行政赔偿法论文精选(九篇)

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第1篇：行政赔偿法论文范文

论文摘要：从我国公司的经营现状出发，阐明了规范控股股东行为的现实依据．通过对惩罚性赔偿原则和民事举证责任分配制度的法理解析，认为在现行《公司法》中引进惩罚性赔偿和举证责任性倒置原则，是加强诚信义务、完善公司治理的有效途径．

论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任

我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。

1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据

1．1我国公司的经营现状分析

我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。

1．2规范控股股东行为的现实依据

利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．

2惩罚性赔偿原则解析

2．1惩罚性赔偿原则的法理分析

现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．

2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性

事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．

3民事举证责任分配制度解析

3．1举证责任分配制度概述

所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．

由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．

3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析

民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．

控股股东作为公司最多股份的拥有者，也就相应地在公司的权力机构和管理机构之中拥有相对多的话语权，因而可以直接或间接地掌控或影响公司的经营行为．但就广大中小股东而言，由于其持股数量相对较少，可能无机会参与公司的经营行为，所以也就不可能了解到有关公司经营决策的制定与执行过程．如果控股股东在经营公司的业务之时违背其诚信义务，在对其提起的诉讼中，判定由提讼的股东负担举证责任则是不现实的．作为提讼主体的原告，只知其损害是由控股股东的经营行为所致，却无法了解这一行为的过程，所以无法承担起证明这一行为的非法性．鉴于原告与控股股东之间力量悬殊，为维护法律的正义价值，此证明责任理当由违背诚信义务的控股股东来承担．诚信义务是由法律赋予控股股东的一种特别义务，与一般的股东所承担的义务有所不同，如果控股股东因违背这一特别义务而遭诉讼时，在举证责任的适用规则时也就不应再局限于举证责任的一般规则，而应适用特殊规则，即举证责任倒置原则．控股股东违背其诚信义务，给公司和其他股东造成不利益，这一事实本身即可说明控股股东对事件的发生负有过失，并且控股股东又负有维护公司和其他股东的利益职责，所以，判决由控股股东负担对违反诚信义务的举证责任是合情合理的．

第2篇：行政赔偿法论文范文

[论文摘要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较，指出我国行政赔偿范围需要进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形，许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例，将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围，排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿（即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿），而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期，产权尚未清晰化，将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

第3篇：行政赔偿法论文范文

论文摘要：行政赔偿制度的核心问题是行政赔偿的范围问题。美国和法国分别是英美法系和大陆法系的代表国家，而两国的行政赔偿范围从可以引起承担这种责任的原因行为即侵权行为角度去比较，可以从一定的程度上看出两大法系在这两个问题上存在的一些差异以及发展的趋势，也简单地给我国行政赔偿法的修订提供一点意见。文章从立法模式具体内容和理论根据等方面来比较，介绍了两国的行政赔偿范围的区别。

一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

谈到这个行政赔偿范围，这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用，一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度，即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的，西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围，也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容，对这个趋势已经比较清楚，而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论，将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。

首先，从行政赔偿范围的立法模式来看，目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种，“其一为仅规定概括性条款，未加具体列举，日本国是这样；其二是通过行政法院判例荟萃而成的，比如法国；其三是采取概括与列举并用的方式，这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到，我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》，但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制，而在法国行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政赔偿制度由行政法院的判例，而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外，还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

第二，从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家主权完全豁免时期、国家主权有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前，所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”，即非经政府同意不得对政府起诉。这一原则既适用于联邦政府，也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的，但是这遭到了法国行政法院的坚决反对，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任，开创了国家承担行政赔偿责任的先例，标志着行政赔偿制度的诞生。二战后，国家赔偿制度得到了全面发展，世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革，其中一个重大变化就是抛弃主权绝对、国家免责观念，确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后，法国行政赔偿范围的不断扩大，国家不负赔偿责任的范同逐步缩小，仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》，经过1966年的修改，至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为，引起人民财产上的损害或人身上的伤亡，联邦政府应与私人一样，负有被提起诉讼并进行赔偿的责任。

第三，从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上，美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例，一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链，小男孩受了伤，法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道，是说某乡村的一个河堤口，一小孩在岸边玩时，不小心落水身亡，父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭，政府机关没有先例，而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外，关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合，美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为，只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据，导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上，法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定，是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为，如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权，不论该裁量权是否滥用，国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则，只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上，美国并不一律排斥，但是需要原告承担举证责任。具体是，原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失，而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国，损害赔偿一般是由过错行政行为造成的，过失一般是公务过错，故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错，由国家承担赔偿责任，而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

在行政立法行为是否可以获得赔偿上，美国给予了排除，而且，“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为，不管所执行的法律和规章是否有效，所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定，因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害，受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上，美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定，美国代替官员的赔偿责任，成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任，但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的，有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为，出于行政主体过错，由行政主体负赔偿责任；如果该行为出于公务员个人的过错， 则由公务员个人负赔偿责任；如果公务过错和个人过错并存，由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分，双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议，由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责，比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识，提高行政行为的质量；让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个，对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

第四，从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国，《十国行政法》举例如下，在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者，死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴，警察的行为具有风险性，应负风险责任。而不是介意有无过错，指挥要造成了严重损害，就应负赔偿责任。从上面的表述，可以简单看出法国是过错责任和危险责任，而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式，是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错，或者公务活动上存在某种缺陷，即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错，是否违法，是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型，而法国则是第二种，基本上就是公平负担平等说。基于此，就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好，不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行

第4篇：行政赔偿法论文范文

论文摘要 法官的裁判与标准化裁判的区别就在于，法官作为具备专业法律知识与法学素养的主体能够通过其主观能动性来解释法律，运用法学规则来填补法律漏洞，并将其应用于具体的案件裁判当中。行政审判中能否将《行政许可法》所确立的信赖保护原则类推适用于房屋登记类行政案件是值得探讨的问题，鉴于目前我国行政法律体系的不完善性，以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。房屋登记属相对法律保留事项，并非如行政处罚讲求的绝对法定性，因此在允许的行政法领域，以类推的方式裁断案件应该得到支持。

论文关键词 裁判 信赖利益 法律类推

一、一个案例引出的问题

1993年11月，区土地管理局向省环监站颁发了区国用（94）字第029135号《国有土地使用证》。该使用证记载了以下事项：省环监站对地号为5D-（6）-[1]的国有土地享有使用权；土地用途为办公、住宅，用地面积为1951.37平方米。1994年4月，省农牧渔业厅批准省环监站“利用现化验用房和人行道之间的空地，建办公业务用房1014.12平方米”。同年9月13日，省环监站与龚某、赵某签订了《联合集资建房合同》，该合同约定：三方共同出资建设位于省环监站办公楼前临街的约300平方米土地上房屋二层；房屋建成后，靠东1-4轴线内一、二楼共计309平方米归龚某、赵某所有，其中龚某拥有靠西拐角4轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权，赵某拥有靠西拐角9轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权。1995年6月，市人民政府规划管理办公室向省环监站颁发了《建设工程规划许可证》，准予省环监站建设“综合楼裙房（贰层、壹幢）”。同年9月20日，该综合楼裙房竣工，总面积618平方米。2001年，龚某、赵某分别取得了上述房屋所有权证。2003年3月，原告郭某与龚某、赵某、徐某签订房屋买卖合同并经公证，合同约定龚某等三人将上述房产卖给原告郭某，原告郭某向其支付价款人民币60万元。同日，原告郭某向被告市住房和城乡建设局提交房屋所有权登记审批表、申请书等材料，要求办理房屋所有权证变更登记。同年 3月，经被告审核批准原告郭某办理诉争房屋所有权证，房屋登记产权人为原告郭某，产别为私有，房屋面积共计309平方米，设计用途为非住宅。同年11月，原告向区国土局申请办理土地使用权证，并交纳了办证费、土地登记工本费，但未取得土地使用权证。在取得房屋所有权后，原告郭某在原有的基础上对房屋做了进一步的修缮、装修。2008年12月，因城市道路建设需要，区拆迁公司和原告郭某签订了《拆迁协议》，协议约定：区拆迁公司拆除原告房屋占用立交建设范围内的55平方米，并修复建筑物，给予原告产权置换或货币补偿及临时安置补助费等。随后区拆迁公司拆除了占用的55平方米建筑。2009年3月，被告市住房和城乡建设局作出了《注销决定》，以划拨土地未取得土地使用权出让手续为由，将原告郭某持有的《房屋所有权证》予以注销。2009年6月，区综合行政执法局在对原告郭某作出行政处罚后将被注销的房屋强制拆除。原告郭某对此行政撤销行为不服，提起行政诉讼并要求行政赔偿。

在本案的裁判中，有几个问题是必须要探讨和解决的：原告郭某的信赖利益是否受到了侵害？法院能否以《行政许可法》第八条所确立的信赖保护原则来进行类推于本案进行裁判？如何在裁判中将信赖利益所受的损害具体量化为赔偿数额？

二、本案是否存在“信赖利益”

按照王泽鉴教授的观点，所谓信赖利益者，指当事人相信法律行为有效，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。结合上述概念，笔者认为要构成行政法上的信赖利益至少应包括四个因素：

一是存在一个合法有效的行政行为。无论这个行政行为是行政机关依职权主动作出的，还是其依行政相对人的申请作出的，都可以视为政府的“允诺”。同时，政府的这个“允诺”行为最起码在形式上是可以推定为合法、有效的，并能够使行政相对人对“允诺”产生足够的信赖。

二是行政机关又做出了一个否定之前“允诺”的行政行为。这个行政行为既可以表现为是对之前“允诺”行为的撤销，也可以是与之前的行政行为效力相冲突。从结果的作用来看，就是使之前的行政行为归于法律上或者事实上的无效，之前的“被允诺人”也不能再依据政府原来的“允诺”获得利益。

三是行政相对人所从事的获益行为主观上必须是善意，无过失的。对于这个因素的考量更多地是借鉴了民法上对于信赖利益的判断标准。不过作为从具体法律规范抽象出来的法律原则，行政法与民法对法律原则判断标准应该具有一定的共通性。而且法律不保护主观恶意的行为也是法律的基本价值。

四是行政相对人因为行政机关违反“允诺”而遭受了损害。我们首先应该把致损的原因归结为损害人系因为相信政府的“允诺”。如前所述，行政相对人的“信赖”必须建立在政府合法、有效（最起码在形式上）的行政行为基础上，如果这个行政行为是无效的，那么信赖利益本身就丧失了其前提基础。其次，“被允诺人”在政府的“允诺”的基础上从事了能使自己受益的行为。行政相对人从事的行为既可以是政府“允诺”范围内的许可事项，也可以是在行政行为合法有效的基础上从事的相关行为。这个行为能够使行为人获得法律上的利益。最后，是造成了权利人的损害。从行政法的角度而言，这个损害可以是财产利益的损害，可以是人身关系的损害，也可以是精神利益的损害，但从行政诉讼法及国家赔偿法的角度而言，这个损害只能是纳入国家赔偿范围的财产利益的现实损害。

现在回到这个案件中，本案的原告郭某是否存在信赖利益？郭某系通过买卖的方式并向被告市住房和城乡建设局提交了法定的申请材料后取得了本案诉争房屋的《所有权证》，其享有该房屋的所有权已经得到了行政机关的依法确认.不论其之后是否取得了相应的《土地使用权证》，此时的房屋登记行为都是合法有效成立的。在进行了法定的物权公示后，郭某有足够的理由相信该房屋是其合法的财产，才进行了相应的修缮、装修等方面的投入，而之后行政机关以郭某并无相应的土地使用权为由依职权注销了其房屋所有权证并拆除了房屋，显然原告郭某损失的一部分应视为信赖利益的损失。

三、法院能否以行政机关违反信赖保护原则来撤销被诉行政行为

从我国目前的行政法律体系状况来看，因政府及其职能部门的行政管理领域的广泛性，导致很难保证行政法律、法规及规章的统一规范性。在近来的司法实践中，法官面临的一个困境就是被诉的行政行为没有违反法律的规定，但明显违反法律的基本原则，在这种情况下应做如何裁判的问题。 在这个案件中，原告郭某于2003年3月向龚某等人以人民币60万元的价款购买取得诉争房屋，同年3月办理取得《房屋所有权证》，并实际管理房屋。直到2008年12月因城市道路建设需拆除部分房屋。其间，虽然该房屋占用范围内的土地性质属于划拨用地的性质没有改变，土地使用权人为省环监站，土地与房屋使用权分离的状态处于延续中，但是该房屋取得了房屋所有权行政登记，该行政登记系有职权的行政机关作出的行政登记决定，依照依法行政及信赖利益保护的相关规定，行政登记决定非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或变更行政决定的，应当按照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。而本案中，被告市住建局作出对诉争房屋的《注销决定》，适用地方性法规中关于其他应当注销的情形，与法律规定不相符合，属于依法应当判决撤销具体行政行为的情形之一。”本案直接使用了法律原则对被诉行政行为的合法性做了判断，将《行政许可法》第八条所体现的行政法的信赖保护原则类推适用于房屋登记领域。行政法领域的类推适用，是指就某项行政法律关系问题，对相关行政法规范穷尽文义范围内的解释方法仍不能涵盖，存在应予规定而未规定的法律漏洞，故援引适用最相类似规定的法律适用过程。鉴于目前我国行政法律体系的不完善性，以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。从法理上来讲，房屋登记属相对法律保留事项，并非如行政处罚讲求的绝对法定性，因此在允许的行政法领域，以类推的方式裁断案件应该得到支持。

第5篇：行政赔偿法论文范文

关键词：赔偿法不足对策

《中华人民共和国国家赔偿法》（简称《国家赔偿法》）是规定国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害而依法予以赔偿的。该法于1994年5月12日通过并公布，自1995年1月1日正式实施。是我国第一部关于国家赔偿的专门法。它的实施，使我国国家赔偿法规构成了一个较完备的体系，为我国国家赔偿的具体实施起到了至关重要的作用。但是，作为第一部专门法，该法也不可避免的存在一些不足和遗憾，只有合理地解决这些不足，才能使我国的国家赔偿取得更大的发展。

一、国家赔偿法存在的主要不足

我国国家赔偿法的立法，标志着我国国家赔偿制度进入有法可依的实质性阶段，也是我国法制化进程的重要体现。但作为此领域的首个专门法，由于受当时各种条件的影响，不可避免的存在着一些不足，其主要表现在：

（一）对精神损害的赔偿未包含物质赔偿

《国家赔偿法》第三十条规定“赔偿义务机关对依法确认有本法第三第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”。

从上述规定可看出，我国对精神损害的赔偿方式不包含物质赔偿。其不足之处有：

第一，损害除包括人身权和财产权外，精神损害也是其重要的组成部分。《国家赔偿法》规定金钱赔偿为主要的赔偿方式，但却把精神损害排除在外，有失公允；第二，从司法实践上看，很多案件中受害人受到的精神损害比重很大，甚至远远超过身体损害，但依照现行法律，受害人很难得到应有的物质赔偿；第三，该法立法的目的一方面是救济补偿受害人，另一方面是使施害者受到应有的惩罚。但现行法对精神损失比例所占较大案件的赔偿显然得不到后者的目的，违背了立法的初衷。

（二）刑事赔偿的范围较小

《国家赔偿法》第十五条关于对司法赔偿范围的规定为“（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；••••••”。

上述规定表明了我国赔偿法的赔偿范围，从司法实践来看，此范围远远低于实际发生的违法损害，其具体表现在：

首先，现行法只对无罪被羁押者给予赔偿，而对轻罪重判、有罪的人超期羁押都不予赔偿。事实上，轻罪重判、有罪的人超期羁押都是对公民合法权利的严重侵犯，也都是司法机关违法行使职权所造成的损害。其次，无罪错判成有罪和轻罪错判成重罪并无本质区别，在某种程度上，前者只是后者的一个特例。现行法将其排除在赔偿的范围之外，与其立法原则不符，也使该法受到的极大的局限性。再者说，轻罪重判和超期羁押中个体判例差别较大，不能一概而论。试想将两年有期徒刑错判成死刑和错判成三年等同起来均不能享受国家赔偿是不公平的，也是无法接受的。另外，诉讼中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿范围。例如立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动。执行错误：在判决无错的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围大大缩小。

（三）赔偿数额较低

我国赔偿法关于赔偿数额方面的条款共计三条，其中第二十六条规定“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资”；第二十八条规定“（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财务、摊派费用的，返还财产；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）、财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”。上述规定虽然明确了赔偿的标准，但明显偏低，既不能和实际所受的损害相适应，也不能对施害者起到惩罚的作用，具体表现在以下几个方面：

第一，关于侵犯人身自由的每日赔偿金明显偏低。根据国家统计局公布的2004年职工年平均工资16024元和[1996]法赔字第1号公布推荐的，2004年度职工日平均工资为63元。按此标准（历年最高）计算，无辜羁押15日只能获得945元的赔偿。这只能理解成国家补回了受害者的应得的工资，但由此造成的更大的直接损失得不到补偿，最普通的比如：丢掉工作、失去合作机会、自身和亲人的巨大精神痛苦和压力、为讨回公道的花费等等。可以看出，这一标准严重低于实际损失且不能根据实际情况有所浮动。第二，我国幅员辽阔，收入差别巨大，不宜按全国日平均工资作为赔偿基数。我国的现实情况是，东南沿海地区的收入和中西部差别巨大，若按现行法审理沿海地区的案件，则受害人损失更大。第三，关于我国赔偿法第二十八条的规定的标准，更是低的惊人。首先，错误的罚款、罚金和没收的财产还给受害人本是天经地义，就是不用规定，也应该还给受害人。问题是，国家的赔偿体现在哪里？就体现在归还本来就是人家的东西吗？所谓赔偿，是指补偿罚款、罚金以及财产物品在损失阶段的基本收益。而令人遗憾的事，本条未能体现。其次，第（六）条的规定值得推敲，现行法将停业期间的直接损失定义为必要的经常性的开支，那么营业损失和声誉损失难道不是停业直接造成的吗？事实上，后者才是停业损失的主流，法律如此规定，不仅有避重就轻之嫌，也是对企业权利和生存的漠视。再者也不能有效地对违法施害者加以惩戒，以减少或杜绝此类事件的发生。

（四）关于疑罪涉及的刑事赔偿规定的不足

国家赔偿法制定实施时，刑事诉讼法尚未修改，也没有确立“无罪推定”的原则。修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容，实行疑罪从无原则。刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定”，第一百六十二条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这就是说，对证据不足的案件，人民检察院可以作出存疑不处理，人民法院可以作出存疑无罪判决。尽管刑事诉讼法规定了“疑罪从无”的处理原则，但是没有解决疑罪是否涉及刑事赔偿的问题。导致司法实践中对疑罪是否涉及刑事赔偿争议颇多。虽然在最高人民检察院于2000年下发的《人民检察院刑事赔偿工作规定》以及最高人民法院于2004下发的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》(法释[2004]10号)中明确了应予确认的若干条件，但仍未很好地解决上述疑罪确认的

详细要件。

（五）赔付程序不尽合理

国家赔偿法对赔偿的程序作出了较为详细的规定，但有些程序过于偏倚部门的权威性，人为的给赔偿设置了许多的不必要的障碍。以至于在司法的实践中，造成了确认难、赔偿难。具体表现在：

第一，对照国家赔偿法第20条的规定，在刑事赔偿中，赔偿请求人必须先向赔偿义务机关提出赔偿申请，并由赔偿义务机关予以确认和先行处理后，方可进入实质性索赔程序。国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。确认程序，是我国国家赔偿法的一项独创，该法律明文规定，赔偿请求人申请国家赔偿，一个必须的前提条件是侵权得到赔偿义务机关的确认，就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。有法学专家笑言：这有点“与虎谋皮”的味道——在实践中表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的错误是非常困难的。尤其是司法赔偿，由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证，客观上也造成了程序上的索赔难。第二，请求人求偿必须先向赔偿义务机关提出，已是为了照顾赔偿义务机关的权威（面子）而给其一个改过自新的机会而强行设立。那么请求人不同意赔偿义务机关的赔付后，还必须向其上一级申请复议，方可对簿公堂，则显得无法理解。赔偿义务机关未能让请求人满意，是其自己浪费了法律赋予其改过自新的机会。再由法律强制给施害者一个机会，这对于请求人（受害者）极不公平，也没有必要。当然复议本身并无问题，理应成为受害者的选择之一，但不能强制。第三，对于赔偿义务机关逾期未答复的情况，法院要求请求人提供有关证明材料有悖常理。逾期未答复是对申请人权利的蔑视，也是对法律强制程序环节立法思想的违背，对这种行为，法律应予严惩。

第四，我国缺少专门独立的国家赔偿裁判机构。我国是由一般法院审理。因此在司法赔偿的情况下，特别是当法院成为赔偿主体时，同样存在上述程序正义问题。再者，人民法院赔偿委员会不公开审理案件（法发[1996]第14号第十三条），剥夺了赔偿的公开性和透明性，漠视了受害人的诉讼权利，同时也对赔偿的公正性产生了严重的影响。

二、完善我国国家赔偿法的对策

我国赔偿法存在的关于实体和程序方面的不足，严重的制约了该法优越性的发挥。应该明确，我们制定的目的是让真正的受害者能方便地享受到国家的赔偿，如果受害人依法很难取得赔偿，或者取得的赔偿很低。那么我们的法律就违背了立法的初衷。再者，随着我国的不断，国家对赔偿的承受力也大大增强，这也为我国赔偿法的修改提供了坚实的基础。另外需要说明的是，扩大赔偿范围、提高赔偿标准并不等于增加了国家经济的负担，真正使国家赔偿数额减少不在于范围和标准，而是在于司法机关非法侵害的次数和程度。因此通过扩大赔偿范围、提高赔偿标准也有利于促进司法机关依法行政，不断提高执法的水平。

（一）对精神损失的赔偿应增加物质赔偿

对精神损失的赔偿增加物质赔偿，既是对受害人的极大慰籍，也是对施害者的惩戒。在解决中，应坚持物质赔偿以金钱赔偿为主；损失和赔偿相适应以及在保持法官的自由裁量权的基础上尽量增加可操作性的原则，为此，笔者提出了以下的方案：

在法律条文中明确规定名誉权、荣誉权受到非法损害的，请求人有权获得赔偿金；赔偿金按情节轻重给付，但最低为该省上年度职工年平均工资，最高为该省上年度职工年平均工资的10倍；有以下情况者，应视为情节较重，给付该省上年度职工年平均工资的5-10倍，第一，由于名誉权、荣誉权的侵权，确实给自己带来了较大的损失的；第二，该名誉权、荣誉权被侵权于公序良俗强烈谴责的范围内，且情节较重的；第三，该名誉权、荣誉权被侵权于个人极端隐私的部分，造成受害人遭受巨大精神痛苦的。

以上方案规定较为具体，既尽量对赔付标准数字化，以增加其可操作性；又对赔付标准给与适当的裁量空间，可供参考。

（二）增大刑事赔偿的范围

增大刑事赔偿范围的核心是解决轻犯重判的赔偿事宜。轻犯重判本质上具备两个条件：第一是审判有过失；第二是人身权遭受侵害。因此，此类案件给予赔偿的本意在于受害者能得到应有的补偿，即遵循受害即补偿原则；在补偿的具体数额确定上，既要与所受侵害的时间和程度相适应，也要与我国的司法现状和国家财力相适应；另外，由于法律本身的特点及法官拥有自由裁量权现实，对于同一个犯罪事实的认定出现不同的意见和裁定也是正常的现象，在赔偿中也要给予考虑。依据上述原则，可供参考的具体方案如下：

第一，增加对轻犯重判的赔偿：即对原法第十五条的第二、三款修改为：对没有犯罪事实的或其所犯事实不足以构成逮捕条件的人错误逮捕的；依照审判监督程序再审该犯无罪或减刑，原判刑罚已执行或执行时间超出减刑后的刑期的。第二，在刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害均列入刑事赔偿范围。如立案错误，侦查错误、错误、审判错误以及执行错误等。

（三）适当提高赔偿数额

如果说赔偿是该制度的核心，那么数额就是该核心的灵魂，受害人实际需要的不是得到赔偿，而是得到合理的赔偿。如果赔偿的数额偏低，那么整个赔偿法的运作就不能称其为成功。当然，对于赔偿数额的提高也不能是无限的，既要保证实际受到的损失得到赔偿，也要考虑的承受能力。另外，对所损财务盈利率的确定是财产损失的重点，一是要坚持确定财务实际收益的原则，二是对于不能明显确定实际收益的，要按一般的资金收益率计算的原则。可供参考的具体方案如下：

第一，对原法第二十六条修改为：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照该省上年度职工日平均工资1-5倍计算。”适当增加了赔偿的数额弹性，有利于按照受害人的实际损失给予相应的赔偿。第二，将原法第二十七条中涉及到“国家上年度职工日平均工资”修改为“该省上年度职工日平均工资”以减少由于地域差别造成的赔偿过低。第三，将原法第二十八条修改为：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照以下规定处理：

（一）处罚款、罚金、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，除返还才财产外，日赔偿受害者金额为所返财产的10%--100%除以365天，财产难以估价的，参照现行新货所售价格和折旧计算。

（二）查封、扣押、冻结财产的，除解除对财产的查封、扣押和冻结外；还应每日给予财产额10%—100%除以365后所得金额的赔偿。另外造成财产损坏或灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿。

（三）、（四）略

（五）财产已经拍卖的，除给付拍卖所得价款外，还应按拍卖额的10%—50%倍进行赔偿。

（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间所遭受的损失，日损失按停产停业前三个月平均日营业额的实际利润的50%—100%赔付，实际利润难以计算的，按营业额的5%—20%计算；带有明显周期性的行业，营

业额按营业周期的平均值计算。”

以上方案，着重体现了国家对损害方面的赔偿，在具体的标准上，对于不能准确确定损害所造成的直接损失的，按损害的财产的一般盈利率计算，当然，可能会出现实际盈利率低于一般应利率的情况，这时，举证的责任在施害者，否则，就按上述规定施行。这样才能最大限度的保护受害者不遭受非法的侵害。另外，国家对造成的损失要加强对失职部门或个人的索赔，以示震慑，最大限度的避免此类事件的发生。

（四）按照“疑罪从无”的标准解决疑罪的赔偿

“疑罪从无”是修改后刑事诉讼法的主要立法思想，也是国际通用的准则，因此，国家赔偿法的赔偿确认也应与之保持一致。建议在具体的确认要件上，只要检察院决定不，法院认定无罪，不论是正常裁定还是证据不足均应作为国家赔偿的确认要件而加以确认。受害者也可有权依此确认获得国家赔偿，如果此后有新的证据证明原受害者有罪，则法院可依法追回前期的国家赔偿款。

（五）修改赔付程序，使其更加简洁和合理

程序的设置是保证赔付顺利实现的保障，现行的赔付程序比较繁琐且对求偿人限制较多，不利于赔付的实施。因此，修改的基本方向主要是简化程序和合理设置。在两者的关系上，既要考虑简化的力度，同时也要注意其合理性，合理性是简化方案的出发点和落脚点。基于此，有以下的方案可供参考：

第一，设立专门的国家赔偿裁判机构。设置独立的，进行专门的违宪审查和国家赔偿审理，采用合议、上诉等形式，实行两审终审制。而且，此机构负责对赔偿要件的确认。另外，除涉及重要机密外和另有法律规定外，一律应公开审理。这样做的好处显而易见，首先，国家赔偿是由司法机关引起的，设立独立的审判机关，可以避免自己对自己的审理；其次，可以使受害人拥有公平的机会，最大限度的保障了公民的合法权益，最大限度的彰现了司法的公正性；再次，有独立法院对事实进行确认，避免了受害者受制于施害部门窘境，将会使赔偿的效率大大提高。第二，前须向赔偿义务机关提出赔偿申请，对赔偿裁定不服，可以向上一级机关申请复议，也可直接上诉法院。即取消强制复议的规定，变复议为可选项。第三，赔偿义务机关或复议机关逾期未作出决定的，视为同意赔偿请求人的赔偿方案。法院可据此直接裁定，除非赔偿义务机关提供了法律规定期限内做出裁定的证明材料。

参考：

1．刘嗣元、石佑启国家赔偿法要论[M]北京大学出版社2005年6月第一版

2.莫洪宪刑事被害救济与务实[M]武汉大学出版社2004年1月第一版

3.蔡箐行政侵权损害国家赔偿[M]群众出版社2006年1月第一版

4.李旭勇、李意行政诉讼于国家赔偿[M]法制出版社2004年1月第一版

第6篇：行政赔偿法论文范文

17世纪中叶随着资产阶级革命在世界范围内取得胜利,各国体制陆续建立,近代意义的行政法得以产生和发展。总的来说,这一时期的行政法理念集中于“权力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:宪法告诉政府不要做什么,而不是它必须做什么。宪法制定者认为,政府的目的是充当警察和卫士,而不是提供衣食住行①。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这一时期政府的任务在于“(1)保护国土,不受邻国侵犯;(2)在国内维持正义,安定秩序,使富人财产不受侵犯;(3)举办私人所不愿办之事业。”②公共行政被局限于国防、外交、警察、税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。正因为如此,在被誉为“行政法母国”的法国,19世纪70年代以前,行政法都是以“公共权力学说”为其基本理念。

这种行政法理念是适应当时社会的经济发展状况的。在18、19世纪的自由资本主义时期,刚刚挣脱了封建专制桎梏的资本主义生产关系,完成了从“身份”到“契约”的转变。人们笃信自由竞争、自动调节、自由放任的经济原则,要求经济完全按照市场自身的规律自由发展,反对国家以任何形式干预经济。正如古典政治经济学始祖亚当·斯密所言,在市场的自发秩序下,政府不应过多地干预经济,而应当由市场这只看不见的手指引着去实现公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会的“守夜人”,行政的职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会的安宁,确保人民的权利(私有财产权)和自由(契约自由)。

然而,自由放任的市场经济在19世纪末20世纪初进入垄断资本主义时期后,市场以其自身无法克服的自发性、盲目性、滞后性开始带来一系列的社会问题。周期性的经济危机、通货膨胀、失业等,暴露出资本主义生产社会化与无政府主义之间的尖锐矛盾。在此情景下,以凯恩斯为代表的宏观经济学主张通过国家干预这只“看得见的手”对社会经济进行综合性、经常性的调节。凯恩斯主义相继为各主要资本主义国家采纳,行政开始干预社会生活的各个方面,人们期待着“最好的政府,最大的管理”。在干预经济的同时,为了满足公共利益,政府还大量从事社会教育、卫生、交通、公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已很微弱。但它又与私人行为不同,不受民法支配而是适用行政法。因此,在法国,传统的“公共权力”标准被抛弃,而代之以“公务”观念。根据新的标准,凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动都是公务活动,适用行政法。

战后的资本主义国家,随着经济的恢复和高速发展,政府不仅要面对继续存在的社会问题,同时还需要面对一系列与经济发展密切相关的新问题,行政职能因而进一步得到强化。社会生活中,行政权的作用已经是无所不在、无时不在。尤其以公共福利为目的的行政服务功能得到了极大的发挥。面对这些新的发展,即使习惯于从司法审查角度理解行政法的英美国家学者也不得不承认:“越来越多的服务性项目,如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。人们对环境保护事务越来越关注,这已导致了具有更大权力的新机关的诞生。传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境领域相比,可谓小巫见大巫了。”④的确如此,现当代行政法已普遍注重构建“实质的法治国家和给付国家的综合体制(社会法治国),即行政应为给付的主体,而予人民充分的照顾。”⑤壮大经济实力,增进社会福利,全面提高人民的物质和精神文化生活,正是现当代各国行政法共同的价值追求。

二行政法的基本原则:从形式法治到实质法治

根据古典自然法学家的设计而建立起的近代资本主义制度,无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。在“法治主义”之下,行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志,所谓“无法律就无行政”,行政的活动受到严格的限制。(1)狭义的法律至上。(2)法律规定力求细密,避免弹性,尽量减少行政自由裁量的余地。在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下,自由裁量行政被缩小到最小限度。正如美国法学家庞德指出的那样:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走一个极端并接受官僚支配时,我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”⑥

随着自由资本主义过渡到垄断资本主义,尤其到了本世纪二三十年代,这种状况发生了改变。资产阶级法学家开始意识到:“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济,三权分立的传统必须放弃”⑦。昔日“议会主导”因而开始向“行政主导”转换,行政一改过去消极被动局面,不断强化对社会的有效管理,“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵:(1)狭义的法律不再至上。行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据,甚至“无行政即无法律”。与此同时,基于传统的民主、法治思想和分权理论,立法和理论上出现了法律保留原则⑧。(2)法律规定富有弹性,不必力求细密,授予行政以广泛的自由裁量权,使其能充分地发挥行政的效能。

积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。在对社会进行有效的组织管理中,行政职能的施展得到了充分的自由空间,使它能够充分地做好事,能够及时处理各种紧迫的社会问题。然而,所有的自由裁量权都可能被滥用,这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患,因此它必须受到严格的监督和制约。对此适用“依法行政”原则已无能为力。于是作为对依法行政原则的重要补充,“合理行政”原则成为行政法的又一项基本原则。作为行政法上的两大基本原则之一,合理性原则不仅弥补了合法性原则的不足,为监督行政自由裁量权提供了理论上的依据,而且它本身也已成为当代“行政法治”的重要组成部分。

三行政法的内容:多元化和民主化

现代行政法在内容上紧随时代脉搏,体现出多元化和民主化的趋势。具体表现在:

1.政务民主和政务公开

传统的民主以议会为中心,公众通过议会参政、议政,议会代表公众督政、控政。但随着现代行政法的发展,行政权力扩大,人们对议会逐渐失去信任,转而要求直接民主、直接参政,因而,现代行政法日益体现出政府和公众之间的一种相互信任与沟通的关系。各国行政程序法尤其是它所设立的听证制度正是体现着这种信任与沟通精神,为公众提供了直接参与政府决策和参与具体行政决定的机会。行政程序法的主要内容一是事先说明理由,二是事中听取意见,三是事后告知权利。其中大量内容体现政务民主之精神。政务民主的一个重要条件就是政务公开,这不仅仅是为了监督行政而增加透明度,也是为了使行政机关更好地为公众服务。政务公开的主要内容包括四个方面:一是行政依据公开;二是行政资讯公开;三是行政过程公开;四是行政决定公开。

2.行政行为多元化

除了传统的行政行为形式如行政处罚、行政强制措施外,现代行政法在行政行为的表现形式上呈现出多元化的趋势。

以行政指导为例,行政指导起初主要是一种行政行为现象或者说是一种行政事实行为,由于其所具有的操作上的简便性、手段上的温和性和充分体现对相对人意志的尊重等特征,顺应现代行政法的发展而受到行政主体和相对人的广泛欢迎。这一新的行政行为形式随着其运用范围的逐步拓宽和影响范围的逐步扩大而引起学术界的重视,并受到立法者的关注。

行政合同同样因具有所谓“软化行政”的特点而在现当代得到广泛应用。相对于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的双重特征适应了现代社会政府职能扩张、国家对经济活动进行干预的客观需要。采用行政合同的方式管理经济,既能够实现国家公共行政目的,又不致破坏经济活动本身的秩序,因而具有深厚的社会基础。

3.多渠道救济和多形式监督

在行政权的行使逐渐从权力走向福利的过程中,与行政权的行使关系最为密切的是人们既要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力扩大进行有效的监督,以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。从行政法产生之初直到今日,对行政行为的事后救济都是行政法上一项非常重要的内容。但战后以来,这种事后救济制度更有了新的发展和变化,行政诉讼不再是唯一的手段,各国都确立了多途径的救济机制。

(1)行政裁决。英美法系国家向来坚持由普通法院统一审理和裁决行政纠纷的“司法单轨制”,然而由于行政职能的强化,社会经济、科技的进一步发展,行政纠纷日益具有复杂性和专业性,由专业性行政机构以简便程序处理不断增多的行政纠纷成为必要。因此各国纷纷建立行政裁判制度,以发挥行政机关内部机构处理行政案件的优势。即使是在严格实行三权分立原则的国家,立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终的控制和监督的前提下,逐渐地将对行政纠纷的裁决权和救济的给予权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条,向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权,使这种授权不可避免。”⑨

(2)行政赔偿。在资本主义以前,由于绝对奉行“国家至上”理论,国家对自己的行为不承担任何责任,所以不可能有行政赔偿制度。资本主义建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天赋人权”、“法治主义”等政治和法律原则之下,国家无责论失去了政治和理论依据。于是,在各国立法和司法实践中逐渐出现了过错官员责任制度。

此后,为了使公民的合法权益得到全面的救济,基于国家责任理论,这种官员个人赔偿制度很快被国家赔偿制度所代替。到本世纪20年代,行政赔偿责任得到迅速发展。

(3)行政补偿。有些情况下合法的行政行为也会造成公民权利缺损,因而也需要给予救济,这即是现代民主制国家所普遍实行的行政补偿制度。随着国家赔偿制度的建立,行政补偿制度依赖国家赔偿制度的建立而得以制度化。行政补偿制度的产生是国家责任的一次重大进步,有利于人民获得较完全的救济。

(4)申诉专员对行政失当的救济。行政违法行为与行政失当行为是两种性质不同的行为,对其造成的后果在法律上的救济途径和手段亦应有所不同。但是,由于传统的行政救济主要是针对行政违法行为实施,因而行政失当行为不适合传统的司法救济途径则是不争的事实。随着行政权力扩大,行政失当行为侵犯公民权益的情况越来越多,出现越来越多的对行政失当的投诉,加强对行政失当行为进行监控,已引起世界各国立法者的重视。1809年瑞典首创独立的调查官员调查市民对行政失当所作投诉的制度。这一制度于“二战”后为世界各国广为借鉴和采用。各国申诉专员制度具体内容虽有不同,但其共同的特点在于申诉专员独立于行政机关,主要针对行政失当行为实施救济。

四行政法的形式:成文化

在自由资本主义时期,行政职能范围狭小,行政法上的重要原则和主要内容一般都是通过行政判例形成。然而,资本主义发展进入垄断时期以来,随着行政权的不断扩大,判例已愈来愈不能适应这种变化,各国开始倾向以成文法来规范行政权的行使。“二战”以后调整政府与公民关系的各种行政规范性文件更是层出不穷,呈现出法典化态势,一些资本主义国家成熟的行政法制度大都定型于这一时期。

1.加紧行政程序立法

对于行政程序的立法最早可追溯到19世纪末,但将其作为行政法的核心内容加以立法则是在战后。1946年美国制定《联邦行政程序法》,该法的实施对资本主义国家产生相当大的影响。各国开始着手起草或者加速酝酿已久的立法化运动。1950年奥地利颁布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》颁布;1968年瑞士联邦《行政程序法》出台;1976年德国《行政程序法》在1963年《行政程序法标准草案》和1965年“慕尼黑草案”基础上修改成熟得以颁布实施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以来经过近30年的论证最终于1993年推出。至此,行政程序法典化运动方兴未艾。

2.规范行政裁决制度

1958年,英国制定《行政裁判所与调查法》,正式确立了由行政裁判所处理行政纠纷的行政救济制度。美国则早在1946年《联邦行政程序法》中就授予了相对人“行政上诉”权。澳大利亚1975年实施《行政上诉裁判法》。大陆法系虽然一般都设有专门的行政法院,但同时也确立了类似的以原行政机关或者其上级行政机关受理不服请求的制度。如法国的行政救济制度。德国以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》规范了行政申诉制度。融两大法系特点于一体的日本,于1962年颁布了《行政不服审查法》,确立了今日日本的行政不服审查制度。

3.行政诉讼和司法审查制度的成文化

可以说以保护公民权益、监督行政机关依法行政为目的的行政诉讼制度与行政法有着同样悠久的历史。战后以来,西方各主要国家都积极总结经验,以成文法规范行政诉讼。1945年,法国汇集了以前行政法院组织的零星条文,颁布了《最高行政法院组织法令》,它不仅是最高行政法院的组织规则,也是行政诉讼的程序规则。1948年,美国制定《司法审查法》。1960年德国颁布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件诉讼特例法》,颁布《行政案件诉讼法》。1977年澳大利亚实施《行政决定(司法审查)法》。

4.行政赔偿立法的法典化

行政赔偿责任真正在理论上和立法实践上的成熟,是在战后。1946年美国颁布《联邦侵权求偿法》,率先抛弃了普通法传统的豁免原则。1947年,英国颁布《王权诉讼法》,彻底放弃了“国王不得为非”的封建神话,首次承认国家赔偿责任。同年,日本制定《国家赔偿法》。1948年,奥地利《国家赔偿法》颁布。1959年,瑞士制定《联邦、官署委员会及公务员责任法》。1967年,韩国颁布《国家赔偿法》。

5.关于申诉专员的立法

对申诉专员制度,各国一般是在宪法或者其他有关行政程序的立法中加以规定。芬兰于1919年,丹麦于1953年,挪威和新西兰于1962年,法国于1973年,澳大利亚于1976年,在本国创设了相同或类似的制度。英国于1967年建立议会行政申诉专员,1973年在全国建立卫生行政申诉专员,1975年在全国建立地方行政申诉专员。受英国立法的影响,我国香港地区于1988年颁布《申诉专员条例》,确立了香港的申诉专员制度10。世界各国各地的申诉专员制度在保障公民权利,促进行政公平与效率方面,发挥了重要作用。

注释:

①转引自杨小君:《二十世纪西方行政法的扩张》,载《西北政法学院学报》1986年第2期。

②林纪东:《行政法新论》,(台)五南图书出版有限公司。

③(英)亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1974年版,第27页。

④⑦⑨(美)伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第16、55页。

⑤城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,台湾《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7页。

⑥(美)庞德:《依法审判》,载《哥伦比亚法律评论》,第14期(1914年)。转引自(美)E博登海默《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第354-355页。

⑧即“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定,行政权惟依法律的指示始能决定行止”。参见许宗力著:《法与国家权力》,(台)月旦出版社股份有限公司1993年版。

10参见林莉红《香港申诉专员评介》,载《比较法研究》1998年第2期。

第7篇：行政赔偿法论文范文

论文关键词 涉外船舶碰撞 法律适用 侵权行为地法 法院地法 船旗国法

一、引言

我国《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”同时，结合该法第268条和第276条的规定， 我国《海商法》实则构建起了以侵权行为地法为主、法院地法和船旗国法为辅，同时优先适用所缔结的国际条约并以国际惯例作为补充，且此两者不得与我国的社会公共利益相违背的涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则体系。本文中，笔者将暂且不论国际条约和国际惯例的适用问题，而先就上述《海商法》第273条三款法条规定的“阶梯式”的法律适用规则的理论基础和实践情况逐一进行解析，以期在此基础上对我国涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则进行全面评析。

二、侵权行为地法

根据《海商法》第273条第1款规定，一般情形下发生的船舶碰撞损害赔偿适用侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的第一层；并且，结合上述法条第2、第3款的规定，此处所谓的“一般情形”应当即是指在一国领海或内水中的、不同国籍船舶之间的情形。至于整个《海商法》第273条对这一“一般情形”所作的具体限定是否合理、恰当，笔者将在后文中再进行解答；在此，仅就侵权行为地法作为我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则所确定的最基本的准据法的成因进行分析。

笔者认为，将侵权行为地法作为涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿普遍适用的准据法的基础无疑是基于船舶碰撞构成侵权行为的法律性质：无论是根据传统的船舶碰撞定义即1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》第1条的规定， 还是根据前述《里斯本规则》第1条对船舶碰撞定义所作的最新界定，船舶碰撞实则即是船舶之间或者船舶与其他海上移动式装置之间，发生了直接的、实质的接触或者间接的、诸如浪损等情形并造成了生命或财产上的损害结果，且损害结果的发生或是因为加害船舶（加害船舶上的船员）主观上至少存在过失，或是因为不可抗力的自然条件和海上风险。由此可见，船舶碰撞的构成与一般民事侵权行为所要求的区别于“事实”的“行为”、区别于“违约”的“违反法律”的行为以及在一般情形下以存在过错为前提而在违反法定义务的情形下则不以过错为前提的构成要件全然相符，因此其作为一种发生在海上的、典型而又特殊的侵权行为的法律性质毋庸置疑。

船舶碰撞的侵权行为的法律性质的确定为其在涉外民事关系中的法律适用的基本规则奠定了基础。正如法国学者巴迪福所说，“侵权行为地法，乃国际私法上最早确立的原则之一”，在涉外民事关系中，自13世纪宗教法学者和法则区别说学者创立传统的侵权行为法律适用规则以来，侵权行为适用侵权行为地法逐渐被上升到一种原则的高度并且长期以来一直为世界上大多数国家普遍接受。因此，船舶碰撞作为一种特殊的海上侵权行为，将侵权行为地法作为其损害赔偿所适用的最基本的准据法自是理所应当。

三、法院地法

根据《海商法》第273条第2款的规定，公海上发生的船舶碰撞损害赔偿适用法院地法以取代侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的第二层；并且，结合上述法条第3款的规定，此处发生碰撞的应当为不同国籍的船舶。该法条条款的规定较之第273条第1款规定的差别在于，将船舶碰撞的发生地进一步限定在了公海的范围内，即是专门针对在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿的法律适用所作的规定。至于这一条款为何以法院地法取代侵权行为法作为发生在公海上的船舶碰撞损害赔偿所适用的准据法则主要基于以下原因：

其一，侵权行为地法无法适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。根据1982年联合国《海洋法公约》中的有关规定，公海不属于任何国家所有，也不属任何国家管辖和控制的范围。因此，当船舶碰撞发生在公海上时，任何国家的法律都不得作为相应的船舶碰撞发生地即侵权行为地法适用于由此引起的损害赔偿。然而，公海不属任何国家管辖和控制，并不意味着在公海上发生的船舶碰撞中的受害船舶一方因此即无法在任何国家起诉而使得其权利无法得到救济；同样地，在法律适用上，亦不能因为船舶碰撞发生地在公海且公海上又不存在主权国家的立法而使得由此引起的损害赔偿无法可依。所以，当侵权行为地法无法适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿时，应当取代以其他恰当、合适的法律适用于上述涉外民事关系。

其二，法院地法较之船旗国法更适宜适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。一方面，当船舶碰撞发生在公海上而不存在任何国家的法律可以作为侵权行为地法予以适用，同时由于相撞船舶国籍不同故亦不存在共同的国籍国法即船旗国法予以适用时，受诉法院适用其最熟悉、最常用的本国法即法院地法对上述情形下的船舶碰撞损害赔偿进行审理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶国籍不同，所以倘若适用船旗国法则会出现适用加害船舶船旗国法还是受害船舶船旗国法的争论。对此，理论界始终未能达成统一，而世界各国立法的规定亦各不相同：有的国家立法主张适用加害船舶的船旗国法，例如韩国1962年《涉外民事法律的法令》第46条2款的规定；相对地，有的国家则主张适用受害船舶的旗国法；此外，例如《德国法律适用法》第17条2款的规定，还有的国家甚至只是笼统地规定了应当适用船旗国法，却并未具体明确应当以何者的船旗国法为准。由此可见，当船舶碰撞发生在公海上且相撞船舶的国籍不同时，适用船旗国法无论是在理论上还是在实际的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，笔者认为，在同样是须取代侵权行为地法以适用于公海上发生的船舶碰撞损害赔偿的情形下，应当以法院地法更为适宜。

四、船旗国法

根据《海商法》第273条第3款的规定，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法以取代法院地法并拟制作为侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的最后一层；并且，根据该条款自身的文义，无论船舶碰撞是发生在一国的领海或内水还是发生在公海上，只要相撞船舶的国籍相同则一律适用其船旗国法。在此，暂且不论我国《海商法》这一规定的优劣，先就船旗国法适用于涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的意义和作用进行解析。

一方面，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法的优越性显而易见：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均须悬挂国旗，因此只需通过船舶所悬挂的国旗即可以明确该船舶的所属国并且确定其船旗国法，使得以何国法作为船旗国法予以适用的问题十分易于得到解决。其二，由于相撞船舶为同一国籍，因此适用船旗国法即其共同的国籍法使得法院无论是对船舶碰撞侵权行为的成立还是对损害赔偿责任的承担的确定都能够得到一致的结果，而这实则亦正是国际私法始终追求的目标。其三，船旗国作为船舶的登记或注册国，其与船舶之间往往具有比较紧密的联系。船旗国在对船舶实行有效的管理和监督的同时，船舶的所有人、营运人及其他船员亦对船旗国关于海上运输的法律和政策较为熟悉。因此，适用船旗国法对于国籍相同的相撞船舶双方而言更有利于其预见船舶碰撞损害赔偿的法律适用结果，同时亦有利于争议的快速和顺利解决。

然而，另一方面，尽管船旗国法的法律适用规则的优越性十分显著，但其仍然存在着一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗问题和光船租赁问题给这一法律适用规则的科学性、合理性造成了相当严重的负面影响而使其饱受诟病。在悬挂方便旗的情形下，尽管船舶悬挂了某一国家的国旗，但船舶与该国之间实则并无真正的实质联系并且该国亦不会对船舶进行良好的、有效的管理和监督。因而对发生在悬挂同一方便旗的船舶之间的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法既缺乏充分的法律依据，同时亦会因为船旗国法本身的落后和不完善而无法切实保护受害船舶一方的权利或者给予加害船舶一方应有的惩处。而在光船租赁的情形下，包括雇佣船员在内的有关船舶经营和管理的权利均由船东转移至承租人处，即由承租人而非船东对船舶行使完全的控制权。由此，一来船东与船舶之间的联系变得非常微弱，而由船东对船舶进行登记的原登记国与船舶之间的联系亦随之被淡化；二来承租人所属国的海事机关则因为承租人对船舶行使完全的实际控制权而开始介入到对船舶的行政管理中。因此，对光船租赁情形下的船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法、即对船舶享有所有权但不行使任何实际控制权的船东的所属国法律是明显不合情理的。

综上所述，笔者认为，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法的法律适用规则并非必然可取，尤其是在海上货物运输实践中方便旗问题和光船租赁问题普遍存在的情况下，盲目固守这一法律适用规则只会越发偏离其本应实现的法律价值。与此同时，这亦就回答了笔者在前文中所留下的一个问题，即我国《海商法》第273条对应予适用侵权行为地法的“一般情形”所作的具体限定是不合理、不恰当的；而侵权行为地法应当普遍适用于发生在一国领海或内水的船舶碰撞损害赔偿，而不论相撞船舶是否为同一国籍。

第8篇：行政赔偿法论文范文

当事人民事诉讼权利的救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼权利受到侵害的纠正和补救，它是当事人民事诉讼权利的对语，没有救济就没有权利。面对现行法有当事人民事诉权利却没有权利救济与司法活动中司法者侵害当事人诉论权利的现实，为当事人民事诉讼权利救济作上的论证并促成立法的完善乃当务之急。

关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济

权利救济包括实体性救济和程序性救济，即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看，由于受隐藏于制定法背后的传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的，无论是1982年制定的试行民诉法，还是1991年制定的民诉法法典，都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学，尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就，但直至今天也没有对这一给以应有的关注。随着市场，民主和理性文化在我国的确立、和发达，宣告、确定、保护，尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界的热点和修订民诉法的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

依据权利保护的不同，救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种，它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下，依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济，即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法，即实体和程序两个层面的，法律救济不只是体现为诉权，也不只是程序法的事，它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的，是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的，是实现救济权的程序、步骤和方法。

当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中，当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下，依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济，我们通常所说的法律救济，主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济，侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看，司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止，因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段，因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时，诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理，其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决，因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。

二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件

(一)存在完整的程序性法律规范

当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在，既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据，也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法的视角，法律在实在法的表现形式上，可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素，即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中，法律规范是一种特殊的规范，是法最基本的构成细胞，是法律设定法律权利和法律义务的基本单位，也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言，在具体导引法律适用和法律遵守上，法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素，法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上，法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体，行为模式和法律后果又是相对应的，但相对于前提条件和行为模式而言，在调整社会行为的过程中，法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。二是否定性法律后果，即法律上认为是违法的、无效的，并加以制裁。制裁的形式有多种，常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向，而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素，使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完备，法律实施的环境再优良，该法律规范也仍然无法实施[2]，从我国的司法实践来看，当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。

(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险，是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内，该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么，我们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说，要求违法者在实施违法行为时必须有过失，否则，即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看，违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生，必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值，但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言，经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看，完整的法律规范的存在，是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在，是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开，一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的，它规定了权利，却未规定对权利的救济，致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看，民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定，仅仅是行为模式的明确化和法定化，而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。

2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主，兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言，依赔偿法第31条规定，国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点，都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题，为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任，而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。

(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

通过以上分析可以发现，就我国现行法律而言，无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释，还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现，并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪，也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害，则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇，就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为，普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时，即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看，也是极不完善的。有的规定了具体救济，却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施，却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为? 2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济? 3.如果对当事人的诉讼权利予以救济，应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构? 4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效，都要对当事人予以补偿? 5.侵权行为发生后，应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请? 6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判，应由何方承担证明责任，是否需要倒置? 7.当事人的诉讼权利受到侵犯后，如果需要赔偿的话，赔偿的原则和范围是什么?

第9篇：行政赔偿法论文范文

一、我国现行司法变更权的特点。

1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处：

一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定，对于违法管理论文" target="_blank">行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时，依据规定，可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权，判决变更行政决定的具体内容。

二是行政赔偿案件中，按照《国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益，依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的，法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求，依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。三是关于行政裁决争议，学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴，理由在于《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”笔者认为，行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围，但是仅仅依据此条法律规定，不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处，由此可见，可以适用司法变更权的情形较少，其适用范围及其狭窄。

2、适用条件有限制。只有行政处罚明显失却了公正性，法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称，或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是，“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度，何谓“显失公正”，没有明确的标准，在行政案件中，必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。

3、可以选择适用。法律明确规定，行政处罚明显失却公正时，人民法院可以适用变更判决，也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中，基于选择变更的法律规定，法院很少真正考虑实际情况再予以选择，往往是要么统一判决变更，要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念，判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围，这种情况下，给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性，但是符合立法实际，具有存在的合理性。因为，实际案情可能非常复杂，有些情况下，法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形，也不比行政机关具有更加了解案情的优势，法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下，法院就可以选择不适用变更判决，如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此，在现有规定下，强化变更判决在适用上的可选择性，突出变更判决的选择性特点，可以避免司法权过分的干涉行政权。

二、存在的问题及其原因分析。

1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定，只是简单指明：“行政处罚显失公正，可以判决变更”，何谓显失公正，没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑：畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵，而没有从显失公正本身来揭示其含义，这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外，显失公正是极其抽象的概念，以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准，在司法实践中难以把握。

2、变更判决的适用范围过于狭窄。现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为，而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚，其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。

3、显失公正与滥用职权的界限不明。滥用职权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内，但违反了法律、法规的目的、宗旨，并且极不合理。滥用职权一般是故意为之，如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素，明知自己负有义务，但故意延迟，反复无常同一情况不同处理等；显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法，显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权，而对显失公正的行政行为行使的是变更权。

4、司法实践中适用较少。治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更，由法院依据具体情况选择适用，实践中，有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时，该法官坦言：“某些治安处罚虽然确实显失公正，但是并没有超出法律规定的界限，再说行政诉讼法只是规定可以变更，对于这种情形，我们往往要么维持，要么责令原机关重新作出治安处罚”。

针对现行司法变更权制度存在的诸多问题，究其原因，笔者以为主要有以下几个方面：