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劳动者在报酬来源及报酬管理上的区别
劳动关系中的劳动者,其劳动报酬来源于本单位按月(或定时)支付的劳动报酬,具有相对固定性。如果从事第二职业,通过其他途径同时获取报酬,则只能利用业余时间提供劳务服务,其报酬属于“额外收入”,性质为民事法律关系中的劳务报酬。劳动者从事第二职业时不能与雇主签订劳动合同而形成劳动关系,只能签订劳务合同而形成劳务关系。劳务关系中的劳动者,其劳动报酬来源于雇主按劳动成果大小支付的报酬,不具有固定性,劳务提供者可以同时获取多个雇主支付的报酬。劳动关系和劳务关系中的劳动者,其劳动报酬的社会管理也有明显的区别。劳动关系中的劳动者,其劳动报酬应当按法律法规交纳有关保险基金,但不缴纳营业税。劳务关系中的劳动者,其劳动报酬在目前没有法律规定的情况下,不必须缴纳各种保险基金,但必须缴纳营业税。可见,在实践中,劳动者获取报酬时,是以雇用单位的工资册为依据,还是以税务机关开具的劳务发票为依据,也是劳动者与用人单位之间是否属于劳动关系的重要区别。凡需要对劳动报酬缴纳营业税的劳动者,与报酬支付者之间形成的雇用关系,不属劳动法调整的劳动关系范围。
劳动关系和劳务关系主体之间的权利义务内容不同
劳动关系强调的是主体双方在劳动过程中的权利义务关系,而劳务关系则强调的是主体双方在劳动成果方面的权利义务关系。在劳动关系中,由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中,劳动成果是否得以实现,则不需要劳动者承担风险。既使在某些劳动活动中没有实现劳动成果,如在某项目开发中没有开发成功,只要劳动者尽到了职责,则勿需承担劳动成果风险,而劳务关系则不同,劳务关系建立之后,劳动者与雇主之间的权利义务关系便集中在劳动成果上,如果劳动者接受了雇用单位的开发任务后开发失败,则必须承担没有实现劳动成果的相应风险。此外,在劳动关系中,用人单位的整体利益与劳动者密切相关,而在劳务关系中,雇主单位的整体利益则与劳动者没有必然联系。
婚丧假国家规定最多三天,符合晚婚的增加假期,具体见当地省份的《人口与计划生育条例》
产假国家规定三个月,符合计划生育政策的增加假期,具体见当地省份的《人口与计划生育条例》
带薪年休假,见《职工带薪年休假条例》和《企业带薪年休假实施办法》
事假,单位有权不批,批了也可以不发请假期间的工资。
第十一条劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察:
(一)用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况;
(二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况;
(三)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况;
(四)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况;
(五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况;
(六)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况;
(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;
(八)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况;
(九)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。
第十七条劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查,应当自立案之日起60个工作日内完成;对情况复杂的,经劳动保障行政部门负责人批准,可以延长30个工作日。
第二十五条用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算,处以罚款。
《职工带薪年休假条例》第四条 职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:
(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;
(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;
(三)累计工作满1年不满2019年的职工,请病假累计2个月以上的;
(四)累计工作满2019年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;
(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。
2.
一、法定节假日 根据国务院《全国年节及纪念日放假办法(2019年修订)》规定,我国全体公民放假的节日共11天:(一)新年,放假1天(1月1日);(二)春节,放假3天(农历除夕、正月初一、初二);(三)清明节,放假1天(农历清明当日);(四)劳动节,放假1天(5月1日);(五)端午节,放假1天(农历端午当日);(六)中秋节,放假1天(农历中秋当日);(七)国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。
二、带薪年休假 《职工带薪年休假条例》第三条规定:职工累计工作已满1年不满2019年的,年休假5天;已满2019年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。 三、病假 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)等有关规定,患病或非因工负伤职工的病假假期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:
(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。 (二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。 四、探亲假 根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》(国发[1981]36号)规定,在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工享受探亲假待遇。职工探亲假期: (一)职工探望配偶的,每年给予一方探亲假一次,假期为三十天。
(二)未婚职工探望父母,原则上每年给假一次,假期为二十天。如果因为工作需要,本单位当年不能给予假期,或者职工自愿两年探亲一次的,可以两年给假一次,假期为四十五天。
(三)已婚职工探望父母的,每四年给假一次,假期为二十天。 探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间,另外,根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。目前国家还没有对外商投资企业及其他非公有制企业职工的探亲假作出具体规定。
第二条、县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动监察的范围内处理组织和个人(以下简称举报人)检举和控告的违反劳动法律法规行为(以下简称举报),适用本规定。
第三条、处理举报的劳动违法行为应当以事实为根据,以法律为准绳,并为举报人保密。
第四条、地方各级劳动行政部门受理举报的管辖范围,由省级劳动行政部门依法规定。
第五条、地方各级劳动行政部门应当公布举报电话、设置举报信箱和设立举报接待室。
第六条、接受举报人电话举报,应当如实记录(或录音);接到信函举报,应当及时登记;接待举报人当面口述举报,应当进行笔录,由举报人核对无误后签名或盖章。对举报人拒签的,应当注明拒签情况。
第七条、在举报人电话举报、口述举报时,应当告知举报人据实举报,并向举报人询问了解被举报人(或单位)的姓名(或名称)、地址和被举报人(或单位)违反劳动法律法规行为的情况。
第八条、凡符合规定的举报,应当在七日内立案受理。
第九条、不符合本规定受理范围的举报,对举报人当面举报和电话举报的,应当告知举报人向有处理权的机关反映;对举报人信函举报的,应当将信函转交有处理权的机关处理。
第十条、上级劳动行政部门受理的举报案件,可以委托下级劳动行政部门进行调查处理;下级劳动行政部门应当按照上级劳动行政部门的要求及时调查处理并报告案件处理结果。
第十一条、上级劳动行政部门有权监督下级劳动行政部门受理举报。
第十二条、对举报案件的调查处理,应当从立案之日起三十日内结案;情节特别复杂的,可以适当延长,但不得超过六十日。
劳动法规定,劳动者有用人单位连续工作达十五年,距法定退休年龄不足五年的,用人单位不得与劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
根据《计划生育条例》的规定:
(一)婚假:
1、按法定结婚年龄(女20周岁,男22周岁)结婚的,可享受3 天婚假。
2、符合晚婚年龄(女23周岁,男25周岁)的,可享受晚婚假15天(含3天法定婚假)。
3、结婚时男女双方不在一地工作的,可视路程远近,另给予路程假。
4、在探亲假(探父母)期间结婚的,不另给假期。
5、婚假包括公休假和法定假。
6、再婚的可享受法定婚假,不能享受晚婚假。
国务院女职工保护条例产假期间公司不能扣发基本工资意味着奖金可以不给若是产假期间因没有实际工作奖金是可以不发的 .根据《婚姻法》以及《计划生育条例》的规定:
(二)婚假期间工资待遇:在婚假和路程假期间,工资照发。
我国《婚姻法》规定,结婚年龄男方不得早于22周岁,女方不得早于20周岁。现行计划生育政策鼓励晚婚,男年满二十五周岁、女年满二十三周岁的初婚为晚婚。符合晚婚年龄的夫妇,可以在法定三天婚假的基础上增加婚假一周。双方达到双方享受,一方达到一方享受。增加的一周婚假.工资、奖金照发。使用。晚育假期的工资、奖金照发,其奖金额由亨受者所在单位自行规定,但其奖金额不得少于同时期同类人员的平均奖。
婚假是指劳动者本人结婚依法享受的假期。婚假是每个劳动者都会遇到的情况,劳动者结婚时,给予一定的假期,并由用人单位如数支付工资,这是对劳动者的精神抚慰,体现了政府对劳动者的福利政策,也是对其权益的保护,对于调动劳动者的积极性具有重要意义。
延伸阅读:2019怀孕职工产检休假条例
根据2019年4月14日国务院第200次常务会议通过的《女职工劳动保护特别规定》第六条,怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。
产假是指在职妇女产期前后的休假待遇,一般从分娩前半个月至产后两个半月,晚婚晚育者可前后长至四个月,女职工生育享受不少于九十天的产假。(中华人民共和国劳动法第六十二条)
该条文没有对产检次数进行限制,即只要是正常必要的产检,都应该计入劳动时间。不能按病假、事假、产假、旷工等来算。
国家规定女职工怀孕后享有产检假规,在规定的范围内,孕妇去医院进行产检,算正常出勤对待,具体的规定如下:
怀孕第1-6个月,每月可享受1天假期,用于妊娠确认以及健康培训等;
怀孕第6-7个月,每个月可享受1天假期;
怀孕第8个月,每月可享受2天假期;
怀孕9个月以上,每月可享受4天假期,但其中2天已包括在预产假中。
延伸阅读:产假相关规定
1、女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;
2、难产,增加产假15天;
3、生育多胞胎,每多生育1个婴儿,增加产假15天;
4、怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;
5、怀孕满4个月流产的,享受42天产假;
6、晚育产假,由各省、自治区、直辖市根据本省计划生育条例规定。
产假待遇
第一,保胎假,工资按照病假发
保胎假是由医生开证明,所以按病假待遇发放工资。
第二,产前假,工资按八成发。
怀孕7个月以上,如工作许可,经本人申请,单位批准,可请产前假两个半月。部分属于地方法规规定必须给假的情况,单位应批准其休假,工资按照员工以往每月实发工资标准的八成发。
第三,产假,领生育津贴
产假包括:98天+30天(晚育)+15天(难产)+15天(多胞胎每多生一个婴儿),领生育津贴。生育津贴是国家补贴给企业,用来发放产假期间工资的,但它的计算方法与公司在社保处的申报工资基数有关,所以实际中的生育津贴与产假工资并不相等,所以有规定:产假工资和生育津贴,就高领取,简单说来就是:
1. 如果员工的产假工资(即员工以往每月的实发工资标准,下同)高于生育津贴,那就按产假工资发员工就OK,生育津贴下来,归企业.
2. 如果员工的产假工资低于生育津贴,那可以先按产假工资发员工,然后生育津贴下来,将与产假工资的差额补给员工,剩下的还是归企业.
论文关键词 劳动合同 规避行为 法律规制 对策探讨
一、劳动合同法的立法目的及履行现状
《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施以来与《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》协调配合适用,在保护劳动者权益和均衡劳动者与用人单位利益方面都发挥了重要作用。然而由于制定法固有的缺陷,在其产生之初便有滞后于社会发展和对其中某些条款予以规避的可能。今天我们来评论劳动合同法律实施效果,探讨企业对劳动合同法律的规避及相关反规避措施的时候,便要从劳动合同法立法目的出发结合其履行现状逐次予以分析。
从法律条文中我们可以看到,劳动合同法的立法目的在于“完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”。从这一表述我们可以看出,劳动合同法立法的目的在保护“劳动者”这一弱势群体的同时兼顾企业的利益,营造一种和谐的劳动用工关系和社会关系。纵观劳动合同法的内容,其在企业劳动规章制度、劳动用工期限、竞业禁止义务等方面做出规定,这种规定既保护劳动者的权益也给企业一定的用工灵活性和主动性,从而实现了两者利益的一种平衡。
但是,劳动合同法从颁布施行至今四年多的时间里,企业对劳动合同法的遵守和履行却仍有很多不尽如人意的地方。比如很多企业在劳动用工过程中设法规避劳动合同法的一些规定,减少企业所应承担的责任和义务。常见的规避行为有以下几种:
首先,通过企业内部的规章制度来规避劳动合同法的相关规定。企业内部的规章制度是企业为实现对劳动的过程的有效组织和实现对劳动的有效管理而制定的各种规定、规则和制度的总和。该种规章制度符合劳动法律的规定便能作为处理公司与劳动者之间劳动争议的相关依据,但是如果违背法律的规定便会成为一纸空文不具备法律层面的效力。对于用工单位与劳动者之间的权利义务在《劳动合同法》中有着明确的规定,这样一种权利义务的明确划分在很大程度上增加了用人单位的劳动力成本。为了转嫁法律所导致的成本增加,一些企业在不违背《劳动法》和《劳动合同法》规定工时、休息休假及工资等相关规定的情况下,从其没有明确规定的细节下手,通过具体的规则和公司内部实施细则来缩减劳动者休息时间,增加法定劳动时间内的用工量。如限制用餐时间、缩减工间休息时间等等,通过这样一种限制来延长劳动者实际工作时间,增加法定工作时间内的劳动产出,从某种程度上降低执行法定工作时间带来的劳动力成本的上升和企业利润的下降。再如,公司严格执行《劳动合同法》的规定直接效果是劳动时间减少,那么公司便会通过调整工资计算方式、降低工资标准等手段,并且通过各种名目的任意罚款等克扣工人单位时间内所应取得的工资报酬,最终来实现其企业利润的维持。企业经营的最终目标是实现其利益最大化,但是在这追求利益过程中所采取的方式方法及给劳动者带来的利与弊是我们所要考量的,这其中利用法律规定不尽完善和不能详尽罗列的缺点来侵犯劳动者权益行为,是对法律的一种规避,也是对法律所保护利益的一种侵犯。
其次,通过劳务派遣来规避相关责任义务。《劳动法》和《劳动合同法》都对劳动派遣做出了相应的规定,这一规定的目的在于保证劳动用工的自由和灵活性,同时解决一些劳动密集型企业用工荒等问题。比较两者我可以看到起在劳动合同签订主体、劳动者与用工单位的关系等当面都有着区别。在劳动合同关系下,合同的双方是劳动者与用人单位,而劳务派遣关系下,劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同,与用工单位之间只是一种事实的用工关系,而无劳动合同的约束。从用人单位承担的义务来讲,在劳动合同用工关系下,用人单位应该承担劳动合同项下所有义务及国家规定单位应为劳动者缴纳的各种医疗保险等;而在劳务派遣关系下,用工单位承担的是工资的支付、劳动条件的保障及相关福利的提供。在劳动合同解除方面,劳动合同用工关系下,劳动合同期满之前任何一方解除劳动合同都应承担相应的违约责任,并且应当依据劳动合同法和劳动法的规定给予劳动者一定的经济补偿;劳务派遣关系下,用人单位非劳动合同当事人,当劳务派遣期间届满便可与劳动者解除用工关系,不用承担经济补偿等义务。这样的一种区别使得用人单位很多时候会选择接受劳务派遣来解决自己的用工问题,或者将劳动合同关系变相变更为劳务派遣关系,以降低企业的成本,减少自身应承担的义务和用工风险。
再次,用人单位通过隐蔽手段规避劳动合同法的相关规定。根据《劳动合同法》的规定,用人单位应该为劳动者提供医疗、卫生等方面的保险,但是许多单位利用劳动者对于该种制度的不了解来劝其主动放弃保险,从而减少该方面的支出;在劳动合同存续期间,用人单位为实现裁剪员工而不承担经济责任则通过一些威胁利诱手段迫使劳动者主动提出解除劳动合同并放弃经济补偿要求;用人单位通过转岗等看似合法的行为迫使劳动者辞职,规避其应该承担的经济补偿及其他责任。用人单位这些隐蔽的行为都不同程度的侵害了劳动者的合法权益。
二、企业规避劳动合同法律的原因分析
在了解企业规避劳动法律的行为后,我们便会探析这些规避行为产生的深刻原因。用人单位、劳动者和社会设一个劳动用工关系确定之后会涉及到的三方,三方利益的实现首先有社会的主导者政府和国家制定的各种劳动相关法律法规的规范和保障、有用人单位劳动条件和劳动场所的提供、劳动者劳动的付出以及双方对劳动法律的遵守。从这一思路出发,我们可以从以下几个方面分析规避劳动合同法律现象多有发生的原因:
从社会层面讲,我们更多的要把视线放到法律本身。法律实施效果的实现并非一部法律单独发挥作用的结果,而是由同一领域相关法律形成一个效力层级合理的法律体系协调运作得以实现的。当我们从法律文本出发来反思规避劳动合同法律行为的时候,便会发现劳动合同法律体系有其不完善的地方,一些兜底性条款、原则性规定都为用工单位的规避行为提供了可乘之机;对于劳动合同履行过程中的监督管理机制的不健全致使劳动合同的履行缺乏有效的监督;劳动合同法规定的劳动合同争议解决机制主要有企业内部的协商调解、工会协助解决、劳动仲裁等等,但是由于企业内部调解机制更多的受到企业的影响、劳动争议仲裁机构在人员配备方面的相对不足、效果相对较低等导致劳动争议不能得到及时有效的解决。事前劳动法律体系的不完善,法律执行中的不力及事后争议解决机制的不完善,都给用人单位规避劳动合同法律提供了一定的诱因。
从用人单位的角度讲,追逐利益忽视法律是其规避行为的直接动因。企业利益最大化是其经营目标,这一目标的实现需要企业降低成本增加收益来实现。为了这一目标企业通过法律文本规定的漏洞或者空缺以公司内部规章制度等形式来规避法律,同时还通过各种手段尽可能的降低其劳动力相关成本。利用劳动者相关法律知识和专业知识的缺乏来诱骗或者威胁劳动者放弃相关利益,这是其雇主地位带来的一种优势,而法律对于该种行为并无明确的禁止规定。
从劳动者本身讲,其在劳动用工关系中的弱势地位从某种程度上助长了用工单位的规避行为。劳动者作为用工关系中的弱方,劳动者很多时候会为了获得一份工作而忍受用工单位的各种压榨。此外,劳动者对于劳动合同法的理解更多的是停留在合同签订、用工形式用工期限等方面,很少有人会深入理解和思考劳动合同法条文背后的深意,加之劳动者签订的合同多为用人单位提供的近乎格式文本的合同,没有协商确定相关条款的权利和机会。就劳动者在单位的地位来讲,劳动者处于弱势和被动的地位,企业工会的不健全和工会作用的不完全发挥,所有这些都使得劳动者话语权无法保证或者根本没有话语权。这都给用人单位规避劳动合同法律的相关规定来实现公司利益提供了一种?
三、有效阻止规避劳动合同法律的措施
劳动合同法立法宗旨和目标的实现需要我们保证法律实施的环境,还要我们及时发现和治理规避法律的行为,防止并有效惩治各种规避行为以保证劳动者合法权益同时保障劳动用工秩序。
1.完善相关法律。对于劳动者权益的保护和用人单位规避行为的有力制裁,需要相关法律的完善,同时加大对违法行为的处罚力度,提高企业规避行为的违法成本,从而有效的实现反规避的法律目标。执法的效果的实现,还需要完善相关的争议解决机制。通过“裁审分轨、各自终局”的劳动争议处理机制确立和不断完善,丰富劳动争议解决机构人员配备,完善相关程序制度,提高劳动争议解决的效率和成功率,保证争议解决顺畅,实现对劳动者权益的有力保护和对规避法律行为的有力打击。
2.强化政府职能,为合同顺利履行创造条件。劳动合同的切实履行需要政府创造有力的履约条件和完善的监督机制。从政府角度讲,在劳动合同订立之初,针对行业性质规范其劳动合同形式及约定内容,从保护劳动者权益角度出发强化一些合同条款的设置以防止用人单位规避劳动合同法律;在劳动合同履行过程中,政府应加强对企业的兼顾管理,保证用人单位依据合同的规定为劳动者提供相关劳动条件和劳动保障,及时足额支付劳动工资等。同时,政府可以通过一定的奖惩措施,对于积极贯彻劳动合同的单位给予奖励,对于规避劳动合同法律的单位给予惩罚,强化政府监督效果。
3.创新工会模式,为监督合同履行提供保障。工会是企业内部劳动者的组织,反规避劳动合同法律行为目标的实现离不开工会的作用。工会应该积极发挥其作用,并不不断完善自身建设创新工会管理模式。通过完善内部机制建设,如设立专门的劳动合同审议和监督部门负责对劳动合同订立和履行进行审核和监督;设立专门的劳动争议处理部门,及时有效的解决劳动争议,保护劳动者的合法权益。同时,工会还应积极开展关于劳动合同法律的相关培训,增加劳动者对劳动合同法的了解,增强其法律意识,从而引导劳动者更为关注劳动合同的履行,加强对企业劳动合同履行行为及效果的监督,能够更好的实现劳动者权益保护的目的。工会还可以与劳动仲裁机构、高校劳动保障等相关专业的合作来提升自身在企业劳动关系处理和劳动争议解决等方面的能力和技巧,能够更好的发挥工会应有的作用,更好的防范企业规避劳动法律行为的发生。
四、结语
一、基本情况
此次专项检查,我们对我县辖区内建筑、交通、劳动密集型加工制造、餐饮服务等企业进行了重点检查,督促用人单位进一步完善劳动用工制度,依法与劳动者签订劳动合同和缴纳社会保险费。此次专项检查中,共检查xx户企业,其中建筑行业x户,共涉及劳动者xxxx人,查处各类违规违法问题x起,下达整改指令书x份。
二、主要做法
(一)高度重视,周密部署。为了贯彻落实劳动保障法律法规,构建和谐劳动关系,根据通知精神,局领导高度重视,及时召开会议,精心组织,全面部署。明确了工作任务及要求,分重点、分区域、分阶段的安排了专项检查工作
(二)全面检查,确保落实。相关业务科室于x月xx日至x月xx日期间,在全县范围内进行全面检查,深入到乡镇、社区、园区开展检查工作,进一步加大了劳动保障监察执法力度。检查中,工作人员深入到用人单位工作现场,查看相关资料,与职工谈话,现场询问。从多方面进行专项检查。
三、存在问题
一是建筑行业大部分农民工对劳动保障法律法规不熟悉,缺乏维权意识;二是行业用工特殊,人员流动频发,对签订劳动合同有抵触情绪;三是部分农民工就近就业,农闲务工,农忙回家,打短工不愿意签订劳动合同;四是部分企业未依法参保,未办理社会保险登记。
四、下一步打算和措施
一是继续加大普及劳动保障法律法规的力度,根据我县实际情况,我们将加大对建筑行业农民工劳动保障法律法规的宣传工作。进一步增强农民工的维权意识。
二是继续加大对劳动合同签订情况的执法检查力度,通过日常巡查、专项检查、受理投诉举报等执法手段,不断增强用人单位守法经营、依法用工的意识。
关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:
(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判
劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。
1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判
作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。
2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判
派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。
3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判
劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。
三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制
为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。
第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。
第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。
第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。
第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。
第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。
四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性
劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
五、结束语
在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
参考文献:
[1]王全兴:劳动法学[M].法律出版社,2004.
[2]秦国荣:法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定[J].《江苏社会科学》,2008(3).
[3]常凯:论个别劳动关系的法律特征[J].《中国劳动》2004(4).
[4]穆随心:试论劳动合同的性质定位[J].《河北法学》2007(8).
用人单位存在违反《劳动合同法》38条的情况,提出离职后可以立即走人并要求支付剩余的工资及经济补偿金(每工作1年支付1个月工资);
依据《劳动合同法》37条,提前30天提出的书面离职,不需要用人单位批准就可以离职。其中,试用期提前3天书面提出;
没有提前30天提出离职,用人单位也没有违法情况存在,直接提交辞职信就走人,这个时候就是你违法了,给用人单位造成的直接经济损失、招聘你产生的费用,你要承担。