法律体系精选(九篇)

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第1篇：法律体系范文

关键词：林权；法律体系；法律性质

中图分类号:D911.01 文献标志码:A 文章编号:1673-291X（2008）15-0102-03

一、林权的法律内涵

中国现行法律法规没有明确界定林权，学理上关于林权的内涵也众说纷纭。如高桂林等认为：“林权是源于森林资源所有权的一种他物权形式，是森林资源非所有人依法取得的，自主开发森林资源并获取收益的民事权利。与森林资源所有权和林木所有权不同[1]。”李然、严立冬认为，“林权即为林业物权――从纵向上分析，林权权利人的权力包括林业资产所有权及其派生的使用权、收益权和处置权，从横向上分析，它包括森林、林木的采伐利用权，林上、林中、林下资源的采集利用权，森林景观的开发利用权、补偿权、收益权、流转权、抵押权、担保权和品种权等等[2]。”黄李焰等认为，“在学理上，森林资源产权可分为所有权、用益权、担保权”[3]。

总之，关于林权的内涵，学者们见仁见智。本文认为，在经济上，林权是指森林资源产权；在法律上，林权是指国家、集体、自然人、法人或者其他组织对森林资源的物权。法律层面上的林权是由森林资源所有权作为上位权以及与之相应的一系列下位权组成的有机体系，不仅包括森林资源所有权和森林资源用益物权，还包括以森林资源用益物权和林木所有权为客体的担保物权。因为这样既体现产权特点，也符合物权理论。从产权理论来看，产权不仅是一种权利，更是一种权利的集合，是广泛的因财产而发生的人们之间关系的权利束。它不仅包括使用权和收益权，而且还包括一切与财产有关的权利[4]。从物权理论来看，根据权利人对标的物的支配范围之不同，物权可以分为完全物权和定限物权。定限物权又可再分为用益物权和担保物权两类。所有权是完全物权。

二、林权的法律体系构造

在理论上，根据不同的标准，可以构建不同的林权法律体系。欲构造合理的林权法律体系，必须首先确定构造标准。标准的选择，又需要一定的原则做指导。

（一）林权法律体系构造的原则

构建林权法律体系，首先不能违背宪法，也不能无视现代物权和产权的基本理论，还要从实践中去形成认识，最终要能够指导实践。具体应坚持以下原则。

1.不同主体的利益要协调兼顾

林权具有主体多样性和利益多元性的特点，不同主体自然就有不同的利益需求。因此，林权法律体系的构建，应坚持协调兼顾不同主体利益的原则。否则，只承认林权为具有用益物权性质的一组权利束，难免导致国家所有权的虚化和所有权主体的缺位，不利于森林资源的生态价值实现和可持续利用；不明确森林资源使用权抵押的担保物权地位，就不利于保障抵押权人的权益，也不利于促进对森林资源的开发利用和保护。

2.具体设定的权利要明确易行

该原则是指林权体系中具体设定的权利在客体、内容、以及与其他权利之间的关系要明确，能够根据交易需要进行自由转让，还应方便登记机关的管理。第一，林权体系中具体设定的权利要具有独立的客体和明确的权利内容。客体可以与其他客体区分开来、能够成为独立的交易对象。同一层次的权利不能相互涵盖，权利范围明确。第二，对权利类型的细化程度要视科技和法律的发展情况而定，权利的交叉和权利的排斥都不利于权利的行使，对国家的自然资源管理也造成不便。

（二）林权法律体系构造的标准

林权法律体系构造的标准，也就是设定具体林权的依据。林权的主客体是林权的基本构成要素，还存在法律规定不明晰和实践操作中难以分辨的问题。现重点讨论主体标准和客体标准。

1.主体标准

中国《宪法》和《森林法》规定森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。并且《森林法》进一步规定，国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。依此规定，中国林权可分为国家林权、集体林权和公民个人林权。

这种按主体标准所作的权利划分虽有法律依据，但亦存不足。第一，易混同法律概念与政治概念，进而混淆所有权与所有制的关系，《宪法》和《森林法》关于森林资源属于国家所有和集体所有的规定主要属于确认森林资源公有制的规定。第二，这种主体标准遗漏了法人所有权和其他非法人组织的所有权，不利于对所有权的平等保护。第三，这种主体标准虽有力地维护了公有制经济的主体地位，但未能顺应当代物权法由所有为中心向利用为中心转变的发展趋势，不能为充分实现森林资源的多元价值提供理论支撑和制度保障。

2.客体标准

坚持客体标准就是主张按照权利客体来构筑权利体系。中国现行法律对客体标准虽有一定的考虑和设计，但体现得还不够明确全面。第一，没有明确作为林权客体的林木、林地与其他不动产物权客体的区别。例如，林木使用权与其他不动产使用权关系如何？第二，坚持客体标准是否考虑客体的主要用途和所有制性质。例如，用材林、经济林、薪炭林、防护林、特种用途林在林权体系构建中是一体设计，还是区别对待？第三，对森林资源中的其他客体，森林法不应该回避，林权体系也不应该缺少，发生在实际生活中的各种利用森林资源的方式，如林权抵押，法律应该做出回应。

主体标准和客体标准在中国现行法律制度设计中都发挥了作用，也存有不足。未来林权法律体系的构造是择其一种标准加以完善，还是博采众长，就是我们要认真解决的问题。已有学者综合多种标准对林权体系做了设计。例如，樊喜斌等提出了三元林权结构体系的构想，即分清林权体系的不同层次：第一层次的划分是按林权客体不同的标准划分，第二层次按权能不同划分，以后层次按主体不同划分[5]。

本文认为，我们应该在坚持宪法规定的前提下，遵循物权法的基本理论，综合多种标准构建符合现代产权要求的林权体系。理由如下：

（1）依据宪法是林权法律体系构建应遵循的首要原则。宪法关于森林资源所有权的规定虽主要是从所有制上规定的，但是对林权法律体系的构建有重要指导意义。

（2）林权法律体系是一个多层次的权利集合体，在不同层次上可以适用不同标准，多种标准是可以协调统一于林权法律体系的。

（3）实践表明各种标准在构建权利体系上都有其优越性。主体标准可以很好的明确权利归属，维护社会主义公有制的经济基础。客体标准可以区分客体的不同特点，促进森林资源的有针对性的开发利用和保护。权利内容标准可以明确权利性质，利于合法权益的维护。

（三）林权的法律体系

本文认为林权体系由森林资源所有权为权源，按照权利内容分为所有权性质的林权、用益物权性质的林权和担保物权性质的林权。每种性质的林权再按客体标准或权利性质标准进行细分。例如，用益物权性质的林权可分为，森林资源使用权、森林资源典权和林地地役权；森林资源使用权又可依客体标准分为森林使用权、林木使用权、林地使用权和其他森林资源使用权。然后再依主体标准或法律性质的不同做有利于权利行使和效益发挥的细分。例如，林地使用权可依主体标准分为国有林地使用权和集体林地使用权，林木使用权可以法律性质分为公有林木使用权和私有林木使用权。

1.所有权性质的林权

所有权性质的林权即森林资源所有权，它具体包括森林所有权、林地所有权、林木所有权和其他森林资源所有权。鉴于对森林资源所有权存在较大分歧，本文只对此权作一探析。

《森林法》规定，森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。可见，森林资源与森林是不同范畴的两个概念。

在林权是否包含森林资源所有权上，有观点认为，在森林资源公有的情况下，国家和集体并不能直接去经营管理森林。林权是源于森林资源的所有权，分离了所有权的使用、收益等权能而形成的一种他物权形式。主张林权包括森林资源所有权与使用权的观点，违背了民法物权的逻辑体系。一种既包括所有权，又包括他物权的“物权”，并不是严格意义上的民事权利[6]。

其次，有学者指出，（1）现行的法律法规在提及林权时都是与森林、林木或者林地有关的权利，而没有提及森林资源，森林资源作为林权客体是没有法律依据的。（2）林权证没有确认森林资源所有权，森林资源也就不可能成为林权的客体。（3）森林资源包括依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。野生动物不可能成为林权的客体，这也就决定了森林资源不可能成为林权客体[7]。

笔者认为，森林资源所有权不应当排除在林权之外。理由如下：

首先，林权是产权渗透到森林资源领域的产物。产权不仅是一种权利，更应体现为一种制度规则，是特定主体的资产权利行使方式的规则。离开森林资源所有权谈林权是无源之水。国家或集体采取行政的、法律的等各种手段来配置、管理和保护森林资源，通过森林资源有偿使用制度来行使收益权，通过培育林权交易市场来实现森林资源使用权的合法有序转让。这些不仅在实现对森林资源的所有权，而且对森林资源用益权的实现起到非常重要的作用。其次，从物权法的理论来看，物权可以分为自物权和他物权。说林权包括森林资源所有权和森林资源使用权，并不是说林权既是森林资源所有权又是森林资源使用权。只要我们能够厘清各种权利的位阶，它们是完全可以统一于林权体系之中的。再次，现行法律规定是有其时代背景和滞后性的，以法律规定来限制理论的发展和完善是不科学的。

2.用益物权性质的林权

用益物权性质的林权即森林资源用益物权，它包括森林使用权、林地使用权、林木使用权和其他森林资源使用权，还应该包含森林资源典权和林地地役权。鉴于林木使用权有不同于其他不动产使用权的特点，本文只对此项权利作出说明。

林木使用权主要表现为对林木进行利用、收益。林木使用权作为林木所有权权能的一种，可以由林木所有权人自己行使，也可以通过设定用益物权的形式由他人行使。林木使用权的利用方式包括：林木培育，林副产品的采集，林木转让、林木采伐，也可以用林木依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，等等。对林木的使用可以分为耗竭性利用和非耗竭性利用。

林木使用权在林木的功能和所有制性质上应有很大区分。 公有林木在使用上应突出林木的生态价值，从社会整体上考虑，对林木使用只能在法律允许的范围内合理利用。非公有林木应突出其对权利人的经济价值，加强对权利的保障，通过健全市场等方法，防止行政权力对非公有制林木使用权的侵扰，提升非公有林木的使用价值，实现林木资源的价值最大化。 同时贯彻森林资源分类经营理念，对于经济林，无论是公有制实现形式，还是非公有制实现形式，都应以市场调节为主，政府通过行政的、经济的、法律的手段进行引导、鼓励和扶持；对于公益林，主要采用公有制实现形式，重点关注责任的落实[8]。

3.担保物权性质的林权

担保物权，是以确保特定债权的实现为目的、以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。《物权法》在担保物权制度上设立了抵押、质押、留置、权利抵押等诸多制度，并扩大了抵押担保物的范围。该法第180条明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”即可抵押；第184条又规定，禁止抵押的有“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”，且“法律规定可以抵押的除外”。林地使用权并没有在禁止抵押的财产范围之内，因此，林地使用权是可以抵押的。同时，《物权法》第180条还规定，“建筑物和其他土地附着物”可以抵押，并且允许多项财产一并抵押，所以林地使用权及附着在林地上的林木是可以抵押的。

三、林权的法律性质

1.林权是具有公法色彩的私权

公权即指公共权力，私权即指公民权利。关于公私权的划分，主要观点有：（1）主体说。公权是国家和公民之间的权利，私权是公民与公民之间的权利。（2）利益说。公权是关于社会公益方面的权利，私权是关于私益方面的权利。（3）法律说。公权是公法上规定的权利，私权是私法上所确定的权利。

本文认为，林权是具有公法色彩的私权。

第一，林权主体上，既可以是具有公权属性的国家，也可以是具有私权属性的自然人、法人、非法人组织和集体。

第二，体现的利益上，林权既追求私法意义上的经济利益，同时也保护公法意义上的生态利益。

第三，法律规范上，林权既规定在《宪法》和《森林法》等公法规范中，也受《民法》和《物权法》等私法的调整。

实际上，国家或集体不可能以所有人的身份去实际使用森林资源，而是基于社会和公共利益，在保留森林资源所有权的情况下移转其中的使用、收益等权利，从而解决所有和利用的矛盾，实现森林资源的价值，林权制度才具有发展的动力和契机。“林权就其本质而言，是市民利用森林而产生的权利，其主要涉及的是市民与市民之间的关系，虽然其公权的色彩比较浓，但并不能掩盖其作为私权的本质”[9]。

2.林权是物权

物权就是对物的排他支配权[10]。因此，物权具有对物支配和效力排他两个基本特性。物权客体为特定有体物之原则使其区别于知识产权、人格权等具有绝对权性质的权利，物权的排他性使其区别于债权等相对权，对人权。

首先，森林资源作为林权的客体，具有民法物权之“物”的基本特性，能够为权利人所支配。森林资源的特定性“不是指实体的特定性，特定性是一个观念上的概念；其次，特定性不是永固性，任何事物都是要变化的，人们所拥有的并不是一成不变的“物”，而是对该“物”的支配权；另外，特定性是针对经济价值而言的，即对权利人的有用性。特定性是指：人可以通过现有的计算方法、模拟手段、资料对一定时空内的物之大概经济价值作出评估的特性[11]。”可见，森林资源作为具有稀缺性与有用性的物，可以为权林人所支配。

其次，对物权的效力排他性应理解为在同一标的物上不允许性质上互不两立的两种以上物权同时存在，而不能理解为排除他人干涉的权利。其实，森林资源所具有的生态价值和社会公共品的属性，决定了公权必须对森林资源的使用加以指导和干预，何况，所有权社会化思想已极大地冲击了所有权绝对的观念。

综上，林权是一种物权，是权利主体对森林资源的排他性权利。林权又是具有公法色彩的私权。确立林权的物权属性和私权地位，具有重要意义。一是在私法领域，法不禁止即为自由，确定林权的物权属性和私权地位有利于林权的权利人充分自由的行使自己的权利，限制公权对私权的不当干预和侵害；二是就适用法律而言，确定林权的物权属性和私权地位后，在适用法律解决因林权引起纠纷时，应该优先适用《民法通则》、《物权法》等民事方面的法律规定；三是物权在效力上具有对世性与排他性，在保护上具有绝对性，这些都有利于对林权人的权利保障。

参考文献：

[1] 高桂林，吴国刚.中国林权制度构建之研究[J].法学杂志，2005，（5）.

[2] 李然，严立冬.中国林权改革制度窥见[J].当代经济，2005，（2）.

[3] 黄李焰，陈少平，陈泉生.论中国森林资源产权制度改革[J].西北林学院学报，2005，（2）.

[4] 新帕尔格雷夫大辞典:第3卷[K].北京：经济科学出版社，1992:1099.转引自黄锡生.水权制度研究.北京：科学出版社，2005:72.

[5] 樊喜斌，刘红梅，王克强，周小寒.完善中国林权及其流转体系研究[J].林业经济，2007，（8）.

[6] 高桂林，吴国刚.中国林权制度构建之研究[J].法学杂志，2005，（5）.

[7] 刘宏明.中国林权若干法律问题研究[J].北京林业大学学报:社会科学版，2004，（12）.

[8] 邓禾.中国森林资源产权体系的反思与重构[J].浙江林业科技，2007，（2）.

[9] 闵波.林权概念之辨析[EB/OL].jxfy.省略/public/detail.php？id=17036.

第2篇：法律体系范文

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

 

 

    党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

    一、中国民法体系化必须走法典化道路

    法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

    我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

    (一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

    法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

    体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

    第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

    第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

    第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

    第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

    民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

    二、我国民法典的体系构建

    在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

    笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

    按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

    第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

    第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

    第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

    第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

    第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

    第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

    第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

    三、民法典制定中的若干重大问题

    早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

    (一)民法总则制定中的若干重大问题

    尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

    第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

    第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

    第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

    第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

    (二)人格权法制定中的若干重大问题

    尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

    在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

    在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

    第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

    第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

    第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

    第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

    (三)债法总则制定中的若干重大问题

    如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

    第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

    第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

    第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

    (四)婚姻家庭法、继承法的修改

    《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

    四、结语

    制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

 

 

 

 

注释:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

第3篇：法律体系范文

政府采购制度作为财政制度的组成部分，在很多国家已有相当长的历史。尤其西方发达国家的政府采购制度已建立起一套较为完善的法律体系。本文介绍美、欧等国政府采购法律体系的特点。

一、美国、欧盟等公共采购法律体系

（一）美国公共采购的法律体系。美国政府采购制度的建立有着深刻的法律渊源。美国是联邦制国家，这一政治体制特点反映在政府采购制度上便形成了两种政府采购：联邦政府采购和州政府采购，它们的采购权利有着不同的法律渊源。美国国会授权美国政府支付债务并为美国人民提供国防和福利的服务，这是美国联邦政府进行政府采购的宪法渊源。州政府的采购权利来自于州宪法，并由州立法机关制定的其它法律予以补充。绝大多数州都授予本州的县、市、镇等地方政府设立采购机构的权利。

美国联邦的公共采购法律体系由基本法律和实施规则构成。基本法律主要包括《联邦财产与行政服务法》、《联邦采购政策办公室法》、《合同争议法》、以及与招标采购有关的《小企业法》；实施规则主要包括《联邦采购规则》以及联邦政府各部门为招标和补充《联邦采购规则》而制定的各部门采购规则。其中，最引人注目也最值得一提的是国防部的《联邦国防采购补充规则》，该规则以其严密、完备的规定以及充分良好的执行闻名遐迩。

（二）欧盟公共采购的法律体系。欧盟在《成立欧洲经济共同体条约》的指导下，相继颁布了关于公共采购各领域的“委员会指令”，共同构成了独具特色的公共采购法律体系。在欧盟公共采购法律体系中，既有实体法，又有程序法，有四种指令是关于招标采购的实体性法律。前四部法令分别是：1992年6月18 日颁布的《关于协调授予公共服务合同的程序的指令》、《关于协调授予公共工程合同的程序的指令》和《关于协调水、能源、运输和电信部门采购程序的指令》等四部实体性法律。还有1989年12月21日颁布的《关于协调有关对公共供应品合同和公共工程合同给予审查程序的法律规则和行政条款的指令》（简称《公用事业救济指令》）和1992年2月25日颁布的《关于协调有关水、 能源、交通运输和电信部门采购程序的招标共同体规则的法律、规则和引欧条款的指令》（简称《公用事业救济指令》）两部程序性法律。这六部指令，是适用于欧盟范围内公共采购的主要规则，各成员国有义务采取措施，使指令的条款在它们的国内法中具有约束力。比如，奥地利在1989年就制定了一个内部适用的公共采购规则，1994年正式以法律的形式颂布实施，称为《联邦采购法》。奥地利作为欧盟成员国参加世界贸易组织的《政府采购协议》后，为了与该协议的有关规定保持一致，正着手以欧盟采购指令为依据修订《联邦采购法》。比利时于1993年12月通过了《关于公共市场和一些为公共市场服务的私人市场的法律》，规定了公共采购的大体框架，并授权国王就具体事项制定法令。1996年颁布了两个关于传统公共采购和公用事业单位采购实施措施和程序的皇家法令。这些法律规定都与欧盟采购指令一致，实际上是欧盟采购指令在本国的具体实施。

（三）国际组织的有关公共采购法令。联合国贸易法委员会自成立以来，一直致力于通过制定国际协定或示范等基本法律的形式促进国际贸易法律的规范化和统一化。采购法律由于涉及各国的民事刑事法律规定、文化传统以及国家对外贸的政策，很难达成共识。因此，贸易法委员会于1994年通过了《货物、工程和服务采购示范法》（简称《示范法》），以指导各国特别是发展中国家的招标采购立法。世界贸易组织制定的《政府采购协议》，要加入世贸组织，就必须遵守这一协议。世界银行为规范借款国的招标采购行为，于1985年颁布了以强化对招标采购的严密监管而著称的《国际复兴开发银行货款和国际开发协会信贷采购指南》（简称《采购指南》），至今已修订4次。

二、美国、欧盟等公共采购法律体系的主要特点

欧、美等国和国际组织的招标采购立法，尽管体系不同，有些具体内容也不一样，但从总体上看有以下共同特征：

（一）以基本法律为准则，制定具体实施规则，从而形成一个比较完善的法律体系。美国和欧盟在公共采购方面都制定了基本法律，并在基本法律和实施规则两大块，实施规则必须遵守法律确立的基本原则，各州的立法也应在联邦基本法律的基本原则指导下进行；欧盟各国的采购法律都是以欧盟的规则为基础的，在某些程序性规定方面有所不同，但也必须符合欧盟法律总的原则。

（二）对公共采购实行强制性招标。美国、奥地利、比利时等国家没有制定专门的招标投标法律，而是在公共采购法律中对作为公共采购的主要方式的招标投标行为作出明确的规范。普遍的规定是，凡是政府部门、国有企业以及某些对公共利益影响重大的私人企业或服务进行的采购项目，达到一定的金额都必须实行招标。关于招标的限额，美国和欧盟（各成员国）按传统的公共采购部门和公用事业部门的采购将其分为两类。传统公共采购部门的货物和服务招标限额也按不同部门划分为两类。如美国法律规定，中央政府部门进行货物或服务采购，金额达到13万特别提款权（国际货币基金组织的货币单位）必须进行招标；欧盟法律规定，中央政府部门的货物或服务采购， 金额达到137537 欧元（euro）必须进行招标。

（三）在法律规定中体现竞争、平等、公开、开放的原则。（1 ）在价格、质量、及时提品或服务等方面最大限度地满足招标采购人的要求，坚持使报价最低或条件最优的投标人中标的原则；（2 ）促进和鼓励国内所有的供应商和承包商参与招标采购过程，并在一定限度内促进和鼓励国外的供应商和承包商参与指标采购过程，以此促进国际贸易；（3 ）坚持给予所有参加投标的供应商和承包商以公平和平等的待遇的原则；（4）坚持招标信息公开的原则，提高招标程序的透明度；（5 ）招标采购过程中的所有参与人在其权利受到侵犯时能及时获得有效的法律救济手段。

（四）对本国产品和企业加以保护。在招标采购中，能否给予国内投标人一定的优惠，以及优惠多少才不至于影响公平竞争的原则，是各国采购法律中都涉及到的一个重要而敏感的话题。美国专门的《购买美国产品法》规定：10万美元以上的招标采购，必须购买相当比例的美国产品；招标人在招标文件中必须根据法律说明给予国内企业的优惠幅度。美国的国防采购规则还特别规定，国防部在招标采购中要注意照顾以下投标企业：（1）残疾人企业；（2）少数民族企业；（3 ）中小企业；（4）劳改企业；（5）对人体产生危害的生产企业。欧盟尽管反对在欧盟内部实行优惠政策，但对盟外仍实行限制政策。其法律规定欧盟内的招标采购，不得给予发展水平较低的成员国以一定的优惠，但可以在招标竞争以外的其他方面给予支持，如资金转移等，以促进其发展。但是在统一对外上，欧盟也采取保护政策，在招标采购中对欧盟成员国的投票人给予一定的优惠。不仅如此，美国和欧盟在加入世贸组织的《公共采购协议》时，对本国公共采购市场的对外开放做了很多保留，如在公用事业采购方面，美国就不对欧盟开放其电信领域的采购市场。联合国贸易法委员会《示范法》也规定允许招标采购中给予本国投标人一定的优惠，但没做具体规定。

第4篇：法律体系范文

统筹经济建设和国防建设协调发展是实现国家安全利益的需要，也是在经济领域做好国防动员准备的重要措施。基础设施搭载国防功能是国防经济动员的前提，是军民融合的基础，是实现军民结合、寓军于民的重要保障。在军事行政法上，加强国防动员关于基础设施搭载国防功能法制建设，是实现国防动员法制化建设的重要基础。

一、基础设施的基本定义

基础设施是一个内涵和外延十分宽泛的概念，最早用于军事领域，称为“军事基础设施”，二战后西方国家将这一概念广泛用于军事研究范畴。西方部分国家的词典对基础设施有如下的定义。(1)《美国传统词典》:基础设施是一个社会或团体发挥作用所必不可少的基本的设备、服务和装置，比如交通和运输系统、水和能源管道以及学校、邮局、监狱等公共机构。(2)《RANDOMHOUSE全文词典》:服务于国家、城市或区域的基本的设施和系统，比如交通运输、发电站和学校。此外，世界银行《1994年世界发展报告》对于基础实施有一个比较权威的定义:基础设施是永久性的成套的工程构筑、设备、设施和它们所提供的为所有企业生产和居民生活共同需要的服务。它的种类繁多，其中占主体的经济基础设施主要有公共设施:电力、电信、自来水、卫生设施和排污、固体废弃物的收集和处理、管道煤气等;公共工程:公路、大坝和灌溉、排水用的渠道工程等;其他交通部门:铁路、城市内交通、港口、航道以及机场等。本文主要分析研究能够搭载国防功能的国家基础设施，属于狭义的基础实施，是指受益可惠及全国、大都由中央投资(部分项目要求地方有配套资金)、隶属中央有关部门管辖的基础设施项目，且在建设中能够做到贯彻国防功能，通过一定的动员可以转为军用或军民两用的基础设施，其主要包括交通运输、水利建设、信息产业、能源建设、原材料重大建设项目、高新技术开发建设项目以及与国防密切相关的重要产品。

二、国家基础设施搭载国防功能的现实意义

1．在平时经济建设中贯彻国防动员的需要。现代信息产业技术的迅猛发展，改变了以往传统机械化战争的作战模式，作战时间短、强度高、消耗大的特点，对现代战争提出了更高的动员要求。迟浩田说过:动员，战争之要，国之大事。在国家基础设施建设中搭载国防功能，是国家平时积蓄国防动员潜力，战时快速高效地将国防潜力转化为国防实力的物质保障基础，也是实现有限资源合理配置、寓军于民的重要方式。

2．实现国防动员建设深入发展的现实需要。当前，国家对基础设施投资力度很大，这对在平时经济建设中实现国防动员与经济建设协调发展是一个难得的机遇期。但基础设施具有投资大、建设周期长、收益慢等特点，只有在建设中使其搭载国防功能，做到军民融合、寓军于民，避免以后为搭载国防功能的重复建设或改建，才能做到资源利用的最大化，进而使我国的国防动员建设迈入新起点、实现新突破。

3．促进军民融合、寓军于民的现实需求。国家基础设施搭载国防功能，是国防动员建设贯穿“军民融合、寓军于民”方针，走平战结合发展道路的重要内容，有利于在经济建设发展基础上获得最大的国防效益，提高平战转化速度和战时动员能力，实现国防动员的“转换器”和“倍增器”作用。从经济上说，既避免了重复投资和浪费，又可利用国防技术提升基础设施建设的质量和水平，实现国防和经济建设协调发展，互为裨益的双赢。

三、我国基础设施搭载国防功能法律制度现状

1．法规制度不健全。主要表现为部分国家重大基础设施项目搭载国防功能建设没有明确具体的法律依据，缺少法规制约措施。如，就民用机场建设来说，民航基础设施搭载国防功能到底有哪些任务，该建立完善哪些设施，都没有明确要求。由于项目、标准都不够明确，致使民航基础设施建设在规划设计、立项审批、施工验收等工作上找不到具体政策法规依据，国防项目落实得不到保证。

2．没有相应的配套标准。主要表现为相关法律法规只规定具体的原则和笼统的要求，没有具体的相关配套标准。如，《国防交通条例》第十七条规定:建设其他交通工程设施或者研制重要交通工具，应当兼顾国防建设的需要。从法律概念上来看，此条中的其他交通工程设施、重要交通工具的含义就模棱两可，就没有相应的法律含义，且现实中也没有相应的如何满足国防需求的技术标准。

3．部分基础设施搭载国防功能的法律制度缺失。如，缺乏信息领域基础建设搭载国防功能的相关规定。我国目前就信息方面的立法主要有《信息安全条例》、《信息网络传播权保护条例》等，这些法律法规没有就信息基础设施中搭载国防需求进行具体的明确，造成了国防信息基础设施建设缺乏顶层设计，建设上重复浪费。目前在执行上主要依据《国防法》第四十六条的规定:国家建立战略物资储备制度。战略物资储备应当规模适度、储存安全、调用方便、定期更换，保障战时的需要。将信息基础设施归类为战略物资，造成了建设信息基础设施搭载国防需求根本没有相关的法律依据。

四、基础设施建设搭载国防功能法律制度的完善

(一)建立完备的基础设施搭载国防功能的法律系统

我国基础设施搭载国防功能法律法规体系应由国家权力机关和政府部门以及军队有关部门共同制定的法律、法规、条例和规章组成。第一层次为法律，如《中华人民共和国国防法》;第二层次为法规，如《交通运输，邮电通信基本建设贯彻国防要求规定》;第三层次为规章，可按照基础设施行业类别划分，用以规范基础设施行业内部贯彻国防要求的行为。如:可考虑制定《基础设施搭载国防功能法》，主要可以包括以下几方面的内容:(1)明确各行为主体在基础设施搭载国防功能体系中的职能与权限，以及基础设施搭载国防功能的条件、程序和审批权限。赋予有关基础设施搭载国防功能决策委员会对编制规划的责任和权限，规定基础设施搭载国防功能规划修改和批准立项的程序。(2)规范基础设施搭载国防功能管理程序，明确管理职权。把基础设施搭载国防功能规划的编制、审批、执行、调整和监督等纳入统一的法制轨道。(3)明确基础设施搭载国防功能监督机构的职责、权限、形式和要求，规定基础设施搭载国防功能建设单位内部控制和内部审计制度，以保证规划的正确执行。(4)规定基础设施搭载国防功能的法律责任，基础设施搭载国防功能法应该具有强制性的法律约束力。基础设施搭载国防功能规划一经批准，就具有法律效力，必须认真执行;未经法定程序，不得擅自更改。(5)围绕《基础设施搭载国防功能法》还应该制定一系列相关的法规和条例，形成一个层次分明、完整配套的基础设施搭载国防功能的法律体系。例如:《道路交通贯彻国防要求条例》、《通信设施贯彻国防要求条例》、《港口建设贯彻国防要求条例》等。

(二)完善基础设施搭载国防功能的军民兼容

技术标准化法律制度科学的、具备可操作性的国家标准是基础设施搭载国防功能的技术前提。这种技术标准不仅建立在科学的基础上，还要具有一定的法律效力。制定贯彻国防要求的技术标准化法律制度既要考虑满足国防技术水平发展的要求，也要考虑民用基础设施建设和管理的承受能力;既要考虑未来军队作战的需要，也要考虑部队日常训练生活;既要处理平时保障与战时保障的关系，也要处理技术标准与经费可能的关系。特别是贯彻国防要求的技术标准要主动向民用标准靠拢，既有利于充分发挥民用基础设施的兼容性，又可以节省建设和维护的费用。为尽快适应现代高技术战争以及军民一体化发展的需求，避免我军各项技术标准与地方技术标准系统之间的互不兼容的情况，需要在研究国内外基础设施相关标准化发展的基础上，结合我军的实际情况，制定我国基础设施搭载国防功能标准化的总体规范。基础设施搭载国防功能标准化建设是一项庞大的系统工程，应充分发挥军民两方面的积极性，适应军事技术发展的需要，促进标准的科研、生产、使用中的军民结合，使军事技术标准与国家标准接轨，制定符合我军军事斗争准备的技术标准化法律制度;同时，我们还应借鉴采用国际标准和发达国家的先进标准和规范，既满足部分进口、引进武器装备的基础设施技术需求，又兼顾了战时因标准不统一带来的麻烦。另外，我们以往对技术标准的规定多是方向性的原则规定，下一步要将技术标准规范进行细化，满足不同类别的基础设施贯彻国防要求的技术标准需要。标准化规范的制定可由国务院基础设施主管部门、国家标准主管部门和部队有关部门联合研究制定各类建设项目贯彻国防要求的技术标准化规范，形成完整、清晰和具体的贯彻国防要求的标准化规范。要明确军方参与规划和制定标准的部门，改变目前我国不同军事部门在基础设施布局和建设技术标准方面的意见不统一，导致政府基础设施建设主管部门在不同军事部门意见之间摇摆、左右为难的现象。

第5篇：法律体系范文

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

一、中国民法体系化必须走法典化道路

法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

二、我国民法典的体系构建

在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

三、民法典制定中的若干重大问题

早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

(一)民法总则制定中的若干重大问题

尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

(二)人格权法制定中的若干重大问题

尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

(三)债法总则制定中的若干重大问题

如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

(四)婚姻家庭法、继承法的修改

《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

四、结语

制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

注释:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]Rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

[36]王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，北京:中国政法大学出版社，2006年，第91页。

第6篇：法律体系范文

关键词：新形势 海洋法律体系 完善 策略

引言

海洋所呈现出的资源价值日益突显，如何在新时期管理好、保护好、利用好海洋资源，已成为全球关注的热点。当前，我国海洋环境比较严峻，进一步基于完善的海洋法律体系，实现海洋的综合管理及利用，是新形势下我国海洋战略的重要内容。从实际而言，我国海洋体系仍存在诸多的缺陷，在一定程度上影响了我国海洋的保护、管理及开发利用。对此，笔者立足于我国海洋体系中存在的缺陷，就相关的内容作了如下具体的阐述。

一、我国海洋法律体系存在的缺陷

随着海洋权益问题的日益突出，海洋法律在其中的作用日益出现。我国拥有广阔的海洋，构建完善的海洋法律体系具有现实的重要性与紧迫性。但是，从实际的法律体系而言，我国海洋法律体系仍存在诸多的缺陷。具体而言，主要体现在以下几个方面：

1.海洋法律体系不完善，缺乏海洋经济的突显

在新的历史形势之下，海洋经济这一具有时代性的主题日益受到各国的重视。当前，我国在海洋资源的保护、海洋权益的维护等方面已制定和出台了相应的法律法规，并逐步形成了具有中国特色的海洋法律体系。但是，所形成的的海洋法律体系缺乏海洋经济这一主题的突显，而更多地是强调海洋的保护管理。并且，在海洋资源的开发利用方面，显然缺乏相应法律法规的有力支撑。

2.海洋法律体系的《宪法》依据不充分

《宪法》是我国的母法，但在海洋领域的涉及中，缺乏专门的、系统的提及。也就是说，我国宪法在设计海洋时，多以附带性的规定为主，这就在很大程度上说明了我国海洋法律体系存在严重的缺陷，国家缺乏足够的重视，削弱了海洋法律体系在社会法律体系中的重要地位及价值。

3.海洋法律体系内容不全面

毋容置疑，我国海洋法体系涉及了海洋环境保护、海洋权益保护等诸多方面。但是，这些内容的涉及是不全面地，在诸多方面缺乏实质性的涉足，如海岛的开发利用、海岸带建设等方面，显然鲜有先关法律的涉及。这样一来，“缺斤少两”的法律体系，既无法构建全面的法律效力，也不利于当前的海洋开发与利用。此外，海洋法律缺乏完整性与协调性，整个法律体系结构给人一种“头重脚轻”的感觉。

二、新形势下优化我国海洋法律体系的策略

面对日益复杂的海洋形势，进一步优化我国海洋法律体系具有现实的重要性与紧迫性。在笔者看来，新形势下我国海洋法律体系的优化，关键在于建立科学合理、层次分明的海洋法律体系，并逐步改革我国的海洋行政管理机制，从本质上优化我国的海洋法律体系。

1.重视海洋法律的地位，审视我国海洋立法

21世纪注定是面向海洋发展的新纪元，如何依托完善的海洋法律体系，已成为我国深入海洋保护及管理的有力保障。对此，首先，我国应审视海洋立法，立足于政治的战略高度，维护海洋权益、管理海洋资源、利用海洋资源；其次，重视海洋法律的地位，基于经济的战略高度，强化对海洋资源的规划、管理及利用，在可持续发展的框架下推动我国海洋经济的发展。

2.进一步完善海洋法律体系，构建成层次分明、运行有效的法律体系

在新的形势之下，进一步完善我国海洋法律体系具有十分重要的现实需求，也有十分突出的现实紧迫性。首先，从内容上而言，应进一步强调在滨海开发、海岛旅游等方面的法律，确保海洋的综合管理即利用。并且，逐步完善第一、二层次的法律法规；其次，要制定相应配套的、完善的法律，如《海岛开发管理法》、《海洋资源综合利用法》等，进一步以法律的形式突出强调国家法律在此方面的重视。这样一来，不仅维护了法律的庄严，而且提高了法律的现实效力。

3.改革海洋行政管理体制，进一步规范我国海洋执法

面对日益复杂的海洋形势，推动海洋行政管理体制是基于海洋管理现状的必然需求。我们知道，海洋的综合利用及管理，单靠完善的法律体系是远远不够的，还需要相应行政执法管理的参与，方可形成法律应有的效力。所以，在新的形势下，我国海洋法律体系应在实践之中，能够真正的形成协调，以确保相关法律的有效运行。在笔者看来，这点的务实，应做到：首先，国家应该成立海洋管理委员会，整合渔政、海监等力量，形成海洋综合管理的良好势头；其次，各级地方政府也应成立相应的海洋执法管理部门，统一协调配合国家在海洋执法管理的需求。

三、结束语

综上所述，我国海洋法律体系仍不够完善，无论是法律内容缺乏完备性，还是海洋行政执法管理不到位，都在很大程度上表明我国进一步完善海洋法律体系的现实必然性与重要性。在新的形势之下，我国海洋法律体系的完善，关键在于重视海洋立法，进一步完善海洋法律体系、改革海洋行政管理体制。只有这样，才能从本质上完善我国法律体系，提高海洋法律体系的现实效力，帮助我国更好地保护、管理机开发利用海洋资源。

参考文献：

[1]易传剑.我国海洋法律体系的重构—以海权为中心[J].广东海洋大学学报，2010（04）

第7篇：法律体系范文

[关键词]农业投资；农业投入；农业法；国内支持

[中图分类号]D922.32　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)05－0139－05

吴喜梅(1962－)，女，郑州大学法学院副教授，郑州大学私法研究中心研究员，重庆大学法学院博士生，主要研究方向为世界贸易组织法和农业法。(河南郑州　450001)

本文系国家社会科学基金项目“WTO框架下我国农业补贴法律体系的建构”(项目批准号：07BFX080)、教育部哲学社会科学研究后期资助项目“我国农业投资立法研究”(项目批准号：10JHQ018)的阶段性成果。

著名经济学家T.W.舒尔茨指出，实现传统农业向现代农业的转变，关键在于通过投资引入传统农业所不具备的新要素———知识、技术、资本，而知识、技术的投入以资本的投入为前提。我国农业目前正处于转型期，需要持续的稳步增长的资本投入，而稳步增长的资本投入不仅需要政策的引导与促进，同时也需要法律的保障与规制。重要的农业投资政策是制定农业投资法律的灵魂和依据，而农业投资法律是重要农业投资政策的具体化、条文化和规范化。改革开放以来，我国陆续出台了一系列加大农业投资的政策，但是，因农业投资主体的法律地位、农业投资主体的权利义务、农业投资管理机制以及农业投资纠纷解决机制等方面的相关法律规范的不具体、不明确或缺失，我国农业投资无论在量上还是在质上，都未能充分有效地满足农业发展的需要。实践证明，仅仅依靠政策不能很好地管理错综复杂的农业投资活动。构建农业投资法律体系①，为农业投资行为提供法律的确定性和可预见性，对于我国农业的可持续发展具有重要意义。

一、农业投资法律体系构建的必要性

鉴于农业在我国社会经济生活中的基础性地位及特性、转型期我国农业资金短缺的现状、农业投资主体的多元化社会现实，我国迫切需要建立农业投资法律体系，将那些实践证明行之有效的农业投资政策用法律的形式固定化、条文化，使之为我国农业的顺利转型与健康发展提供强有力的法治保障。

(一)农业的地位及特性决定了建立与完善我国农业投资立法的必要性

农业是国民经济的基础，农业的健康、稳定和快速发展对于国民经济其他部门的发展具有重要影响。农业不仅涉及经贸问题，而且关系到粮食安全乃至国家安全，所以，各国大力保护与支持农业，而各国进行农业保护与支持的重要途径就是加大农业投资及完善投资立法。农业属于工业化时代中的弱质产业，也属于高风险产业，既要面对自然风险，也要面对市场风险；而且农业也属于具有“投资推动型”特征的产业，因此，通过立法保障合理的农业投资结构和较高的农业投资收益，对降低和分散农业投资风险，促进农业现代化建设，都具有重要的现实意义和深远的战略意义。

(二)我国农业资金短缺，迫切需要通过法律来引导、促进与规范农业投资行为

目前，我国正处于由传统农业向现代农业转型时期，国家调整农业发展战略，强调转变农业增长方式，走规模化经营、发展资金密集型和技术密集型的高效农业产业。无论资金密集型，还是技术密集型农业，尤其是农业基础设施的建设与维护、农业生物技术的研发与培训、农业生态环境的保护与修复以及相关的农业配套服务都需要以大量的资金为基础。而在以市场为资源配置基础的市场经济条件下，资金的流动具有趋利性，通常流向效益好、利润高的产业。农业投资的边际效益低于非农业，所以，农业吸引资金的能力相比其他产业明显不足。这不仅表现在银行信贷资金的非农偏向严重，政府农业投资不足，作为投资主体之一的农户，由于农业与非农业的收益差，也缺少对农业投入更多资金的积极性；而且表现在统分结合的双层经营体制不完善，造成集体经济统一服务的实力下降；尤其是由于监管不力，农业投资资金不断外流，这进一步造成农业资金的紧缺，因此，我国需要利用法律手段发挥政府对市场的宏观调控功能，增强政府和社会各主体对农业资金的投入、使用和退出机制的监管力度。

(三)多样化的市场经济投融资方式，客观上要求通过立法来协调与保障各投资主体的利益

第8篇：法律体系范文

关键词：碳市场 碳排放权 碳排放权交易 法律制度

中图分类号：F713.5 文献标识码：A 文章编号：

一我国碳排放权交易的法律现状和存在的问题

目前在国内各省市纷纷建立起环境能源交易所、节能减排交易所、排污权交易所等交易平台。2008年，我国相继成立了上海环境能源交易所、北京环境交易所、天津排放权交易所，迈出了构建碳交易市场的第一步。2009年，湖北、广东、浙江、云南成立了环境权益交易机构。2010年2月，河北环境能源交易所挂牌。与此同时山东、四川、山西等省份也正在积极筹建中。在国际化碳排放权交易如火如荼开展的大背景下和我国节能减排的严峻形势下，各省市跟风成立的环境权益类交易机构，虽然有利于碳排放权交易市场的形成，但地域性明显，各自为政，标准也不统一，应该说并不利于国内统一市场的形成。另外从建立碳交易市场的秩序看，似乎全国“普遍开花” 、“ 各自为政”的行政色彩浓厚，碳市场建设缺乏统一规划，而且形不成合力。通过以上的分析可以看出，制约我国碳排放权交易发展的法律困境如下：

（一）缺乏国家层面的立法规范

从国家法律层面来看，目前尚无有关国家层面的法律依据，除国家一些政策性软法文件和一些地方政府的法规和规章外，在全国范围内尚没有统一的碳排放权交易法律制度和法律规则。虽然在《大气污染防治法》及《水污染防治法》等法规中对二氧化硫等大气污染物实行总量控制制度、排污许可证制度等有所规定，但在环境保护法律体系中并未创设可用于交易的碳排放权概念，企业并未拥有所排放的碳排放指标的产权。从各省市出台的地方法规和地方政府规章看，例如江苏省出台的《杭州市主要污染物排放权交易管理办法》和重庆市出台的《重庆市主要污染物排放权交易管理暂行办法》等等，由于这些地方法规和规章大多从本地区的实际情况出发，具有很大的地域色彩，且标准不统一，法律效力有限，不能充分有效的开展碳排放权交易。

（二）碳排放权交易制度与现行环境法律法规、环境政策的矛盾冲突

现行的保护环境的措施主要有排放总量控制、排污收费、排污许可证、脱硫电价政策等，而碳排放权交易制度与这些现行的政策、措施存在一定的矛盾冲突。主要体现在法律标准不统一、理论基础不一样和运行机制上不相容。要让碳排放权交易法律制度形成一个前后联贯、层次分明、内外协调统一、逻辑结构严密的有机联系的统一体，急需进一步理顺碳排放权交易法律制度与其他相关环境法律法规的关系。

（三）碳排放权交易市场机制的欠缺

虽然各地相继建立多家环境交易所是有利于竞争的，有利于碳排放权交易市场的形成，但就国内目前的情况来看，也可能会由于平台职能重叠而造成浪费。完善的市场机制要具备活跃的供需双方及中介机构、充分的市场信息披露、竞争性的价格形成机制与规范的交易流程等。现有的碳排放权交易中行政干预和政府指导价格色彩浓厚，尚未形成市场价格机制。

二、碳排放权交易的法律体系构建

我国基于“共同但有区别的责任”，提出了到2020年碳排放强度比2005年减少40％～45％的目标。在进行产业结构调整、提高能效的同时，创建灵活、有效的碳排放权交易法律机制，是我们以法律、经济、金融手段进行节能减排的创新性尝试。构建适合我国国情的碳排放权交易的法律体系主要有以下几个方面：

（一）建立健全碳排放权法律法规，将碳排放权交易置于法律框架下

借鉴国外经验的同时，根据中国特有和不断变化的立法和司法要求，深入和广泛的研究碳排放权的法理基础，创造一系列法律条件，为碳排放权交易的推行奠定法律基础。我国可以分步走和分阶段的开展碳排放权交易，选定区域或省市开展试点工作，为摸索碳产品的定价机制和交易机制，培育并活跃碳市场，可以尝试在选定的省或地区进行试点。在试点工作的基础上，应出台相关的法律、法规，引导碳排放权交易的良性发展。可以对现行的《环境保护法》作必要补充和修改，规定碳排放权交易的基本原则和纠纷的解决规则，除外还应该加强法制建设，其内容主要包括：碳排放权的确认；碳排放权产权的取得和确定；碳排放权交易主体及交易范围；当事人权利、义务和责任；碳市场交易程序及操作手段；政府的作用和职责等。

（二）建构碳排放权交易的市场法律体系

建立完善的碳排放权交易市场法律管理机制，整合现有的碳排放权交易机构，组建专业化的碳排放权中介机构，研发和建立高效的信息网络系统，为交易各方提供准确和及时的碳排放权中介信息，提高碳交易过程的透明度，降低碳排放权交易的费用；建立经济和政策激励机制，对积极减少排放、出售碳排放权的企业从资金、税收、技术等方面予以扶持；排放企业破产或被兼并，应鼓励碳排放权作为企业资产进入破产或兼并程序；新增排放企业，除去按总量控制指标分配的碳指标外，对于超标的碳排放权可通过碳市场交易获得或通过专业化的拍卖机构招标、拍卖、集中竞价获得。

（三）加强碳排放权交易管理机构的法律建设

构建我国碳排放权交易机制离不开政府的支持和引导。政府应尽快建立健全集约的组织管理机构、许可证发放机构，准确了解和掌握所有排放单位或设备的排放情况，并及时修改、完善有关环境法规和环境法律标准，从法律上引导和促进碳排放权交易向经济、高效、可持续性方向推进。政府在碳交易过程中还应当肩负起监管职责：应建立主体资格法律审查机制，对于碳排放权主体的资格设定统一的法律要求；应建立相应的法律登记机制，对于碳排放权交易双方当事人就碳排放权指标交易的情况进行登记；应建立相应的法律报告机制，对于碳排放指标持有者，每年提供的准确、详细地报告其碳排放指标的变化情况进行公示；应改善碳排放法律监测系统，加强环境监测法律体系建设；应培育碳排放权经纪人法律制度，以加强和保障碳排放权交易的正确和合理运行；应严格查禁企业超标排放行为，加大处罚力度。

参考文献：

[1]刘伟平，戴永务.碳排放权交易在中国的研究进展[J].林业经济问题，2004（4）.

[2]张芳.国际碳排放交易对我国排污权交易的影响[D].对外经济贸易大学，2006：1112.

[3]殷培红，赵毅红，裴晓菲.温室气体减排监管政策的国际经验[J].环境保护，2009（6）.

第9篇：法律体系范文

[关键词] 资产评估立法风险 问题 规范内容 资产评估法律法规体系

中国的资产评估行业是正在蓬勃发展的现代专业服务行业，在市场经济中发挥着越来越重要的作用。可以说，资产评估行业已经与注册会计师行业、律师行业共同构成中国社会主义市场经济不可或缺的三大专业化社会中介服务行业。然而，无论是与资产评估行业发展要求相比，还是与其他两个中介行业立法进程相比，中国资产评估行业立法明显滞后,这种情况延续下去，势必制约其进一步发展。因此，资产评估行业立法意义重大、势在必行。

一、资产评估立法风险

资产评估立法风险是指受人们认识事物的阶段性的制约，国家制定的与资产评估有关的法律和法规的内容随着时间的推移，与当前的实际情况不再相符，以至不能有效地指导当前的资产评估工作所带来的风险。而控制立法风险的措施就是建立和完善资产评估法律、法规体系。

二、评估法制建设存在的问题

1.现行评估法律制度过于分散，而且权威性不够。除了《国有资产评估管理办法》以外，现行与评估有关的法律规定分散在公司法、证券法、合伙法等多部法律之中，而且彼此之间缺乏一致性。各项规章制度分布在有关行政管理部门颁布的众多规范性文件中，同一类的规章制度，在资产评估、土地估价、房产估价等领域，表现的形式又不尽相同。这些既不是国家的法律，也不是行政法规，因此权威性和约束性就比较差。

2.一些评估法律制度调整范围过窄，不适应现在的形势。随着我国市场经济的不断发展，评估领域不断拓展，从国有企业已经扩展到非国有企业，从外资企业的设立和国有资产股份制改造，扩展到抵押担保、清算和房地产投资、保险理赔，远远地超过了现有评估法规的范围。在评估实践中，很多本应当规范的内容，由于法律没有做出相应的规定，使评估机构和评估人员在从事经营活动时无法可依。

3.不同部门规定的规章制度相互矛盾的现象比较严重。在各自管辖范围内制定评估规章过程中，由于不同管理部门彼此缺乏协调和沟通，致使对同一类的问题做出了相互矛盾的规定，使评估机构和评估人员无所适从。

评估的法制建设相对滞后，与行业的蓬勃发展不相适应，对评估行业的健康发展形成了一定影响。相关政府部门、企业界和评估行业，都迫切要求尽快制定统一的资产评估法，规范评估行业的管理，促进评估行业的发展。

三、评估立法规范的内容

1.规范资产评估师和资产评估机构的准入管理。目前评估师资格有六种，而且市场发展还在提出新的评估需求，如果都按专业划分评估师资格，会出现更多的政出多门、市场分割问题。同样，评估机构的设立及其组织形式也要依法规范，减少各种壁垒。因此，要寻求专业分工合理，有利于评估师执业水平提高，有利于评估机构和评估市场健康发展的解决方案。

2.理顺资产评估行业管理体制。一是要处理好政府管理与行业自律管理的关系。基于我国评估行业发展的历史背景和市场经济的发展阶段，实行政府管理与行业自律管理相结合。应合理界定政府行政管理与行业协会自律管理的职责分工，政府对评估行业的行政管理应侧重宏观政策规范，行业协会的管理应侧重于自律管理和提供服务。二是要解决好部门多头管理造成的市场分割问题，建立不同评估专业之间分工合作的机制，降低交易成本，为评估行业健康发展创造条件。

3.确立评估准则、职业道德或执业操守。评估准则、职业道德或执业操守是规范评估师和评估机构执业行为的基本要求，也是判断评估师和评估机构有无执业过错的重要依据，评估立法应对此予以明确规定，促进评估机构和从业人员独立、客观、公正、诚信执业。

4.明确有关当事人的权利、义务和法律责任。现行的法律在这方面不够完善，如缺乏有关评估行政处罚的规定，因此，现在即使评估师有违法行为，也很难对其进行行政处罚。评估立法应明确界定评估师、委托人、评估报告使用人等有关当事方的权利、义务和法律责任，注意权利、义务和责任的对等和平衡，以促进建立良好的评估执业环境。

四、建立健全统一的资产评估法律法规体系

1.制定和颁布《资产评估法》，以此作为资产评估全行业的法律规范，使资产评估管理更具权威性。包括两方面:一是行业管理。要明确规定建立全国统一的权威性的资产评估管理体系，明确资产评估行业统一的管理主体，明确资产评估协会的法律地位、作用及职能法律规范具有严格的效力范围。二是市场运行机制。主要是统一评估市场，为评估主体努力创造一个公平的竞争环境，以促进评估机构逐步成为市场的独立实体，保证评估下作在市场机制中正常运行，同时，强化评估机构对评估项目的法律责任，实行注册资产评估师签字制度。