损害赔偿制度精选(九篇)

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第1篇：损害赔偿制度范文

摘要及关键词：…………………………………………………………………（3）

引    言…………………………………………………………………………（4）

一、离婚损害赔偿的概述………………………………………………………（4）

二、离婚损害赔偿的构成要件…………………………………………………（6）

三、离婚损害赔偿适用中的问题………………………………………………（8）

四：离婚损害赔偿制度完善的立法建议………………………………………（10）

参考文献…………………………………………………………………………（12）

 

摘要

离婚损害赔偿制度是新《婚姻法》增设的一项重要内容，离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，在婚姻立法中予以确认有其必要性。针对该制度的规定过于原则，本文概述了离婚损害赔偿的内容、法律特征和性质，重点阐述了离婚损害赔偿的构成要件，并就现实中遇到的问题加以分析，最后就理论和实践中可能遇到的困难及争议，结合本人的认识提出一些完善该制度的立法建议。

关键词：离婚损害赔偿    侵权责任   构成要件    法律适用    立法建议

 

引    言

离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在家庭法的不断改革中日益完善并被保留下来。如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错方的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失。有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”由此，该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度，该制度的确定是修改后的婚姻法的一大亮点，使得我国婚姻法制度更趋于完善。然而新的制度的确立，也必将在司法理论与实务中遇到各种各样的障碍。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、离婚损害赔偿制度的概述

（一） 离婚损害赔偿的内容  新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形重点是放在“包二奶”和重婚上，目的是维护一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍认可和遵循的婚姻制度。婚姻法是私法，权利的救济和责任的追究都直接赋予当事人。但与民法中意思自治原则不同的是，婚姻法兼具公法的性质，公法的干预在各国的婚姻家庭法中都规定的十分具体和明确，不得由当事人通过协议予以变更，由此重婚或纳妾为法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的讨论范围内。社会所关注的是法律对配偶间“不忠”行为的禁止，因“不忠”而导致离婚的情形，对配偶的伤害是最为严重的，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。由于对“包二奶”的概念无法确定，因此法律最终将禁止的范围界定在了“有配偶者与他人同居”上。本次《婚姻法》修改将夫妻应当相互忠实，相互尊重这一原则提升为应当遵守的法律原则，对保护当事人合法权益、维护一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。

其次，家庭暴力的损害赔偿因得到了社会的普遍认同而被纳入了新的《婚姻法》。新婚姻法第3条明确规定禁止家庭暴力。同时依照新《婚姻法》第43条的规定，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，村民委员会、居民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止，实施家庭暴力或虐待家庭人员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。笔者非常赞同本条规定的民间调解和必要时警察的介入，但该条之规定，显然已超出婚姻法所管辖的范围，并且在实际应用上没有任何意义。由于大多数家庭暴力中的受害者需要的是暴力发生时的社会救助，而非婚姻关系的解除。因此不仅仅是要用婚姻来作为遏制家庭暴力的工具，更需要的是社会各个环节的配套工作。

（二） 离婚损害赔偿的法律特征  离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。具体而言：

1. 法定性。即指离婚损害赔偿的主体是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的，确定离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。

    2. 救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。

    3. 惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（三） 离婚损害赔偿的性质  在合法领域，产生损害赔偿的原因无外乎两个：一是侵权，二是违约。对于婚姻法的损害赔偿的性质，有学者认为属于违约性质，而笔者更倾向于其为侵权责任。

1. 从婚姻设立后的夫妻关系看，婚姻不是合同或相当于合同。

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同是涉及民事权利、民事义务的协议，它所调整的是民事主体的财产关系。而夫妻关系包括财产关系和人身关系。夫妻之间的人身关系由于具有特定的精神利益，故不能适用于合同法来调整。此外，虽然夫妻间的财产关系具有财产性利益，但它并非由夫妻双方协商确定的，而是由法律直接规定的。例如：婚姻法第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。”第22条第1款规定：“夫妻有相互扶养的义务。”第24条第1款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”虽然婚姻法中规定了“约定优先于法定”的财产制原则，但那只能是在排除法定财产制、个人财产制并且夫妻双方对财产有合法的约定的前提下才适用的。在这种情况下，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

2. 从婚姻关系的解除看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻关系解除的原因可基于当事人的协议，亦可基于法定情形。但无论哪种情形，都与合同法中规定的合同解除要件不同。第一，在协议解除的情形下，合同关系中只要双方协商一致，便直接产生合同解除的法律效果，无需国家的干涉。而在夫妻关系的协议解除中，婚姻关系并不随夫妻双方的合意而当然解除，其还需要国家对该协议的审查与确认。并且最终要由婚姻登记机关来决定其是否可以发生解除婚姻关系的效力。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是截然不同的。第二，在合同关系的法定解除情形中，其理由有因不可抗力致使不能实现合同目的，在履行期限届满前，当事人当明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。而在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：“重婚、实施家庭暴力、分居等等。这二者的法定解除情形中，其法定理由所映衬出的权益是大相径庭的。合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益：法定的离婚理由反映的却是当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除，而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

二、离婚损害赔偿的构成要件

既然离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，那么其构成要件也应当符合侵权责任的特点，结合《婚姻法》第46条的规定以及离婚损害赔偿的特性，其构成要件主要有：

    （一） 违法行为  即行为人实施了违反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益的行为，如《婚姻法》第46条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。

    （二） 损害结果  损害是成立各种侵权责任的必备要件。侵权法上所称的损害其构成的核心要素是：须为确定和真实。损害可分为财产损害和非财产损害，这是根据损害可否以金钱加以衡量为标准所作的分类，主要分为财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少，精神上的损失主要表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等；损害又分为直接损害和间接损害。在因果关系的链条里，直接和间接本是不能明确区分的两个概念，但在法律上有其特定含义。直接损害，指受害人因受侵权行为侵权而直接损失的财产或为避免及补救损害而支出的必要费用，例如因实施家庭暴力，受害方因身体受到伤害治疗而付出的医药费等。间接损害指由于损害的发生导致可得利益的丧失。例如因配偶一方“包二奶”、婚外性行为等，势必将导致另一方的受关爱、照顾等的利益受损。如若过错方与他人还生有子女，那么由于作为非婚生子女仍然可以要求获得抚养费、生活费等,这样也将损害到无过错方的财产利益。

    （三） 违法行为同损害结果的因果关系 

1． 因果关系的概念。 因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系指加害人的行为是否在事实上属于造成损害发生的原因；法律上的因果关系指已构成事实上原因的行为在法律上是否构成应对该损害负责的原因。

2． 事实上的因果关系

a． 必要条件规则。即某行为必须是指损害发生的必要条件方成其为事实上的原因。如果没有该原因，损害同样会发生，则该行为便不是损害发生的事实上的原因，例如虐待、遗弃家庭成员、实施家庭暴力的，受损害方的损害结果必须是由侵害方实施了虐待、遗弃、暴力等行为引起的。

b． 实质要素规则。 实质要素规则指如果加害行为足以引起损害结果的发生，则它就是引起损害发生的事实上的原因。

3． 法律上的因果关系

a．预见力理论。预见力理论指行为人只为其所能合理预见的损害负责，除此以外的

损害行为人不负责任。

b．危险理论。危险理论是指被告人应对由其所引入到受害方的危险负责。

4．  行为人主观过错。过错包括故意和过失。故意指加害预见到损害结果并希望或放任该结果发生的主观状态。过失是由于加害人疏忽而没有预见损害的发生或虽然预见到损害结果的发生，但由于过于自信而轻信其不会发生。在现实中，有过错方的主观过错往往是故意，而第三者的主观过错则可能是故意或过失。

5． 离婚的发生。也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。该要件由离婚损害赔偿的特性决定的，正是该要件表现了离婚损害赔偿作为一种侵权责任的发生情形。对于该要件，在理论和实践中有人提出损害赔偿不能以离婚为条件，损害赔偿固然不以离婚为要件，但婚内发生的赔偿是其他形式的赔偿，而非是离婚损害赔偿。

三、离婚损害赔偿适用中的问题

（一）关于损害赔偿的义务主体。

现在理论界和实务界争议最大的过错损害赔偿的义务主体为是否包括插足的第三人。有学者认为，第三者的插足不仅侵犯了婚姻无过错方的配偶权，影响了夫妻间感情和睦，同时也冲击了法律制度所保护的婚姻。因此应当将“第三者”列为诉讼第三人作为被告。另外一部分学者则认为虽然“第三者”破坏了夫妻关系，但是这也非其一人所为，一个巴掌也拍不响，况且，婚姻法所调整的是家庭成员内部的关系问题，不应当对婚姻关系主体以外的人有任何的法律义务的规定。此外，对于“第三者”的问题更适合运用道德范畴来约束。也只有当“第三者” 的行为足够严重的情况下婚姻当事人无过错方才有权另行提起侵权之讼，值得注意的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一）中已经明确规定了“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

（二）关于损害赔偿的归责原则

根据婚姻法第46条的规定，有权主张损害赔偿的是“过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是说行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应当作为基本的和最后的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。然而，婚姻法本身是带有浓厚色彩的道德伦理性，在纷繁复杂的婚姻关系中，对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

此外，在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任。对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域中有相当的难度，例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。解释（一）第二条规定：“婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住”。权利主张者如何证明这种“持续、稳定性”的存在呢？其一是若想提供证人证言，一是由于民众受“家务事不便干涉”的思想的影响而不愿出庭作证，二是我国法律并没未规定强制出庭作证的制度，导致这种情形下能获得证据的机率是相当少的。其二，就是雇用私家侦探或者干脆自己就充当私家侦探的角色，采用偷拍、摄像、录音的手段虽然可以采集到证据，但是由于这样得来的证据的非法性而不被法院采纳。二是可能会引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突。因此在种种情况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致因证据的不足或缺乏而使权利主张方的请求友难以实现。

那么，在这种情况下，就应当引入过错推定原则，所谓过错推定，指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下行为人才可以不承担责任。若能适时地用之过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人的救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态—过错推定原则，应引入到婚姻法家庭领域中的损害赔偿制度中。

（三）关于婚内赔偿

近一段时间，在处理家庭暴力的案件时，司法实践中不断出现婚内赔偿的判例。所谓“婚内赔偿”是指法律在不解除婚姻关系的前提下，判决一方对另一方损害赔偿。对于此种问题，学术界有两类观点。一种观点认为，婚内损害赔偿请求方因出于自身经济、家庭、儿女等原因不提出离婚而单独提出离婚损害赔偿的，可依据《民法通则》的相关规定允许婚内提丐诉讼并可以支持其诉讼请求。另一观点认为，损害赔偿不能适用于婚内诉讼。第一，在我国大多实行夫妻共同财产制的国情下，这种诉讼的提出在司法实践操作中有相当大的难度。第二，婚姻灶的立法宗旨是为了稳定婚姻家庭关系，而维系婚姻关系的核心内容是夫妻感情的存在，“婚内赔偿”即使是以调解的方式进行，也会对夫妻感情造成严重损害，对延续夫妻今后的共同生活十分不利，有可能会为婚姻终结埋下隐患。第三，如承认当事人婚内享有损害赔偿诉权，首先，双方都没有提出离婚诉讼，说明夫妻感情还没有完全破裂，婚姻家庭要维持下去，仍需要双方相互宽容和谅解。其次，它也是不符合我国《婚姻法》的规定的。该法第46条明确规定：只有导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿。过错方虽然实施了上述行为，但不足以导致离婚的，不应适用该条款。

笔者赞同后一种观点。对此，司法解释（一）也作了明确的规定。根据规定，必须是因为对方的过错导致离婚的，如果不提出离婚请求或者人民法院依法判决不准离婚的，便无权提出此类损害赔偿请求或其请求不能得到支持。

四、离婚损害赔偿制度完善的立法建议

离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，尚需进一步的补充和完善。

1.离婚损害赔偿的法定情形应当增加。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，但重大的侵害行为难道就只有《婚姻法》第四十六条列举的4种情形吗?显然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补?二是习惯性多次多人通奸行为，如长期行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗?三是配偶一方因同性恋长期与一同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗?因此，笔者认为，《婚姻法》第四十六条只罗列了4种损害赔偿的情形而没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。建议在4种情形后再添加一条：其他重大侵害行为。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对个案的正确处理，从而，更好地保护离婚无过错一方的合法权益，也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。

    2.完善离婚损害赔偿的取证途径。《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时，另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中，要得到法律支持，主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是相当困难的。在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获取证据的合法途径，可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。

当事人可以申请人民法院向有关部门调取相关证据，以解决取证难的问题，并遏制因获取证据而引发的“”、拍等违法行为的泛滥。

3.将财产损害赔偿的范围扩大为财产权与期待权损失。

4.明确规定财产损害与非财产损害赔偿的两种责任形式。  

 

参考文献

1王利明《民法＊侵权行为法》 中国人民大学出版社

2杨遂全《新婚姻家庭法总论》 法律出版社 2001年版

3王利明《婚姻法修改中的若干问题》 载《法学》2001，3

第2篇：损害赔偿制度范文

    关键词：精神损害赔偿制度 精神损害抚慰金

    近年来，当事人请求赔偿精神损害以维护自身合法权益的民事案件明显增加，但在审判实践中，对什么是精神损害、哪些民事权益受到侵害可以请求赔偿精神损害、谁有权向人民法院提起诉讼请求赔偿精神损害、精神损害抚慰金的数额应当如何确定等问题，长期理解不一致，适用法律不统一，影响了司法的公正性、严肃性和权威性，导致对当事人利益的司法保护不够统一和均衡。目前，我国的精神损害赔偿制度很不完善，无论是立法规范还是司法实践都存在不少问题，因此，给精神损害赔偿制度以明确的法律定位，合理构筑精神损害赔偿的构成要件、适用范围、赔付原则，创建相对完善的精神损害赔偿法律体系，很有必要。

    一、精神损害赔偿制度的概念及构成要件

    精神损害赔偿制度，是指民事主体的人身权遭受不法侵害时，对其非财产上损害给予金钱赔偿的法律制度。它是民法中损害赔偿法律制度的重要组成部分。从世界各国的立法来看，精神损害赔偿通常只针对自然人的人身权受到侵害的情形，即立法上严格限制精神损害赔偿的适用范围，而将其与对人身权的特别保护直接联系在一起。有鉴于此，笔者认为精神损害的概念应当包括以下几层含义：第一，自然人的人身权（包括人格权和特定的身份权）受到侵害；第二，由此而造成自然人除财产损失以外的非财产上损害；第三，此种非财产上损害不能以金钱来加以计量，但可以通过金钱赔偿获得慰籍和心理满足，也可以通过纯精神的形式（如赔礼道歉）获得慰籍和心理满足。对这种因人身权遭受侵害所造成的非财产上损害（即精神损害）进行民法救济的损害赔偿法律制度，就是本文所称的精神损害赔偿制度。对精神损害赔偿的构成要件，笔者认为，应包括：

    1、受害人蒙受相当严重的精神痛苦，这是精神损害赔偿之事实基础。对轻微精神损害之赔偿请求，因“社会人应当承担必要的冲突容忍之理性义务”，可不予支持。

    2、受害人蒙受的精神痛苦与加害人的侵权行为之间存在因果关系，这是精神损害赔偿的理性基础。

    3、加害人对侵害行为之发生具有重大过失或故意。

    4、致害行为违反法律或者没有合法的存续依据，且有损社会公共利益或严重的不道德。

    二、我国精神损害赔偿制度的现状及其缺陷

    通常认为，《民法通则》是我国精神损害赔偿制度的法律渊源。该法不仅在第五条中确立了公民、法人的民事权益受法律保护的基本原则，而且在第五章民事权利中专设一节规定公民（自然人）的人身权。其中第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”学理解释中多数人认为，“并可以要求赔偿损失”就是指对精神损害的物质赔偿或曰金钱赔偿，认为该条规定确立了我国的精神损害赔偿法律制度。审判实践中，最早被确认可以适用精神损害赔偿的就是侵害公民的姓名权、肖像权、荣誉权和侵害法人的名称权、名誉权、荣誉权几种类型的案件。

    但依笔者之见，《民法通则》第一百二十条解释为精神损害赔偿制度的实体法律渊源的理由并不充分，存在着明显的缺陷：其一，该条规定将赔偿范围局限在公民的姓名权等“四权”，而将更重要的生命健康权排除在外，无论是从比较法的角度还是参照国外判例、学说，或是从“事理之当然”，都不能证明该种理论的合理性、合逻辑性。其二，不适当地把法人作为可提起精神损害赔偿之诉的权利主体，把包含有人权内涵的自然人的人格权利与主要是作为商法上具有商业标识性质的法人人格权利同等对待，混为一谈。从比较法的角度来看，各国立法、判例和学说鲜有认可法人为精神损害赔偿之诉的权利主体的情形；从损害赔偿的角度来看，民不直所说的损害包括财产上损害和非财产上损害，法人人格所爱损害本质上是财产上的损害，如其商业信誉丧失本质上即表现为财产的直接损失和间接损失，相应地，基救济方法也只能是财产损害赔偿中的直接损失和间接损失赔偿，或通过反不正当竞争法的规制进行救济。

    可以说，我国现行的精神损害赔偿制度已到了必须认真加以检讨和重构的时候了。那么，如何来完善这一项重要的制度呢？

    三、完善我国精神损害赔偿制度的几点构想

    1、适用范围

    自然人的人格权利受到侵害，可以适用精神损害赔偿。人格权包括具体人格权和抽象人格权或叫做一般人格权，前者指民法通则中规定的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等；后者指宪法中确立的人格尊严不受侵犯的人格尊严权。对于具体人格权中的荣誉权和婚姻自主权，有的学者认为是身份权。此外，也有学者主张在具体人格权中，应当加上身体权、自由权、隐私权、权等。

    因亲权等特定身份权受到侵害，当事人要求赔偿精神损害的，人民法院可斟酌具体情形予以支持。亲权是父母子女之间因亲子关系而享有的特定身份权利。目前正在修改中的《婚姻家庭法》将引入亲权概念，实践中也出现了因亲权受到侵害引起诉讼的案例。与身份权利有关的除亲权外，还有配偶权和监护权。在《婚姻家庭法》修改中引起广泛争论的配偶权受到侵害，是否可以主张精神损害赔偿？多数意见持否定态度，即认为配偶权是否为一项确定的法律权利尚无定论；确认配偶的权利将会导致第三者侵权的问题，在法律上、道德上都容易引起混乱。有人认为现行司法解释对离婚案件中的财产处理已确立了照顾无过错一方的原则，对无过错方已提供适当的法律救济，没有必要再规定精神损害赔偿。监护乃是源于特定身份关系的一种职责，其本身不是一种身份权利。此外，有的意见认为荣誉权、婚姻自主权也属于可以适用精神损害赔偿原则的特定身份权；也有意见认为荣誉不是一项独立的人格权利或身份权利，而应构成名誉权的一项内容，为名誉权所吸收。上述争论在理论上不无意义，但在有关民事法律未作修改以前，司法解释难以自行取舍。

    与直接或间接侵害人格权有关的几种特殊类型的精神损害赔偿。第一，美容整形手术造成不良后果或致人体机能受损的，视为侵害他人健康权。第二，胎儿孕期健康受损出生后能确认身体受到损害的，视为侵害其健康权。第三，非法利用、损害遗体、遗骨或有其他侵害遗体、遗骨的行为，视为侵害死者近亲属其他精神性人格权。第四，自然人死亡后，其姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私等遭受不法侵害的，视为侵害死者近亲属其他精神性人格权。第五，负载重大感情价值、具有人格象征意义的纪念性珍藏绝品（特定物），因他人重大过失行为而致永久性灭失、毁损，视为侵害受损人其他精神性人格权。在精神损害赔偿适用方面，有人认为应当将引起死亡或者伤残的侵权行为作为精神损害赔偿的例外，对侵权引起当事人死亡或伤残的，可以给付死亡或伤残赔偿金，不得要求精神损害赔偿。笔者认为，此议有待商榷。因为，侵权而致人伤残、死亡，该侵权行为给当事人造成的精神痛苦也必然远胜于侵权致受害人轻微的人身伤害而感受到的精神痛苦。因此，给受轻伤害的受害人以精神损害赔偿，而不给受重伤害的当事人以精神损害赔偿，显然不符合公正、公平的民法基本准则。至于因侵权行为而死亡、伤残的当事人或其亲属因该侵权行为得到的死亡赔偿金、伤残赔偿金，从本质上讲，应当视为法律对受害人或其近亲属在受害人未伤残或死亡的情况下可预期利益之保护，不宜将司法机关对受害人该预期利益之保护，视为精神损害赔偿之替代。

    2、权利主体

    人民法院在过去的审判实践中，对起诉要求精神损害赔偿的案件，通常是援引《民法通则》第一百二十条的规定作为支持当事人诉讼请求的法律依据，因此，能够提起精神损害赔偿之诉的，既包括自然人，也包括法人。但是，如前所述，将法人人格权受到侵害视为精神损害是比较牵强的，法人人格受损所造成的信誉丧失和财产损失，完全可以通过反不正当竞争法的规定等其他方式获得救济。因此，对法人提起精神损害赔偿之诉应不予受理或驳回起诉。关于精神损害的赔偿对象，笔者认为，既应包括民事侵权之受害人，也要包容行政侵权和刑事犯罪的受害人；既要考虑侵权行为直接指向的受害人本人，也要包容与直接受害人关系密切的、共同承受精神痛苦的近亲属。

    提起精神损害赔偿之诉的，应是权利受到损害的自然人本人。受害人死亡的，其父母、配偶、子女有权提起精神损害赔偿之诉，并作为必要的共同诉讼人。在第一顺序近亲属缺位时，形成赡养、扶养或抚养关系的其他近亲属有权提起精神损害赔偿之诉。

    受害人成为植物人的，视同死亡的情形，按前述规定处理。

    3、归责原则

    对精神损害赔偿诉讼应适用何种归责原则，在理论中存在争议。有的观点认为，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，以采取过错责任原则比较合理。也有人主张精神损害赔偿的归责原则应与同一诉因的财产损害赔偿相一致，即在法律规定的特殊侵权行为中，适用无过错责任；而在一般侵权行为诉讼中，适用过错责任；双方均无过错时，适用公平责任。

    争论的实质在于对精神损害赔偿作为承担民事责任的一种方式所具有的功能认识不一致。通常认为，精神损害赔偿具有三种功能：补偿性；抚慰性；惩罚性，即精神损害赔偿的功能与财产损害赔偿是有区别的。财产损害赔偿的功能就是填补损害，故以赔偿实际损失为原则，其损失本身也可以计量。精神损害不同，本身是不可计量的，因此，其功能就体现为抚慰性、补偿性和惩罚性相结合的特征。在大陆法系各国民事立法中，对精神损害赔偿均强调其慰抚功能，而将其称之为“精神损害慰抚金”，对赔偿金额也要根据加害人主观上故意或过失的程度相应增加或减少，即体现其惩罚性的功能。正因为如此，有许多人认为，精神损害赔偿不宜采取无过错责任原则。但实践中，有许多适用无过错责任或严格责任的案件，当事人要求精神损害赔偿，法院也予以支持。如产品责任诉讼实行严格责任，因缺陷产品致人损害的，产品制造者、销售者不得主张没有过错而免责。目前就归责原则存在两种方案：一种方案是区别物质性人格权和精神性人格权，在前者受到侵害时，适用与同一诉因的财产损害赔偿相一致的归责原则，对后者适用过错责任原则；另一种方案则是一律适用过错责任原则。

    4、赔偿标准

    精神损害具有不可度量性，在赔偿标准问题上就遇到了前所未有的技术困难。各地方法院认识也不一致。如广东人大制定的地方性法规中，将消费者权益受到侵害要求精神损害赔偿的起点规定为人民币五万元以上；而上海高院的规定则相反，赔偿精神损害的最高数额不得超过五万元。为精神损害赔偿确定最高限额是否科学？对此认识也不一致。就国外立法来看，大陆法系国家有根据伤残等级等具体参数制定表格化赔偿标准的，实际上是对赔偿数额进行限制。从精神损害赔偿的功能来看，其所体现的应当是补偿、抚慰、惩罚相结合的功能，故不能按照财产损害赔偿的思路即从填补实际损害的角度来确定精神损害赔偿的数额，因为这在事实上是不可行的，只能导致法官的自由裁量变成法官个人的任意裁量。因此，可以参考借鉴刑法理论中犯罪与刑罚的均衡性理论来确定精神损害的赔偿标准。

    从法律所保护的人格权体系来看，生命权具有基础和前提的地位，生命的价值应当是最高的。如能确定生命权的精神损害赔偿标准，则其他人格权的赔偿标准就能参照生命权的赔偿标准相应确定。为与现行法律、法规相协调，可参照《国家赔偿法》中的死亡赔偿金的标准来规范精神损害抚慰金中侵害自然人生命权的赔偿标准，即依照该地区（县、市）上年度职工平均工资标准赔偿20年。这样，就能保证全国在赔偿标准上的统一，也能弥补因经济发展水平不均衡所造成的地区差异。侵害健康权的，如造成残疾，可根据评残等级，以生命权的赔偿标准为参照，相应确定其赔偿标准。其他人格权受到侵害的情形可依此类推。在具体审理个案当中，当然还要斟酌一些具体因素。例如，加害人的过错程度、认错态度、所造成的损害后果以及受害人是否因加害人承担其他方式的民事责任获得较为充分的物质赔偿和精神满足等。

    至于精神损害赔偿金计算的原则和具体算定规则，笔者认为，可以将以下计算原则以立法形式予以确认：一是法官自由酌量原则，即最高人民法院相关司法解释规定的原则，这是确定精神损害赔偿金的基本原则；二是区别对待原则，在法官自由酌量原则的基础上，对精神损害的不同利益因素的损害予以区别；三是适当限制原则，考虑现行司法体制自制力明显不足等一系列问题，立法或司法机关有必要对受害人盲目追求高额赔偿及法官过于随意行使自由裁量权的做法予以适当的限制，由最高人民法院或地方各高级人民法院，根据国家或地方的经济发展水平、民风习俗、社会对精神损害及其赔偿的感受、认同程度等实际情况，确定数额不等但相对公平的精神损害赔偿之上下限。

第3篇：损害赔偿制度范文

    关键词：离婚损害；赔偿制度；立法建议

    为适应改革开放20年来社会发展的新情况，立法机关于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法从基本原则到具体制度都加强了对妇女、老人和儿童等弱势群体的保护。其中，离婚损害赔偿制度是这方面的一个明显例证。

    离婚损害赔偿的规定滥觞于1907年瑞士民法典，该法第151条规定：（1）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。（2）因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。继瑞士民法典之后，大陆法系一些国家（如法国）的民法典引入了该项规定。

    我国2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施与法律责任中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国法律关于离婚损害赔偿的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）就离婚损害赔偿的法律适用问题作出了细化的规定。上述立法和司法解释共同构成了我国目前的离婚损害赔偿制度。该制度的确立是我国立法上的一个重大进步，但它还有不足之处。本文拟对离婚损害赔偿的理论进行分析，并对该制度的完善提出一点建议。

    一、离婚损害赔偿责任的性质

    学界对我国离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度在我国确立以来就已存在，有主张侵权责任者，亦有主张违约责任者。

    台湾学者林秀雄先生把离婚之损害（即离婚时的损害，我们称之为广义的离婚损害）分为两种：一种是离因损害；另一种是离婚损害（我们称之为狭义的离婚损害）。 [1]（P114）其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害；而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。如果说离婚之损害仅包括离因损害的话，那么离婚损害赔偿责任属于侵权责任固无疑问。至于侵犯了何种权利，有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。[2]另有学者主张侵犯的是对方的人身权。 [3]林秀雄先生认为，夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格，也可能侵犯对方的配偶权。[1]（P115）这些学者的观点都有一定道理，都从某一个侧面揭示了作为离因的侵权行为所侵害的客体。笔者认为，在这个问题上我们不能给出一个一般性的回答，只能根据具体的情况加以分析。侵权责任说虽然正确地指出了离因损害赔偿责任的性质，但是离婚之损害还包括狭义的离婚损害，而狭义离婚损害的原因仅在于离婚这一事实。很显然，离婚绝不是侵权行为，因此，主张离婚损害（广义的）赔偿责任是侵权责任的观点至少是不全面的。

    主张离婚损害赔偿责任是违约责任的观点，对离因损害所导致的赔偿责任显然是不适用的，因为前文已经证明了离因损害赔偿责任是侵权责任。违约责任的观点对狭义离婚损害赔偿性质的界定是否合适，有待进一步论证。如果把婚姻视为契约，由于一方的过错行为导致离婚的，由此引起的损害赔偿责任的性质可界定为违约责任。关于婚姻的性质理论上一直存在契约说、非契约说和折衷说的争论。契约说当中虽有不同的分支，但其都是以个人主义为基础，认为婚姻是两个独立主体之间达成的合意。婚姻契约说从一开始就受到了哲学、伦理学的批判。笔者认为婚姻不是契约，理由如下：1、一般契约的内容具有任意性，契约双方在不违背法律的禁止性规定和善良风俗的情况下可以就契约内容进行任意约定。相反，婚姻的基本内容具有法定性，不允许当事人对婚姻上的义务作出与法律不同的约定。2、契约之债可以让与、继承，比如债权让与、债务承担等。而基于婚姻所生的债务没有可让与性、继承性。比如夫对妻的扶养义务，不能由他人承担；同样，妻对夫享有的扶养请求权也不得让与他人；妻死后，妻的继承人也不得要求丈夫对其履行夫对妻的扶养义务。3、契约之债情形下，如果双方互负同类债务可以抵消。在婚姻关系中，夫妻双方所负婚姻义务基本上是同等的，但此同类债务不能适用抵消的规定。 4、契约多涉及财产，应适用财产法原理。而婚姻更多地涉及伦理，应适用家庭法法理。既然不能把婚姻视为契约，那么把狭义离婚损害赔偿的性质界定为违约责任的观点就是站不住脚的。

    综上所述，侵权行为说虽然正确地界定了离因损害赔偿责任的性质，但它不足以说明狭义离婚损害赔偿责任的性质；违约责任说对此问题同样无法给出有说服力的理由。至于狭义离婚损害赔偿责任的性质，笔者认为这一问题没有太多的意义，因为如果我们可以确定离婚损害的范围，在请求权人请求赔偿时直接让有责任者赔偿损害即可。

    关于此问题理论上的讨论暂告终止，我们再来考察我国的离婚损害赔偿制度。婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。此条规定的意义实际上是什么需要我们对其进行解释。从文义上讲，第一种可能的解释是： 有下列情形之一的，无过错方可以请求由这些情形产生的损害赔偿，条件是这些情形导致了离婚的发生。如果这样来解释，那么此条就是关于离因损害赔偿的规定。第二种可能的解释是：有下列情形之一而导致离婚，无过错方可以请求因离婚所产生的损害赔偿。这样解释的话，此条就是关于狭义离婚损害赔偿的规定。第三种可能的解释是：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方可以请求离因损害赔偿，也可以请求狭义离婚损害赔偿。这三种解释的可能，说明了该条文的含义并不明确，必须求之于体系解释标准来获得其精确含义。该条位于婚姻法救助措施与法律责任一章，该章第43、44条是关于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的救助措施的规定，第45条是关于重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合这三条规定，我们可以得出结论：第46条是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的民事责任的规定，其所谓的损害赔偿也是对由于这些行为导致的损害的赔偿。因此，我国的离婚损害赔偿其实是离因损害赔偿。相关的《司法解释》也可以提供佐证。从《司法解释一》的相关规定中，可以看出，人民法院只是把离婚作为提出损害赔偿的条件。①因此，最高人民法院对于第46条的解释和我们提出的第一种解释是一致的。

    二、我国离婚损害赔偿的构成要件

    由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果、违法行为、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。

    （一）损害结果

    损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。婚姻法第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们这里分别论述于下：

    1、在重婚情形下。重婚行为构成了夫妻间义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精确计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由此产生的医药费。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。

    2、在有配偶者与他人同居情形下。有配偶者与他人同居侵犯的客体与重婚相同，其所造成的损害后果与后者造成的结果相类似。重婚造成的结果前文已有详述，此处不再赘述。

    3、在家庭暴力情形下。这里物质损害主要包括由于身体、精神受到伤害而产生的医疗费，误工费、残疾者生活补助费等等。至于精神上损害，同样应委之于法官依前文所列标准予以确定。

    4、在虐待、遗弃家庭成员情形下。虐待家庭成员的损害后果与家庭暴力情形下的损害后果基本相同，在此不再赘述。

    5、在遗弃情形下。物质损害主要包括扶养费、家庭生活费当中应由对方支付的部分。精神损害依上述规则予以确定。

    损害除上述所列各项之外，在判决离婚中，律师费、诉讼费也应一并计算。因为这些费用是本不应发生，但由于一方配偶侵害行为导致离婚而产生。

    （二）违法行为依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

    1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

    2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力、第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为；持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。2最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员，笔者认为此解释过于宽泛，依照规范目的应当做限缩解释。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。因此，此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。同理，虐待的对象也应限缩为受害配偶。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的（保护配偶的人身权），应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。

    3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。和上文所述理由相同，笔者认为，这里的家庭成员同样应作限缩解释，仅指配偶。对于何谓遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务之不履行；有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。[1]（P7～8）笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理；一方无正当理由拒绝同居；无正当理由外出不归，等等。遗弃可能会造成对方身体上、精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。

    （三）因损害行为导致离婚的发生

    我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。

    （四）主观过错

    我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

    婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错” 指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。[4]笔者对此不敢苟同。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错；第二，对侵害行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者原意，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方（该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚）给予赔偿。

    以上论述了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由侵权法加以规范，但是由于我国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。

    三、狭义离婚损害赔偿制度的缺失

    （一）构建我国狭义离婚损害赔偿的必要性

    依据林秀雄先生对离婚之损害的区分，我们在第一部分中对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析，得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说，损害可能不止这些，离婚本身还可能带来其他的损害，如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的，因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。

    （二）相关立法例

    1、瑞士民法第150条第1项规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。

    2、我国台湾地区“民法”第1056条规定：（1）夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。（2）前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

    3、法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方对另一方受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。

    （三）上述立法例之比较

    1、财产损害赔偿范围的比较。

    就损害赔偿的范围而言，瑞士民法规定的财产赔偿范围最为明确而且宽泛，该法区分了狭义的财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了“因扶养请求权、夫妻财产所生之收益（此为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益（此等利益为若不离婚则可能取得之利益）之消灭所生之损害。[1] （P135）

    我国台湾地区民法未明确规定财产上损害的范围，在台湾学界对此有很大争议。有学者主张“损害赔偿之范围，不但确实已发生之损害，而且包括可预期利益之丧失，例如，配偶所有之期待权之丧失，亦在赔偿范围之内，但赡养费、配偶之遗产继承权及关于夫妻财产关系之期待权（对于配偶财产之使用收益权，日常家务权等），宜解释为不属本条之损害赔偿之内”。[1]（P135）史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权（民法1026条、1037条），基于夫妻财产法之请求权（例如夫对于妻的财产之用益权）（民法1019条），夫妻各得共同财产之半数（民法1040条），基于夫妻财产契约之请求权（例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例），均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。[5]（P518）另有学者认为，继承权之丧失亦应包括在内。[1]（P135）林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害……由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。[1]（P136）

    法国民法就财产损害的规定与我国台湾地区基本相同，没有明确物质损害的范围。

    笔者认同狭义说的观点。

    2、财产损害赔偿适用的主观条件比较。

    依瑞士民法，“无过错”之配偶可以请求“有过错”之配偶承担损害赔偿责任。这就意味着如果双方对离婚的发生都有过错，则任何一方均不能请求对方承担赔偿责任。因此，一方无过错和另一方有过错是财产损害赔偿适用的主观条件。

    依台湾地区“民法”1056条第1项规定，只要因离婚受有损害，不论主观上是否有过错，皆得以向有过错之对方请求损害赔偿。也就是说，台湾地区“民法”不考虑请求权人的主观状态，只要是一方有过错导致离婚的，对方就可以成为请求权人，不论后者对导致离婚是否有过错。若请求权人对导致离婚也有过错，则“对方亦得提起诉讼请求损害赔偿，与相当数额之范围，互相抵消。此点与瑞士民法不同。

    依法国民法，离婚损害赔偿成立的条件是一方的过错行为导致离婚的发生，而另一方对离婚无过错。此点与瑞士民法相同。

    对此问题，笔者认为瑞士民法和法国民法较之台湾地区“民法”更简洁，没有必要赋予两个都对离婚有过错的人该项以保护无过错方为目的的权利。

    3、精神损害赔偿的主观条件比较。

    依瑞士民法，无过错方仅得请求物质损害赔偿，至于精神损害赔偿并无明文规定。

    依台湾地区“民法”，只有受害人无过失时，才得向过错方请求精神损害赔偿。在解释上，“无过失”应指于受害人方面，无独立的有责离婚原因，而非对离婚原因的发生无过错，因为依后者来判断的话，对受害人过于严酷。[5]（P519）

    依法国民法，精神损害赔偿请求权的要件包括，一方的过错行为导致离婚，而另一方无独立的有责离婚原因。此点与台湾地区“民法”相同。

    4、损害赔偿请求权是否适用于协议离婚的比较。

    依瑞士民法，在这个问题上不区别判决离婚还是协议离婚，一律可以请求损害赔偿。

    台湾地区“民法”明文规定“因判决离婚受有损害者”，表明离婚损害赔偿仅适用于判决离婚而不适用于协议离婚。关于此点受到了台湾一些学者的批判。林秀雄先生谓：盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。损害赔偿之协议与离婚之协议，理论上完全是两回事。若因一时之行动而协议离婚，依民法第1056条之规定，无任何事后救济之余地，此对于受损害之一方配偶，未免太过苛酷。[1]（P116）

    法国民法在此点上与台湾地区的规定相同，仅在“离婚诉讼之时”才得提起。

    四、立法建议

    （一）离因损害赔偿制度的完善

第4篇：损害赔偿制度范文

    2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度,增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度,细化离婚时经济帮助的方式,确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要,反映了广大人民群众的意愿,有利于维护合法婚姻关系,保护无过错的合法权益,制裁过错方的违法行为。

    一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征

    离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂,无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征:

    第一,离婚损害赔偿是一种权利救济制度,它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济,维护婚姻家庭平等、健康和稳定。

    第二,离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方,并且只有在待定情况下才享有,即过错方为重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待和遗弃家庭成员的。因此,不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。

    第三,必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。

    在司法领域中,损害赔偿的产生基于两个原因,一是侵权;二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说,认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示,并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下,离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务,踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说,认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物,还是一种维系社会理论功能的社会制度,配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能,而且还将对配偶另一方造成损害,因此,离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说,婚姻制度说更具有合理性,它更好地反映了婚姻的本质,而且从我国现行立法来看,我国的立法者还是支持侵权责任说的,如司法解释第28条明确规定,“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解,精神损害赔偿不属于违约责任的范畴,而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下,离婚损害赔偿视为违约责任,也难以体现社会的道德评价,并会进一步导致诉讼的泛滥,不利于家庭婚姻的稳定。所以,笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任,而非违约责任。

    二、离婚损害赔偿制度的基本内容

    《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见,我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿,而非仅因离婚造成损害的赔偿,夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题:第一,享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方;第二,无过错方提起损害赔偿请求,必须以离婚为条件;第三,提起离婚损害赔偿,仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的,如,一方有婚外性行为并未达到同居程度的,不属赔偿范围。

    三、离婚损害赔偿的原则

    (一)全部赔偿原则

    全部赔偿原则也称为全面赔偿原则,是现代民法最基本的赔偿原则,是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义,是指离婚损害赔偿责任的范围,应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿,赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿,同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁,因此,补偿应当是赔偿损失的基本功能,制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。

    (二)法定标准赔偿原则

    所谓法定标准赔偿原则,是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害,应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前,应当由最高人民法院司法解释,以弥补立法的不足。

    (三)法官斟酌裁量赔偿原则

    在审判实践中,对于离婚损害赔偿纠纷的案件,法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难,感到法律规定不够完善,没有可操作性的条款可遵循。因此,在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”,以满足对形形案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实,依照《民法通则》和《婚姻法》的规定,依靠法官本身的法律意识和审判经验,仔细地分析和判断案情,反复斟酌处理和解决当事人争议的方案,以求公正、公平、合理,并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时,根据审判经验,一般应该考虑以下要素:1、受害人所受的损害后果是否严重;2、主观过错(故意或过失,如果是过失,是重大过失还是一般过失);3、侵害行为情节恶劣程度;4、违法行为的社会影响;5、双方当事人的经济状况等。

    四、离婚损害赔偿制度的缺失

    学者普遍认为,离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效 .但是,无论透过司法实践,还是进行理论的分析,这一制度的缺失都是不容忽视的。 司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者,当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低;二者,即便当事人提出了赔偿请求,最终获得法院支持的比例也很低。 中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明,离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落,原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄,是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。 不仅如此,实践中反映出的另一个更为重要的问题是,无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定,限制了配偶一方对婚姻中的违法行为,基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持,也使得受害人在不离婚的情况下,提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后,多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘,用手抠潘的眼睛,导致潘全身多处软组织挫伤,左眼球结膜下充血,血尿,腰痛,经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日,潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉,要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任;同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决,认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪,判处拘役六个月,缓刑一年。同时认为,“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结,对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是,在婚姻法修改之前,这类因家庭暴力导致的刑事案件,法院认定伤害罪成立,对被告人判处刑罚的同时,都一并给予了民事上的赔偿。

    就离婚损害赔偿制度本身而言,其立法理念是在离婚时关注过错,追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任,以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》(1980年)确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为,破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错,对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为,离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题,是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚,离婚是可以无过错的,但是在财产的问题上有过错还得赔。 这里必须明确的是:第一,离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看,它所针对的主要不是财产的损失(当然对人身的侵害,也会带来受害人财产的损失),而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式,是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二,婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”,婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁,在离婚诉讼之始,就收集各种证据证明对方过错的存在,难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”,从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断,也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影,客观上不利于个人离婚自由权的行使。

    关于离婚损害赔偿制度的法律性质,学术界的看法尚不统一。 比较一致的观点认为,它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么?却是值得探讨的。对于实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言,它们侵害的客体是明确的,是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权;而重婚和有配偶者与他人同居,这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为,按照侵犯另一方的名誉权对待。 我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权,但对配偶权的内涵又有不同理解,一是广义配偶权,泛指夫妻间的一切权利,是他们人身权、财产权的集合;二是狭义配偶权,仅指基于配偶身份的确立而产生的权利,它的核心是性权利,就是配偶一方对另一方性的独占权,即每一方既享有对对方性的独占权,又承担着性忠实的义务。

    笔者认为,自然人的名誉,是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“ .名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价,人格得到社会其他成员尊重的权利,有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。 配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损,而不会因此损害到对方的名誉。因此,过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权,这一权利概念本身有许多不完善之处,如果从广义上解释配偶权,实在没有提出这一概念之必要;狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题,但它是倡导性条款,并无强制性,不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。 笔者比较倾向于认为,依照《民法通则》第104条,将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权,即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。

    五、完善我国离婚损害制度的若干建议

    我国离婚损害赔偿制度的确立和实施,对制裁离婚过错方,保护无过错方的合法权益,促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立,正日益发挥着重要作用。但《婚姻法》适于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的同法解释在使用方面仍存一些不足,影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为,可以从以下四个方面予以完善。

    (1)放宽请求权主体限制

    《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方,即请求权主体只能是夫或妻,不包括其他人员,但该条(三)(四)两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中,因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数,如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂,丈夫起诉离婚,在此情况下,其父母(及其妻子之公婆)可否对媳妇提起损害赔偿?若不可以,则《婚姻法》第四十六条(三)(四)项尤其是第(四)项就无存在的必要,因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待,遗弃行为的受害者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿,倒不如把(三)(四)项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方,排斥受侵害的其他家庭成员,但这显然是与立法意图相违背的。因此,要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应当扩大损害赔偿的请求主体,不仅限于无过错的婚姻当事人,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的,受婚姻过错方暴力侵害或虐待,遗弃的其他家庭成员。例如,因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的,应允许受害者参加到离婚诉讼之中,并有权独立请求损害赔偿。

    (2)拓宽赔偿义务文体范围。

    《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权力保护上受到影响,实际上,是免除了共同侵权人的连带责任,若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的,合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿,如第三者有违法行为的不到法律制裁,显失公平正义,且与社会公德相侼。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释,是不恰当的,也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下,应依据实际情况,考察第三者是否“明知”,若为“明知”,则第三者应作为共同侵权者,承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,以在赔偿主体上趋以完备。

    (3)增加有权提起离婚损害赔偿之情形

    《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖,如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的,应不应该赔偿?笔者所在区法院判过这样一起案件:男方通过亲子鉴定发现“儿子”非已所生,遂起离婚,并要求妻子给邓精神损害赔偿,合议院判准予离婚,同时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围,但如不判,显然有悖情理,对无过错的男方也极不公平,可见,《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。严格地说,离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系,并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错,不论是何种形式,只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度导致婚姻破裂,都应承担赔偿之责,《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制,仅列举了四种情形,那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整,事实上,这种将其它过错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑,在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象,就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为,给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形,它同样会导致夫妻感情破裂,成为离婚的直接原因。因此,笔者认为,《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大,对诸如通奸,长期吸毒,赌博等重大的,情节严重的其他过错行为,应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权,以体现法律的尊严,公平和正义。在法律条文的表述上,可在《婚姻法》第四十六条中增加一项:“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。

    (4)离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。

第5篇：损害赔偿制度范文

关键词：违约精神损害赔偿；必要性；具体思路

在我国司法实践中存在着许多的违约精神损害赔偿的案例，因合同一方当事人没有完全、合理地履行合同义务，从而造成另一方当事人精神上的痛苦，这种精神损害是客观存在的，精神损害的产生并不以侵权行为为前提，而只存在违约行为。

一、违约精神损害赔偿制度概述

传统的法学理论认为，侵权责任中的精神损害赔偿不能扩展到违约责任领域，然而随着市场经济的发展，自然人的财产权和人身权联系日益紧密，出现了精神利益财产化。违约责任中的精神损害赔偿是合同一方当事人违反合同义务而给另一方当事人造成精神痛苦或精神利益的损失而应当承担的民事责任。在立法上，我国并没有明确的法律规定违约精神损害赔偿制度，对于侵权而导致的精神损害赔偿在侵权法中有明确的规定，在司法实践中，不乏违约精神损害赔偿的案例。

二、确立违约精神损害赔偿制度的必要性

（一）尊重和保障人权的客观要求

对于违约所导致的精神损害进行适当的赔偿，能够使得守约方得到一定的慰藉，虽然不能够完全弥补精神上的痛苦，但是能够在一定的程度上缓解守约方对于违约方的不满。随着商品经济的发展，精神损害赔偿范围从精神性人格权扩展到物质性人格权，这是精神损害赔偿制度重视人权的尊重与保障所呈现的必然趋势。①

（二）符合完全赔偿和等价有偿的原则

完全赔偿是指违约方对于受害人受到的所有损失进行全部赔偿，包括财产上的损失和精神上的损失。完全赔偿原则在我国《合同法》第113条第一款中有相应的规定，如果我们对违约所导致的损失仅赔偿财产上的而忽略精神上的救济，将有违完全赔偿原则的精神要求。在一些合同中，当事人订立合同的目的就是为了获得精神上的安宁、快乐和享受，解除痛苦和烦恼等，当事人的精神利益为合同内容的应有之意，违反合同而赔偿精神上的痛苦是符合等价有偿原则的。

（三）符合国际立法、司法实践的必然趋势

在国际社会中，对当事人的精神损害进行救济已经越来越得到重视，无论是在英美法系还是在大陆法系，甚至在国际法上，都强调人的精神利益的重要性。“人格商业化”似乎成为一种必然的趋势，在我国的司法实践中，也出现了不少的案例，这些有力的案例都充分地印证了违约精神损害赔偿的必要性。

三、构建违约精神损害赔偿制度的具体思路

构建违约精神损害赔偿制度的具体思路，主要是通过对其构成要件、所应遵循的原则以及具体的法律方法等来进行规制，达到确立违约精神损害赔偿制度的目的。

（一）违约精神损害赔偿的构成要件

1.违约行为。同一般的违约责任一样，违约行为是成立违约精神损害赔偿的前提条件，无违约行为则无民事责任，违约行为是指违反合同的行为，当事人没有按照合同的约定履行合同义务的行为，违反作为义务主要是指合同当事人不履行合同的给付、协助义务等，而不作为义务重点体现为保密义务上。

2.违约精神损害事实。违约精神损害可以分为直接精神损害和间接精神损害。违约的情况下请求精神损害赔偿，损害在订立合同是应该是可以预见到的，并且其损害必须达到一定的严重程方可得到精神损害赔偿，这样能够很好地避免滥诉。

3.违约行为和精神损害之间存在因果关系。对于法律上的因果关系的认定，法律上有不同的学说，主要有相当因果关系说，法规目的说等，在民法领域，适用相当因果关系说比较具有说服力，相当因果关系说主张在引起结果的诸条件行为中，以社会经验法则上具有相当性的条件作为法律中的原因。精神损害只有在于违约行为具有相当因果关系时，才能获得相应的救济，这是提起违约精神损害赔偿之诉的必要条件。

4.过错。虽然在《合同法》中主要适用无过错责任，但过错责任也有其适用的地方，例如在保管合同、运输合同等合同类型中，因此，在违约导致的精神损害赔偿中，笔者认为，应该规定只有在违约方有过错的情况下，并且过错的程度较为严重，只有在故意和重大过失的情形才对精神损害予以赔偿救济。②

（二）构建违约精神损害赔偿制度所应遵循的原则

1.法律不问小事原则。在我们的日常生活中由于违约造成的精神损害时有发生，如果对这些精神损害皆予以救济，将导致一方当事人滥诉的情形出现，最终也会使得法院不堪重负，不利于社会的稳定。只有这样，才能够避免不必要的麻烦，促进交易的进行，维护合同当事人的合法利益。

2.法定主义原则。法定主义有法定概括主义和法定列举主义之分。法定列举主义具体体现在违约精神损害赔偿的领域为在法律中明文列举需要保护的合同类型，而法定概括主义则是对需要保护的精神利益进行抽象地概括，不指定具体的合同类型。笔者认为，对于违约精神损害赔偿可以比照《侵权责任法》第2条第2款对民事权益保护的规定，对违约精神损害赔偿可以在法律上列举一些具体的合同类型，但又不局限于这些法定的合同类型。

3.过失相抵原则。过失相抵原则是指就损害之发生或扩大，被害人与有过失时，减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。过失相抵实为就义务者之过失与权利者之过失，两两较量，以定责任之有无及其范围。③过失相抵原则适用的范围较为广泛，不仅限于财产责任，而且适用于非财产责任。在违约精神损害赔偿的构成要件中有过错这一要件，体现在该原则中就是如果守约方对于精神损害的发生存在故意或者过失，以减轻或者免除违约人的责任。

（三）以法律解释的方法来确立违约精神损害赔偿制度

笔者认为，在现有法律的体系框架内，可以通过对法律进行扩张性解释来确立违约精神损害赔偿制度，而无需再通过新的立法等方式，以保持法律的稳定性。《合同法》第113条规定，这条民事法律规定中的“损失”均未限定为财产损失，通过扩张性解释应该包括非财产性损失。通过以上法律规定的扩张性解释，确立我国违约精神损害赔偿的一般规则，完善民事责任体系，使得侵权责任和违约责任都能够包含精神损害赔偿的责任形式。

四、结论

随着“人格物”，“人格商业化”的情况逐渐出现，我们的态度就是积极地予以应对，对人的非财产性利益进行全面的保护。我们应该勇敢地突破原有成见，在学说上承认对违约场合中非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。④总而言之，我们需要改变既有的观念，在我国的立法上，应该尽快地通过相应的立法技术来确立违约精神损害赔偿制度。（作者单位：江西财经大学）

注解：

① 《违约精神损害赔偿的价值研究》，谢艳超，《法制与社会》，2012（6）。

② 《关于违约精神损害认定与赔偿的几个问题》，陈帆，《理论学刊》，2011（2）。

③ 《债法总论》，史尚宽，中国政法大学出版社，2000.303。

④ 《违约损害赔偿研究》，韩世远，法律出版社，1999.46。

参考文献：

[1] 《违约精神损害赔偿的价值研究》，谢艳超，《法制与社会》，2012（6）。

[2] 《关于违约精神损害认定与赔偿的几个问题》，陈帆，《理论学刊》，2011（2）。

第6篇：损害赔偿制度范文

【专 题 号】D413

【复印期号】2009年04期

【原文出处】《法学评论》(武汉)2009年1期第71～79页

【英文标题】System of Compensation for Natural Resources Damages in US

【作者简介】王树义，武汉大学法学院教授，博士研究生导师，武汉大学环境法研究所所长，中国法学会环境资源法学研究会副会长；刘静，武汉大学法学院硕士研究生。

【内容提要】 自然资源损害作为环境侵权导致损害的一种，逐渐引起了人们的关注。在世界各国的自然资源损害赔偿制度中，美国模式相对全面和细致。它经历了从普通法到制定法的发展历程，建立了由《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》等法律构建的相对完善的自然资源损害赔偿制度。该制度中，有关赔偿主体、赔偿对象、损害评估程序、赔偿范围以及赔偿金的确定等规定科学、合理，非常值得重视和研究。同时，它可以为我国自然资源损害赔偿制度的建立提供参考或借鉴。（免费

二、美国普通法和制定法中的自然资源损害赔偿制度

美国的自然资源损害赔偿制度经历了从普通法到制定法的发展过程。最初，自然资源损害被视为环境侵权损害的一种，由传统侵权法来调整。普通法下的公共信托原则和国家亲权原则(12)赋予了公共机构对自然资源损害的有限起诉权；而以市场价值减少为基础的方法则指导着损害的评估。这样，普通法只提供了十分有限的对环境损失求偿的机会。正是普通法的缺陷导致了以综合的联邦环境立法对自然资源损害赔偿进行规范的需要。(13)从七十年代初开始的立法至今已形成了由《清洁水法》(CWA)、《综合环境反应、赔偿和责任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相关的损害赔偿评估规则构成的较为完善的自然资源损害赔偿规则体系。

（一）普通法中的自然资源损害赔偿制度

传统的侵权法下，仅仅只有个别利益受到损害的人才有权提出赔偿请求。而美国普通法却赋予了公共机构对自然资源损害赔偿的起诉权，这是通过公共信托原则和国家亲权原则来实现的。公共信托原则起源于罗马法，经由英国普通法传入美国。在进入美国法的早期，用于保护可航水体下的渔业资源和土地。(14)它承认这些资源为州的公民共同享有，各州只能为其公民的利益托管这些资源，就这些资源的损害索赔。随着该原则的发展，已扩张至具有很少甚至不具有商业利益的自然资源，如非可航水体和州公园、土地、湿地和野生动物等。(15)然而，尽管州的托管权有所扩张，但其范围仍是有限的。在很多州，公共信托原则的最大限制就在于其不适用于地下水和含水层的污染。(16)另一方面，该原则仅解决了州政府的托管权问题，而未涉及联邦托管权的问题。正如Martin（马丁）诉Waddell（韦德尔）案中所讨论的，“各州的人民享有主权，对他们所有的可航水体、其下的土地为公共之使用享有完全的权利，仅受一般政府（州政府）宪法中权利的制约”，也就是说州公民对资源享有权利，并将托管权授予州政府。而联邦政府却没有得到这样的授权，它只能在制定法规定的范围内享有托管权。(17)

除公共信托原则之外，国家亲权原则也赋予了国家对自然资源损害的起诉资格。起初该原则用于授予国家作为无法律行为能力者的监护人的权力。后来也用于允许州对其准主权利益损害的求偿。准主权利益包括公民的健康和福利、州的环境与自然资源以及州的一般经济等。(18)这样，州也就可以就自然资源的损害求偿，但是该原则仅解决了起诉资格的问题，本身并不构成诉因。该类案件的诉因主要是普通法中的“公共妨害”。

除了主体资格的有限性之外，普通法对自然资源损害赔偿的限制还来自于损害的评估方法和对因果关系的认定。普通法下，可赔偿的损害是指资源减少的市场价值，资源的修复费用只有在不超过前者的情况下才能成为确定赔偿金的方法。(19)然而，很多具有重要环境、审美、文化功能的自然资源只具有很少的经济价值。这样，损害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的损害与行为之间都需要有科学证据支撑的近因关系。(20)在普通法下，应个别地识别污染的来源、精确记录每个责任方造成的损害；事实上在该类案件中，这几乎是不可能的。自然资源损害评估中常用的模型和统计数据的方法都只能说明因果关系的可能性而不构成确定的近因关系。(21)这就进一步增加了损害赔偿的困难。

普通法应对自然资源损害赔偿的困难使得以制定法形式构建美国自然资源损害赔偿制度成为必要。从二十世纪七十年代起，美国开始了在联邦制定法中规范自然资源损害赔偿的历史。

（二）联邦制定法中的自然资源损害赔偿制度

联邦制定法中最早规定可对自然资源损害进行赔偿的是1972年《国家海洋禁猎法》(NMSA)，该法案为海洋环境的保护建立了一种特别的联邦层面上的保护程序，并规定，对受到损害的自然资源提供民事赔偿。(22)接下来，1973年《跨阿拉斯加输油管道授权法》(TAPAA)对适格的管道的所有者，以及从输油管道输油的油轮的所有者或经营者实行严格责任。(23)但是，法律却并未规定如何测估赔偿金以及那些同人类使用完全不相干的资源是否也属于修复之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)赋予了交通部代表公众托管海洋环境中的自然资源并就损害求偿的权利，并规定赔偿金须用于修复自然资源。(25)1978年《外大陆架修正法案》(OCSLA)规定，政府应当就由于油类泄漏引起的经济损失，其中包括“对自然资源的损害、破坏”和对自然资源的损失的使用价值得到赔偿。(26)

前述早期立法为自然资源损害赔偿制度的确立进行了有益的探索，但主要限于对损害可赔偿性的确认，而缺乏对损害具体范围和认定方法的规定。此后颁布的《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》则形成了美国自然资源损害赔偿制度的基本构架；再加上内政部(DOI)和国家大气和海洋管理局(NOAA)的相关评估规则，该制度的全貌就显现出来。

《清洁水法》是20世纪80年代处理与美国水体中的石油和危险废物泄漏相关的自然资源损害赔偿的重要法律。《清洁水法》规定，在一定限额之内，政府可以就清洁油类泄漏发生的费用得到补偿，但没有明确提到自然资源损害赔偿。(27)1977年《清洁水法》修正案则弥补了这一缺陷。修正案规定“总统或任何州的授权代表，可作为自然资源的托管者就替代或修复资源的费用求偿。”(28)这是立法中首度认可赔偿环境损害中超过市场价值损失的部分。(29)但是法案没有承认部族的托管者地位，也没有规定确定损害的方法和途径。

《综合环境反应、赔偿和责任法》第107条规定，泄漏有害物质的船舶的拥有者和运营者负责赔偿“对自然资源的损害、破坏或损失，包括评估这种损害、破坏或损失的费用和成本”(30)。该法显著扩大了自然资源损害赔偿评估的适用范围，几乎涵盖了除石油外的全部物质对任何环境媒介的损害，而不仅仅局限于美国水体。法令并没有规定精确的损害评估方法，而是授权内政部制定详细的规则（下称DOI规则）以指导自然资源损害评估。该规则规范《综合环境反应、赔偿和责任法》下的有害物质泄漏和《清洁水法》下的石油排放引起损害的评估，(31)并赋予托管者在依据该规则进行评估时享有允许证伪的推定的利益，规则两年审查修订一次。(32)1986年内政部颁布了损害评估的最终规则，确立了“较少原则”和以市场价值评估法为主的评估方法，(33)这两项规则在后来的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市场价值为基础的规则也因被认为与《综合环境反应、赔偿和责任法》的立法目的不符而遭到诟病。(35)规则发展至今，已经历了多次修订，现行规则规定损害赔偿金包括“修复、恢复、替代和／或获取受损自然资源或其提供的服务的等价物的费用”、“从排放或泄漏到修复、恢复、替代和／或获取资源和其服务等价物至基线的时间内公众流失的所有或部分服务的可赔偿价值”以及评估的合理必要的费用以及利息。(36)规则还建立了两种自然资源损害赔偿评估程序：A程序和B程序。A程序适用于少量石油或有害物质泄漏的事件，用简单的特定模型进行计量。B程序适用于大型事故，对每一次事故进行单独的、特定的评估。

受1989年Exxon Valdez号油轮泄漏案(37)的影响，美国国会迅速通过并签署了1990年《石油污染法》来统一分散的石油污染立法。新法继承了以前诸法的优点并对原油泄漏的阐述更加具体深刻。它将修复措施的费用而非资源减少的市场价值作为评估“公共自然资源损失”和“效用流失”的标尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的损害赔偿分为三部分：(39)(1)修复、恢复、替代或获取受损自然资源的类似等价物的成本；(2)自然资源在修复期间价值的减少；(3)评估这些损害赔偿的费用。此外，《石油污染法》还授权国家海洋与大气管理局制定石油污染造成的自然资源损害评估规则（下称NOAA规则），从而与DOI规则共同构成了美国自然资源损害评估的两套系统。

三、美国自然资源损害赔偿制度的构成

上文已经提到，《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》和《石油污染法》中的相关条款构成了美国自然资源损害赔偿制度的主体。下文将主要就这三部法律和DOI、NOAA自然资源损害评估规则来说明该制度的构成。

（一）赔偿主体

赔偿主体是指法律规定的应对自己损害自然资源的行为负责，并对该损害进行赔偿的人。在不同的法律中称为责任方(responsible party)或潜在责任方(potentially responsible party)。下面将分别阐述三部法律下的赔偿主体。

《清洁水法》主要规范向美国可航水体、邻近岸线区域或毗连区泄漏石油或危险物质导致自然资源损害的情形。该法下的赔偿主体包括排放石油或危险物质的船舶或岸上设施的所有者、营运者或直接控制人，以及特别情况下的第三方。(40)这里的所有者或营运者是指：“(A)对船舶——任何因遗赠而拥有、营运或管理该船舶的人；(B)对于临海设施——任何拥有或控制该临海或岸上设施的人；(C)对被遗弃的岸上设施——遗弃前最后拥有或营运该设施的人。”(41)当排放者能够证明该排放完全是由第三方主体的作为或不作为所致，该第三方主体被视为承担责任的排放者。

《综合环境反应、赔偿与责任法》规范向环境泄漏除石油以外危险物质的行为，它将承担反应行动费用(42)和自然资源损害赔偿费用的主体称为潜在责任方。1986年《超级基金修正案与再授权法》第107条进一步将潜在责任方分为4类：(1)当前该船舶或设施的所有者或营运人；(2)在处置危险物质时拥有或营运处置设施的人；(3)通过合同、协议或其他方式借助第三人拥有或营运的设施处置危险物质，或为处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；(4)危险物质为发生泄漏或存在泄漏危险的处置设施接受后，负责运输危险物质的人。(43)它们应承担“对自然资源带来的损害、减损或损失，包括评估该排放行为导致损害、减损或损失的合理费用”。(44)

《石油污染法》的适用范围广泛，但凡存在从任何移动或固定的物体向水体或海岸排放或威胁排放石油时，都会引起它的适用。该法详细规定了各类设施引起自然资源损害时的赔偿主体：船舶的所有者、营运人或因遗赠而受领船舶的人；临岸设施的所有者或营运人；海上设施所在地的承租人或许可证持有人，以及依州法或《外大陆架土地法》取得土地使用权或地役权者；管道的所有者和根据1974年《深水港口法》授权的深水港口许可证的持有者。此外，被遗弃的船舶设施或管道发生泄漏或存在泄漏威胁时，最近的遗弃行为发生前本应对之承担责任者为赔偿主体。(45)与《清洁水法》相同，特别情况下第三方也应承担赔偿责任。(46)

（二）赔偿对象

赔偿对象是指就自然资源的损害请求和领受赔偿的一方，它应与受损的资源有合理的利益关系，同时有能力和意愿将赔偿金用于修复资源或其他对损害进行弥补的方式。何种主体能够代表自然资源，就其损害进行索赔和受领赔偿正是自然资源损害赔偿制度的一个难点。传统侵权法要求求偿主体因责任方的行为受到“个别”的损害。而在公共自然资源损害中，受损的是集体的利益，而非个人的特别利益。普通法下的公共信托原则和制定法中托管权的授予较好地解决了这一难题。

在普通法的公共信托原则之下，州被赋予了对自然资源的托管权，它可基于其托管者的身份提出赔偿请求。制定法下托管者的范围更加广泛，包括了联邦自然资源管理机构、各州州长委派的机构和印第安部族，他们可以基于托管者的管理权、所有权或控制权对自然资源的损害索赔。(47)现有的联邦托管机构包括农业部、商务部、国防部、能源部、内政部和其他被授权管理或保护自然资源的机构。(48)当一事件给受条约保护的印第安部族的使用，如狩猎、捕鱼，以及文化资源产生负面影响时，部族也会作为托管者参与到自然资源损害评估中来。有时候，一项资源会涉及多个多级托管者，此时如果允许多个托管者分别对损害进行索赔，很可能产生双倍赔偿的问题。对此，一些法律规定了托管权的协调。如DOI规则规定，在制定评估计划时，如果由于自然资源的“共存、邻近或共同管辖权”，多个自然资源托管者共担责任时，他们应进行合作和协调，并指定牵头机构以管理评估。牵头机构应作为协调者联系评估所有有关方，并在授权官员不能达成关于制定、执行或评估计划的一致时，充当争议的最终仲裁者。该机构由所有自然资源托管者的共同协议指定。未能指定时，则根据资源的位置确定由哪一级别的托管者作为牵头机构。(49)

在联邦立法的自然资源条款中，公民个体被排除在了自然资源损害求偿主体之外。(50)但公民作为一个整体，可以提出公民诉讼，从而在自然资源损害赔偿案件中发挥重要作用。在联邦层面，三种情形之下可以进行公民诉讼：当认为自然人和法人违反了联邦环境法时，对其提出；当联邦政府未能行使实施环境法的职责时，对其执行机构，尤其是环保局提出；或者对联邦机构就其自身的污染行为提出。(51)但是，公民只能通过公民诉讼的形式迫使托管者寻求自然资源损害赔偿，他们本身并不能直接对损害进行求偿。(52)论文

NOAA规则下的自然资源损害评估包括预评估阶段、修复计划阶段和修复实施阶段。(59)预评估步骤的目的同DOI规则下预评估的目的极其相似。在这一阶段，托管者需要收集有限的数据并决定是否继续损害赔偿评估的进程。修复计划阶段中应形成一揽子修复方案以就损失加以赔偿，它分为损害评估和修复选择两个步骤。损害评估涉及损害的定性和量化，但在认定方法上不如DOI规则详细。NOAA规则下的修复包括基本修复和赔偿性修复，分别针对资源的恢复和过渡期内流失的效用。该规则的特色在于对过渡期修复规模的确定采取了“资源对资源，服务对服务”的方法。(60)在修复计划通过之后，就进入了实施阶段。规则就行政记录、赔偿请求的提出以及强制担保、账户管理等方面作出了规定。

四、在我国建立自然资源损害赔偿制度的初步思考

我国没有关于自然资源损害赔偿的专门立法，仅有一些原则性的零星条文。《中华人民共和国民法通则》确定了恢复原状和赔偿损失两种承担民事责任的方式。起诉权限方面，只有《中华人民共和国海洋环境保护法》赋予了行使海洋监督管理权的部门对海洋污染损害的索赔权。而即使在海洋污染领域，关于自然损害赔偿的规定亦不系统。在这种情况下，我们可以借鉴和吸收美国关于自然资源损害赔偿的相关经验，健全和完善我国的自然资源损害赔偿制度。

（一）确定求偿主体

美国自然资源损害赔偿制度中，通过公共信托原则赋予政府机构对自然资源的托管权，从而使之可以就资源的损害求偿。一方面，政府具有保护环境和公民利益的职责，保护自然资源及就其损害修复索赔是其职责的应有之义；另一方面，政府机构更有能力从事需要大量数据、监测和技术、资金支持的资源损害的评估和修复。这使得政府机构作为求偿主体具有不可替代的优越性。

我国可以借鉴这种模式，赋予政府机构在自然资源损害赔偿诉讼中的起诉资格。而且在我国实行这种模式较美国具有更大的便利。为解决就公共自然资源损害索赔的主体资格问题，美国需借助公共信托原则和国家亲权原则以使国家机构的资格获得正当性。而在我国，由于采用自然资源资源公有制，国家是绝大多数自然资源的所有者，政府机构代表国家行使所有者的损害赔偿请求权的方式较之美国在判例和制定法中逐一确认托管权更为方便。同时，我国的立法中也已存在这样的尝试。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条规定，行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。这一规定在相关的司法实践中也得到了体现。在塔斯曼海油轮泄漏案中，天津市海洋局就对海洋环境容量的损失进行了索赔。有了立法和实践的探索，我国可以把政府机构对自然资源损害索赔的领域从海洋污染领域扩大到所有的自然资源领域。当然，仅仅是原则性的确认还缺乏可操作性，应在立法中为每一项自然资源确定具体的代表机构，只有权责明确，才能保障求偿的顺利进行。

（二）建立公益诉讼

政府机构起诉资格的确认是自然资源损害赔偿案件发生的基础。但是政府不一定在资源发生损害时都能及时合理地做出反应。此时，公民和公益团体的干预就显得尤为重要。美国的公民诉讼就为公民提供了一个参与到资源损害索赔中去的机会。此外，加拿大、欧盟也在其立法、《白皮书》中确认了个人或公益团体的起诉资格。从这些国家的立法和实践来看，他们的参与方式大致有两种：在政府未能合理行使职权时，直接就损害进行索赔；或者就政府的不当行为提起行政诉讼。

我国尚未建立起公益诉讼制度，在公共自然资源发生损害时，由于不涉及到公民和团体的个别利益，他们无权提起诉讼，从而阻碍了自然资源损害的赔偿。公益诉讼机制的设立将为自然资源损害的赔偿提供又一种保障。但是，鉴于我国环保团体的发展并不完善，往往缺乏足够的技术和资金应对自然资源损害评估和修复中的困难，现阶段他们的权利应限于对政府机构的诉讼，以促使他们对资源的损害进行求偿，而不是独立地提出索赔请求。

（三）明确自然资源损害赔偿的范围

我国立法中没有关于自然资源损害赔偿范围的严格界定，可赔偿的自然资源损害主要是指天然渔业资源的损失。但这远不足以涵盖自然资源损害的全部范围。

在美国自然资源损害赔偿中，赔偿金包括三个部分：修复费用、过渡期损失和评估费用。这三个部分可以保障受损的自然资源能够得到全面的赔偿。修复行动可以保障资源恢复到受损前的状态，同时这修复费用和过渡期损失又可使受损的使用价值和非使用价值都能够得到赔偿。我国的自然资源损害赔偿范围也可采取这种分类。同时，由于我国油污损害赔付率较低，在我国对自然资源的价值理论和市场化尚未成熟的情况下，赔偿主要应针对可恢复的损害，对于不可恢复的自然资源损害赔偿还应采取审慎态度。(61)对于过渡期损失，也可引入修复的方法，并探索合适的评估方法。

（四）制定评估规则和评估方法

即使规定了全面的赔偿范围，没有完善的评估方法和程序，也不能保障损害的充分赔偿。在美国自然资源损害赔偿制度中，就确立了两套完整的评估系统。NOAA规则将评估分为A、B两类程序。A类程序针对损害额较小的损害，采取了计算机模型化的方式，对于属于模型范围内的损害可采取这种简易程序；而B类程序则需进行完整详细的实地考察与评估。NOAA规则将整个评估分为预评估、修复计划和执行修复。完善的评估规则为损失赔偿奠定了基础。此外，规则还针对不同的损害规定了评估的方法：市场价格法、估价法、旅行成本法、特征价格法、单位价值法和条件价值评估法等等，为赔偿金的确定提供了基础。我国也应制定自己的评估规则与方法，使得自然资源损害赔偿变得更加确定和可行。自然资源的评估需要大量的历史数据和监测的支持，我国由于历史详细数据的缺乏和监测能力相对较弱，短时间内建立全面的评估尚不可行。我国海洋污染领域实践中的经验较多，同时也有《国际油污损害民事责任公约》的规范，可以作为建立评估规则和方法的探索的开始。

注释：

①如日本的公害立法、德国的《环境责任法》、法国的《核损害赔偿法》、我国台湾地区的“核损害赔偿法”、“公害纠纷处理法”等。

②从中国社会科学院、世界银行和一些学者的研究来看，我国环境污染所带来的损失从1983年的381.55亿元增长到1997年的4430亿元，分别占国民生产总值的8.75%和7.7%。参见徐嵩龄：《中国环境破坏的经济损失》，载郑玉歆：《环境影响的经济分析——理论、方法与实践》，社会科学文献出版社2003年版，第126-127页。在我国塔斯曼海油轮泄漏案中，法院判决被告支付原告天津市海洋局海洋环境容量损失和评估修复费用近千万元，赔偿天津市渔政渔港监督管理处渔业资源损失1500万元，二者总数超过了对渔民和养殖户损失的赔偿（1700万元）。

③Edward H. P. Brans， Liability for Damage to Public Natural Resources: Standing， Damage and Damage Assessment， Kluwer Law International，2001， p 35.

④《环境责任法》第16条第2款规定的条件为：“财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色”，也就是说自然生态的损害必须伴随有财产损害。公共自然资源因为不属于财产范围，其损害在该限制下无法得到赔偿。

⑤《环境责任法》第16条第2款。

⑥免费100paper.com

⑦前注③，第308页。

⑧前注③，第258页。

⑨《加拿大环境保护法》第22条。

⑩［荷］爱德华·H·P·布兰斯：《2004年〈欧盟环境责任指令〉下损害公共自然资源的责任——起诉权和损害赔偿的估算》，戴萍译，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396页。

(11)如《民法通则》第120条、《海洋环境保护法》第90条、《防止船舶污染海域管理条例》第40条、《水域污染书故渔业损失计算方法规定》等，都不够具体，未能构建全面的赔偿制度。参见李敏：《论我国船舶油污民事立法的完善》，上海海事大学2004年硕士学位论文，第13-14页；金聪：《我国船舶油污损害赔偿问题研究》，上海海事大学2007年硕士学位论文，第32页。

(12)国家亲权原则是指政府作为不具有法律行为能力保护自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的监护人的权力。该原则最初用于保护缺乏法律行为能力者的利益，后来用于授权政府对“准主权利益”损害的求偿。“准主权利益”的具体内涵将在下文中提到。参见Allan Kanner， The Trust Doctrine， Parens Patriae， and the Attorney General as the Guardian of the State's Natural Resources， 16 DUKELPF 57， 100(2005).

(13)Lawrence I. Kiern， Liability， Compensation， and Financial Responsibility under the Oil Pollution Act of 1990: a Review of the First Decade， 24 TLNMLJ 481，490，491 (2000).

(14)Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention， 68 MILR. 471， 475(1970).

(15)前注③，第51页。

(16)Kathleen Chandler Schmid， The Depletion of the Superfund and Natural Resource Damages， 16NYUELJ 483，488(2008).

(17)Allan Kanner， Mary E. Ziegler， Understanding and Protecting Natural Resources， 17 DUKELPF 119，129(2005).

(18)前注③，第57页。

(19)Restatement (Second) of Torts § 929(1)(a) (1977).

(20)前注(17)，第140-141页。

(21)前注(16)，第488页。

(22)16 U.S.C. §1431(b)，1433(2)(a).

(23)43 U.S.C. §1653(a)，(c).

(24)LEE Ann Valerie， P J Bridgen& Environment International Ltd.， The Natural Resource Damage Assessment Deskbook——A Legal and Technical Analysis Environmental， Washington DC: Environmental Law Institute， 2002，p10.

(25)33 U. S.C. §1517(i)(3).

(26)43U. S. C. §1813(a)(2)(C)-(D).

(27)黄莹：《美国自然资源损害赔偿制度探析》，对外经济贸易大学2007年硕士学位论文，第2页。

(28)33 U.S.C. §1321(f)(5).

(29)James S. Seevers. Jr.， NOAA's New Natural Besource Damage Assessment Scheme: It's not About Collecting Money， 53WLLR. 1514，1522.(1996).

(30)42 U.S.C. §9607(a)(1-4)(C).

(31)42 U.S.C. §9651(c)(1)(2).

(32)42 U.S.C. §9607(f)(2)(c).

(33)51 FR 27725(1986)，43 C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指赔偿金为受损资源的市场价值的减少与修复费用的较少部分；后者指仅在市场价值不能确定的场合才可测量非使用价值。

(34)Ohio v. United States Department of the Interior， 880 F.2d 432(D.C.Cir.1989).在该案中，法院否认了采用较少规则可以提高效率的看法，认为内政部的根本错误在于把环境视为一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。其得出结论：修复费用是自然资源损害赔偿和基本计算方法。对于评估方法，法院拒绝把市场价值作为评定自然资源损失的唯一标准，认为CERCLA并没有把使用价值局限于市场价值。

(35)参见Frank B. Cross， Restoring Restoration for Natural Resource Damages， 24 Utolr. 319， 322.(1993)。很多自然资源还有存在价值等其他不为市场系统所涵盖的价值。以市场方法为首要的评估方法经常不能为修复提供足够的资金，而法令的首要目的在于为产生的损害提供足够的修复。

(36)43 C.F.R.§11.15，11.80.

(37)1989年3月24日Exxon Valdez号油轮在阿拉斯加威廉王子海峡布莱礁石触礁沉没，导致约1000万加仑的原油被倾入海洋，造成了巨大的自然资源损害。本案双方当事人的专家对石油泄漏给环境造成的影响进行了细致的研究，并试图对灾难造成的损失进行估价。该案成为催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接动因。

(38)前注(24)，第16页。

(39)33 U.S.C.§2706(d)(1).

(40)33 U.S.C. §1321(f)，(g).

(41)33 U.S.C. §1321(a)(6).

(42)反应行动是指《超级基金法》第104节规定的授权总统对任何危险物质泄漏或存在泄漏威胁的情形采取的行动。

(43)42 U.S.C. §9607(a)(1)-(4).

(44)42 U.S.C. §9607(a)(4)(c).

(45)33 U.S.C. §2701(32).

(46)33 U.S.C. §2702(d)(1).

(47)33 U.S.C. §2706(b); 42 U.S.C. §9607(f)(2)(b); 15 C.F.R. §990.30; 43 C.F.H. §11.14(rr); 40 C.F.R.§300.600(b); and Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193(1987)， ADMIN. MAT. 45031.

(48)NCP， 40 C.F.R. §300.600(b)和Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193， ADMIN. MAT. at 45031.

(49)43 C.F.R. §11.32(a)(1).

(50)例如，“在CERCLA中，自由自然资源托管者能为联邦政府、州和特定印第安部族的利益进行自然资源损害赔偿诉讼。”见In re Burbank Envtl. Litig.， 42 F. Supp. 2d 976，980(C.D.Cal.1998)。OPA虽然规定了个体对生存使用和收益、收益能力减损的求偿权，但这种损害不同于自然资源本身的损害。

(51)Shay S. Scott， Combining Environmental Citizen Suits & Other Private Theories of Recovery， 8 JENVLL 369，372-373(1994).

(52)前注(17)，第134页。

(53)43 C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.

(54)前注(34)，第441页。

(55)前注(24)，第203、286页。

(56)43 C.F.R.§11.30(c).

(57)15 C.F.R.§990.30.

(58)43 C.F.R.§11.20-11.93.

(59)15 C.F.R.§990.40-990.66.

第7篇：损害赔偿制度范文

关键词:离婚;配偶;过错;精神损害赔偿

中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1003-949X(2010)-09-0054-02

一、离婚精神损害赔偿的适用范围

离婚精神损害赔偿制度具有其他离婚损害赔偿或离婚经济补偿等制度无法比拟和替代的功能和作用,如通过承担一定数额的财产来补偿受害人的精神损害,以此慰抚受害方并减轻其痛苦、帮助受害人恢复身心健康,即可以填补损害、抚慰受害方、制裁过错方,达到谴责和惩重违反配偶义务、造成了无过错方的精神损害的违法行为,同时通过这种惩罚性警示作用预防部分人玩弄婚姻和感情以及违法婚姻法的行为,利于扶正祛邪、扬美惩恶的良好社会风气的形成,重建社风风气和社会伦理道德。在婚姻家庭中,以下行为属于法律明确规定的危害较大的过错行为:

第一,《婚姻法》第四十六条所列的重婚、同居、家庭暴力、虐待、遗弃等五种法定违法行为。学界一般称之为离婚损害赔偿,实质上就是精神损害赔偿。

第二,根据《婚姻法》第四条所示精神,违反夫妻忠实义务、损害对方配偶权的严重过错行为。 因夫妻一方与人有婚外情,通奸,骈居,重婚而导致婚姻破裂离婚的案件有增无减,在某些地区已成为离婚的主要原因,占离婚案件总数的60%以上。

《婚姻法》第四条规定了”夫妻应当相互忠实“,这是我国婚姻立法的一大突破。但根据最高院《关于适用中华人民共和国婚姻法>若干问题》的解释(一)第三条的规定,《婚姻法》第四条是不可诉条款。笔者则认为:

首先,此规定尽管是倡导性条款,是由道德规范而上升的法律规范,但既然在法律用语上使用了”应当“一词,从结果上看就具有必须强制执行的性质,是当事人必须履行的法律义务。

其次,如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁,就不能较好保护公民的配偶权,那么保护身份权的制度就不健全。在夫妻关系的维护方面,倡导性规定缺乏效力,实践中主要靠道德规范来约束而缺乏有效的运作规范,当侵害十分严重时,只能由刑法介入,中间缺少民事保护的救济。

最后,《婚姻法》第二条规定了一夫一妻的婚姻制度,而通奸、骈居、、等行为是违反一夫一妻制度的,故在实务操作层面可通过”曲线救国“的方式使该问题得到解决。

二、离婚精神损害赔偿的权利主体和义务主体

1.离婚精神损害赔偿的权利主体范围

根据新《婚姻法》第四十六条的规定,只有无过错配偶,才能享有离婚精神损害赔偿请求权,成为请求权的主体。至于该如何认定”无过错“,新《婚姻法》没有作出明确的规定。本文认为”无过错“即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。从国外立法来看,离婚精神损害赔偿请求权的主体,有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶,如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶。

对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员,能否作为离婚精神损害赔偿请求权的主体?本文认为,离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚,过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承但的民事责任。因此离婚精神损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人,未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚精神损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害,可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。

2.离婚精神损害赔偿的义务主体范围

承担离婚精神损害赔偿的义务主体,除过错配偶外,是否应包括插足他人婚姻的第三者?对此新《婚姻法》没有规定,我国学术界有两种意见:一种认为,第三者应包括在这一义务主体之内,应作为共同侵权人承担连带责任。另一种意见认为,离婚精神损害赔偿的义务主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶,不应包括所谓的第三者。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷,解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来,对于第三者的行为,更适宜以道德来调整,只有第三者插足情节较严重,损害重大时才规定第三者的损害赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。笔者赞同第二种观点。“第三者”不是一个法律概念,而是一个社会学概念,它通常指介入他人婚姻,与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式也较复杂,有通奸、姘居、重婚等。第三者产生的原因也很复杂,有贪图享受”傍大款“者,有上当受骗,不知对方有配偶者,所以对“第三者”不宜用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者,应当区别其社会危害性,进行区别处理。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成重婚罪,应依法追究刑事责任,与有配偶者姘居、通奸者可通过道德谴责及批评教育等方式处理。

三、精神损害的赔偿数额的确定

根据我国婚姻法司法解释(一)的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:(1) 适当补偿原则。(2)公平原则。(3)法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了”评定客观化说“对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。

所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有: (1)侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。(2)侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。(3)侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。(4)侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。(5)侵权人的获利情况。(6)管辖法院所在地平均生活水平。

离婚精神损害赔偿制度在我国的建立和适用都处于初级阶段,仍存在很多问题和不足。

参考文献:

第8篇：损害赔偿制度范文

关键词：刑事侵权；精神损害赔偿；刑事精神损害赔偿

精神损害赔偿制度是权利主体因其合法权益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵权人通过财产赔偿等形式进行救济的一种民事法律制度。我国民法通则第一百二十条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也对精神损害赔偿作出了明确规定。由此可见，我国民事法律早已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性，而且司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围。但《刑事诉讼法》第七十七条只规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼，并未规定刑事领域的精神损害赔偿问题。同时2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(以下简称《批复》)，却明确指出对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由此可见，刑事法律规定对于精神损害是不能提出赔偿请求的，只有因被告人的犯罪行为而造成的物质损失才能提起附带民事诉讼。这一规定的局限性导致了我国刑事立法和民事立法关于赔偿范围的矛盾和冲突，这不仅造成了审判实践的不配套和不协调，而且对于公民合法权益的保护也产生了消极的影响，不利于保护刑事受害人合法权益。因此，笔者认为，应建立刑事精神损害赔偿制度，即权利主体因其人身权利受到犯罪行为的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害行为人通过财产赔偿等形式进行救济的一种刑事法律制度。

一、刑事精神损害赔偿制度的必要性

1.人权保护的需要

刑事侵害行为人对其实施的侵害自然人人身权的犯罪行为造成精神损害的，侵害行为人对受害人或受害人的近亲属给予精神损害赔偿是充分保护人权的需要。人权包括人应该享有的经济权、政治权、人身权等内容。人身权是实现其他人权的基础。人权观认为人权是不断发展的。人权保护事业也要随着社会的发展、文明的进步而发展。从充分保护人身权的角度来看，不仅要对民事侵权中的受害人予以保护，也要对刑事侵害中受害人给以保护。只有如此，才符合逻辑。一般来说，在民事侵权中，受害人的人身权所受侵害程度较轻，而在刑事侵害中，受害人的人身权所受侵害程度较重。我国现行法律对民事侵权中精神损害赔偿权予以保护，而对在刑事侵害中受到比民事侵权更严重侵害的受害人的精神损害赔偿权却不予保护，这显然不利于周全保护人权。

2．法律位价协调的需要

《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释》第一百条规定:“人民法院受理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。最高人民法院（以下简称“最高院”）颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)，属于民事法律规范，理应适用于附带民事诉讼，但《批复》规定又予排除，造成了立法上的矛盾，引起了诉讼观念的抵触。因此，最高院对于“受害人要求精神赔偿一律不予受理”是不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则的。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。从法理方面来讲，最高人民法院制定的司法解释的法律位阶、法律效力在《民法通则》之下。也就是说，最高院的司法解释不能违背《民法通则》的规定，不能与《民法通则》规定的内容相抵触。而最高院的法释［2000］47号以及法释［2002］17号规定的内容很显然是与《民法通则》第一百一十条的规定相抵触的，这就不可避免地使人对其效力产生质疑。

3．维护私权的需要

对犯罪分子处以刑罚，体现的是公法上的价值追求，目的在于维护社会秩序，犯罪分子承担的是公法上的责任，其法律本位是以国家为本位。而对犯罪分子追究其精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求，目的在于保护人身权的需要，犯罪分子承担的是私法上的责任，其法律本位是以个人为本位的。能因对犯罪分子处以刑罚就免除或减轻其民事责任，也不能因犯罪分子多赔一些钱就可以免除或减轻其刑事责任。如果以刑罚代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任，就势必损害了受害人的权利。这是公权对私权的侵犯。假设这一论断不成立，那么，以刑罚而代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任，就应经受害人的明示同意或默许。然而，在行刑过程中，司法机关若要对某个侵犯人身权而犯罪的犯罪分子减刑，就应该得到受害人的同意，因为给犯罪分子减刑就意味着减少了对被害人的精神损害赔偿。很显然，这是与我国的司法实践相悖的。

4．公平正义的需求

侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神造成了损害。这种精神上的损害，有时要比物质损害严重得多，如果仅仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。对于侵犯人格权的犯罪行为（如杀人、伤害、）本身也是一种更为严重的民事侵权行为，其社会危害性更大，给受害者造成的精神损害也更严重。若将其排除在精神损害赔偿范围之外显然是一种荒谬和不合逻辑的现象。“法律的终极价值追求是公平和正义”，但由于立法原因而使遭受同一种痛苦——精神痛苦却得不到同样的赔偿，显然是违背公平原则的。按照现行法律规定，因民事侵权行为造成精神损害的，应当承担民事责任;而因犯罪行为造成精神损害的，却不承担民事责任。这种情况，一方面导致受到相同损害的人得不到同样的赔偿，对受(被)害人来说极不公正;另一方面，对于行为人而言，给社会造成较轻的损害却要承担相对较大的责任也是不公平的。

二、刑事侵权的精神损害赔偿的范围

同样，如同民事精神损害赔偿范围有所限制一样，在刑事损害赔偿中并非一切损害都将可以提出精神损害赔偿。对于刑事侵权的精神损害赔偿的范围，应限于故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权的刑事案件，主要是由于这些犯罪行为的社会危害性大，尤其是对被害人造成的精神创伤都难以平复，主要体现在：行为人的主观恶性更大，主观上具有严重的过错；犯罪行为情节更恶劣，社会危害性更大；从犯罪主体来看，行为人都是年满14周岁的限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。对于过失杀人罪、过失伤害罪中的犯罪分子，也应承担精神损

害赔偿责任，但由于其主观恶性较小，所以应在一定程度上减轻赔偿责任。因此，具体地说，在刑事案件中侵犯自然人生命权、身体权、健康权、名誉权、婚姻自由权及其他人格权的犯罪分子，侵犯自然人的配偶权(如重婚罪)、受抚养权(如虐待罪、遗弃罪)、监护权(如拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪)、亲权及其他身份权的犯罪分子都应承担精神损害赔偿责任。譬如，根据《中华人民共和国婚姻法(修正)》第四十六条的规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(l)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。对于(3)、(4)这两种情形，不管侵害人的行为是否构成犯罪，侵害人都应承担精神损害赔偿责任。

此外，一种比较特殊的情形是对于侵犯死者遗体遗骨的盗尸罪的犯罪分子是否承担精神损害赔偿责任?笔者认为，由于盗尸必然给死者的亲属造成精神痛苦，犯罪分子也应该向死者的亲属承担精神损害赔偿责任。犯盗尸罪的犯罪分子的犯罪动机多种多样。有的是盗窃尸体出售获利，譬如民间招阴亲者有时需要购买尸体;有的是为报复他人;有的是为了奸尸等等。不管动机如何，都不影响犯罪分子应承担精神损害赔偿责任。

三、确定刑事精神损害赔偿的原则

1．以补偿为主、惩罚和抚慰为辅的原则

精神损害赔偿的目的就在于填补被害人因侵权行为而遭受的精神损害而惩罚侵害人和抚慰被害人，只不过是补偿精神损害所派生出来的。这一原则在附带民事诉讼中也适用。由于犯罪行为对被害人造成的精神损害比一般的侵权行为要多得多，因此，如果只限于强调精神损害赔偿的抚慰性和惩罚性，而不补偿被害人所遭受的精神损害，那么就不足以保障被害人的合法权益。

2．公平原则

公平原则就是在精神损害赔偿中，既要考虑法定因素，又要考虑酌定因素。法定因素主要包括侵害人的过错程度，被害人的精神损害程度和后果，侵害行为的后果和社会影响等。酌定因素包括当事人主体的类别，侵害人的认错态度和被害人的谅解程度，双方当事人的经济状况，社会经济状况的变化等等。在具体的赔偿中，应综合考虑法定因素和酌定因素，适当确定赔偿数额。做到既能补偿被害人所遭受的精神损害，惩罚侵害人，又不超出一定限度，给侵害人造成无法承受的经济负担。这样不仅符合法律公平的目的，在司法实践中也易于执行。

3．法官自由裁量原则

法官可以在法律允许的范围内对案件灵活处理。由于精神损害并不像财产损害那样容易判断，因此在进行精神损害量的评价和确定精神损害赔偿的具体数额时，必须赋予法官依法自由裁量的权力。按照这一原则，法官在审理具体案件时，可以根据法律和事实来合理地确定赔偿数额。法官的自由裁量并不意味着法官可以在确定精神损害赔偿数额时随心所欲、为所欲为。他必须依据客观事实，分析和判断各种因素，作出处理或判决。一般认为，法官在确定数额时，应考虑被害人的精神损害程度、社会地位、职业、知名度、经济条件，侵害人的过错程度、与侵害人的关系、经济状况，当地的经济水平，地方习惯等多种因素。

4．区别对待原则

即在自由酌量的基础上，考虑以下因素后，根据双方的责任确定赔偿数额:(1)因被害人的故意产生的损害不应赔偿;(2)因被害人重大过失造成损害的发生或扩大，根据双方过错程度分别减少赔偿数额;(3)被害人有重大过失而被告人没有过错，且责任不以过错为必要条件时，应减免被告人的赔偿责任。

5．调解原则

调解制度是我国首创的处理民事案件的重要措施，实践已经充分证明这一制度的价值，并已被我国民事立法所采纳。由于刑事附带民事诉讼本质也是民事诉讼，涉及的权利是民事权利。根据民事法律规定，当事人可以自行处分自己的民事权利。在民事诉讼中法官可以采取调解的方式处理民事案件。同理，刑事精神损害赔偿也可以适用调解方式结案，但必须取得双方同意。:

综上所述，我们国家应尽早在法律上明确肯定刑事侵害中受害人的精神损害赔偿请求权并通过一定的程序对受害人的这一权利切实加以保障。这样才能真正做到有效保障人权，维护正义与公平。同时也才能弥补法律空白，更好地协调民事和刑事领域的精神损害赔偿问题，全方位地保护好权利人的合法权益。从而也就使“有损害就有赔偿”、“有权利就有救济”深入人心。

［参考文献］

［1］葛步兵.对完善刑事被害人诉讼权利的思考［EB/OL］.，2004.

第9篇：损害赔偿制度范文

[关键词]：离婚损害赔偿制　必要性　现实意义 构成要件 适用范围 赔偿方式 赔偿情形

一、离婚损害赔偿制度的必要性

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。

二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义

我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。

1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质

合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。

合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。

2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神

婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。

3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充

千百年来，这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服，要么运用刑法制裁。即使在社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。

从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。

4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。