行政抗诉申请书精选(九篇)

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第1篇：行政抗诉申请书范文

关键词：申请；抗诉；再审；撤回；处理

中图分类号：DF523 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）35-0164-02

问题提出：王某与某渔场承包合同纠纷案件。一审法院2010年6月13日判决；渔场上诉；2010年9月1日二审法院判决；渔场仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申请再审，同期向省检察院申请抗诉。省高院2011年11月16日送达受理通知书。省检察院2011年11月30日向省高院提出抗诉。2011年12月3日，渔场向省高院申请撤回再审申请；2011年12月8日，省高院裁定准许。2012年3月21日，省高院依省检察院的抗诉书裁定再审，由省高院提审并中止原判决执行。

一、审判监督程序和检察院民事案件抗诉的法律制度体系

审判监督程序是指已生效裁判和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序[1]。抗诉是指检察院对法院已生效民事裁判，发现具有法律规定的事实和理由，依照法定程序要求法院对案件进行再一次审理，从而启动再审程序的制度[2]。目前我国涉及审判监督程序和抗诉程序的主要规范有：《民事诉讼法》，最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（《民诉意见》）、关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释（《审监程序解释》）、关于受理审查民事申请再审案件的若干意见（《受理申请再审意见》）、《最高院审监庭关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（《抗诉程序意见》），《最高检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》（《最高检撤回抗诉意见》）、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（《检察院抗诉规则》” ），合计167个条文。

二、当事人同时申请抗诉和申请再审的法律依据和现实基础

当事人申请再审是引起审判监督程序发生的重要途径之一和重要组成部分，可能但不能当然引起再审的发生[3]。其法律依据为《民事诉讼法》第178条、《民诉意见》第205条和《审监程序解释》第1条，即对已生效裁判认为有错误，可向原审法院也可向上一级法院申请再审。

当事人申请抗诉是检察院发现法院已生效裁判错误的重要途径之一，检察院应当受理并由有抗诉权或有提请抗诉权的检察院立案进行是否提起抗诉的审查 [2]。其法律依据为《民事诉讼法》第187条、第188条和《检察院抗诉规则》第4条，即最高检察院对各级法院、上级检察院对下级法院已生效裁判，发现有《民事诉讼法》第179条规定情形之一应当提出抗诉，接受抗诉法院应自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定”；检察院受理的民事案件主要有以下来源：（一）当事人申诉的……”

当事人同时申请再审和抗诉的现实基础主要是：第一，裁判对己方不利又不甘心接受该结果，所有可能性的补救程序“绝不放过”；第二，无论申请再审还是申请抗诉，较一、二审程序难度更大、程序更复杂、把握性更小，而审判机关和检察机关对案件认识确实可能存在一定差异，力争“广种薄收”哪怕争取到一个程序启动即可获得“起死回生”的机会；第三，申请再审可能直接被审查驳回而一旦检察机关抗诉则必然可进入审判机关的再审程序，抗诉的“效益”明显更大；第四，一定程度上担心审判机关考虑系统关系而“袒护”下级法院的可能性，对申请抗诉寄予更大希望。第五，是否接受申诉决定抗诉的认定权在检察院而是否接受申请裁定再审的认定权在法院成为当事人申请再审同时申请抗诉意图引发再审程序的制度结构原因[3]。

三、当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据和程序要求

当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据为《民事诉讼法》第13条，即“有权在法定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。

当事人撤回再审申请的程序要求为《受理申请再审意见》第23条、《审监程序解释》第23条和第34条，即审查过程中申请撤回，是否准许由法院裁定；再审期间申请撤回，是否准许由法院裁定，裁定准许的应当终结再审程序。

当事人撤回抗诉申请的程序要求为《检察院抗诉规则》第22条和《审监程序解释》第34条，即申诉人撤回申诉且不损害国家和社会公共利益的，检察院应终止审查；申请抗诉人在再审期间撤回再审申请且不损害国家、社会公共利益或第三人利益的，法院应裁定终结再审程序；检察院撤回抗诉，应当准予”。

四、申请抗诉和申请再审并行情况处理的现行制度缺陷

《最高检撤回抗诉意见》分五种情况分别就检察院抗诉后而法院裁定再审前申诉人书面申请撤回申诉的撤回抗诉、提出抗诉且法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉的不撤回抗诉而由法院依法处理等作出了明确规定。

《抗诉程序意见》分五种情况分别就法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉等情况下裁定终结再审程序、收到抗诉书后正就同一案件是否启动再审程序进行审查的终止审查并按抗诉案件处理等作出了明确规定。

《审监程序解释》第26条对法院审查再审申请期间检察院提出抗诉的应裁定再审，并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围作出了明确规定。

由此不难看出，目前立法对当事人同时申请抗诉和再审，在检察院提出抗诉后而法院裁定再审前申请撤回再审申请的情况应如何处理未作规定。

对此事项则存在程序处理争议：一种观点认为应比照《最高检撤回抗诉意见》由检察机关撤回抗诉；第二种观点认为应比照《抗诉程序意见》由法院终止再审审查并按抗诉案件处理；第三种观点认为应比照《审监程序解释》由法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围。

五、检察院抗诉后法院裁定再审前当事人申请撤回再审申请又不损害国家和社会公共利益的，法院应当裁定准许，并就此终结再审审查

（一）上述三种观点均难以成立

检察院不应撤回抗诉。首先，检察院此际并未发现抗诉出现“不当”而无法主动撤回；其次，当事人并未书面申请撤回申诉而无法被动或酌情撤回；再次，当事人申请撤回再审申请是向法院提出，检察院未必知情因而欠缺撤回基础或难以具备撤回条件；最后，如此撤回抗诉有越俎代庖之嫌，容易造成检察机关和审判机关的职权界分混沌、检察监督权和审判权的权力体系混乱。

法院终止再审审查并按抗诉案件处理在逻辑上无法自圆其说。诚如前案，省检察院于2011年11月30日提出抗诉，则按照《抗诉程序意见》，当日应已发生法院终止再审审查并按抗诉案件处理的效力，无论效力内容如何，再以“当事人申请撤回再审申请”这一性质、主体、内容、效力完全不同的全新事实“逆向重复”发生“按抗诉案件处理”的效力匪夷所思。

法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求同时纳入审理范围同样存在悖论。首先，法院裁定再审的基础是再审审查期间检察院提出抗诉这一积极、前进式的职权活动，而不是申请人申请撤回再审申请这一消极、倒退式的个体行为，否则审判权和诉权将地位颠倒；其次，申请人享有实体和程序权利的处分权，申请撤回至少意味着在向法院提出的再审申请权利范围内已确定放弃，再“纳入审理范围”明显剥夺了当事人处分权并有逾越“不告不理原则”之嫌；再次，即便再审程序已正式启动（无论启动原因），按照《审监程序解释》第34条，当事人仍有撤回申请权，且法院有权裁定准许从而终结再审程序，则此时如果还要致当事人的申请于不顾“强行”裁定再审、嗣后再由当事人提出撤回申请后裁定准许从而终结再审程序，实属徒然无益消耗本不充裕的审判资源。

（二）法院应当裁定准许撤回再审申请，并就此终结再审审查

第一，向法院申请再审和向检察院申诉提起抗诉的法定事由基本一致，无非《民事诉讼法》第179条规定的种，两种申请的目标追求与程序价值趋同一致、诉求大多相同，则其功能效果同类相当确属正常。既然向检察院申请撤回申诉申请足以达致终止抗诉审查，就没有理由在申请撤回再审申请情况下厚此薄彼区别对待。

第二，两种申请均源自当事人的积极主观因素，并未涉及审判监督权和检察监督权的职权适用，即仍属当事人行使权利的范畴，则处分意愿理当得到尊重。而建立在当事人处分行为基础上的程序处置于公平价值方面无可厚非。

第三，法院审理民事案件的“被动性”原理当然适用于审判监督程序。

第四，有利于节约司法资源，提高审判效率和裁判权威。再审审查的终止就个案而言无疑使审判机关和检察机关同时获得“解脱”，当事人也可以免去后续诉讼成本之累，而原生效裁判就此恢复执行力也有助于凝塑司法权威。

第五，符合于畅达逻辑的要求。诚如前案，省高院2011年11月16日进入审查，省检察院11月30日抗诉，渔场12月3日向省高院申请撤回再审申请，省高院12月8日裁定准许。因为整个过程中的各行为均为程序意义的性质（抗诉引发的也无非是“进入再审”的程序后果而与再审的可能性裁判结果无关，即“法院接到抗诉书后无论其认为原裁判是否有错误都应当依法进行再审而不能以任何理由拒绝或拖延” [4]，但再审后至少可能“对正确裁判和瑕疵裁判予以维持”） [5]，至此，该案程序理当完结。

否则，省高院“应”于11月30日终止再审审查而按抗诉案件处理，作出再审裁定并将再审申请书的请求纳入审理范围，则12月8日裁定准许撤回将无可理喻；而如裁定准许是尊重当事人处分权的正确处理，则此后2012年3月21日依抗诉书裁定再审、提审并中止原判决执行使“死灰复燃”，在逻辑上确定陷入两难死局。

第六，符合效益原理。当事人在允许范围内放弃相关权利转而选择尊重服从原生效判决，却还裁定再审，使申请人、对方当事人、检察院同时牵涉其中，而结果已经了无实益，无谓的程序拖延而已。

第2篇：行政抗诉申请书范文

关键词：强制医疗；公诉实践；监督制约；制度完善

新的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序共五个条文，对强制医疗程序进行了规定。对涉罪的精神病人设置强制医疗的特别程序体现了法律对于公众安全和精神病人健康及其利益的双重关怀，能够有效避免精神病人再次实施危害行为，也有利于精神病人的精神康复及犯罪改造。但有必要指出的是，本次刑事诉讼法修改只是初步规定了强制医疗程序，未就强制医疗程序中具体的操作规程进行详细规定。

一、强制医疗程序法律规定

四个特别程序中强制医疗程序，虽条文不多，基本上涵盖了强制医疗程序中的主要方面，主要有以下几个方面：

（一）强制医疗的范围

新刑事诉讼法第二百八十四条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”该条规定，实施强制医疗的对象，必须同时具备以下几个条件：一是暴力行为，后果危害公共安全或人身安全，社会危险性重大；二是不负刑事责任的精神病人必须经过法定程序鉴定；三是有继续危害社会可能。这些条件的设置表明立法机关对强制医疗程序适用的审慎态度。立法机关出于节约司法、社会医疗资源和防止社会危害的考虑，强制医疗程序从性质上表现出不属于刑罚适用的必须有充分且正当的理由范围内的犯罪嫌疑人、被告人，才有进行强制医疗的必要。

（二）强制医疗程序的有权主体

新刑事诉讼法第二百八十五条第一款规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。”本条规定，首先在立法上对精神病人的强制医疗剥夺一个公民的人身自由实质要求必须经过司法程序。同时，第二百八十五条第三款规定：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取保护性约束措施。” 这里的保护性措施显然只是一种临时性预防措施，本身并无强制医疗的性质。

（三）强制医疗程序的启动

新刑事诉讼法第二百八十五条第二款规定：“公安机关发现精神病人符合强制医疗的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”本条规定了强制医疗程序启动的两个方式：一是申请，即由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请；二是法院依职权启动，即人民法院在人民检察院未申请的情况下，依职权启动强制医疗程序。这充分说明强制医疗程序的非讼性质，强制医疗程序不像普通程序那样，依诉权的行使而启动。

二、实践中强制医疗程序可能出现的问题

可以看出，处理强制医疗程序案件上程序正义远远大于实体正义。强制医疗程序的立法规定，虽然已经构建了该程序的主要框架，但限于立法条文数量的限制，实践中这类案件是由人民检察院公诉部门审查办理，在审查过程中中公诉部门如何适用程序，把握申请强制医疗程序与普通刑事程序的交叉，对公安机关移送的强制医疗案件的审查，以及申请强制医疗案件的审理问题和贯穿整个诉讼过程的检察监督，都因强制医疗程序不同于普通程序的特点也存在很多疑惑之处，明确问题的具体操作已显得十分必要。因此我们需要就几点关键问题讨论如下：

（一）如何处理好强制医疗程序和已经启动的刑事诉讼程序的关系

根据刑事诉讼法第二百八十四条的规定，启动强制医疗程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人，经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，从实体法的角度讲，已经失去了对被告人定罪量刑的可能性。那么从程序法的角度讲，就有一个如何终结已经展开的刑事追诉问题。而这个问题又分三种情况，第一种情况是在侦查阶段就已经经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人；第二种情况是到审查阶段经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人；第三种情况是到审判阶段才经鉴定程序认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人。笔者认为，对于上述三种情况应当区别对待。在第一种情况下，公安机关应当就刑事案件部分作出撤销案件的决定，然后写出强制医疗意见书，移送人民检察院。人民检察院经过审查，同意公安机关的强制医疗意见书的，再制作强制医疗申请书，并向同级人民法院提交；在第二种情况下，人民检察院应当就刑事案件部分依据法定不的条件，作出不决定，然后再制作强制医疗申请书，并向同级人民法院提交。在这两种情况下，随着人民法院对人民检察院强制医疗申请的受理，强制医疗的审判程序也正式启动。在第三种情况下，情况则比较复杂。因为到审判阶段刑事案件的审判程序已经启动，对被告人的定罪量刑只有到第一审程序完结时才能作出，所以审判强制医疗程序的启动就有两个特点：其一，强制医疗程序只有在第一审程序终结，且对被告人作出了不负刑事责任的判决之后才能启动；其二，这个阶段强制医疗程序原则上应由人民法院依职权主动启动。

（二）公安机关所采取的临时保护性约束措施的性质如何界定

根据刑事诉讼法第二百八十五条第三款的规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。由于这一措施实质上涉及到其人身自由的强制限制，甚至剥夺，那么其性质如何界定，就值得深思。一种思考是定位于行政管控措施，另一种思考是定位于特种强制措施。如果是前者，那么要通过修订包括《治安管理处罚法》在内的有关行政法规来解决。如果定位为后者，则应当明确其程序，包括审批和决定程序、使用何种法律文书、向其法定人告知保护性约束的时间、地点、方法等。

（三）强制医疗程序的审判组织如何确定

根据刑事诉讼法第二百八十六条第一款的规定，人民法院审理强制医疗案件，应当组成合议庭进行，而对合议庭如何组成未予规定。这在司法实践中带来两个问题。第一个问题是，如果是到法院审判阶段，法院才依职权主动启动强制医疗程序，是另行组成合议庭还是在刑事案件庭审结后，由同一审判组织继续审理强制医疗案件？第二个问题是，人民陪审员是否可以参加强制医疗案件的审理？强制医疗程序重点审查的不是被申请人的刑事责任，而是被申请人的人身危险性和有无强制医疗的必要性，在这个问题上，医学专家比职业法官更有专业优势，合议庭的组成是否会考虑聘请医学专家作为人民陪审员参加强制医疗案件的审理或效仿英美法系陪审制度回避专业人士的参与。

（四）在强制医疗程序中，到场的有关人员可为哪些行为

根据刑事诉讼法第二百八十六条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。强制医疗毕竟是对被申请人人身自由的重大处分措施，只有让参与各方充分发表意见，才能保证这一程序最低限度的公正，才能防止被追诉的（疑似）精神病人被不公正地纳入强制处遇，才能避免有责任能力的被追诉人借此逃脱刑法的制裁。参与则应当具有更为丰富的内涵，包括对检察机关提出申请强制医疗程序所依据的材料，以及应否作出强制医疗决定发表意见等。

（五）人民检察院应采取何种方式对强制医疗实行法律监督

根据刑事诉讼法第二百八十九条的规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。那么，人民检察院以何种方式实行法律监督呢？在法律上没有针对强制医疗程序设立上诉审的情况下，抗诉显然不是人民检察院的监督方式。在现行制度下，人民检察院是否可以书面检察建议的方式进行监督，基于法律无明确规定，两高应当通过司法解释对此方式予以明确。否则，刑事诉讼法的本条规定，将会只在纸面上。

三、思考

第3篇：行政抗诉申请书范文

第一条为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。

第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。

第三条人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

人民法院设行政审判庭、审理行政案件。

第四条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。

第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

第六条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第七条当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

第八条各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第九条当事人在行政诉讼中有权进行辩论。

第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。

第二章受案范围

第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。

第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

第三章管辖

第十三条基层人民法院管辖第一审行政案件。

第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。

第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提讼。原告向两上以上有管辖权的人民法院提讼的，由最先收到状的人民法院管辖。

第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。

第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。

第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。

第四章诉讼参加人

第二十四条依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。

有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。

有权提讼的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织可以提讼。

第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第二十六条当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。

第二十七条同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

第二十八条没有诉讼行为能力的公民，由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第二十九条当事人、法定人，可以委托一至二人代为诉讼。

律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。

第三十条诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

经人民法院许可，当事人和其他诉讼人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

第五章证据

第三十一条证据有以下几种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。

第三十二条被造对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

第三十三条在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

第三十五条在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

第六章和受理

第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定。

第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。

第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

第四十一条提讼应当符合下列条件：

（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实根据；

（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

第四十二条人民法院接到状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

第七章审理和判决

第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

第四十四条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

第四十五条人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

第四十六条人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。

第四十七条当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。

前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。

第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；

（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；

（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；

（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；

（六）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请复议。

第五十条人民法院审理行政案件，不适用调解。

第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。

第五十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。

第五十七条人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第五十八条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

第五十九条人民法院对上讲案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。

第六十条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。

第六十三条人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。

上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

第八章执行

第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。

公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。

行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；

（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况造知人民法院；

（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

第六十六条公民法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第九章侵权赔偿责任

第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。

公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼。

赔偿诉讼可以适用调解。

第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。

行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

第六十九条赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。

第十章涉外行政诉讼

第七十条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。

第七十一条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。

外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。

第七十二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。

第七十三条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。

第十一章附则

第4篇：行政抗诉申请书范文

一、“和谐社会”视角下刑事调解制度的现状

调解，辞海中定义为通过说服教育与劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。刑事调解是调解制度在刑事领域的应用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互协商，自愿达成协议解决刑事纠纷。调解制度最早诞生在中国，曾被誉为东方经验而广受关注，在诉讼爆炸的今天，这项重要的司法制度在法治现代化的视野中却似乎显得格格不入。在刑事诉讼领域，我国长期受重刑主义影响，过分强调报应主义，盲目迷信刑罚力量，刑事诉讼仅仅规定轻微刑事自诉案件可以适用调解，在实践中也没有受到重视。而西方国家借鉴并超越了我国的传统经验，在处理刑事案件上不完全依赖于法庭审判，庭外调解越来越多，这一趋势的明显体现是美国的辩诉交易。目前西方国家正在兴起一种“复和正义”司法运动，尽管不同于中国传统的民事调解制度，但也有许多相似之处。在国外，许多国家虽然没有成形的辩诉交易制度，但广泛存在着各种“默示的”辩诉交易现象，即不发生明示交易，通过被告人积极配合公诉人公诉，主动认罪服法，作出有罪答辩后获得较轻的处罚结果，在法官、检察官、当事人之间形成一种默契，达成事实上的交易。我国刑事诉讼不是建立在复和正义的基础上，调解制度没有受到足够重视，但现行法律关于刑事调解明示或“默示”的规定，在“和谐社会”的视角中显得格外突出。

首先，我国现行法律有关于刑事诉讼适用调解的具体规定。例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，人民法院对于告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解。同时，该条款也规定被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件不适用调解。由此可见，在我国刑事诉讼中，对于轻微刑事自诉案件，可以适用调解方式。

又如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。依据这一规定作出的不起诉决定，司法实践称之为“相对不起诉”，这种相对不起诉制度赋予了检察机关很大的起诉裁量权，实际上已经包含着一种辩诉交易。在这项制度中，对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院是否作出不起诉决定，很大程度上取决于犯罪嫌疑人的认罪态度，如果其不认罪或无悔改之意，提起公诉是必然的，如果其如实认罪或真诚悔过，才能换取检察机关的相对不起诉决定。又如，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（三）项规定，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这条规定实际上存在很大的调解空间，肇事者如果能及时赔偿被害人全部经济损失或者部分经济损失，在征得被害人同意后可以获得免罪，肇事者如果拒不赔偿则会获罪受罚。

其次，我国刑事司法实践有“默示的”辩诉交易现象存在。在公诉制度改革中，某些基层检察机关在最高人民检察院的指导下，对一些依法应当起诉的案件进行了暂缓不起诉的试点。这类案件不具备相对不起诉的法定条件，但是，如果起诉既不利于犯罪嫌疑人尽快回归社会，也不利于社会的根本利益，而不起诉则可能于犯罪者本人和社会都有利。例如，在未成年人和大学生犯罪中进行试点，取得了较好的法律效果和社会效果，初步实践表明是成功的，这种暂缓不起诉的成功实践可以说是辩诉交易制度在我国的初步尝试。又如，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策多年来一直贯穿于我国刑事案件处理的全过程，成了司法工作人员在处理案件中与犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依据，这项基本法律原则实际上是“默示”的辩诉交易在司法实践中的运用。

二、“和谐社会”视角下刑事调解制度的缺陷

和谐社会首先是法治社会，法治的核心内容是公平正义。在“和谐社会”视角下，刑事调解制度是否能守卫正义？众说纷纭。美国芝加哥大学教授J·斯卡勒胡弗尔直率地评价“辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益”，“辩诉交易是一场灾难，应当废除。” 的确，辩诉交易的存在威胁着司法公正，甚至在某些场合难免牺牲一些正义。我国的刑事诉讼调解制度虽然不同于美国的辩诉交易制度，但其核心内容和基本精神是一致的，都是希望在实现司法公正的同时，提高司法效率，节约诉讼成本，因此，我国刑事调解制度同样有牺牲司法正义之虞。许多学者提出刑事调解容易使有罪者逃脱惩罚，使无罪者枉受处罚，对刑事调解的正义性提出了质疑。

（一）刑事调解制度违反罪刑相适应原则，使犯罪者逃脱应有的惩罚。

刑事诉讼调解中“交易”的内容主要有三种类型：一是减轻指控；二是放弃指控；三是量刑交易。检察机关对犯罪的指控或者法院对罪犯的判刑都没有到位，使犯罪者逃脱了依照法律应当受到的惩罚，这无疑背离了罪与刑相适应的基本原则。因此，有些学者指出刑事调解是在出卖正义，让犯罪分子钻了法院和检察院的空子，没有让其得到应有的惩罚。《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法著名的罪刑相适应原则，体现了罚当其罪的正义要求。依据这项原则，无论是对犯罪分子科以多余的刑罚，还是给予过轻的刑罚，都有悖正义原则。因此，如果在我国推行刑事诉讼调解制度，不仅犯罪分子所犯罪行与所受刑罚不相适应，而且同样罪行的罪犯可能因为认罪态度不同而受到明显不同的惩罚，使量刑不再以犯罪事实为主要依据，而是以犯罪后的认罪态度为重点，狡猾的犯罪分子可能会利用交易逃脱应有的惩罚，显然不符合正义的原则。

（二）刑事调解制度违反无罪推定原则，使无罪者枉受有罪惩罚。

我国《刑事诉讼法》规定，被告人在法院宣告判决前，不能认定其有罪。根据无罪推定原则，控诉方的负担明显重于辩护方，如果控方不能以充足的证据推翻无罪的推定，被告人就当然认定无罪。因此，对于控诉方而言，他们手中的证据必须经得起法庭的质证，否则将承担指控失败的风险。司法实践中，公诉机关往往更关心法院对其指控的肯定，而不太在乎量刑的轻重，他们宁可与犯罪嫌疑人私下交易了结案件，也不愿经受指控失败的风险。而对于辩护方而言，他们只要被指控有罪，无论其是否实施犯罪，被判决有罪的可能性会明显大于宣告无罪的可能性。司法实践中，控诉方往往利用自身强大的恐怖优势，引诱和迫使无罪的人承认有罪，而无罪的人面对强大的控诉主体，往往宁可选择与控诉方达成交易，愿意接受较小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，这显然违背了无罪推定原则。真实的合意是调解存在的生命！相对于强大的国家机关，被告人只不过是一个弱小的防御主体，其在刑事诉讼中作为一方当事人的调解自愿原则又怎能实现？因此，刑事诉讼调解制度破坏了无罪推定和人权保障机制，显然违背了正义的原则。

（三）刑事调解制度减轻了刑罚的威慑力，削弱了刑罚预防犯罪的功能。

尽管刑罚在预防犯罪上没有取得完全成功，但其对犯罪有预防功能是毫无疑问的。如果认为被告人已经认罪和悔罪，主观恶性不再严重，可以不追究刑罚或减轻刑罚而达到预防犯罪，那么刑事调解则可能使刑罚的威慑效应降低，引导潜在的罪犯铤而走险，以身试法。因此，刑事诉讼的调解虽然提高了司法效率，节约了诉讼成本，但减弱了刑罚的威慑力，牺牲了刑罚对于犯罪的有效预防，纵容了犯罪行为的滋长，不符合正义的原则。

（四）刑事调解制度违反我国现有刑事诉讼的价值取向。

刑事诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼是当事人自己行使诉讼权，维护自己的个人权益，而刑事诉讼是国家对犯罪嫌疑人行使追诉权，维护公共的社会秩序，保护普遍的社会利益，除少量刑事自诉案件外，没有必要在当事人之间进行调解。这种观点是建立在我国刑事诉讼强调以国家和社会为重心，轻视个人权利保护的价值基础上，具有一定的普遍性。比如，我国《刑事诉讼法》规定被害人如果不服一审判决，只能通过申请检察院抗诉的方式来主张权利，剥夺了被害人的直接上诉权，这是我国长期宣扬集体主义，贬斥个人主义导致立法上的价值取向。如上所述，刑事诉讼调解制度不符合我国现有刑事诉讼国家和社会为重的价值取向，与“和谐社会”对正义的要求相悖。

（五）刑事调解制度违反我国现有证据制度的要求。

我国刑事诉讼证据制度追求的证据规则是绝对真实性，而不是高度盖然性，对证据要求充分确凿。因而，证据充分就应判决有罪，证据不足就应判决无罪，没有任何回旋余地，不需要进行调解，这显然是正义的要求。刑事诉讼调解制度不符合我国现有证据制度的要求，在和谐社会的视角中显得格格不入。

三、“和谐社会”视角下刑事调解制度的价值

和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。因此，一个社会和谐与否，正义固然重要，但不是唯一的价值标准。肖扬院长说，“不能牺牲公平和正义来求得短暂的和谐”，“迟到的正义不是正义”。刑事调解制度确实存在种种弊端，对司法正义确实造成一定威胁，但它是我国长期以来解决轻微刑事案件的一项重要司法制度，在妥善化解社会矛盾、有效节约司法成本、促进社会和谐稳定方面发挥了重要作用，有着不容忽视的优势，不能否认这项制度存在的合理价值。如果说，刑事调解制度在提高刑事诉讼效率的同时，能将犯罪者逃脱必要惩罚和无辜者受到不应有惩罚的风险降低到最低限度，那么这项制度对于正义的实现，对于和谐社会的实现将具有重要意义。

（一）刑事调解制度有利于节约诉讼成本，提高司法效率。

迟来的正义非正义，案件只有及时审判，及时处理，才能有力地打击犯罪，保护人民，有效地彰显法律惩恶扬善的功能，维护社会的和谐稳定。目前，世界各国刑事发案率急剧上升，积案成为世界性难题，法官惊呼诉讼爆炸时代来临，如何减缓诉讼压力，使有限的司法资源合理有效分配，满足维护社会最大公正的需要，刑事调解是唯一出路。在国外，刑事调解制度成为节约诉讼成本、减缓法院压力的有效途径。例如，美国在解决刑事犯罪高发现状中，调解扮演着重要角色，据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档案件中90％的案件未通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。法国检察官对轻罪和违警罪提起公诉前，可征得当事人同意进行调解。德国于1987年对刑事诉讼法及法院组织法进行修改，其中一项内容即是促进行为人与被害人之间的和解，1990年将和解制度引入《少年法》。在中国，自2002年辩诉交易第一案在黑龙江省牡丹铁路运输法院作出后，刑事调解制度在我国法学界和司法界引起广泛关注和重视。在司法资源短缺的我国，刑事调解制度可以大量适用简易程序，将很多案件的结案时间大大提前，从而节约诉讼成本，集中有限的司法资源办理大案要案，实现社会最大公正。

（二）刑事调解制度有利于改造犯罪，实现刑罚功能。

刑罚以惩罚犯罪为手段，以预防犯罪为目标。纵览古今中外刑法的发展历史，残酷的刑罚制度从未真正有效地遏制犯罪，“乱世用重刑”导致的是“重刑造乱世”的恶性循环。刑事调解则以双方自愿为前提，以说理教育为手段，直接作用于犯罪人的内心，使其良心发现，知错能改，这种内心的悔悟力量远比外部的强制力更强大，更持久。在刑事调解过程中，调解人对被害人和犯罪人双方进行说理、教育，达成和解，往往有他们周围的人参与，每一次调解，对被害人、犯罪人以及他们周围的人来说，都是一堂生动的法制教育课，这种亲身的参与必然在每个人心中刻下深深的烙印，其意义不仅仅在于圆满地解决了纠纷，而且让更多的人受到了法制教育。而刑罚的影响仅仅局限于对犯罪人惩罚后产生的辐射。由此可见，无论是对犯罪人、被害人的教育，还是对群众的教育，刑事调解远比刑罚更有效。

（三）刑事调解制度有利于保护当事人权益，维护社会和谐稳定。

社会的稳定程度，取决于社会公众的心理平和程度，而刑事犯罪很容易打破公众特别是被害人的心理平和状态。有破坏就应该有修复，否则容易造成社会的普遍不满情绪，最终导致社会动荡。我国现行刑事诉讼制度，往往重视对犯罪者的惩罚，忽视了对被害人的安抚，虽然惩戒了罪犯，警告了社会上的不安定分子，却未能真正实现社会的稳定。一方面，罪犯可能认为处罚过重而不愿认罪服法，另一方面，被害人可能认为没有得到补偿而不满处理结果，甚至报复施害人，引发新的矛盾冲突，正所谓“一朝用刑，世代相报”。刑罚强调惩罚犯罪，忽视保障当事人权益，不仅无助于弥合当事人之间的关系，甚至会加剧当事人之间的裂痕，使社会关系处于一种潜在的不稳定状态。而刑事调解以当事人为重心，在双方自愿基础上保障双方权益，通过调解相对减轻犯罪人的处罚，适当补偿受害人的经济损失，让双方当事人均满意处理结果，比严惩更能稳定社会。因此，在刑事调解过程中，只要合意出于真正的自愿，调解能够成为与审判并立的重要的刑事纠纷解决制度，这种制度的存在将会大大促进社会的和谐稳定。

（四）刑事调解制度有利于发展刑事辩护制度，实现司法公正。

司法公正是刑事诉讼追求的最高目标，我国目前以司法公正为目标的刑事司法改革借鉴了西方国家的抗辩式诉讼模式，提高了当事人的诉讼地位，突出强调法庭辩论的重要性。但是，如果严格限制刑事诉讼调解的适用范围，将在很大程度上限制辩护工作的开展。在美国，很多著名的大律师都是以擅长“辩诉交易”而闻名，可以说，我国吸收抗辩式诉讼模式、提高当事人诉讼地位的刑事审判方式改革给了刑事诉讼大量适用调解制度的空间，而适用刑事诉讼调解制度，反过来会极大地推进抗辩式诉讼制度在我国的进一步推广，这是我国司法改革的方向，也是世界司法制度发展的潮流，符合现代社会文明发展的趋势。

四、“和谐社会”视角下刑事调解制度的完善

构建和谐社会，需要妥善化解社会矛盾，有效稳定社会秩序，必须探索新的刑事纠纷解决机制，完善我国刑事诉讼调解制度。那么，如何完善我国刑事诉讼调解制度，让刑事调解在构建和谐社会中发挥其独特作用？笔者认为，在“和谐社会”视角下重构我国刑事诉讼调解制度，必须坚持公正与效率兼顾，预防犯罪与保障人权并重的原则，将中国传统的调解制度与现代司法程序融为一体，建立具有中国特色的刑事诉讼调解制度，让调解在社会转型期发挥重要作用，实现社会正义。

（一）转变司法理念，推行复和正义原则。

我国目前的刑事诉讼是建立在报应主义基础上，强调保护国家和社会公共利益，追求刑罚对犯罪的惩罚与报复，而复和正义着眼于恢复被犯罪破坏的社会关系，重视国家权力和个人权利的平衡，强调补偿受害人因犯罪行为造成的物质损失和精神损失。在“复和正义”司法理念和构建和谐社会背景下，我国刑事司法的发展趋势必将从犯罪发生之后的打击转向犯罪发生之前的预防，从对罪犯的惩罚和报复转向对罪犯的感化教育、对被害人的赔偿慰藉、对被犯罪破坏的社会关系的恢复，从而达到减少社会冲突，促进社会和谐稳定。因此，转变司法理念，推行复和正义，必须完善刑罚和刑事诉讼法。

首先，完善刑罚体系，推行刑罚轻缓化。在我国，缓刑、管制和假释制度适用率很低。监狱目前关押的犯人达100多万，其增长率远远超过了同期人口的增长率。刑罚本为解决犯罪这一社会问题而设计，实行重刑却产生了更为严重的社会问题。依据复和正义，在我国首先要改变重刑观念，完善刑罚体系，推行刑罚的轻缓化。

其次，完善刑诉法，将调解制度引入刑事诉讼的各个阶段。为节约司法资源，促进恢复被犯罪破坏的社会关系，应当把调解制度贯穿于整个刑事诉讼过程中。在侦查阶段，应当扩大公安机关轻微刑事案件的调解范围，对被害人与加害人经调解达成协议，被害人明确要求不追究加害人刑事责任的，公安机关应当作出不予立案或撤销案件决定。在审查起诉阶段，应当扩大检察机关的自由裁量权，一是扩大相对不起诉的适用范围，建议取消《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款对相对不起诉“犯罪情节轻微”的限制，将相对不起诉的范围扩大到刑诉法修改前的免予起诉范围；二是增加暂缓不起诉制度，对未成年人和大学生犯罪中的初犯、偶犯可以适用暂缓起诉；三是借鉴辩诉交易制度，规定公诉机关的求刑权。在审判阶段，应当扩大刑事诉讼调解的适用范围，将调解作为部分案件的结案方式。在刑罚执行阶段，仍然需要加强调解工作，可以把罪犯与被害人的和解作为监狱提出减刑、假释建议的重要参考，这样既有助于罪犯的改造，又可以补偿被害人的损失，平复报复心理，有效化解矛盾，促进社会和谐稳定。

（二）扩大调解范围，实行刑事诉讼调解双轨制。

根据我国现行刑事诉讼法规定，刑事调解仅仅适用于有限的刑事自诉案件，即告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。笔者认为，应扩大刑事案件调解的适用范围，规定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪、过失犯罪、未成年人和在校学生犯罪等三类案件，均可以适用调解。在我国，最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪被视为轻罪，而过失犯罪的犯罪人主观恶性较小，鉴于其对社会的危害程度较轻，所损害的社会关系易于复合，都应当适用刑事调解制度。未成年人和在校学生是犯罪相对特殊的主体，未成年人生理、心理发育不成熟，可塑性强，判刑入狱对其成长极为不利，而在校学生特别是大学生的培养需要耗费大量的社会成本，因较轻的犯罪而简单地科处刑罚，是对社会资源的浪费，从有利于改造犯罪，保护未成年人角度出发，对未成年人和在校学生犯罪均可适用调解。同时，扩大调解范围必须把握好分寸，不能全部案件不分轻重一律调解或和解处理，否则有损司法公正。结合我国实际情况，对未成年人和在校学生的下列犯罪应当限制适用调解，一是严重危害国家安全、严重侵犯公民人身权利、严重危害公共安全的犯罪及犯罪等性质恶劣的犯罪；二是情节特别恶劣，如手段特别恶劣、后果特别严重的犯罪；三是犯罪集团的首要分子、累犯等一些特殊犯罪分子。

根据我国现阶段刑事诉讼纠纷解决机制，笔者认为，刑事诉讼调解应实行自诉和公诉双轨制。第一，降低立案标准，适当扩大刑事自诉案件范围。适用调解的三类刑事案件，如果有具体被害人，被害人均可以直接向人民法院起诉，但我国刑诉法对被害人启动刑事自诉程序作出了严格的举证要求，立案时要求达到“犯罪事实清楚，证据充分”的证明标准，否则丧气起诉权。笔者认为，这一立案标准不符合刑事诉讼认知规律，对于没有侦查权和强制措施的被害人个人，其立案标准不应高于公诉案件，应降低自诉案件的立案标准，使被害人能够跨越这道诉讼的门槛，通过调解或和解而解决纠纷，平息矛盾。第二，平衡三方利益，适当限制刑事公诉案件调解权力。刑事公诉案件有的有具体被害人，有的没有具体被害人，没有被害人的应由检察机关代表国家、社会作为被害人参与调解。当然，刑事诉讼不同于民事诉讼，不能无限制适用调解。

笔者认为，刑事公诉案件适用调解应有以下限制：一是限制刑事调解减轻处罚的幅度。刑事公诉案件调解要在国家、被害方、被告方三者之间寻求合理的平衡，防止无限制的交易损害刑法的威严性，使犯罪行为得到合理惩罚，避免有钱人逃脱刑罚制裁。因此，刑罚可以通过调解而减轻，但最高减刑幅度应有所限制，建议将减刑幅度控制在应判刑罚的1/2至1/3之间。二是限制刑事调解适用的内容。刑事公诉案件调解不能通过“交易”而改变客观事实，不能通过调解而改变犯罪性质，不能通过调解而以《刑事调解书》的方式直接结案。第三，尊重当事人诉权，允许公诉案件转为自诉案件。适用调解的三类刑事案件可以自诉，也可以公诉，对已进入司法程序的公诉案件，被害人是否有权处置其诉权，使公诉案件转为自诉案件。笔者认为，法律应当尊重而不应剥夺当事人的诉权，国家公权力不应强行干预当事人的私权力，司法机关应当尊重当事人选择调解或和解的权利，允许已进入司法程序的三类刑事案件由公诉案件转为自诉案件，让有限的司法资源用于急需司法干预的重要领域。

（三）规范调解程序，落实刑事诉讼调解自愿原则。

通过规范刑事诉讼调解程序，促进刑事诉讼调解的公正、文明、高效。第一，明确规定刑事诉讼的申请调解权。刑事调解以自愿为基础，其启动权应赋予当事人。有具体被害人的，启动调解应由被害人和犯罪人双方同意，没有具体被害人的，由检察机关作为国家和社会利益的代表，是否启动调解由犯罪人决定。刑事调解不是必经程序，必须经当事人自愿申请或同意。当事人可以在公安机关立案前后、检察机关审查起诉和法院审判三个阶段以口头或书面形式向司法机关申请调解。第二，明确规定刑事诉讼调解人资格。我国目前刑事审判中的调解由主审法官进行，为了避免“以判压调”、“以拖压调”等现象发生，落实调解的自愿合法原则，刑事案件应实行调审分离，促进调解和审判权良性互动。那么，如何规范刑事诉讼调解人资格，笔者认为，一种方法是让部分法官专职于调解，充任调解法官；另一种方法是借鉴日本、意大利等国的做法，由司法行政主管部门将辖区内具有一定学识、身份和威望的人员，如基层治保组织负责人、优秀律师、人民陪审员、退休法官等聘请为调解员，组成调解委员会，并将名单公布。第三，明确规定刑事诉讼调解的期限和费用。法院收到申请书后，可参照仲裁的规定，由双方当事人选择调解员或法院指定调解法官进行调解。对于调解前置和当事人提出诉前调解申请的案件，应在30天内进行调解，调解不成即转入审判程序。对于已进入审判程序的调解，如果当事人提出申请或法官认为有必要进行调解，可由指定的调解法官或双方当事人商定的调解员主持调解，时间应为30天，次数1次，调解不成，重新启动审判程序及时作出判决。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。因此，对于刑事附带民事损害赔偿案件，因其具有民事诉讼性质，且带有财产给付内容，《刑事诉讼法》应明确规定可以收取诉讼费，以实现立法的统一。第四，明确规定刑事诉讼调解的法律后果。在公安机关立案前后、检察机关审查起诉和法院审判中，如果当事人确系自愿调解或和解，经调解委员会的专职调解员调解并达成调解协议的，司法机关在评价和衡量此类案件社会危害性不大的情况下，应当分别作出撤销案件、不起诉、准予撤诉或免予刑事处罚等决定。

（四）完善监督机制，保障刑事诉讼调解公正性。