民法现代化论文精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法现代化论文主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法现代化论文范文

论文摘要:从传统民法到现代民法，始终充满着浓郁的人文精神。民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。现代民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色，主要体现在:人格权保护的强化;弱者权利保护的加强;国家强制的扩张。

人文精神是人类共同的精神财富，它对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。这一精神始终是民法的基本精神，民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。人类自20世纪以来，随着科学技术的发展和社会经济生活的变化，民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色。

一、人格权保护的强化

人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。自20世纪以来，随着现代化进程的加快，民法日益面临着如何强化对人格权保护问题。首先，高科技的发展提出了人格权保护的新的课题，如对个人生活情报的收集和泄露，对个人身体隐私的窥探、对生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等。其次，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称转让、形象设计权的产生等都是民法在人格权制度中必须加以解决的问题;最后，随着法治的进步以及对于公民的人格保护的扩张，出现了许多各种新的人格利益。如对于通过造型艺术获得的形象的保护、对于死者姓名和名誉的保护、对于遗体的保护、对于具有人格纪念意义的物品的保护等都需要在民法的人格权制度中有所反映。

21世纪是人更加自由、全面发展的世纪，是人的创造性能更大发挥的世纪，是人的价值更好实现的世纪。人们越来越深刻地认识到现代化的核心是人的全面发展和全面完善，民法的现代化主要体现在对权利的充分确认和保障以及对人的充分关怀，强化对人格权的保护是实现对人的终极关怀的重要途径。因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利，而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。人格尊严、人身价值和人格完整是最高的法益，被置于比财产权更重要的位置。在现代民法中，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大丰富。民法正是通过对人格权的保护，确认了个人的共同价值，并鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动，自主地从事各种正当交往，对维护个人的尊严、培育个人的独立性具有重要的意义，从而闪现出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者权利保护的加强

自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体权利保护问题突出起来，民事主体在市场经济交易过程中的不平等尤为严重，一方面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者和劳动者等弱势群体。J·斯通发人深思地指出:“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。”现代民法必须面对市场经济活动中的种种不平等身份，以加强对弱者权利的保护。保护主要表现在两方面:

一是对消费者权益保护的加强。法国民法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼，德国民法承认了“附保护第三人作用的契约”来加强对消费者的保护。

二是对劳工权益保护的加强。一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等以在一定程度上保障作为弱势群体的劳工的利益。还有许多国家的法律普遍承认集体合同的效力，在签订劳动合同时，由工会代表全体劳动者签订集体合同，极大地改善了在劳动关系中单个劳动者的地位，使其成为劳工争取权益的重要措施和手段。由此可见，弱者权利保护的强化蕴涵着对人的尊重和对人的终极关怀的思想，它使民法的人文精神得到充实，得到升华。

三、国家强制的扩张

人类社会是一个永恒发展的动态过程。随着经济和社会的发展，国家强制日益扩张到经济和社会生活的各个领域。国家在私法关系的形成到消灭的过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。从本质上说，国家强制的扩张并不是对人文精神的侵犯，它仍然继续着对人的幸福生活的求索和关切。与传统民法的人文精神相比，他们只有手段上的差异，但内在精神圭臬并无不同，它是真正的人文精神在时代变迁后的新的体现和弘扬。

现代民法中国家强制的扩张主要表现在以下几方面:

第一，对合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主义，当事人在订立合同时必须履行特定的仪式，合同方可对当事人产生效力。但随着现代社会交易生活的频繁飞速发展，合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面、轻视口头的倾向，而是根据实际需要，对有些合同规定为书面、对有些合同规定为口头。法律大都允许当事人自由选择合同形式。但这并不意味着合同形式在现代合同法中越来越不重要了，正如德国民法典的立法理由书所言:“遵循某种形式之必要性、可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。”因此，现代合同法对合同形式做出了一些特定的要求，以督促人们理性地判断选择自己的权利义务，正确谨慎地缔约，自己决定自己的福祉。如在最近的几时年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求体现了对个人的具体生活利益的关切，充满着人文精神。

第二，对合同缔结的强制。基于对人的幸福生活及生存发展的深刻关切，强制缔约成为现代合同法发展的一个重要趋势。所谓强制缔约，又称契约缔结的强制，是指在特殊情形，个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。现代各国民法对此均有相关规定，例如我国《合同法》第289条明确规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。《电力法》第26条第1款也规定:“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”这些规定无不体现着民法浓郁的人文精神。

第三，对格式条款的限制。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，格式条款日渐普及，进而大量流行。至20世纪，格式条款的适用范围更加广泛，已成为当代合同法发展的重要趋势。格式条款的广泛应用是现代经济生活的客观要求。但是由于格式条款的提供者具有强大的经济实力，使其可以将预先拟订的合同条款强加于对方，排除了双方进行协商的可能性，极易造成对相对人利益的损害。因此，有必要对格式条款进行限制。到20世纪中叶，各国立法和判例大都高度重视对格式条款的规制，以色列、瑞典、英国、德国等通过单行立法对格式条款施以种种限制。法国、意大利、荷兰、美国、日本等国则是通过司法手段予以控制。这些手段无不以人为目的，无不体现着对人的终极关怀。

归根结底，国家为人而存在，而非人为国家而存在，国家强制的终极目的仍然是社会生活中具有根本意义的一切具体的人的福祉。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社，2001，(2).

[2]梁慧星.民商法论丛(第15卷).法律出版社，2001.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社，2003，(3).

[4]王利明.民商法研究(第6辑).法律出版社，2004.

[5][日]星野英一著，王闯译.私法中的人——以民法财产法为中心.载民法总则论文选萃.中国法制出版社，2004.306.

[6]徐国栋.中国民法典起草思路论战[M].北京:中国政法大学出版社，2001.

[7]杜宴林.法律的人文主义解释[M].北京:人民法院出版社，2005.

[8]陈历幸等.民法的理念与运作[M].上海:上海人民出版社，2005.

第2篇：民法现代化论文范文

    一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

    近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

    应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

    任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

    从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

    持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

    二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

    纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。    我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

    商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

    我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

    民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。    有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

    三、精心构制，实现民法典的现代化

    民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。

第3篇：民法现代化论文范文

论文摘要：自上世纪九十年代以来，关于宪法与民法的关系问题在法学界曾引起了一场广泛的讨论，但尚未透彻。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。笔者认为宪法与民法的关系是相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。

一、有关宪法与民法的理论之争

（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说

在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：

1、异质论

异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。

2、并立论

所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。

3、融合论

融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。

（二）对上述观点的简要分析

通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。

第一，作为近代意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。

第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。

基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。

二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系

（一）民法是近代宪法生成的前提和基础

从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。

1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级

随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。

2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉

这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。

3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形

近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。

（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用

如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civilrights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。

（三）民法与宪法在发展过程中的互动

到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。

需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。

三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系

（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系

如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。

在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：

其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。

（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系

1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。

2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。

四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应

我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。

事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。

就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和权利的一个过程，因而西方的宪法实施和的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出的要求。

中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。

注释：

①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。

②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。

③同上。

④刘茂林：《宪法究竟是什么》，中国法学，2002年第6期。

第4篇：民法现代化论文范文

情势变更制度是合同法非常重要的一项制度，旨在维护当事人的合法权益。我国合同法中的情势变更制度在立法和司法的适用过程中存在一些问题和不足，需要我们进一步的研究。因此，研究情势变更制度，对于完善我国情势变更制度具有理论意义和现实意义。

【关键词】

情势变更；制度；完善

情势变更制度是指合同有效成立之后，由于发生了双方当事人均无法预知的，而且不可归责于当事人的客观事实的变化情况，从而导致合同继续履行会显失公平或者无法继续履行时，当事人可以根据诚实信用原则，要求解除合同或者变更合同。情势变更制度是合同法也是债法中非常重要的一项制度，指导合同的有效成立饿依法履行。目前，我国正处于经济发展转型时期，情势变更制度在我国显得越来越重要，它对于快速解决合同纠纷，稳定市场经济秩序，促进我国经济发展具有重要作用。

一、我国情势变更制度的法律现状

（一）我国情势变更制度的立法现状

我国在20世纪90年代刚刚制定《合同法》的时候，立法者曾经试图把情势变更制度写入立法草案，但最终没有被采纳，这也是我国《合同法》的一大空白。事实上，早在20世纪90年代末最初制定《合同法》的时候，关于情势变更是否应该写进《合同法》之中，学者们和立法者之间就存在非常大的争议，出现两种对立的观点。其中一种观点认为，民法中的公平原则和诚实信用原则应该在合同法中得到贯彻落实，情势变更制度能够避免由于情势变更所导致的不公平现象，维护市场经济秩序，营造公平交易的市场环境，因此，我国应该在合同法中确定情势变更制度。梁慧星教授持该种观点，他认为，合同有效成立之后，如果发生了当事人无法预知的不可归责于双方当事人的客观情况变动，导致合同无法继续履行或者履行困难时，可以适用情势变更制度来横平双方当事人的利益，减少交易不公平现象。但是，由于当时立法者在制定《合同法》时并没有考虑到我国的国情和实际情况，因而没有确定情势变更制度，最终采纳了相对立的观点，没有确立情势变更制度。

（二）我国情势变更制度的司法现状

虽然我国立法现状比较落后，但是我国司法实践关于情势变更制度取得了较大进步和发展，主要体现为以下几个方面：

1.1993年，最高人民法院颁布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，明确提出了情势变更的内容“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

2.2002年，最高人民法院颁布了《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，其中第27条明确规定了情势变更制度。

3.2009年，最高人民法院颁布了《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》其中第26条明确了情势变更制度的内容。该司法解释是在国际金融危机的背景下颁布的，更多的是为了化解金融危机，解决各种合同纠纷，维护我国市场经济的稳定和发展，促进社会公平。

事实上，司法实践中经常会出现各种无法预见、不能避免的客观事件，比如自然灾害、金融危机等等，这些都是在合同有效成立之后出现的，不能归责于双方当事人的重大客观情况，如果要求当事人继续履行合同会显失公平。所以，《合同法解释二》第26条的规定，确立情势变更制度，有力保护当事人的合法利益。

二、完善我国情势变更制度的对策

针对我国现阶段情势变更制度的现状，笔者认为可以采取以下措施进行完善：

（一）完善我国情势变更制度的立法建议

首先，我国应该将情势变更制度明确规定在《合同法》中，弥补立法空白，从立法上赋予情势变更制度的合法性。同时，规定相应的法律条款，具体明确、严谨，给人们提供强有力的法律保障，让人们和法院在处理情势变更情况时有法可依。

其次，立法者应该积极学习和吸收最新的法学理论研究成果，注重理论研究，完善情势变更制度。立法者应该立足我国国情，从实际出发，从我国国情出发，不断创新理论，符合时展潮流，顺应国际社会发展趋势，加大与其他国家之间的联系和交流，提高立法精神，提高情势变更制度的指导性和理论性。

最后，广发听取人民群众的意见和建议。立法者在制定情势变更条款时，应该深入人民群众进行广泛调查，加强与人民群众的联系和交流，善于听取广大人民群众的意见和建议，提高民众参与立法的民主性，为人民服务，提高立法的民主性，保证情势变更制度真正维护广大人民群众的切身利益。

（二）完善我国情势变更制度的司法建议

第一，注重司法解释的实践性。完善我国情势变更制度应该不断修正我国的司法解释。司法实践中所出现的问题是司法解释必须注重的方面。司法实践涉及到社会生活的各个方面，范围非常广泛，司法解释规定的情势变更条款应该具有明确性和可操作性，及时吸收和总结各级法院的审判经验和审判结果。司法解释的最终目的是指导司法实践，情势变更制度的司法解释也应该注重司法解释的实践性，才能更好的指导合同纠纷案件。

第二，司法解释应该注重国际性。合同纠纷通常涉及到涉外合同纠纷以及其他合同纠纷，覆盖范围广泛。因此，司法解释一方面要从我国国情出发，结合我国市场经济的实际情况，另一方面，也要纵观全球，结合我国加入WTO的实际情况。注重取长补短，学习和借鉴国外立法和司法方面的经验和案例精华，严格遵守国际公约和国际惯例，建立具有中国特色的情势变更制度，为我国现代化建设服务。

第三，司法解释应该注重群众性。人民法院的审判权来源于人民群众，因此，人民法院在进行审理合同纠纷案件时，应该以人为本，有力保护人民群众的切身利益，提高群众满意度，维护社会公平正义。司法解释在解释情势变更条款时，应该充分考虑人民群众的需要，用通俗易懂的语言，让人民群众感受到法律的公正。

三、结语

情势变更制度是现代法律体系中非常重要的一项制度，对于化解合同纠纷，维护当事人合法权益，稳定市场经济秩序，具有不可替代的作用。我国应该高度重视和不断发展完善情势变更制度，促进我国社会主义市场经济的繁荣发展。

参考文献：

[1]

孙秀.论合同法的情势变更制度[D].吉林财经大学硕士学位论文，2012年5月。

[2]熊雪莹.情势变更原则的适用研究[D].郑州大学硕士学位论文，2010年5月。

第5篇：民法现代化论文范文

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

[1]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究，2001，(4).

[2]白飞鹏.侵权法对应然私权的确认[A].王利明.民法典•侵权责任法研究[C].北京：人民法院出版

社，2003.

[3]周友军.论我国过错侵权的一般条款：上[EB/OL].中国民商法网，http：///arti-

cle/default.asp？id=33796.

[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.

[6]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

[7][日]内田贵.契约的再生[A].胡宝海译.梁慧星.民商法论丛(5)[C].北京：法律出版社，1996.

[8]徐国栋.民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[9][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.北京：法律出版社，2003.

[10]陈明涛.试论侵权行为法一般条款[EB/OL].中国私法网，http：///new2004/

shtml/20040601-224001.htm.

[11][德]马克西米利安•福克斯.侵权行为法(第5版)[M].齐晓琨译.北京：法律出版社，2006.

[12]麻锦亮.侵权行为法的一般条款[EB/OL].中国民商法网，http///lawfore/CON-

TENT.ASP？programid=4&id=185。

[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

[14]邱聪智.从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[C].北京：中国人民大学出版社，2006.

[15]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译.北京：法律出版社，2001.

[16]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社，1990.

[17][美]约翰•法比安•维特.事故共和国———残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构[M].田雷译.上

海：上海三联书店，2008.

[18][英]丹尼斯•罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.北京：新星出版社，2005.

[19]颜厥安.法与实践理性[C].北京：中国政法大学出版社，2003.

[20]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

[21][德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆.2003.

[22]郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社，2000.

[23]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(7)[C].北京：法律出版社，1997.

[24]王福友.侵权行为法价值论[D].吉林大学博士学位论文，2007.

[25]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社，1999.

[26][日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国法制出版社，2008.

[27][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.

[28]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，1998.

[29]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.

[30]王泽鉴.债法原理：第一册[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[31]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[32]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[33][意]毛罗•布萨尼，[美]弗农•瓦伦丁•帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].钟洪明，张小义译.

北京：法律出版社，2005.

[34]温世扬.侵权法中的一般安全注意义务[A].王利明.民法典•侵权责任法研究[C].北京：人民法院

出版社，2003.

[35]邱聪智.民法研究(一)：增订版[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

第6篇：民法现代化论文范文

论文摘要:通过分析现当代市民社会概念的演变，揭示了西方学者对市民社会的不同理解。通过比较各家学说，总结出了市民社会的概念和基本特征以及市民社会与政治国家的相互关系。在此基础上，论证了民法与市民社会之间的深刻渊源和紧密联系，并指出了在社会主义市场经济条件下，民法作为市民社会基本法的重要理论意义和现实意义。

一、市民社会概述

（一）市民社会的演变

市民社会是特定历史和地理条件下的产物。市民社会的历史发展由来已久，在不同的历史时期和不同的地方，市民社会可能表现为不同的形态。资本主义的市民社会大致分为两个阶段：第一阶段是“近代的市民社会”，从1790年的产业革命到19世纪末进入垄断资本主义。这一时期，资本主义民法在立法上虽然规定了人人平等，但是具体的规定并不平等，许多封建时期的制度被保留了下来。第二阶段是20世纪初，资本主义发展的“现代的市民社会”，现代化大生产的组织形式使封建时期的制度丧失了存在的基础，这一时期的民法逐步修改，实现了法律上的平等。在西方市民社会的发展演变过程中，它始终离不开市场经济这个根本性的基础。我们今天的社会主义社会仍然属于市民社会，因为市民社会的经济本质是商品生产和交换，而我国建立的社会主义市场经济体制，在本质上仍属于商品经济的范畴。

（二）市民社会的概念

现代意义上的市民社会概念，主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的。黑格尔认为，市民社会是由私人领域及其外部保障构成的整体，明确将政治国家与市民社会区分开来。国家作为普遍性原则的体现者是伦理精神发展的最高阶段，家庭和市民社会的法规和利益都必须从属于它。黑格尔是从伦理精神的角度而不是从现实的角度考察市民社会的，所以他的市民社会概念就不可避免地存在着很大的缺陷，最突出地表现在他过分强调了国家是伦理精神发展的普遍阶段，使他得出了家庭和市民社会是从属于国家的结论。

马克思在批判黑格尔关于市民社会理论的基础上，根据市民社会和政治国家的关系，提出了关于现在市民社会的思想。在马克思看来，随着社会分为市民社会和政治社会两大领域，前者是特殊的私人利益的关系的总和，后者则是普遍公共利益关系的总和。所以，马克思把市民社会定义为：市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础；市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往；市民社会就是在过去一切历史阶段上受生产力所制约，同时也制约生产力的交往形式；市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。

进入20世纪后，当代西方思想家关于市民社会概念的理论又继续发展，做出重要贡献的是葛兰西和哈贝马斯等人。当代西方的市民社会理论，则是以经济系统和社会文化系统的分离为基础的。它以社会文化系统为研究对象，强调社会文化系统在整个社会再生产以及革命性变革中所具有的作用和功能。但其理论的缺陷就在于，不是把经济系统和社会文化系统的分离看作是市民社会内部结构分化的表现，而是把经济系统从市民社会中分离出去，片面强调社会文化系统的功能，把来自国家和经济系统的影响都看作是消极的。

通过对以上市民社会理论的分析，笔者认为，市民社会应是社会生产、交换、生活赖以存在的个人、组织及其相互关系的总和，是处在政治国家之外的社会生活的一切领域，它应该包括社会文化系统和经济系统。

（三）市民社会与国家的关系

在市民社会与国家的关系问题上，西方近代市民社会理论中有三种观点：自由主义、国家主义和无政府主义。自由主义理论的代表人物是法国的托克维尔，他认为政治国家与市民社会之间必须有明确的界限；个人在市民社会中享有广泛的权利，而国家就应保护并且不得侵犯市民社会的活动自由；社会的活动范围越大，国家的活动范围越小，就越民主。国家主义理论的代表人物是黑格尔，他认为市民社会与国家的关系是一种相互区别又相互依存的关系，但又处在不同的层次，私人利益唯有通过国家才能真正实现，国家和法是高于市民社会的。无政府主义理论者则认为，国家从社会中夺走了全部权力，从而使市民社会充满了不自由和不平等，应该将国家废除。以上三种观点，虽然在市民社会与政治国家的相互关系问题上有许多不同点，但有一点却是相同的，他们都没有弄清楚市民社会对于政治国家的实质意义。

马克思关于市民社会的理论认为，市民社会是从商品生产和交换中集结和发展起来的社会组织的总和，是与政治国家彼此相对分离的，但并不意味着它们之间根本对立和冲突。从最终意义上说，市民社会和政治国家实质上是统一的。市民社会是政治国家的前提和基础，国家是市民社会的体现。市民社会构成了特定国家的经济基础，也是其他观念的上层建筑的基础。有一定的市民社会，就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家。国家和市民社会处于权利和义务相对等的双向互动的法律关系中，这种双向互动的可能以国家和市民社会的合作为前提。国家为市民社会提供权利实现的途径，市民社会则回报以秩序。正确的方向应该是在总体上缩减国家的社会控制幅度的同时，根据社会经济发展的实际需要，对国家职能进行科学的调整，并且不排斥在某些方面强化国家的社会控制能力和扩展其职能范围的可能性。所以，未来中国国家与社会的关系模式应该是一种既能保证社会的独立性与自主性，又能充分发挥国家作为社会总体利益的代表对社会经济生活的协调与控制的模式。在这种模式下，国家与社会之间主要不是对立和冲突，而是一种相互制约又相互合作、相互独立又彼此依赖的有机统一的关系。要实现市民社会与政治国家这种良性互动的关系，就必须借助法律手段，通过基本法来确定市民社会自治权和政治国家公权的分野，以司法限制政治国家公权的扩张，保证市民社会自治权的实现。

二、民法是市民社会的基本法

作为社会成员的人，在社会中扮演两种社会角色，并发生两种不同的社会关系：一是市民社会的角色，并直接与其他市民成员发生的关系，二是政治社会的角色，并通过国家中介而与他人发生的关系。对于前者，是一种个人在市民社会中根据自己的意识与他人发生的社会关系，即纯粹的市民社会关系，这种关系为私法所调整，是私法的调整对象。对于后者，是一种体现国家意志的社会关系，是为实现一定的社会公共利益目的而发生的社会关系，即由国家参与的政治社会或政治国家的关系，这一关系为公法所调整。在公法与私法的关系上“，基于对个人自由权利的保障，应遵循‘有疑义是为自由’的原则，以私法为优先。其主要理由是个人是自己事务的最佳判断者及照顾者，选择的自由有助于促进社会进步及经济发展。‘政府’必须保障司法制度能有发挥其功能的条件，并排除契约自由的滥用。‘政府’为更高的价值或公益而强制或干预时，应有正当理由，乃属当然。”（卡尔·拉伦茨《德国民法通论》）自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障。市民社会必须运用法律来调整其运行秩序，规范市民的行为，以维护整个社会的共同利益和安全。

社会中的人既是市民也是公民，它既要参与市民社会的关系，又要参与政治国家的关系。然而市民社会是其生存之本，所以市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说是至关重要的。它通过两方面来保证实现：一是有赖于其构成成员的个人行为的合理性，二是有赖于政治国家于外部的强制保障。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法，用来保护市民社会中人的权利；而规范政治社会关系的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。市民社会自我调节是第一位的，而国家对市民社会的干预是第二位的。市民社会的自我调节体现为民法调整，而国家对市民社会的干预要受行政法的限制。所以说，民法是调整市民社会的法，而政治国家中的权力从根本上说不是为了国家存在的，而是为了更好地实现和保障市民社会的权利。

民法是市民社会的基本法，主要体现在以下几个方面：

——从民法所规定的主体来看，民法中主体是被抽象为一般意义的“人”，是在平等法律关系中享有权利和承担义务的当事人。作为一般人格的“人”，包括自然人、法人和其他社会实体。民法上规定的权利主体均平等地享有民事权利能力，民法不承认任何特殊的民事主体存在，也不承认法律之外的任何特权地位。

——从民法的调整对象来看，民法的调整对象是平等主体间的财产关系和人身关系。而平等主体间的财产关系和人身关系实质上就是市民社会的一般生活关系的基本形态。市民社会的本质就是私人利益，所谓的私人利益就是作为社会主体存在不可或缺的利益，包括人身利益和财产利益两个方面。社会及其管理者即国家存在的根本目的和合理价值，就在于能够最大限度地有序地满足私人利益的需要，而民法就是为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。

——从民法的基本精神来看，民法强调了私权本位、私法自治的理念。市民社会的内部关系是平等主体之间的关系。人们缔结市民社会中的财产关系和人身关系，就是为了获得积极的经济利益和人格利益，而这种利益的法律化便是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身关系的权利预期，通过对权利的设置和保护而达到维护市民社会关系的顺畅和有序的目的。所以，民法调整的社会关系是以权利为出发点和归宿的。私法自治允许当事人在私法的范畴内有权自由决定其行为，即是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系，原则上国家不作干预，私法自治中最为典型的就是契约自由。私法自治对于维护个人的权利和自由，抵制国家权力的人以干预，发挥着重要的作用。

——从民法的基本原则来看，现代民法制度有三大基本原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、法律面前人人平等。这三大基本原则都与市民社会的发展及其内在要求密切相关，也是现代法律的基本理念的具体体现和主要内容。

三、确立民法为市民社会基本法的意义

民法对市民社会的调整涉及市民社会的全部领域，特别是对其经济生活条件更是进行了全面直接的反映，是市民社会的法律表现。确立民法为市民社会的基本法有重要的理论意义和现实意义。

将民法确立为市民社会的基本法，有利于明确公法和私法的划分，从而更为有效地保障私人利益。由于市民社会和政治国家彼此分离，法律因而在传统上按功能划分为市民社会的法和政治国家的法，前者为私法，后者为公法。而民法是调整市民社会的基本法，所以民法的性质应为私法。明确民法的私法地位，能更有效地对私人利益及其意思自治的保护，抵制国家任意的过多的干预，有效地实现民法私权神圣和私法自治的理念。

将民法确立市民社会的基本法，有利于保障我国市场经济的健康、快速、稳定发展。我国实行市场经济，就是要使各种经济力量从国家过多的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，必将促进市民社会的出现和社会结构的分化，必然要培养我国的市民社会的观念。民法作为市场经济法制体系的支柱，就要对市场经济体制的建立和完善进行规范和保障，促进其健康、快速、稳定的发展。

将民法确立为市民社会的基本法，有利于促进我国“依法治国”进程的实现。而且从法律角度看，原先市民社会的私法便获得了部分公法色彩；而原先的公法，也愈益染上了私法特征。经济法的出现就是最好的证明。这就告诉我们，政府干预既已无可避免，那么这种干预则必须建立在严格的法律上。我国改革开放是一种政府决策，受政府引导。因此，政府对于市场经济的干预必将是重要的、不可或缺的。尤其是在目前法律体系并不完善的情况下，政治权利的膨胀与扩张必然会导致对私权的限制和压缩。所以，应在对政治权力和市民权利进行正确定位的基础上，充分发展和完善市民社会，完善我国社会主义的民法。这是实现经济民主进而实现政治民主不可缺少的前提条件，也是最终形成与现代市民社会相适应的现代法治社会的必由之路。

参考文献:

[1]刘士国.论民法是市民社会的一般私法[J].民商法学，2003，(3).

第7篇：民法现代化论文范文

第一节选题意义

人民法院“为谁服务,为谁司法",成为摆在我国人民法院面前的历史性和迫切性问题。新的时代赋予了人民法院司法功能新的内涵。中国特色社会主义法律体系的形成是构建社会主义法治国家,实现依法治国的重要标志,在此社会主义现代化形成的语境下,重新深入的讨论人民法院法院司法功能,不仅是切实推进法律实施的重要途径,也是人民法院的重要责任。因为法治是一种实践的事业,人民法院为了更好的践行法治事业,其司法功能已经突破了最原始的定纷止争,解决纠纷的基本功能,新时代赋予了人民法院行使司法权应该发挥的符合时代要求的新功能:维护法律与规则的创设、权力制约、权利保障、社会控制、政策制定、教育服务功能。这也顺应了我国法院社会管理创新的主旋律。为了让人民法院服务大局、体察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也为了实现我国法治文化的大繁荣大发展,并积极推进司法功能的充分发挥,进一步深化司法体制改革,坚持严格公正司法,全面完善我国社会主义法律体系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,给和谐法治建设夯实地基。

一、理论价值

本文中人民法院“司法功能”理论的研究,是进一步发展和创新司法理论的重要步骤,对司法理论和实践的发展均具有重要的意义。同时它符合关于法的基本理论,揭示了司法工作的本质,回应了时代对司法工作的要求和期盼,进一步丰富了司法指导思想,具有重大的理论价值。

(一)理论上实现了人民法院司法功能的科学定位在中国特色社会主义法律体系形成的今天,经济社会快速发展,告诉了我们司法的世界观和方法论,即司法权力在具有其传统客观、中立、定纷止争等特点的前提下,继续发挥着各种辅助功能。实践是理论科学形成的前提,司法功能理论的科学定位要求人民法院摆正自身位置,充分发挥司法功能。

第二节人民法院司法功能研究的国内外研究现状

一、国内研究现状

司法功能一词的出现起源于法治现代化,我国学者公不祥早在2003年在《当代中国司法机理的重构》中重点阐述了我国人民法院的“能动司法”,同时我国学界对能动司法的理论展幵热烈的讨论。可是如果仅仅谈“能动司法”就容易忽视“不能动司法”,即法院本身拥有的司法权是否真正的得到发挥。只有先干好本职工作,才能进一步扩大职权的行使范围。因此,面对全国法院的理论和实践现实,将两者都能纳入其中的人民法院的“司法功能”成为研究的对象。刚开始,是学者在小范围进行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的关注,2011年下半年,在一次关于讨论“新形势下人民法院司法功能”为主题的讨论会上,山东高院院长周玉华在讲话中也指出了人民法院的司法功能,即为权利救济、公权制约、纠纷终结三大司法功能。强调这是建成社会主义法治国家的根本要求。至此,全国开始思考,法院的司法权是否得到充分发挥?究竟如何才使法院的司法功能实现充分发挥?等等问题都长期困扰着法院和法官。2012年5月最高人民法院将“人民法院司法功能”作为最高人民法院的重大理论课题,并将此课题交予上海高级人民法院和宁夏回族自治区高级人民法院进行攻关。在社会主义法律体系建成之际,人民法院司法功能的再研究被提上议程是司法理论必然的发展趋势。在我国学术界,最新的对人民法院司法功能研究的着作主要有人民法院出版社出版的山东省高级人民法院院长周玉华的《新形势下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的实践探索》,这两本书主要i全释了对司法功能的定位决定着人民法院司法公正的重心和发展方向,并且影响法律实施的效果。

第二章人民法院司法功能概述

社会主义法律体系形成之际,为实现建设法治国家,保障法律的科学实施,需要作为司法机关的人民法院充分发挥好人民法院的司法功能。众所周知,司法是以和谐秩序为目标,反对矛盾和对抗。司法之所以受到髙度关注,关键是它在解决社会矛盾、定纷止争、制定规则过程中具有特殊的功能,是促进社会纠纷和谐解决的重要方式。那么,认清楚人民法院司法功能,是穷实研究人民法院如何充分发挥司法功能,正确、科学行使司法权力、保证司法权稳妥运行的地基。

第一节人民法院司法功能概述

—、司法及司法权的概念考证(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被称为“法的适用"或“法律适用”,是指国家司法机关依照法定职权,遵循法定程序,实际适用法律裁判案件的专门活动。司法本身具有被动性、屮立性、形式性、专属性、终极性等特点。在西方国家,由于“二权分立”,司法与行政、立法之间有严格界限。世界上,美国司法之含义既包含民事、刑事及行政纠纷的裁判,又包括法院具有司法审査的权力:法国的司法概念仅限于民、刑事裁判,同时,禁止解释、创造法律规则,法院只存决定的服从和适用法律。我国宪法未对“司法’’的概念作出明文界定。我国古代也没有“司法”这一概念,追溯中国司法的发展历程,大致经历了古代、近代和现在的发展阶段。“古代的司法中的“司”为“管理”之义,“法”主要指刑法,古代“司法” 一词是从汉代的《汉中》中出现,在随初司法已经成为一个专门的职位,唐宋和继承了隋朝的制度。到了近代司法一词成为了官方用语,范围也扩大了,不仅指刑事方面的法律,还包括民事等全部的纠纷处理。现代所形成的是“中国特色的司法体制”,司法?词出现在了八二年宪法之屮,也保留了行政意义。在我国,广义的司法是指定纷止争的专门活动,或者说是运用法律的活动,或者说与法律有关的活动,这主要是[X:别〒立法和行政的。狭义的司法,仅仅指作为司法机关的法院厅使其权限及职权的活动,特别是指法院的审判活动。?司法权的形式主体只能是法院,在此强调一点,本文所研究的司法功能就是从狭义的司法角度,即人民法院适用法律、处理纠纷的司法活动过程和结果。因此,,法院的司法的功能主要是

指法院通过诉讼程序和审判活动所发挥的作用。 第二节人民法院司法功能研究的理论基础

一、程序安定理论

“程序”在汉语中是指“事情进行的先后顺序”,包含了 "顺序”、“方式”、“步骤”等多种含义,意在说明人们的行为要存序,有规则,这样才能实现整个社会秩序的而.序。“程序”(process)在法律的语言中是指按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程,又称“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治与非法治的重要别,没有程序何谈法的存在。当然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、执法程序和监督程序等等,其中司法程序就是人民法院终结纠纷的司法裁判的过程。程序安定理念是程序文化的基础规则和最终目标,它可以确保法的要求——完成社会治理,通过司法程序得到实现,这种实现是以“看得见的方式”实现的。程序安定的内涵不仅包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性、法定性等基本要素,而且包括实体上的定纷止争、规则制定、政策确定和教育服务等功能的实现。法通过司法程序实现 ,法院的设立是在制定法的程序规则,这种不可逆转和终结性的程序就是为了获得法院裁判的确定力和稳定性,实现程序安定和社会秩序的稳定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列价值中的首要价值,它优先于正义和其他价值。所谓“安定”是指生活或形式平静正常、稳定。?程序安定是指诉讼制度应伊法定的时间和程序进行,并作出最终的决定,从而使得诉讼制度保持规则状态。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性。这五个要素相互联系,互相影响,共同保持着程序的安定性。秩序的实现合乎逻辑地要求法律秩序保持安定的状态,这种法律的基本价值,必然要求法律秩序拥有安定的运动状态。程序安定是法治的固有精神和实质的需要。在两大法系都在通过改革来加强法院职权的国际大背景下,程序安定的保障,应当由法院来完成此项任务,这属于法院工作的内容。诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷,它是以国家审判权为依据作出的公权力的法律判断。所以,只要最终的判决在诉讼中没有被撤销,这个判断就成为定纷止争的判断。这终局裁判中包括两个方面,一是拘束双方当事人服从该判断的内容,二是法院也应该坚持自己的最终判断。这种既判力是程序安定的重要保障。

第三章人民法院司法功能的分类及其价值维度......................................................... -14-

第一节人民法院司法功能分类 ..............................................................................-14

一、人民法院司法的基本功能——解决纠纷 ..........................................................-14 -

二、辅助功能(维护和创设法律规则、公权力制约、纠纷终结、社会控制功能) ............-16 -

第二节人民法院司法功能的价值维度 .....................................................................-19-

一、发挥人民法院司法功能,促进法律的完善 .........................................................-19 -

二、发挥人民法院司法功能,维护社会和谐稳定 ......................................................-20 -

三、充分发挥人民法院司法功能,促进经济稳定发展 ................................................-22 -

第四章探析影响人民法院司法功能发挥的因素 .........................................................-24-

第一节司法理念不清晰的渊源 ..............................................................................-24 -

宁夏大学硕士学位论文目录一、传统与现代的法律思维方式的冲突 ..............................-24 -

二、司法理念的时代性不强 .................................................................................-25 -

第二节司法体制不完善的原因 ............................................................................. -25-

一、司法的被动性表现明显 .................................................................................-25 -

二、司法的独立力度较弱 ....................................................................................-26 -

三、相关保障制度配套不齐 .................................................................................-26 -

四、司法能动性亟待调处 ....................................................................................-26 -

第三节法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -

一、思考法官素质问题 ........................................................................................-27 -

二、法官助理制度未充分发挥 ...............................................................................-28 -

三、法官的管理模式滞后 .....................................................................................-28 -

第四节司法环境欠佳的缘由 ..............................................................................

....-28- 一、行政权力对司法权力的制约 ............................................................................-28 -

二、法院经费缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -

三、法院独立审判受社会舆论影响 .........................................................................-2 9 -

第五章解读国外法院的司法功能 .............................................................................-30-

第一节梳理国外法院两种典型司法功能 ....................................................................-30-

一、美国法院司法的公共政策形成功能凸显 ..............................................................-30 -

二、澳大利亚法院纠纷解决功能发挥充分 .................................................................-31 -

第二节国外司法功能发挥模式对我国的启示 ..............................................................-32-

一、建立完善的司法体系,强化司法功能的实现 ........................................................-32 -

二、引进现代科技手段,彰显司法的强大功能 ...........................................................-32 -

三、加大司法培训力度,积极推进司法职权的运作 .....................................................-33 -

四、科学配置法院资源,实现从管理法官到法官管理的对接 .........................................-33 -

五、改革诉i公程序,推进司法功能的充分发挥 ...........................................................-33 -

第六章探索发挥人民法院司法功能的路径

构建和谐社会是我们进行社会主义建设的宏伟目标,但和谐社会也不是指没有矛盾和纠纷的社会,它主要强调要形成一个具有解决纠纷、化解矛盾的社会控制系统。司法在维护我国社会生活稳定中扮演着重要的角色,找准路径,把握大方向,充分发挥人民法院司法功能,即是我国建设社会主义法治国家的国情使然,也是让法治深入人心的助推力。

第一节准确定位司法价值观念

人民法院的司法活动必须要有正确的社会价值导向,即树立正确的司法价值观,“以人为本”、“实质与形式程序相结合”、“纠纷终结的司法”三大司法理念从多方面对人民法院司法工作进行引导。因此,惟有让司法理念与时俱进,新类型社会矛盾和纠纷才能得到解决,公平正义方能得以实现。一、把握“以人为本”的司法方向司法的过程是展示法律精神的过程,法官在具体的案件审判中运用知识、经验、智慧和法律思维等,将书本上抽象的法律条文进行运用,实现真正的公平正义。加之,“以人为本”是我党执政的本质要求,法院作为解决人民矛盾和纠纷的机构,必须严格贯彻“以人为本”的理念,追求“司法为民”的目的。一方面,人民法院在解决纠纷过程中应坚持以人为本,充分调动当事人的主观能动性,法院不能剥夺当人事在解决纠纷的过程中的主导作用,让当事人自己选择、自己衡量,法官和法院只起引导作用,尊重当事人的意志自治和协商解决纠纷的意愿。另一方面,作为人民法院应当将“以人为本”、“司法为民”的理念深入贯彻到人民法院的具体工作中,坚持群众路线,将群众是否满意作为衡量工作成效的根本标准。在各种涉及民生案件如劳动争议、工伤事故、农村土地流转等,一定要提高立案、审判、结案和执行阶段的效率。加强各种便民措施的实施,妥善处理人民群众的反映最热、最难的问题,推进阳光司法,最大程度的衡量人民群众的合法利益。既要弘扬社会主义法治精神,同时要保护好当事人的合法权益,还要要把落实好人民群众最基本的要求,让司法真正的服务子民。

结语

第8篇：民法现代化论文范文

继续医学教育内容的现代化

开展多学科知识的教育主要包括跟进与追踪医学知识与技能的发展，并以其为继续医学教育的主体内容；同时，科学合理地提供有关医学心理学、医学伦理学及医事法学等学科的相关知识，介绍人类辅助生育技术、器官移植技术等涵盖的诸如人工捐献、卵子捐献、代孕、器官捐献与移植，以及依托病人尤其是无行为能力病人等的临床科学研究所涉及的伦理、法学等方面的知识；宣教《执业医师法》、《药品管理法》、《临床输血技术规范》、《医疗机构病例管理规定》、《病历书写基本规范》、《医疗机构管理条例》、《医师外出会诊管理暂行规定》、《抗菌药物临床应用指导原则》、《医疗事故处理条例》及《民法通则》等卫生法律、法规和部门规章，将《临床技术操作规范》作为医务人员继续教育的必修内容。此外，还开展突发事件的应急培训及医德、医风教育，以强化医务人员守护健康的责任感、使命感，强化医务人员对医学科学的奉献精神和执着追求。注重能力的培养（1）学习能力的培养：在继续医学教育中，注重对医务人员学习能力的培养，尤其提倡医务人员选择性学习能力的培养，有意识地为医务人员安排较为充裕的选择性学习的机会，包括课题专业结构的选择、课题层次的选择及跟进学习与创新探索性学习的选择等。（2）创新能力的培养：在继续医学教育中，有计划地安排一些有关临床经验的积累及创新研究方法的课题，如医学论文的写作、临床科研的选题、医学数据的统计学处理、医学文献的检索与查新等，通过对医务人员发现和解决临床实际问题能力的培养、探索未知领域兴趣的培养及创造性思维习惯的培养，以实现医务人员创新能力的培养，逐步提高其整体素质。

继续医学教育管理手段的现代化

强化制度管理我市成立了继续医学教育委员会，规范制定了《鞍山市继续医学教育十五规划》、《十一•五规划》、《鞍山市继续医学教育项目管理办法》、《继续医学教育基地管理办法》等规章制度，依据辽宁省卫生厅《关于加强继续医学教育管理工作》的通知精神，要求“鞍山行政区域内所有在职的高、中、初级卫生技术人员（包括集体、民营医疗机构的卫技人员）一律参加继续医学教育，并将继续医学教育的参加情况做为卫生技术人员职称晋升、执业注册、聘任、年度考核、科技人才评选和奖惩的必备条件”，从而强化了继续医学教育的约束力和强制力。此外，我市还建立了学科带头人师资制度，要求市知名医生和杰出青年医生、市重点专科的主任、省医学会各分会的鞍山籍委员、市医学会各分会的主任和副主任委员及秘书，每年都要承担至少一项继续医学教育项目的教学或组织教学任务，以充分发挥各专业学科带头人的聪明才智，促进鞍山地区整体医疗卫生水平的不断提高。加强教育技术管理我市自2004年起，开始研制和开发了继续医学教育射频IC卡及计算机网络管理系统，将继续医学教育管理与计算机技术、网络技术和射频卡技术相结合，实现了继续医学教育信息的网上、射频IC卡的制作与管理、IC卡签到、继续医学教育执行信息网上传输、学分管理、综合查询、统计分析、继续医学教育年度审查等各环节的全过程管理；利用互联网技术覆盖了鞍山地区17家继续医学教育基地和30余家医疗卫生机构，实现了继续医学教育管理部门、执行部门和医务人员的网上三级管理格局。现代化教育技术在继续医学教育管理中的应用，实现了区域性继续医学教育全过程动态监控管理，大幅度地提高了继续医学教育管理的科学性、有序性和高效性，简化了继续医学教育管理程序，降低了管理成本，从而达到了保证管理质量和提高管理效率的目的。

第9篇：民法现代化论文范文

[论文摘要]公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为，公民法律文化是公民参与公共行政的法律文化基础。这里的公民，不是指传统意义上的身份、国籍，而是指与公民社会相适应的具有积极参与政治生活、公共事务等实践品德的好公民。在我国社会转型时期，推进行政民主、促进参与行政建设、提高公民参与行政的意识，不可能从传统法律文化汲取力量；必须注重公民法律文化的培育与发展，这既是公民参与行政的文化基础，也是推进我国参与行政建设的必然之举。

公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为。积极推进政府信息公开、扩大公民有序行政参与，是“以人为本”、“民主执政”的重要体现，也是新时期我国推进行政民主、提高行政效率、保护公民权利的重要途径与基本动力。但公民参与行政，首先公民必须具有参与行政的意识，这种意识与一个国家的公民法律文化的发展水平有关。在我国社会转型时期，提高公民参与行政的意识，必须注重公民法律文化的培育与发展，公民法律文化是公民参与行政的文化基础。

一、公民与公民法律文化

在现代社会，“公民”一词具有三层含义，首先，“公民”表征一种资格或身份，是指有“执干戈以卫社樱”的义务。这是公民最古老的一层含义，在古希腊和古罗马时期已经有之，但那时的“公民”只限于少数有产人士与统治阶级，奴隶、被释放的奴隶和外邦人没有公民权，城邦内的自由民、平民也受到严格的财产限制，即使自由民有了公民权也难以行使。但资格或身份意义上的“公民”概念在近代社会仍具有重要意义，美国农奴制度废除的曲折历史就展现了作为资格或身份意义的“公民”涵义之于人的政治尊重的重要价值。近代以来，“公民”概念开始附加了第二层涵义，即国籍意义上的公民资格。国籍属于基本****的范畴，“作为国籍的公民资格是国内和国际上对一个人的法律认同，认同他是一个国家的成员，或是土生土长的，或是加入国籍的归化民。这种公民资格可不是小事，成为没有国家的一个人，是现代世界可能降临到任何人头上的最可怕的政治命运之一。在国际社会中，国籍意义的公民资格非常重要，近代民族国家就是通过法律制度建立国籍意义的公民资格从而实现了抽象意义上的法律面前人人平等。“公民”的第三层涵义是指积极参与公共事务意义上的“好公民”的品德，即积极参与政治生活、参与公共事务被认为是好公民的基本品德。这层含义重在强调政治实践，认为公民资格不仅是一种身份更是一种实践行动、不仅是一种权利更是一种责任。总之，体现公民资格的实践行动的历史与人类社会的历史一样久远，只是古希腊的公民资格与近代民主国家的公民资格所指的政治参与的范围不同:前者只限于有效参与审议和行使权力方面，后者则将这种参与扩大到所有公共领域。从理论上分析，公民意味着权利与义务的双重内涵，以及自然人和社会人(即“私人”或“公人，’)的双重身份。基于自然人所必要的个人欲望、利益，可以运用公民的权利与身份予以保护;而基于社会人的身份，它又必须对其所认同的社会负有追求公共利益的责任与义务，“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”。同样，与国家所对应的社会，是由具有双重身份的人所组成的社会，也具有市民社会和公民社会双重内涵:市民社会强调其对于国家的独立性，要求国家在保障市民社会发展所必需的秩序和安全的前提下不干预市民社会的发展;公民社会则强调对国家管理公共事务行为的积极参与、实现政治国家与公民社会在公共领域中的一致性，因此，公民社会客观上构成了对国家权力制约的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是从第三种涵义上使用。

什么是公民法律文化?这是一个存在争议的概念。阿尔蒙德曾经用问卷调查法对五国政治文化进行分析，从文化视角来探讨人们的政治行为和社会政治生活，即政治系统内的个人和社会各利益诉求主体对于该系统的态度取向，包括整个政治体系，以及政治体系的输入与输出的人员态度在政治角色中的认知、情感和评价，区分出了政治文化的三种纯粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。并进一步指出，每个国家的政治生活的主体都是各种类型的国民身份的相互交融，即各国的政治文化基本都属于混合型的政治文化;公民文化是一种忠诚的参与者文化，是一种政治文化和政治结构相互协调的参与者文化，是“一种平衡的政治文化，在这种文化中，既存在着政治的积极性、政治卷入和理性，但又为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡”。借鉴阿尔蒙德对公民文化的认识角度和分析方法，我们认为，公民法律文化是一种忠诚的参与者法律文化，是参与者取向与臣民取向和村民取向相互交融、协调一致的法律文化。公民文化具有以下四个方面的特点:

其一，权利和义务的统一。权利义务机制是法律调整社会生活的基本机制，通过设定相应法律关系中主体的权利义务的内容实现对人的行为的规范。法律关系一方主体的权利必然对应于对方主体的相应义务，反之亦然;同时，法律关系主体权利的享有与义务的负担也是对应的。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。在公民法律文化机制中，无论就法律制度的设计，还是法律的实施，还是公民的法律观念，都体现着权利与义务的统一。没有人期望只从国家享受福利而不向国家纳税，国家也不是只向公民苛求义务而不保障公民权利。

其二，参与与服从的统一。在公民法律文化机制中，法律是以国家意志形式所表达的社会成员的共同追求，法律的表达就是绝大多数社会成员甚至可能是所有人的意志的升华，因而对所有人的行为予以约束。公民自觉地遵守法律，自愿接受法律秩序的约束;因为法律的制定、修改和废止，法律的执行和法律的司法适用都最大限度地包含了公民的自觉参与，公民对于法律的遵从就是对包含自己诉求的共同体意志的遵从。因此，公民对手法律的服从是在参与基础上的服从，是建立在强烈的法律认同基础上的遵从，是自觉地遵从;公民对于法治生活的参与最终是为谋求建立统一秩序的参与。总之，在公民法律文化中，公民对法律的服从与对法治生活的参与是辩证统一的。

其三，自由和秩序的统一。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴。自由反映了主体意志的独立自主的状态，而秩序则反映了社会管理组织对于主体自由意志加以约束的状态。在公民法律文化机制中，自由是秩序中的自由，是根据规则所确立的秩序之下可以实现的自由，公民仅在法治秩序之下寻求正当的自由，而不寻求“无度”的自由或“特殊白由”即特权;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同时又以对自由进行一定程度的规范为前提，“强制即以众所周知的规则为依据，所以它就成了一种有助于个人追求其自己目标的工具，而非一种被用以实现他人目的的手段”。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由;自由和秩序处于相对平衡的关系。就比如法治秩序对于游行示威自由的规范就是为了更大程度地实现公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影响;相反，如果法律的目的在于对公民的政治自由进行限制，那么该类法律的国民基础就是臣民而非公民。

其四，主体与共同体的统一。公民法律文化强调每个公民都是独立的个体，都是自主的主体，每个公民在具体的法律关系中都既是义务的承担者，更是权利的享有者;每个人都具有自己独特的利益和诉求，当然也具有独立的意志表达自己的诉求;不是人云亦云式的政治精英的臣属，也不是强大的国家权力的附庸;相反，为了自己的权利，公民能够抵抗国家的不当干预。同时，每一个社会个体又是特定政治共同体的成员，每个成员都通过自己的行为服从并且积极追求公共利益的实现，当个体在参与“普遍事务”的过程中实现“类活动”和公共利益的同时，个体也得到了全面发展。公民角色的确立，是指人作为社会成员获得政治解放并积极参与政治国家的必然要求，是人类自主活动追求和理性自律精神的客观反映。亚里斯多德认为人具有在城邦中结成伙伴关系或相互交往的能力，作为政治动物的人可以通过政治生活的互为主体性获得再生，公民是为公益或公共性而服务和生存的。公共性是公民与国家、主体与共同体实现协调统一关系的基础。

二、公民法律文化是参与行政的文化基础

公民法律文化的核心在于参与，在于积极的参与公共事务。公民对于公共事务的参与性诊释了政治国家产生和运转的正当性。当“每个人通过与其他人的协议迫使自己不能违抗他已经服从的那个人或会议的意志时，也即不能阻止那个人或会议用财富或力量来对付除他自己以外的其他人时，这种使所有人的意志都服从某个人或会议的意志的情况就会出现。这就叫‘联盟”’。“这样形成的联盟被称作‘国家’或‘公民社会”。国家的产生是历史发展的必然，更是社会成员不得已的选择。那么谁来代表国家或曰代表人民行使权力呢?一种方式是君主代表国家，由君主选拔的官吏协同行使权力，这种方式排斥了普通民众的政治参与。另一种方式是由所有社会成员组成的会议作出公共决策，这种决策机制被称为直接民主，美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族部落、奴隶制时代的雅典人即通过这种方式行使国家权力。近现代较为普遍存在的方式是人民选举出代表行使国家权力，称为代议制民主。随着现代民族国家的形成和发展，代议制民主逐渐取代了直接民主，因为直接民主意味着一种所有人可以在所有时间内就所有公共问题进行自我管理的国家形式，其不可能在拥有数以百万计公民的规模庞大的国家中有效运行。公民对公共权力的参与也从直接参与转向间接参与—通过选举自己的代表发挥公民对公共权力的作用。因此，近代社会的公民参与主要表现为政治参与。

但是代议制民主的高效率在一定程度上是以牺牲公民参与权和公民资格为代价的，绝大多数公民通过选举代表参与公共决策却失去了亲自实践公共行动的权力。被选举出来的代表除了受制于公民投票选举的约束之外，更大地拥有了对公共权力的自主性。政治****、特殊利益集团对公共权力的攫取等使得人民政治参与的热情越来越弱，由于政治参与的疏远和对公共领域的冷漠所凸显的现代国家的政治危机日益明显，于是人们转而寻求政治参与之外的更有效的公民参与方式。另一方面，在社会资源的配置领域，人们经历了19世纪末期的市场失灵之后，转而又发现了国家的失灵:由于国家本身不可克服的局限性，导致其配置资源时也不能实现“帕累托最优”;国家作用的不到位、越位或错位，日益导致社会经济效率的低下和社会总福利的损失。于是，20世纪中期始，全球范围内的公共行政改革将数量众多的公民组织纳入到实现公共目标的公共组织系统，从而使日渐式微的政治民主为主导的公民参与模式的发展带来了重大转机，行政领域的公民参与，公民与政府合作治理社会的模式成为公民社会和政治国家的最佳契合点。于是，公共行政领域的公民参与成为政治哲学和政治实践共同寄予厚望的公民参与权实现的主导途径。

在全球范围内，公民有组织参与公共事务、自治性社会活动的开展，非盈利性公益组织、非政府组织在世界各地的广泛建立等，已经成为公共领域中与民族国家相提并论的重要力量。可以说，我们正置身于全球性的“公民参与”浪潮之中，19世纪民族建国精神的主导地位已经被20世纪的民主精神所取代，行政性的民主已经成为国际性的趋势和重要课题。公民对行政的参与表现为公民以主体的姿态积极参与公共生活，彰显了人的主体性和主体价值，公民表现出高度的社会责任感和公共精神，“在没有参与到那种能够界定他们的共同生活和塑造他们的社会习俗的公共决策中去的时候，芸芸众生不可能以单独的个体而存在”。行政过程的参与既是对政治参与的补充和替代，更是公民文化的集中体现。

三、培育公民法律文化是推进我国参与行政建设的必然之举

我国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，经历了“神本位”、“家本位”、“国本位”、“国、家本位”、“国、社本位”的长期积淀过程，强调法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，强调维护社会整体的安宁。中国传统法律文化，是数千年来一脉相承的法律实践活动的积淀，其凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践的胆识和智慧，在特定的社会阶段产生特定的法律文化是历史发展的必然。在古代社会，户神本位”曾经作为一种至高无上的权威，激发了人们的崇高热情投身于共同的生产和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能动性的发挥。“家本位”使人们不再顶礼膜拜人的意志所无法企及的“神”，而关注更为现实的社会生活，对于维护社会的安定和促进人们的交往，对于自然经济的发展，甚至对于民族国家的形成，无疑具有重大意义;但严密的宗法血缘关系阻断了个人与个人、个人与国家、个人与社会的正常关系。“国本位”则把个人从家族中游离出来，并同社会、国家建立了直接的关系，一定程度上开始重视个人的价值，为个人能力的发挥创造了一定的机会;但“国本位”以建立中央集权的君主政体为最高目的，个人成为国家的附属，“重农抑商”、愚民禁学等****政策更加禁锢了人的主体性。“国、家本位”是在自然经济基础上****政体与家族结构相结合的产物，是对“国本位”的一种修正;个人更加失去了独立性—首先是家族的成员，然后是国家的臣民。“国、社本位”在形式上确认了人民的一些政治权利;但在实质上则否定民主制度，要求人民自觉地、无条件地服从国家、社会的整体利益。因此，中国传统法律文化，曾经在特定阶段对当时的生产力起了一定的推动作用，但也有很大的局限性。