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[关键词] IPO盈余管理;社会资本;法律保护
doi : 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2012 . 07. 010
[中图分类号] F276.6 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194(2012)07- 0020- 02
1 引 言
2010年,我国A股证券市场取得突飞猛进的发展,根据2011年1月26日证监会公布的统计数据,A股2010年IPO(Initial Public Offerings,首次公开募股)融资总额达到4 882.63亿元,相比2009年的1 879亿元,同比增长幅度达到159.9%。主板、中小板和创业板同时将融资规模推至历史新高,新股估值也水涨船高,使得空前繁荣的一级市场一举刷新了9项纪录。
2010年IPO共计349宗,平均几乎每天有一只新股发行,这种频率是前所未有的。巨额的IPO融资规模体现出一级市场扩容的迅猛,创业板、中小板股票的增多有利于加速市场结构的完善,不过随之而来的IPO盈余管理也成为亟待解决的问题。
有不少公司上市后业绩忽然出现180度大转弯,甚至个别公司主营业务还出现亏损。截至2010年8月30日,在298家已披露半年报次新公司中,有59家公司上半年净利润下降或亏损,占比达19.79%,其中中小板公司34家,创业板公司22家。
而值得注意的是,2009年10月才开板的创业板俨然成为新股业绩“变脸”的集中营。截至2010年上半年创业板上市公司共有109家,却有22家出现了“变脸”。IPO公司这种“变脸”现象已经对广大投资者和资本市场造成了巨大的负面影响,对其追根溯源,盈余管理在这一现象当中扮演着十分重要的角色。由于证监会规定的上市条件中,对成长性要求较为严格。例如企业想在创业板上市,必须满足“最近两年连续盈利,两年累计净利润不少于1 000万元,且持续增长;或最近一年盈利,且净利润不少于500万元,最近一年营业收入不少于5 000万元,最近两年营业收入增长率均不低于30%”。一些公司为了圈钱,在招股说明书中对财务报表数据进行了盈余管理,并且在对公司经营状况进行阐述时,强调优势,弱化不利条件。公司上市之后,盈余管理的反向效应开始显现出来。
要实现对IPO盈余管理行为进行有效监管,除必要的法律约束之外,社会资本的作用也不容忽视。
2 社会资本的内涵及假设的提出
社会资本是个社会学概念,本文主要探讨其经济学含义。LLSV(1990)在总结了Coleman,Putnam和Fukuyama等人研究的基础上,提出社会资本是指“在一个社会当中人们的合作倾向,也就是说,在社会资本较高的社会里,人们倾向于通过信任与合作来获得社会效率的最大化,而不是相互猜疑、相互算计导致囚徒困境式无效率的结果”。Knack和Keefer(1995)则进一步强调社会诚信、道德规范和团队精神都属于社会资本的经济学范畴。
Putnam(1993)提出诚信、道德规范都属于社会资本的概念范畴。戴亦一 等认为社会资本作为法律制度、经济制度这些正式制度之外的一种非正式制度,利用其所包含的信任、社会规范和社会网络等因素,潜移默化地影响着企业经营者的行为。Guiso, Sapienza和Zingales(2004)认为对于经济法律制度不太健全、执法效率不太高的发展中国家而言,社会资本能通过自律和规范,达到更好的约束效果。
LLSV认为,由于受儒家传统文化的熏陶和影响,中国的社会资本水平在国际上名列前茅。虽然中国的整体社会资本水平比较高,但由于经济发展不平衡,各地区间社会资本水平存在很大差异。
这种独特的社会文化环境,为本文直接研究社会资本在微观层面如何发挥作用提供了极为理想的样本。本文研究:中国各省区市的社会资本水平差异是否会影响以及如何影响该地区IPO公司的盈余管理行为。
首先,社会资本作为一种诚信、社会规范,会内在地影响行为人的道德品质,制约行为人的行为规则。在社会资本水平比较高的地区,人们的社会诚信意识比较强,更愿意遵守社会道德规范,更容易接受社会道德规范的制约,因此当地上市公司的管理者进行IPO盈余管理的可能性比较小。
其次,Guiso,Sapienza和Zingales(2004)认为,在社会资本水平比较高的地区,企业守信用的程度也普遍比较高,当上市公司来自较为诚信地区时,投资者比较容易认可和接受这些上市公司,会更倾向于认购社会资本较高地区的公司股票,并且愿意付出较高的价格。因此,该类地区IPO公司通过盈余管理提高发行价格的动机也就不那么强烈。
最后,Allen和Faulhaber(1989)认为,由于IPO公司和投资者之间存在严重的信息不对称,IPO公司的管理层就有可能进行盈余管理,以达到增加报告盈余,从而增加发行收益的目的。Putnam认为,在社会资本水平较高的省份,社团组织和社会网络较为发达,人际间的交流比较广泛,信息沟通相对通畅,投资者和IPO公司之间信息不对称的程度相对较轻,因此管理层利用信息不对称操纵利润的可能性也就会大大降低。
因此,本文提出如下假设:
假设C1:在社会资本水平比较高的省区市,当地IPO公司进行盈余管理的程度较低。
更进一步,Knack和Keefer(1995),Guiso,Sapienza和Zingales(2004)认为,社会资本在法律制度不健全的地区作用比较大。Allen,Qian和Qian(2005)提出“中国之谜”――中国社会的法律保护薄弱,但其经济增长却相当强劲,这似乎与LLSV的法律与经济发展理论相悖。Allen,Qian和Qian(2005)对此的解释是,中国社会存在着相应的法律保护替代机制,其中,信任、声誉和关系是最重要的替代机制。Ang,Cheng和Wu(2009);潘越 等(2009)指出,在中国这样一个法律保护较差的国家,社会资本是一种能够替代法律保护促进经济增长的重要机制。然而,也有一些学者对Allen,Qian和Qian(2005)的结论提出反对意见,如Ayyagari,Demirguc-Kunt(2008)和Fan,Morck,Xu和Yeung(2007)。基于这一分歧,本文进而研究:在我国法律保护比较薄弱的地区,社会资本对IPO盈余管理的作用是否更加显著。本文尝试从IPO盈余管理这一微观视角,以一国之内各地区的法律环境差异为背景,探讨社会资本与法律保护之间的替代关系,进一步探索“中国之谜”的答案,为这场国际学术界争论提供新的证据支持。
已有研究表明,社会资本在投资者法律保护制度不健全的社会中的作用更加显著。这是因为在法律实施机制较弱的社会中,法律对上市公司的约束力比较小,法律对投资者的保护力较弱,达成交易以及执行商业合同将更多地依赖双方的信任与合作,这时社会资本所起的作用会更加明显。Knack和Keefer 发现,信任对于贫穷国家而言更为重要,原因在于这些国家的法律和金融部门更为脆弱。Guiso,Sapienza和Zingales(2004)对意大利各省的研究表明:在司法效率很低的省份,社会资本在金融发展中所起的作用要比司法效率比较高的省份大。Allen,Qian和Qian(2005)对中国在不完善的法律体系下取得骄人经济增长业绩的现象做出的解释是:私营企业可以从丰富的非正式融资渠道中获得大量的资金来支持其经济增长,而非正式融资渠道包括向亲戚、朋友、民间非正式金融机构进行短期借贷,只能凭信任、关系、声誉来维系这种融资关系,因为这种融资渠道难以获得法律体系的有效保护。Ang,Cheng和Wu(2009)通过考察社会资本在吸引外资高科技企业在华投资方面的重要作用发现,在中国,社会资本是一种法律保护的重要替代机制。潘越 等(2009)则通过考察中国各省社会资本水平对上市公司各种投资决策的影响,得到类似的结论。
与之相对应的两个假设:
假设C2:在政府介入经济程度比较高的省区市,当地IPO公司进行盈余管理的程度较高。
假设C3:在法制化水平比较高的省区市,当地IPO公司进行盈余管理的程度较低。
3 社会资本与法律保护相关性实证研究
本文以2002-2006年间沪深股市312家IPO公司为研究样本,研究不同省区市社会资本水平的差异对我国IPO公司盈余管理行为的影响,并考察社会资本与法律保护在影响公司盈余管理决策方面的相互替代作用。
虽然已有学者从不同角度论证IPO公司盈余管理的制约因素,但本文选择一个独特的视角――从社会资本与法律保护的替代关系出发,来探讨这两种盈余管理外部环境约束机制的替代作用,这是一个新的研究思路。
为检验本部分提出的理论假设,构造了如下检验模型:
DAC=δ0+δ1 MARKET_INDEX +δ2 GOVERN_INDEX+
δ3 LEGAL_INDEX
其中,DAC延续采用本文第3部分计算得出的2002-2006年间在我国A股市场上市的312家公司操作性应计利润数据。而MARKET_INDEX是指各省区市市场化指数,GOVERN_INDEX是指各省区市政府干预指数,LEGAL_INDEX指各省区市法制化指数。
本文中地区法律保护水平和金融发展水平数据来源于樊纲、王小鲁和朱恒鹏编制的《中国市场化指数(2005年)》。其余财务数据和市场数据来自CCER首次公开发行数据库。发行前的相关数据如果数据库中缺失,则依据IPO招股说明书整理而得。
研究结果见表1。
从表1中可以看出,市场化指数与法制化指数的系数分别为-0.257 768、-0.225 74,与预期的符号相符,表明社会资本水平及法制化水平较高的省区市,IPO盈余管理的程度较低,相比之下,市场化在制约盈余管理方面的作用更好。而政府干预指数的系数为0.066 17,表明在政府过多介入经济生活的省区市,IPO盈余管理程度较高。
主要参考文献
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20XX年上半年,我局司法工作以全国政法工作会议和上级司法行政工作会议精神为指导,紧紧围绕区委、区政府的中心工作,在市司法局的指导协助下,深入推进“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作,全面履行法制宣传、法律服务、法律保障三大职能作用。着力在夯实基层基础、推进依法治理和加强法制宣传、人民调解、社区矫正、安置帮教、法律援助上下功夫,各项工作取得初步成效。现将各项工作的自查情况汇报如下:行政
一、法制宣传工作
一是制定各类普法文件。
先后印发关于调整区普法讲师团及下发《区普法讲师团制度》的通知、关于开展全区“法制宣传村村行暨第八个外出务工返乡人员普法宣传月”活动的通知、关于开展区普法讲师团“送法下乡”活动的通知、关于召开“六五”普法中期考核验收动员会议的通知、关于开展“深化‘法律六进’推进依法治国”法制宣传主题活动的实施意见的通知等文件和制度。
二是广泛开展各类普法活动。
先后开展农民工返乡现场法律咨询会、3.15维权周、学习雷锋好榜样志愿者现场法律咨询会、送法到郑楼、送法制图书到洋北小学等一系列法制宣传会。
三是全面做好中期验收工作。
今年是“六五”普法中期验收之年,在年初就制定迎接验收的工作计划,并召开全区法制宣传教育领导小组会议和“六五”普法中期验收工作动员会,布置任务,做好台账资料的收集整理工作,制作“六五”普法宣传材料,同时精心选取龙河的乔庄、幸福街道的幸福社区、区实验小学、精科集团、工商分局等单位作为示范点,5月22日、6月6日区人大和市检查组先后到我区检查“六五”普法工作,我局从台账准备、示范点的选择、汇报材料的准备等几个方面进行积极准备,获得了区人大和市检查组的一致好评。
四是积极做好新闻信息工作。
3月底我局成立新闻信息写作小组,并积极与市局、区委区政府新闻中心对接,了解写作动态和写作要求,同时联系江南日报、法制报、法制网频道,争取更多采用我局新闻信息。
二、人民调解工作
一是深入社会矛盾纠纷排查预防。
依托划分的排查网格,积极开展村居(社区)和基层单位每周、乡镇(街道)每半月、区每月的集中排查,加强重点地区矛盾纠纷的排查,及时上报排查发现的纠纷隐患,实现矛盾纠纷排查全覆盖。同时要求各乡镇(街道)按照“有事报情况,无事报平安”的要求,实行矛盾纠纷信息直报、快报及“零报
告”制度。遇到重大矛盾纠纷要直接、迅速上报至区司法局。若无纠纷信息情况,实行矛盾纠纷信息“零报告”每天下午4:30前通过矛盾纠纷调处工作QQ群上报。
二是提高专职人民调解能力。
组织乡镇(街道)专职人民调解员及部分优秀村居调解员参加业务知识培训,由司法局领导班子主讲人民调解的相关业务知识、调解技能及相关案例,并邀请了区人民法院同志讲解以《民法通则》、《侵权责任法》、《婚姻法》等为主的民事方面的法律、法规知识,增强人民调解员分析和解决问题的能力。
三是加强专业调解队伍建设。
由区人民调解委员会、司法局、经信局、总工会联合出台了《关于在全区企业建立人民调解组织的实施意见》,()要求在职工人数300人以上的企业建立人民调解委员会。根据人员变动情况,年初调整了区级医患纠纷人民调解委员会组成人员,进一步完善医患纠纷调解工作。
上半年,全区排查和受理社会矛盾纠纷共991起,调处成功989起,成功率达99.8%。各类纠纷主要集中在劳资、拆迁、交通事故及婚姻家庭纠纷等方面。其中婚姻家庭纠纷共发生171件,占比17.3%;劳资纠纷共发生116件,占比11.7%;拆迁纠纷共发生107件,占比10.8%;交通事故纠纷共发生94件,占比9.5%。
三、社区矫正工作
一是密切协作,规范社区矫正衔接工作。
上半年以来,我们进一步加强了同法院、检察院和公安机关的沟通,做好社区服刑人员的衔接工作。做好审前调查、假释评估工作。通过审前调查、假释评估把好社区矫正“入口关”,上半年以来,共为法院、公安、检察院、监狱出具各类调查评估意见函133件,采信率达100%。
二是加强举措,规范社区矫正执行工作。
今年以来,我们以“社区矫正规范化建设巩固年”活动为抓手,进一步规范日常管理,认真做好监管,要求社区矫正专职工作者将电话汇报记录、思想汇报收集、集体劳动和学习的组织及走访等监管工作真刀实枪的落到实处,不搞形式主义,不走过场。同时实施平台监管,监控到点。推进监控现代化,以定位管理系统为依托,实现移动管控网络全覆盖,对重点人员和外出务工人员进行全员定位管理,严格矫正对象外出请假审批制度和双担保制度,加强重点人员的严密监控,目前全区共有167人被定位监管。
三是强化培训,提高矫正工作队伍素质。
首先是对社区矫正专职工作者开展月培训,以会代训社区矫正业务知识,不定期组织业务考试,并将考核成绩纳入季度考核。其次是对社区矫正专职工作者绩效考评。对专职考工作者的工作实绩进行绩效考核,一月一考核,实行
积分制,工作实绩和薪酬直接挂钩,工作干的好积分就会高,积分越高工资越高,奖优惩劣。
目前,我区在矫社区服刑人员470人,其中缓刑366人,假释95人,督予监外执行8人,管制1人;上半年期满解矫110人,因疾病死亡2人,无脱漏管,无重新犯罪。
四、法律服务工作
一是以创建省级优秀司法所为动力,提升司法所规范化建设水平。
为巩固司法所软、硬件建设,提高工作人员业务素质和工作能力,2月26日在罗圩乡召开了全区规范化司法所现场会,会上介绍和观看了罗圩乡、陈集镇司法所建设。
二是以构建和谐村居为契机,深入开展法律进村居活动。
建立“一村(居)一法律顾问”制度,截止5月底,乡镇(街道)、村(居)签订法律顾问合同率达100%;积极开展送法进社区、进家庭活动,全区共印发宣传材料12000份,为做好法律服务宣传,区局印发了法律服务便民联系卡发给司法所,在社区、村(居)发放;围绕区中心工作,积极组织律师、法律工作者参与城市更新和旧房改造,提供法律服务。
三是以年检注册工作为契机,推动全区法律服务所规范化建设再上台阶。
按年检注册工作要求,使全区15个法律服务所61名法律工作者顺利通过年检注册;举办法律工作者培训班,请区法院法官上法律知识讲座,受到了与会参训者的一致好评;同时按照省、市文件要求,在全区开展基层法律服务法治惠民活动,切实解决基层群众最关心、最现实的法律问题,依法维护公民合法权益。
四是以“深化法治惠民活动”为抓手,以年检注册和集中教育整顿活动为契机,加强诚信教育,严格财务、业务。
今年以来,全区基层法律工作者共担任法律顾问一家,诉讼事务434件,非诉讼事务513件,解答法律咨询2088人次,办理法律援助473件。
五、法律援助工作
一是法律援助进农村。
印制法律援助知识宣传手册,把法律援助知识宣传到农村千家万户,家喻户晓,并开展“三个一”活动,即:向农民赠送一本法律援助书籍、赠送一张法律援助程序卡和开展一次法律咨询活动,让广大农民了解法律援助的性质、对象、条件和程序,重点围绕征地拆迁、环境保护、婚姻家庭等领域解答群众咨询。
二是法律援助进社区。
在社区建立法律援助联络点,向社区的低保和特困户发放法律援助联系卡,为社区弱势群体提供法律援助。将
社区内所有低保户、特困户、老年人、残疾人等受援对象分类建立档案,为符合法律援助条件的对象发放《法律援助便民服务卡》,打造社区的“快速通道”。
三是法律援助进企业。
深入农民工比较集中的工地、企业,通过发放《法律援助便民卡》、《农民工维权手册》、《法律援助指南》等资料,张贴《劳动合同法》和法律援助宣传挂图,宣传法律援助知识,引导他们通过法律途径表达合理诉求和保护自身权益。
四是法律援助进学校。
积极与学校协作,建立“中小学法律援助工作站”,充分发挥“青少年维权岗”的职能作用,向学生及家长宣传《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等相关法律法规,定期开展法制讲座、法律咨询等活动,提高学生的法律意识,促进青少年健康成长。
20XX年上半年,我中心共受理各类案件267件,其中刑事辩护51件,民事216件,全部录入法律援助管理系统。接待解答法律咨询600人次,代书5件。
六、队伍建设
一是深化政治理论建设。
党“十”精神、三个代表“重要思想是新时期指导司法行政工作、加强司法行政队伍建设的根本指导思想。我局充分认识新时期加强司法行政队伍建设的紧迫性和重要性。按照党的“十“精神的要求,深入开展“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题实践教育活动,全面提高司法行政队伍的综合素质,通过学习教育,我局全体工作人员能够做到思想上始终保持清醒,政治上始终保持坚定,牢固树立了政治意识、大局意识、责任意识和服务意识。
二是强化队伍能力建设。
上半年,我局以队伍能力建设为核心,强化和提高组工干部的学习能力、判断能力、创新能力、沟通能力和自控能力提升队伍战斗力,努力开创司法行政工作新局面。同时强化工作督办检查、绩效考核等工作机制建设,定期或不定期地开展督查,促进工作执行和落实。
一、夯实社区法制文化建设,营造依法治国、依法生活的氛围
社区法制文化建设以五五普法为抓手,以法律学堂为平台,以社区各类载体为依托,结合社会媒体为传播,根据社区的实际情况,将法制教育融入到社区文化、体育活动中,采取寓教于乐的形式,深入开展法制宣传教育,弘扬法制精神,全面落实依法治国的基本方略,加快建设社会主义法制国家。
1.五五普法是社区法制文化建设的抓手。今年是五五普法的过半之年,社区依托五五普法法制课堂,对社区依法治国的方针大略进行了认同教育,开设了“宪法”“民法通则”“物权法”等法律法规的学习、解读。今年上半年就举办了这样的讲座六次,直接受益群众有二百多人,提高了社区居民群众的守法意识,强化社区群众依法生活的概念。特别是党的十七大精神的学习,使广大的社区群众对党的政策充满信心,推进了党的民主进程。
2.法律学堂是社区法制文化建设的平台。在街道司法所的指导下,社区开办了“法律学堂”,上半年共开课六次,受益群众达二百多人次,组织居民群众学习了《劳动合同法》《监督法》《义务教育法》《婚姻法》《妇女、儿童权益保护法》等法律法规。
3.社区法制文化建设依托社区各类载体,在社区交通主干道上悬挂五五普法、等法制宣传条幅上半年计五条。在社区宣传橱窗栏张贴社会治安条例、八荣八耻等法制宣传画,上半年计三十余张。以禁毒日、安全日等法制宣传为主的黑板报六期。以《物权法》、“知荣辱、树新风、促和谐”为主题的特色楼道文化建设,建立健康向上,家庭邻里和睦,守望互相,互相理解的和谐气氛。今年上半年建立了20个文明家庭楼栋户。
4.社区法制文化建设融入到社区文化、体育活动中,寓教于乐。特别是今年的寒假,在遇到百年不遇的雪灾时,因势利导组织了50名青少年们学习《未成人保护法》,和“如何处理、应急突发事件”等专题讲座,引导青少年们树立正确的人生观、世界观。使社区法制文化建设从小抓起,形成阶梯教育。
二、人民调解工作
1.进一步加强人民调解的第一道防线作用首先是社区领导班子统一认识,高度重视,精心组织,为推进社区人民调解工作提供保证。建立了社区人民调解委员会工作组织,由社区书记亲自担任调解委员会的主任,成立了辖区各单位联络员,成立社区第一调解小组和第二调解小组两套班子,完善社区人民调解工作组织。
2.组织健全制度完善首先要求严格遵守人民调解的程序,人民调解的程序是(1)受理纠纷(2)调查纠纷(3)对当事人进行说服劝导工作(4)促成当事人和解并达成调解协议(5)做好回访工作(6)对调解和好的民间纠纷进行统计并存档保管。使人民调解工作更加规范和严谨。提升人民调解工作的层次,推进人民调解工作的民主进程,增强社区群众对人民调解的公信力和威望。
3.组织健全制度完善其次要求社区调解委员会规范公章、挂牌、制度、台帐、四统一。社区调解委员会有调解委员会的公章,可行使独立的工作程序;调解员一律挂牌上岗,便于社区群众识别、接待;社区人民调解室张贴有人民调解委员会规章制度、人民调解员调解规定、社区矛盾纠纷调解特别告知、法律援助规定、人民调解程序等规定。使社区群众了解人民调解的一站式服务,营造人民调解的亲和氛围,贴近群众的生活,达到缓解社会治安压力,维护社区稳定作用;社区严格按照人民调解的程序建立了人民调解台帐、社区法律学堂台帐、五五普法台帐、法律援助台帐四大类,做好调解工作资料的采集、整理、分析、调研工作。
4、认真做好矛盾纠纷的提前介入调研,做好做实矛盾纠纷的有效排查调处工作社区矛盾纠纷的排查工作,调防结合,以防为主,多种手段,协同作战。防止矛盾纠纷的发生,维护社区的稳定。做好基础工作,坚持每月一次的矛盾纠纷排查,重大节假日期间的矛盾纠纷排查,和非常时期的矛盾纠纷的排查工作。今年通过基础矛盾纠纷排查工作排查出的矛盾纠纷计20起,占全年调解调处矛盾纠纷的30%。
5、社区定期每半个月召开由社区书记、民警、物管、调解员、楼道小组长、党员积极分子参加的社区矛盾纠纷排查联席会,社区各部门通力合作,上下联动,对社区的隐患进行集中会诊,确定调解调处方案,加强纠纷苗头的防范处理,做到及时发现纠纷信息,及时深入调处,及时平息隐患,也是探讨部门联动的长效工作机制模式。上半年社区通过矛盾纠纷排查衔接联席会议排查出的矛盾纠纷并通过社区调解和解的矛盾纠纷计3起,占上半年调解调处的矛盾纠纷的30%。
6、建立社区矛盾纠纷信息网,第一时间得到信息,第一时间介入调处,扎扎实实做好有效的提前预防工作。如社区在得知有居民家里进行装修,就主动上门提供服务咨询,对装修噪音的分贝给周围居民的影响进行现场测试,再给与合适的建议,以减少矛盾纠纷的发生,帮助联系装修垃圾的清运处理问题等可预见的矛盾纠纷进行面对面的对话,真正做到“有效”“排查”“调处”。上半年社区在提前预防矛盾纠纷的排查中发现、调处的矛盾纠纷2起3COME文档频道,占全年社区调解调处矛盾纠纷的20%。:
三、积极引导律师送法进社区,提供法律援助
积极开展“法律六进”活动,律师送法进社区是教育广大的群众"讲责任讲权利讲义务"为主题,进一步增强公民宪法意识和法律意识,权利与义务,责任一致意识,引导社区群众依法办事,提高社会法制化管理水平,在全社会掀起学法用法的新.社区在"科学发展观"为重要思想指导下,以主题活动促进学习内容深化,以学习内容来规范和推动宣传教育活动,是律师进社区具有较强的特色性前瞻性实效性和可操作性。
1、社区利用法律学堂这一平台,举行法律法规知识讲座二十次,直接听众受教育者一千多人次,在举办《物权法》讲座时,一位听众说:这样的讲座我们爱听,因为学了就可以用了,马上回家我就和邻居讲,让他把放在楼梯口的杂物清理掉,有法可依了!体现了律师进社区的实际效果,不断提升了社区法制教育的权威性和影响力。
2、社区规定了法律咨询接待日,举行集中法律咨询活动,今年上半年开办了法律咨询6场次,发放联络卡,宣传册800多份,24小时接受群众的咨询,提供必要的帮助,实行承诺服务,上半年一共有近一百多人得到了这项服务。
3、社区设立了维权献爱心,法律维权岗,为下岗失业人员,妇女,儿童,老年人,残疾人等提供合法权益的保护,直接受益者达25人。推动了社区法制文化建设全面,协调、可持续性发展。
4、在新市民中开展"告别陋习法制先行"的活动,促进社区的和谐稳定,社区有一百多名外来人口进行了学习,外来人口普法知晓、覆盖率为90%。
四、社区矫正工作
社区矫正工作是不使犯罪人员与社会隔离并利用社区资源教育改造犯罪的方法,是所有社区环境中管理教育罪犯方式的总称。矫正犯罪人员不良心理和行为,使他们悔过自新,弃恶从善,成为守法公民,早日回归社会。
一、构建诉讼羁押必要性审查的“一点双审三联动”工作机制的理论基础
(一)诉讼羁押问题的理论分析
1、羁押的实质。纵观国内外刑事诉讼理论和实践,羁押实质上都是一种限制、剥夺人身自由的制度。但是,限制、剥夺人身自由的制度并非仅限于羁押,拘留和逮捕以及刑罚等也会产生限制、剥夺人身自由的后果。从理论上来说,羁押作为刑事诉讼过程中最为严厉的一种强制措施,在适用上必须经过严格的司法审查,只有具备法定情形并符合法定条件才能适用;同时,就限制、剥夺人身自由而言,羁押与监禁刑并无实质的区别。但是,作为一种刑事诉讼强制措施,羁押与刑罚有着本质的不同,这就是羁押的非惩罚性。
2、羁押的功能。从理论上来说,无论羁押是否作为一种独立的刑事诉讼强制措施,其主要的功能都在于保障刑事诉讼的顺利进行,即羁押具有程序性保障功能;同时,基于公共利益的考虑,包括对被告人的保障,以及对社会的保障,即防止犯罪嫌疑人、被告人进行危害社会的行为,比如再犯新罪,危害证人、被害人,或对整个社会具有极为严重的危险性,羁押应当在一定程度上具有社会保障。
3、羁押的司法审查和司法救济。羁押的司法审查和司法救济,其实是从不同的侧面反映了对羁押必要性的审查宗旨。司法审查侧重于公权力的行使,其强调权力行使的有限性和合理性,而司法救济则侧重于从当事人的权利保护方面,其强调对那些受到非法或不当行使公权力而受到损害的权利提供救济,其实质在于使得被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人、被告人,有机会将羁押的合法性、必要性问题提交给中立司法司法进行审查,并在羁押显属不合法、不必要时尽快予以变更。
(二)诉讼羁押问题的现实原因分析
1、羁押的附属性。在西方国家,羁押是一种独立的刑事诉讼强制措施,无论是在适用理由还是适用程序都具有一定的独立性。但是在我国,羁押不仅不是一种独立的刑事诉讼强制措施,反而呈现出极强的附属性。在功能上,羁押附属于刑事实体判决,具有一定的惩罚性;在地位上,羁押附属于拘留、逮捕等强制措施,拘留或逮捕的适用自动产生羁押的法律效果;在期限上,羁押附属于办案期限。
2、羁押替代措施的缺失。目前,在我国大部分强制措施要么本身就会导致羁押,要么在适用上会产生变相羁押的后果,唯一可起到替代羁押作用的取保候审由于适用范围的限制以及缺乏与羁押措施之间的转换机制,再加上制度设计和实践效力上的种种不足,并未真正发挥其替代作用。于是,强制措施体系过于依赖羁押和羁押替代措施的缺失直接导致了实践中羁押率的居高不下。
3、羁押解除、变更机制的缺乏。相比国外而言,我国在羁押的主动审查方面存在重大的立法缺失。根据我国法律规定,司法机关如果发现强制措施适用不当的,应当及时撤销和变更。这虽然可以视为司法机关主动审查羁押合法性的法定要求,但这种法律规定仍然显得粗疏。法律并没有对审查程序、条件做任何的规定,也没有规定审查的间隔。而且由于审查仍然由作出决定的机关进行,并无中立的人员或机构的参与,无法避免行政化的缺陷,这在实践中表现为相关部门鲜少主动审查羁押是否有必要继续,甚至屡屡突破羁押期限,导致超期羁押。这种变更机制的缺乏直接导致了我国羁押状态的超稳定性,不利于被羁押人权利的保护。
4、羁押救济体系不发达。被羁押人在羁押中的人身权利和诉讼权利必须有相应的救济机制加以保障,否则法律赋予的权利将无法实现。与域外的立法以及实践相比,我国的羁押救济体系在立法上存在缺陷,且在实践上运行不畅。主要表现在:缺乏羁押决定期间的救济、羁押执行期间的救济不完善、事后救济不完善、缺乏救济保障制度等等,这些均导致了羁押决定的做出完全依赖于公安、检察机关收集的证据,并依据该证据作出的是否有羁押必要性的判断;实践中被羁押人申请变更强制措施极其困难;以及错误羁押的难以纠正等现实状况。
二、构建羁押必要性审查工作机制的制度特色
(一)羁押必要性审查工作机制的概述
作为整个羁押制度的核心,羁押必要性问题决定着羁押制度设置的科学性和完善性。如何判断羁押必要性、以何种程序判断羁押必要性以及羁押必要性发生变化后如何重新评估等问题是整个羁押制度构建和完善必须重点关注的问题。鉴于实践中轻微犯罪的羁押率和轻刑率均很高,且从轻微犯罪入手扩大非羁押性强制措施的适用范围面临较少的制度障碍,市检察院与公安机关依照法律及相关司法解释之规定,互相配合、互为监督,对适用羁押的合法性、必要性,进行了多层次、多侧面、全方位的审查评估,并对违法、不必要的羁押进行了必要的纠正、提供了相应的救济,随着实践的深入,先后出台了《关于办理交通肇事、轻伤害、盗窃以及未成年人犯罪案件中明确逮捕必要性认定的若干规定》、《羁押必要性审查工作制度》,从而形成了“一点双审三联动”的羁押必要性审查机制(后文简称为模式)。所谓“一点”,是指以诉讼羁押必要性的审查为中心点。诉讼羁押的必要性,是诉讼羁押审查中的核心,是强化犯罪嫌疑人合法权利、改变一捕到底、一押到底现状、完善羁押体系的关键。所谓“双审”,是指针对羁押必要性采取静态审查与动态审查相结合的方式。静态审查是指作出羁押决定时对羁押必要性的审查;动态审查是指在羁押状态持续过程中,检察机关及时、定期、主动审查是否仍有必要采取羁押措施,并及时解除或者变更丧失必要性的羁押措施。所谓“三联动”指的是检察系统内侦监、公诉、监所三部门在羁押必要性问题上互相合作,形成牵一发而动全身的工作联动局面。其中,侦查监督部门负责对报捕案件进行逮捕必要性的审查、对捕后案件进行羁押必要性审查;公诉部门负责在审查阶段审查羁押持续的必要性;监所监察部门负责监督侦查机关对羁押措施的执行情况,并对在押人员的羁押必要性实行动态监督。“三联动”在三部门分工负责的基础上,形成协同一致、信息共享的动态审查、变更、监控机制,这不仅有利于加强羁押必要性的审查力度,而且有利于推动检察业务资源的优化整合。
(二)羁押必要性审查工作机制的制度特色
1、羁押必要性判断因素的明晰
对羁押必要性进行审查是控制羁押率、提高羁押决定质量的关键步骤,而且羁押涉及公民最基本的权利和自由,理应有较为明晰的必要性判断标准。但我国立法并未对“必要性”作出明晰的界定,仅仅在规定逮捕条件时提出“采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”但这一规定过于模糊,实践中往往难以把握“有逮捕必要”的准确内核,再加上“够罪就捕”的提出,使得逮捕在适用时往往忽略了必要性这一关键要件。
模式率先就羁押必要性的明晰化进行了改革尝试,在最初选定的交通肇事、轻伤害、一万元以下盗窃以及未成年人犯罪案件等四类案件中,引入了“逮捕必要性评估表”机制,要求公安机关在收集证明犯罪嫌疑人实体刑事责任的证据同时,积极收集证明犯罪嫌疑人羁押必要性的证据。为全面考虑与判断羁押必要性相关的因素,提高羁押决定的质量,该模式建立了逮捕必要性评估系统,将逮捕必要性因素分为共性和特性两大部分,共性要素部分适用于所有的刑事案件,特性要素部分分别适用于不同类型的案件,主要包括交通肇事案件、轻伤害案件、盗窃案件和未成年案件。共性因素包括:当事人是否有户籍证明、户口是否在本市、是否有证明证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施、犯罪嫌疑人是否属于特殊主体[2]、不羁押犯罪嫌疑人是否有影响本案或其他案件侦查的可能、不羁押犯罪嫌疑人是否具有影响社会稳定的可能、是否存在严重违反取保候审、监视居住规定情形、前科情况[3]、在本地是否有固定住所或固定工作或学习单位、能否提供保证金或符合法定条件的人担任保证人、在犯罪中所起的作用、是否存在某些特殊的情形[4]。对于盗窃案件,评估的因素有:犯罪情节[5]、数额和某些特殊情形[6]。对于伤害案件,评估的因素有:是否有伤害他人身体的故意、伤害后果、是否赔偿被害人损失、是否存在特殊情形[7]。对于交通肇事案件,评估的因素有:是否有交通事故责任认定书、法定刑期、案发后表现、是否赔偿被害人损失。[8]
随着实践的深入,对羁押必要性的审查范围与标准作了进一步的扩大明晰。确定“羁押必要性审查适用于有证据证明有犯罪事实、犯罪事实清楚、犯罪嫌疑人认罪态度良好,且没有其他重大犯罪嫌疑人的案件。[9]”这种将羁押必要性判断因素明晰的好处在于为办案人员判断羁押必要性时提供了相应的参照,有助于办案人员从整体上衡量是否有必要采取羁押措施,避免了以前较为抽象地考虑羁押必要性的问题,有助于提高羁押决定的质量,保证羁押适用的科学性。
2、动、静双审的羁押必要性监控机制
第一,把好批捕关,突出侦监部门的审批作用。侦监部门的职能是严格审查公安机关提请批捕的案件,重点是对于公安机关移送的风险评估结果的审查。为保证侦监部门在必要性审查方面对公安机关的监督,必要性审查软件针对公安预审机关和检察院批捕机关设置了不同的进路。侦监部门在审查之后,对照公安机关移送的风险评估结果,如果认为确有逮捕必要,即批准逮捕。如果侦监部门认为案件可以做“无逮捕必要不捕”处理,在参考监所部门反馈的“监内表现情况评定表”后,可以做出不批准逮捕的决定。如此,案件经过侦查预审部门和侦监部门的两道审查,并有监所部门的评定表作为佐证,最大限度地将没有羁押必要性的案件排除出去。
第二,强化监所部门的监控功能。监所部门是检察机关内部分工中贯穿整个侦查、批捕、、审判环节的重要业务部门,犯罪嫌疑人从拘留开始一直到判决生效、刑罚交付执行都处于监所检察监督的权力范围内。因此,监所部门对于被羁押人信息的获取、更新有着得天独厚的条件。监所部门在羁押必要性的审查方面主要发挥如下作用:(1)对整个诉讼过程中的羁押合法性进行审查;(2)监督建立羁押必要性特别档案,对有和解意向但未能在批捕阶段达成和解的案件跟踪关注。(3)对在押犯罪嫌疑人表现进行评定,及时对侦监、公诉部门的征询函进行反馈。(4)监督羁押措施的执行,针对不同的情况,直接向公安机关发送“纠正违法通知书”“到期预警”“变更强制措施的检察建议”等。(5)对变更强制措施案件进行跟踪监督。(6)保障被羁押人在押期间的合法权利。如此,监所部门的角色从单纯的看护型监督转变为全方位的审查型监督。
第三,发挥公诉部门吸纳异议、修正羁押决定的功能。公诉部门在审查阶段对羁押必要性进行审查。审查阶段的羁押必要性审查以主动审查和被动审查两种形式进行。主动审查是指公诉部门的案件承办人收到移送审查案件材料后,结合监所部门的档案信息,对犯罪嫌疑人是否应当被继续羁押进行审查。如果承办人认为有必要变更强制措施,在收到监所部门出具的在押人员“监内表现及思想改造情况评定表”,并充分考虑被羁押人各方面情况后,可以提出变更强制措施的意见。更加值得注意的是,本机制对被羁押人及其近亲属、法定人、律师的申请变更强制措施的权利给予了充分的重视,并设置了切实可行的保障机制,即被动审查。公诉部门在接到申请取保候审的材料后,必须要在7日之内做出是否同意的答复。在7天之内,承办人不仅要讯问被羁押人,听取其辩解,听取其对取保候审的意见;对于未成年人、在校学生等特殊类型的犯罪嫌疑人,还要到其所在学校、基层自治组织进行品行调查,并将品行调查报告作为是否取保候审的依据。无论是否同意变更强制措施,公诉部门都应当说明理由。如此,公诉部门就很好地发挥了吸纳异议、修正错误羁押决定的功能。
第四,注重侦查监督权的统一行使。鉴于逮捕措施是由侦查监督部门作出,因此模式规定在审查阶段“经查具有可变更羁押强制措施情形的案件,公诉部门应在三日内,将申请书、讯问笔录等相关材料及部门意见移送侦查监督部门审查决定。侦查监督部门依照本制度第二节规定的审查程序及适用标准进行审查,在三日内作出决定通知公诉部门。[10]”即要求公诉部门在提出变更强制措施意见后,无论是主动审查还是被动审查,均应当由侦查监督部门审查决定,以保障侦查监督权的统一行使。
3、多元化的保障机制
为保障羁押必要性审查的有效性,特别是为彰显司法公正,化解社会矛盾,模式还在探索中设置了多元的保障机制。
第一、注重保护犯罪嫌疑人的知晓权。在具体适用情况中,模式采取每诉讼阶段一告知权利的方式,将犯罪嫌疑人对羁押措施的相关法律规定达到熟知程度。侦查机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施之后,监所检察部门即向犯罪嫌疑人书面告知申请取保候审的权利及法定条件;侦查监督部门在受理审查逮捕案件后,书面告知犯罪嫌疑人逮捕审查的期限及可以申请取保候审的权利;侦查监督部门受理的延长羁押期限审查案件,通知监所检察部门24小时内向犯罪嫌疑人告知;受理审查案件后,向犯罪嫌疑人送达《委托辩护人告知书》时,应当同时送达列有“犯罪嫌疑人有申请取保候审权利”的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》。[11]上述告知程序不是简单的重复,而是随着诉讼阶段的进展的一个递进,使犯罪嫌疑人对涉及自身权利的相关法律规定有最大限度的透彻了解。
第二、积极推进刑事和解。从具体适用情况来看,在羁押必要性审查问题上,刑事和解起到了至关重要的作用。一般说来,犯罪嫌疑人是否愿意赔偿、被害人是否同意达成谅解是判断犯罪嫌疑人是否具有危害刑事诉讼顺利进行的风险的重要因素。模式正是基于这一点,在作出羁押决定、执行羁押决定期间赋予了当事人充分的刑事和解权利。
公安机关在拘留期间,应当及时告知案件双方当事方有权在一定期限内自行和解或到指定调解机构进行调解,并送达书面的“刑事和解告知书”。如果双方达成和解,公安机关应当将其纳入羁押必要性量化审查,并赋予规定的分值。如果在侦查阶段没能达成和解,公安机关在提请批捕时,应当将和解情况予以书面说明;监所部门相应建立羁押必要性特别档案,持续跟踪。侦监部门在审查报捕文件时,如果发现案件无逮捕必要、但尚未最终达成和解,侦监部门在作出不批捕的决定的同时可以要求公安机关移送直诉或补充相应的证据后重新报捕。对于在审查逮捕期间不能达成和解的案件,侦监部门在作出批准逮捕决定的同时应当建议公安机关继续推动和解,同时告知当事人如果和解成功,可以随时向公安机关申请变更强制措施。
刑事和解在明确犯罪嫌疑人的羁押必要性、缓解被告人、被害人之间矛盾、减轻诉讼压力等方面起到了重要的作用。2009年至今,模式下已经有80余名犯罪嫌疑人同受害人达成刑事和解,而和解后被解除羁押的犯罪嫌疑人绝大部分没有出现再犯或者妨碍诉讼的情况。
第三、开展回访帮教。市检察院对没起评估后不批捕的案件都在变更强制措施后一周内进行了回访,到犯罪嫌疑人所在的社区、工作单位了解情况;并来到犯罪嫌疑人家中,掌握其思想动态。对于个别有人格障碍的犯罪嫌疑人,还邀请心理咨询师进行心理疏导,并在回访时跟进辅导。对于不批捕的在校生、未成年人,与其所在学校负责人、班主任座谈,通过检查建议的形式建议学校做到三不:不开除、不歧视、不放任。通过回访,检察机关得以及时掌握被取保候审人员的思想情况,动态评估其再犯、逃避诉讼的风险;另一方面,通过和基层组织、群众的交流,打消了他们对于被取保候审人员的畏惧、疏远心理,便于犯罪嫌疑人尽快恢复社会。为进一步巩固评估成果,检察机关监所部门还定期去基层讲课,并听取被取保候审人员的思想汇报,取得了显著的成效。
由上可以看出,模式在运行中明晰了羁押必要性含义,有效地整合了检察系统内部的业务资源,将侦监、公诉、监所部门的职能统一在确保羁押必要性的目标之下,提高了各业务部门的专业分工,充分发挥了各部门的优势,提高了羁押决定质量和科学性。
三、模式的初步成效
自实行羁押必要性审查机制以来,市公安机关对170余名轻微刑事犯罪的犯罪嫌疑人进行了全面评估,其中90余人评估后因没有逮捕必要而取保候审,80余人提请批准逮捕。检察机关对公安机关提请批捕的117名轻微刑事犯罪的犯罪嫌疑人进行了全面评估,其中35人因没有逮捕必要而不批准逮捕;审查阶段对5个犯罪嫌疑人因无羁押必要而变更强制措施;对2名严重违反取保候审规定的犯罪嫌疑人批准逮捕。机制运行成效主要体现在三降三提高。
1、报捕率降低、拘留报捕案件质量提高,统一了执法理念。通过评估软件形式明示逮捕必要性因素,使公安机关明确了逮捕必要性证明方向。通过证据搜集,一些轻伤害案件、交通肇事案件的犯罪嫌疑人被采取取保候审,直诉到法院;一些公安机关拿不准的案件,通过检察机关的提前介入,引导公安机关取得了逮捕必要性证据,并彻底改变了以往提前介入只注重定罪事实的局面。2009年以来,院应公安机关要求提前介入40余起此类案件。公安机关自觉提高了拘留报捕案件的质量,报捕率为57%,比去年同期降低11个百分点;而从以下几年逮捕率的比较中,我们可以看出2009年实行逮捕必要性评估后,逮捕率明显下降,到2012评估实行一年后,公安机关与检察机关统一了执法理念,自觉提高了拘留后报捕案件质量,不该报捕得不报了,因此不捕率又呈上升趋势。
2、逮捕率降低,审查逮捕案件质量提高,实现了公正执法
试行评估机制以来,我院不批捕45人,是往年同期不捕人数的155%,其中无逮捕必要不捕35人,是往年同期的192%。逮捕率比去年同期下降7%、较前年同期下降12.11%,采取取保候审措施后,没有出现妨碍诉讼以及影响社会稳定情形。
逮捕案件质量的提高,使得审前羁押降低,在移送的案件中,未采取羁押形式保证诉讼的人数比07年、08年,分别上升129%、85%;未采取羁押形式保证诉讼的人数占整个移送人数的59%,比去年同期上升10%,比前年同期上升36%。
3、占用诉讼时间降低、化解矛盾的效率提高,促进了社会和谐
由于将和解作为办案的必经程序,使得部分附带民事诉讼案件在庭审前和解,化解了社会矛盾,减轻了法院调解压力。如在刘某故意伤害致人轻伤一案中,当事人在审查逮捕阶段即有和解意向,但是未达成协议,后在侦查阶段达成协议并部分履行,案件移送审查后,刘某及辩护人均提出取保候审的申请,并积极履行了协议,后经办案人员的全面了解考察,刘某被取保候审,该案后,由于民事部分已经和解,很快做了判决。因此,羁押必要性审查工作引导办案提速的做法,也使整个诉讼过程提速,缩短了诉讼时间,提高了化解矛盾的效率,使被损坏的社会关系尽快得到修复,促进了和谐社会的建设。
四、需要进一步思考与完善的问题
1、避免操作中单纯追求羁押必要性各风险评估项的量化。从操作环节来说,模式通过风险指标的量化和规范化降低了检察官滥用自由裁量权的可能性。这一点相对于目前的做法具有明显的优势。但是,司法的本质决定了诸如此类的思辨和整合化作业不仅无法排除,甚至还有必要在社会日益复杂化、动态化以及价值观越来越多元化的背景下有所加强。在风险指标量化评估机制将嫌疑人、被告人的羁押必要性进行数字化处理的情况下,应当注重避免使司法人员的思维格式化、简单化,使司法流于一种检索和计算的简单数字游戏。