司法合同精选(九篇)

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第1篇：司法合同范文

习惯自古乃调整民事活动的主要依据，其在民法发展史上占据非常重要的地位。现代民法起源于罗马市民法并逐步发展为市民社会的私法，而市民社会的私法是市民社会自身习惯、风俗、惯例等规则长期积淀的结晶，习惯堪称私法的真正渊源。现代社会，习惯仍是各国民法的重要渊源，我国台湾《民法典》第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第二款规定:“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。”［1］可以说，在任何社会习惯都具有恒久的生命力。习惯内生于人类的社会活动，基于人类社会生活的需要，经过社会公众长期的惯行，逐渐成为社会公众共同遵守的准则。习惯是一种社会生活规范，具有普遍性，须同一地区的社会一般人所共同遵守。博登海默认为“习惯乃是不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式”［2］。《中华法学大辞典》将习惯定义为:“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯如果具有社会性，并被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一……”［3］传统法学理论的习惯属于社会范畴，是人与人之间的行为规范，是在社会生活中自然形成的，并为周围人们或社会所普遍认可的行为规范，它符合法律规范的逻辑结构，在许多国家具有法律渊源的性质。传统法学理论的习惯法“是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”［4］。台湾学者林诚二认为:“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。”［5］习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，习惯法属于法律，效力基础是法律赋予的。而习惯是一种事实，习惯法=习惯+国家强制力。习惯与习惯法有本质的区别，德国学者对此有精辟论述:“(1)一为事实，一为法律;(2)一为社会所遵行，一为国家所承认;(3)一则需当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。”

二、交易习惯概说

交易习惯是交易的实践或做法，是人们在长期反复实践基础上形成的，在某一领域、某一行业、某一经济流转关系中普遍采用和遵守的、法律未作规定的行为准则。王利明教授认为:“交易习惯是指在当时、当地或某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。”［7］通过对交易习惯的界定，笔者认为，我国《合同法》之交易习惯是指传统法学理论的习惯而非习惯法。之所以这样认为，是因为只要合同当事人认可或者视为认可的习惯，且不违反法律强制性规范或公序良俗原则，法官就可据以裁断案件，不要求在适用前已具有法的强制性效力。《美国统一商法典》也规定:“交易习惯指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一种贸易中已经得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”①所以说，习惯法来源于交易习惯，但不能说交易习惯就是习惯法。事实上，在国家认可的习惯法之外存在大量的交易习惯在规范着人们的交易行为，法律之所以授权法官适用交易习惯，是为使法官根据个案具体情况，选择适用能够公平合理裁判案件的裁判规范，以克服制定法的僵化和缺陷。交易习惯广泛存在于各行各业、各地区、各特定的人群中，有的交易习惯是人人知悉的，有的交易习惯只存在于特定的群体、行业或地区，并非人人所知悉。交易习惯可以分成以下几类:(1)一般交易习惯，即通行于全国的习惯;(2)特定区域交易习惯，即通行于特定地区的习惯;(3)特殊行业交易习惯，即所谓行业习惯;(4)当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯，即谓当事人之间的习惯。交易习惯的多元化和广泛化决定了交易习惯司法认定的复杂化，况且进入司法程序的交易习惯也只是众多交易习惯中的一部分，我们只能相对地探讨一些交易习惯的适用规则，对交易习惯的司法认定还应视个案具体情况而定。

三、交易习惯在合同解释中的司法适用

合同的习惯解释，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例加以明确;在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充［8］。适用交易习惯解释合同是各国普遍承认的解释规则。《法国民法典》首开习惯解释之立法先河②，《德国民法典》相继承袭③，日本判例学说亦予以肯定。在英美法系，更是以众多判例对交易习惯的合同解释予以确认，且美国《统一商法典》也明文规定允许采用行业惯例、交易过程和履约过程等证据来阐释或补充合同。我国《合同法》亦确立了习惯解释规则，并强调以交易习惯来填补合同漏洞。但《合同法》对交易习惯的适用没有明确的适用规则，审判实务中交易习惯的适用也没有形成相对统一的标准，有必要做具体的探讨。

(一)交易习惯的构成

人类在社会生活和交往中内生并形成了大量的交易习惯，且交易习惯有好有坏，并不是所有的交易习惯都可以用来解释合同，交易习惯须在满足什么条件下才可成为合同解释中的交易习惯，笔者认为必须符合如下构成要件:

1．内容必须适法。现行法律虽未规定何种交易习惯不能作为解释合同被适用，但作为具有补充法源效力的交易习惯，必须经过法律的价值评判。即交易习惯不能与宪法和法律规定相矛盾，内容必须适法，不违反法律、行政法规的强制性规定。

2．不违反公序良俗。公序良俗是一国政治国家立国精神、基本国策及市民社会伦理道德、文化传统、生活习俗在内的共同基本要求。“公序良俗是衡量习惯的标准，使习惯符合一般国民公正适当的法律感情，借以提高法律生活水准，进而与伦理道德观念相结合。”［9］许多国家都将是否符合公序良俗作为习惯的效力评判标准。美国法律赋予法院有权依公序良俗原则，对不符合此原则的交易习惯宣告无效。

3．须为相关公众或行业所知悉。作为解释当事人权利义务内容的交易习惯须为特定当事人所共同知悉或为一般当事人所广为知悉。只有那些经过社会公众反复实践、为一般当事人所普遍知悉遵守的交易习惯才更加符合当事人的利益追求。是否为相关公众或行业所知悉应根据交易习惯的类型区别认定，对于属于特定的区域交易习惯，应为该特定区域的一般当事人所普遍知悉和遵守;对于特殊行业的交易习惯，应为行业内一般当事人所普遍知悉和遵守;对于特定当事人之间的交易习惯应为该特定当事人所知悉和遵守。另外，即使合同当事人都明确知悉某交易习惯，但如果当事人在合同中明示排除交易习惯的适用，则不能适用交易习惯来解释合同内容或者补充合同漏洞，否则，违背了合同法的意思自治原则。

4．须具有一定确信性。当事人在反复实践某交易习惯的过程中，在其内心形成对该交易习惯一种合理预期的确信力，他相信若继续进行同一类型的交易活动，该交易习惯将会继续得到遵守。交易习惯的这种确信性，不是习惯法那种以国家强制力作后盾，而是一种对相关社会公众具有的内心拘束力。但不同的交易习惯在内容上的确定性与稳定度有所差别，人们对其确信度或对其内心约束力的体认程度也存在不同，所以，在认定这种确信性时应结合交易习惯具体内容、特定当事人具体情况进行个案甄别。

(二)交易习惯之举证

交易习惯虽在实体法上是一种行为准则，但在诉讼上却属于待证事实。“交易习惯，虽有法律效力，但不是法律;虽是客观存在的，但不是证据;充其量也仅为待证事实。”［10］交易习惯并非法律条款，主张交易习惯的一方当事人应对交易习惯是否存在和交易习惯的具体内容负责举证。在当事人举证后，法官应结合特定行业、具体地域及当事人的实际情况，依照交易习惯的适用规则和自身对交易习惯的理解进行认定。必要时，法官可根据实际情况对交易习惯的存在和具体内容进行行业性、区域性的实地调查或对相关当事人进行走访询问，以证实交易习惯的真实存在和具体内容。

(三)交易习惯与任意性法规的效力优劣

第2篇：司法合同范文

一、委培生诉教育局不履行委培合同案引发讨论契机

福建省龙岩市新罗区教育局与当地部分中考毕业生签订师范学校委培合同，合同约定由学生出资读书，学成后由教育局负责安排教师工作岗位。为此每个家庭都给孩子花费了几万元钱。可当这些学生学成回到教育部门报到求职时，却被告知必须参加“择优录用”考试，不保证教师工作岗位且并非有编制和工资保障。这些学生最终选择向当地法院，请求法院判令该市教育局履行委托代培合约，并确认原告等人依合同享有就业分配的权利。[1]

（一）本案中双方的争议焦点

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教师岗位就业。被告方的诉讼人声称：原告持委培合同到委培学校报到，学成毕业后又持毕业证回教育局报到，因此教育局已全面履行合同，原告诉被告行政不作为的理由不能成立。原告诉讼人针对被告的说法指出：被告只是部分履行了合同。因为委培合同明确载明“为适应我市基础教育对师资的要求，市教育局决定委托某师范院校代培普师专业教师”。这说明合同的目的是培养教学岗位上的教师，而被告并未安排原告从事教师工作，且无编制、工资保障，因此被告并未全面履行合同。被告方认为教育局是在法律赋予的权限范围内履行职责，程序合法、行为合理。他们向法庭提供了“就业改革领导小组”发出的“考试通知”及《考试录用成绩表》，试图以此说明择优录用是被告在法定权限内进行的，原告是自愿报名并参加考试的。原告人认为择优录用是被告单方作出的行政行为，原告有权提出异议。他认为区政府的“考试通知”是被告的内部文件，不具有法律上的证据力，请求法院确认“考试通知”违法并予以撤销。

（二）本案的实质性问题

本案的实质问题就是判断被告方对原告方择优录用的行为是否违约？被告方是否应当继续全面履行委培合同中的约定？具体表现为本案中委培合同的性质是否属于行政合同？行政合同纠纷适用何种诉讼程序？行政合同案件的判决方式？这些问题都是行政合同诉讼中司法审查所需要解决的重要问题。

(三) 本案的审理过程及最终裁判

一审法院以原被告所签订的《关于委托代培生的合约书》属于行政合同，根据相关行政法律、法规规定其诉请不属人民法院受案范围为由，裁定不受理委培生。对一审裁定原告方不服，随即向市中级法院提起上诉。市中级法院审理后认为：一审中原被告所签订的合约书符合行政合同的特征。教育局作为一方当事人与原告方签订合同是为了履行其行政职能，属于具体行政行为。依据行政诉讼法第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依据本法向人民法院提讼”的规定，原告方有权向人民法院提起行政诉讼。据此该院作出裁定撤销了一审裁定，要求一审法院立案受理原告方的。一审法院开庭审理后认为：被告是教育行政主管部门，具有法定的行政管理职责，被告与原告签订的委培合同目标明确、内容合法，原告已按合同约定履行义务交纳了全部费用并按期毕业返回向被告报到，因此被告应按合同的承诺条款履行义务。并作出一审判决，判决原告与被告签订的委培合同有效，被告应按合同履行。教育局对一审判决不服上诉至市中级人民法院。二审法院经审理认为上诉人具备和被上诉人签订委培合同的主体资格。委培合同条款符合当时规定并未超越职权，双方当事人意思表示一致，应视为合法有效的行政合同。被上诉人按委培合同的规定履行义务后请求上诉人履行义务，即分配被上诉人任教是正当、合法的，本院予以支持。上诉人单方变更合同约定的分配方式违反法律规定，其单方变更合同约定的行为无效。最终二审法院判决限上诉人在规定期限前履行和被上诉人签订的委培合同。

二、行政合同的司法判断标准

（一） 行政合同的甄别

行政合同又被称作行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理的目标，而与公民、法人或者其他组织经过协商，意思表示一致所达成的协议。[2]其在性质上明显不同于民事合同，在我国也至今没有确认行政合同的法律地位，鉴于此，我们首先要对行政合同进行甄别，明确行政合同的性质。

首先，

行政合同必须有一方是从事行政管理的行政主体，合同的另一方则是自然人、法人或其他组织。

其次，签订合同的目的必须是为了公共利益，即行政机关是为了能够更加合理有效地实施行政管理而订立行政合同，这种订立行政合同的行为是行政机关依据行政法采取的一种行政行为。

最后，行政合同中作为行政管理者的一方是享有行政优益权的，即在某些特殊情况下，合同中的行政机关一方对所签订的合同具有单方解除或变更的权力。为了使合同能够顺利地履行，行政机关一方对合同的另一方拥有指导和监督的权力，并且在一定条件下如果合同中的另一方严重违反合同，法律还赋予行政机关对其行使处罚的权力。

但是，在大多数行政合同法律关系中，还涉及到民事法律关系，而不仅仅是纯粹的行政法律关系，因此双方当事人可能也存在各自的民事权益，此时如果完全适用行政诉讼规则，将不利于双方当事人民事权益的保护。事实上，行政合同之中包含了两个变量因素，正是因为如此，导致行政合同行为游离于行政行为和民事行为之间。这两种因素分别是合意的程度和存在于行政行为中的权力因素。假如合意的因素变为零，那么该合同行为就是纯粹的行政行为，即为传统的单方性、强制性行政行为。倘若其中权力的因素变为零，那么该契约就是纯粹的民事契约。[3]

（二） 本案中委培合同的性质

本案中被告方市教育局为了适应当地基础教育对师资的要求与原告方签订了委培合同，并且在合同中明确约定了双方的责任与义务。市教育局与原告方签订委培合同的目的是为了发展当地的教育事业，实现公共利益，双方在签订合同的过程中市教育局是以行政主体的身份参加的，合同约定的目的是为当地基础教育培养青年教师，并且市教育局在合同履行的过程中对原告方安排工作等一系列行为都涉及其行政职权的行使，因此该合同的本质是市教育局行使职权的行政合同行为。并且从该合同订立的主体、目的、内容等方面分析均具备目前学术界对行政合同的界定，符合行政合同的特征，应当认定为行政合同。而“行政合同行为不仅仅是具体行政行为，而且还是可以提起行政诉讼的具体行政行为。”[4]根据最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第（一）项“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，本案原告方对市教育局不按合同约定履行的行政行为不服，应将其纳入行政诉讼的受案范围。

三、行政合同纠纷的司法审查

（一） 行政合同诉讼司法审查的原则

行政合同属于具体行政行为的范畴，与一般的行政行为不同，它可以实现法定下的约定，及行政机关具有较大裁量权，可在法律规定的范围内（包括法律原则和精神，或者与法律不相抵触的情况下），与民协商、与民合作、与民合意。[5]将行政合同案件纳入到人民法院行政案件的受案范围，不仅在理论界多倾向于这种观点，而且在目前的司法审判实践中也已达成了共识。但是如果审判机关只是简单的完全适用现行的行政诉讼规则，则有可能起到相反的效果。特别是相关的司法审查原则对行政合同纠纷的审理起着指导性的作用。所以在司法审判实践中不仅应当符合依法行政的基本要求，坚持合法性审查的原则，还应当适用合理性审查原则，这是行政行为的性质所决定的。此外，行政合同作为一种契约类的公法行为，应当遵循契约自由和诚实信用的精神，因此对行政合同纠纷还必须确立违约性审查原则。

首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定的范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。因此行政审判中应当采用合法性审查原则。该原则要求行政机关的一切行政行为都必须有法可依，否则不能产生法律效果。在国家权力体系中人民法院作为审判机关拥有审判权，其以合法性原则为基石在行政诉讼中监督行政机关行政权的行使，并纠正行政权的滥用，促进依法行政。行政诉讼的一切活动必须在合法的前提下进行，合法性原则必须贯穿行政审判的始终。行政审判的最终目的是监督并纠正行政机关相关行政权的合法行使，保障当事人的合法权益。行政合同是行政机关为实现其行政权力范围内的某种行政管理目的而与相对人订立的协议，也应当遵循合法性要求。行政合同订立、履行、变更和解除都必须合法，其内容不得违反法律的禁止性规定。由此可见，合法性审查是对包括行政合同在内的一切行政行为审查的核心问题，行政合同的合法性审查在于监督行政机关是否依法行政，合同过程中有无滥用行政优益权。

其次，合理性原则是指行政行为的内容要客观公正、适当、符合合理性。但是我国的行政审判中采用的是合法性审查原则，这样就基本排除了合理性审查。然而在行政权对社会活动日益渗透的今天，这种排除合理性审查的做法在行政合同纠纷案件中显然是不可取的，仅仅依靠合法性审查原则已经不能适应当前行政纠纷的需要了，单一的合法性审查原则明显缩小了行政合同案件的审查范围。行政合同作为一种具体行政行为，只有符合行政行为各种合法的要件才能产生相应的法律效力，其内容是行政机关与相对人双方合意的结果，是双方意志的体现。但由于行政合同中双方的地位不平等，为防止行政机关一方利用优势地位订立“霸王合同”，行政合同内容的合理性自然成为理论和实践中应当解决的重点问题。因此，在行政合同纠纷的司法审查中，只坚持合法性审查而忽视合理性审查将使行政合同相对方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主体在行政合同的变更解除上享有行政优益权。这种行政优益权是自由裁量权的集中体现，也表明了行政主体与行政相对人在行政合同中的不平等的法律地位。为防止行政主体滥用优益权侵犯相对人的合法权益，必须以合理性来加以制约，只有通过法律合理的限制才能保证行政机关自由裁量权的正确行使。在合理性原则的具体适用中还应当引入“不当连结禁止原则”，此原则是指行政机关行使公权力，从事行政活动不得将不具事理上关联的事项与其所欲采取的措施或决定相互结合，尤其是行政机关对人民施以一定的义务或负担，或造成人民其他的不利，其采取的手段与所欲求的目的之间，必须存在有合理的连结关系。[6]其目的在于避免行政主体凭借其优势地位，使相对人负担不相当、不公正的给附义务，维护契约合理、公平，保护相对人合法权益，弥补相对人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因为合同行为都是当事人各方经过协商一致以明确相互间的权利、义务所达成的协议，在享有权利的同时也要受义务的约束，违约需承担责任，而行政合同也是合同的一种，所以也不例外。其约束力主要表现在两个方面:其一，对行政相对方的约束力。对于生效的行政行为，相对方必须遵守，服从和执行；其二，对行政机关的拘束力。要求行政主体守信践诺，合同一经成立和生效就必须履行合同义务而不得无故毁约，行政主体违约必须承担责任，任何特权、优势地位以及部门利益或地方利益都不应成为免责事由，即使基于情势变更和公共利益的需要单方面变更、解除合同也应事先与相对人协商并给予公平的损失补偿。行政合同与一般的行政行为不同，它可以实现法定下的约定，即行政机关具有较大裁量权，可在法律规定的范围内与民协商达成合意。行政合同是一种积极行为，能更好地发挥相对方的积极性、创造性。有效弥补了行政命令等刚性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基础上双方合意形成的，体现了自由意志性、民主性、平等性的特点。所以人民法院在对行政合同进行合法性和合理性审查的同时，还应对双方行为是否违约进行审查，若违约则必须承担违约责任，以最大程序地彰显契约的自由、平等、诚实信用、义务责任等特质。违约性审查原则的具体适用应针对违约责任来确定，相关补救方式可以借鉴《合同法》的相关规定。

（二）对本案判决的考量

行政诉讼判决，简称行政判决，是指人民法院在审理行政案件终结时，根据其既已查清的实际情况，根据现有的相关法律、法规对行政案件的实体问题所作出的终结性处理决定。[7]我国《行政诉讼法》和最高人民法院的《若干解释》总共规定了六种行政诉讼判决方式。即判决 确认判决维持、判决履行义务、判决变更、判决撤销、和判决驳回诉讼请求。而在行政合同过程中行政机关经常会、非法行使优益权，其行为可能造成违法和违约。人民法院对行政合同纠纷作出的判决必须符合行政合同的性质、特征。“对于行政机关在履行行政合同中的违法和违约行为，人民法院在作出判决时可以选择适用维持该行政行为的判决、撤销该行政主体的行政行为的判决、责令行政主体继续履行合同的判决等，同时还要针对违约方的责任作出相应的损害赔偿判决。”也就是说有关行政合同纠纷案件的判决既有针对合同内容的判决，包括确认合同无效的判决、确认行政机关的行为违法的判决和确认违约行为的判决；又有针对行政主体行使行政权的判决，包括继续履行合同的判决和撤销该行政行为的判决；还有针对行政合同结果的判决，即对受损害方的损害赔偿或补偿的判决。结合本案的判决内容可以看出，人民法院选择了判决履行义务，继续履行委培合同。本案中的被告作为行政机关在行政合同的签订和履行过程中依法享有行政优益权，但被告却以“市就业改革小组”的行政机关内部文件而滥用行政优益权，其擅自变更合同的情形并无法定依据，因此应当依法认定其行为违法。从民事的角度来分析，本案被告单方变更合同的行为已经涉及违约，具体体现在被告未履行生效合同的义务。因此，法院依据原告的诉求选择适用继续履行合约的判决也是正确、合理的。

四、行政合同司法审查完善的两点建议

当前我国的审判实践中还没有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理论界的一个学术概念而非法律概念。《行政复议法》及后来的《对行政诉讼若干解释》都倾向于将行政合同行为嵌入到行政诉讼的受案范围，且在司法实践中也产生了很多行政合同司法判例。针对我国行政合同司法审查方面的相关问题，对完善我国行政合同司法审查制度，我想提出如下建议：

（一） 应当明确将行政合同行为纳入具体行政行为的范畴

在《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》中最高人民法院将具体行政行为表述为“单方行政行为”，但行政合同明显是双方合意行为，因此这项规定也就把行政合同行为排除在行政诉讼案件之外了。这就使得人民法院在司法实践中处理行政合同纠纷时难以操作。随后出台的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》将行政诉讼的受案范围表述为“行政行为”，包括了“单方行政行为”和“双方行政行为”。但此解释并未明确将行政合同行为列入到行政诉讼的受案范围，同时也未对“具体行政行为”这一概念重新界定，最高人民法院对“行政行为”的扩大解释则导致了这一概念含糊不清，也缺乏司法实践的可操作性。笔者认为，最高人民法院应该对具体行政行为重新进行界定，把行政合同行为明确地纳入到具体行政行为的范畴。

（二）《行政诉讼法》中规定专门的“行政合同审理程序”

正因为行政合同具有行政性和合同性的双重属性，人民法院在处理行政合同案件时应以行政诉讼规则为主，同时参考民事诉讼规则。在民主法治时期，我们制定的行政合同司法审查制度首先要能让行政相对人获得相应的法律救济，其次要能够保障行政主体所预期的行政管理目标得以实现。所以将行政合同纠纷按照行政案件受案审理的同时一定要对现行的《行政诉讼法》进行适当修改。因为行政合同行为与一般的行政行为有着本质上的区别，人民法院在审理时应注意法律、法规的选择。为了司法实践的需要，笔者认为应在现行《行政诉讼法》中设立“行政合同审理程序”。此程序与普通的行政程序有以下几点区别：

首先，在行政合同纠纷中应当赋予行政机关及利害关系人相应的权。现行《行政诉讼法》忽略了跟行政合同有关的其他利害关系人的资格，在实践中跟行政合同有利害关系的公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害则无法得到司法救济。比如：行政机关与相对人恶意串通以损害他人的合法权益为目的而订立合同，或者行政机关与相对人在合同履行的过程中，蓄谋侵害相邻权人的合法利益，正因行政合同的对方当事人将会获得利益而不愿提起行政诉讼，则受损害的第三人的权益就无法得到救济。因此，除了行政相对人以外，只要在同一个行政合同纠纷中主张自己权益受到损害，与该行政合同存有利害关系的其他公民、法人、组织均可作为行政合同诉讼的原告。此外，我们还应该赋予行政主体可以作为原告参与诉讼的权利，行政机关在行政合同中拥有行政主体与合同当事人的双重身份，且行政合同不同一般具体行政行为具备双向性的特点。从民事诉讼法角度来看，行政机关理应拥有诉权，而现行行政诉讼法只规定由行政相对方提起行政诉讼，这种情况下保护行政机关依法行政则根本无从谈起。如果行政机关的依法行政不能通过行政诉讼得到保护，行政机关自身便会选取对自己有利的途径进行操作，这样就会出现更加不利于行政相对人的情况。这就要求在审理案件的过程中也应根据原告的诉讼请求而对有关的双方行为进行审查，而不是现在的只审查行政机关的行政行为，审查的结果也不应只是对行政行为的处理。

其次，在审理行政合同案件时应采用合法性和合约性的审查标准。现行行政合同司法审查制度只确立了“合法性审查原则”，与传统的单方具体行政行为的审查标准相同，但行政合同却是一种新型的行政行为方式，传统的司法审查原则早已无法适应新时期的行政合同诉讼。并且行政合同诉讼结构若成为双向性的诉讼结构，当行政机关成为原告而行政合同的相对人成为被告时，人民法院在审理行政相对人的行为时也就不能对其适用合法性审查原则了。基于此，行政合同纠纷的司法审查原则应采用合法性审查原则和合约性审查原则，但主要还是应该采用合法性审查原则。

再次，在各方的证明责任分配上法院应综合考虑双方的举证责任问题。举证责任是指在诉讼过程中，无法确定权利发生或消灭的法律效果所必须的事实是否存在时，对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。[8]一般的行政诉讼都是由行政主体承担举证责任的，但行政合同具有行政性和合同性的双重属性，因此要视具体情况来确定举证责任的分配。对于行政主体单方面变更或解除合同、行使制裁权而引发的纠纷，行政主体应对其行使的主导性权利的合法性承担举证责任。而对于涉及到损害赔偿、违约责任的问题时，因类似于民事合同案件，则应由行政主体或相对人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。

最后，对于非法律强制性规定的合同内容可以引进调解的方式结案。现在的行政诉讼案件除行政赔偿案件以外并不能以调解的方式结案，主要是因为行政主体和相对人的法律地位不平等，行政主体不能随意的放弃自己的职权。虽然行政合同诉讼不同于一般的单方行政诉讼，但也不是所有行政合同案件都可以适用调解的，只有涉及合同的履行期限、报酬、违约金等相关内容的案件才可以调解。人民法院在制作调解协议时必须遵循“自愿、合法”的原则，并且不得违反法律、法规、公共利益等，否则调解无效。

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[1]载，于2013年5月10日访问。

[2]罗豪才：《行政法学》，北京大学出 版社20__版，第180页。

[3]余凌云：《行政法上的假契约现象》，载《法商研究》20__年第5期。

[4]毕可志：《论对行政合同纠纷的司法救济》，载《法学》20__年第4期。

[5]杨解君：《试行政法理念的塑造---契约理念与权力理念的整合》，载《法学评论》20__年第1期。

[6]李建良：《行政法不当连结禁止原则》，载《月旦法学》20__年第3期。

第3篇：司法合同范文

[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼，但现行诉讼结构，包括判决都是建立在单方的行政行为之上的，这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则，放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用，同时增加判决类型，以适应实践的需要。

随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。

一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析

随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。

但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。

在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：

1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。

现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。

2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。

针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。

3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。

如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利而，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。

二、行政合同案件司法判决的正确适用

正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：

(一)针对行政合同的判决

1．行政合同的无效确认判决

合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：

(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；

(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；

(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；

(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；

(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；

(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；

(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；

(八)违反法律的强制性规定的其它情形。

须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。

2．行政合同的撤销判决

当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。

由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。

3．行政合同的变更判决

当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。

4．行政合同的解除判决

在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。

5．行政合同的履行判决

作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。

(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决

如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。

(二)赔偿或补偿判决

行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。

三、关于增加禁止令判决的探讨

当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提讼，理由如下：

第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以的前提。超级秘书网

第二，立即是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中，一般认为行政机关享有适度的主导性权利，在相对人违约时，行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益，防碍相对人的履约行为时，相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院，请求人民法院阻止该违约行为。

第4篇：司法合同范文

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-077-02

2009年，某食品企业与某贸易公司之间签订了一份价值300余万元的食品买卖合同。在买卖合同中，买方贸易公司提出，在合同签订后会先付预付款20%，在收到货物后会立即支付剩余所有款项。由于食品公司在之前与贸易公司签订过几次少量的买卖合同，且贸易公司在收到货物后也及时支付了货款。食品公司认为贸易公司的信誉良好，遂按照合同的约定按时支付了所有了的货物。但货物在被贸易公司签收后，即被该公司抛售，公司也被注销，经查，这是由贸易公司“煞费苦心”策划的一起诈骗案。造成食品公司损失的最主要原因在与食品公司并没有对买卖合同进行细致的审查，造成公司面临严重的经营风险损失。因此，若想在市场经济中站稳脚跟，确立自己的市场地位，不仅要确立自己的竞争优势，更要在经营中树立风险意识，加强合同审查，避免遭受不必要的损失。

一、公司法务工作中合同审查和风险防范存在的问题

（一）公司法务管理意识不强

公司的法务意识是公司建立健全法务管理体系的前提，只有公司意识到法务部门的重要性，才能建立起完善的法务管理体系。首先，一些公司并没有建立专门的法务部门，甚至没有专门的法务人员。在公司签订合同的过程中，多是由公司的销售人员或者业务员直接与客户签订合同，对于合同的细致条款并没有仔细审查，因为多数销售人员或者业务员根本不具备独立审查合同条款的水平和能力，一些细节条款可能就会成为公司遭受损失的主要原因。其次，一些公司没有健全的法务管理体系。有些公司虽然有法务部门，但是由于管理不佳，法务部门的人员并没有肩负起应有的严格审查合同文本的责任。这主要与公司并没有将合同损失的责任归责到具体部门、具体人员有关；缺乏赏罚分明的管理制度是公司法务部门难以高效运行起来的前提。最后，公司法务部门的人员素质不高。一支高水平、高素质的法务人员是企业审查合同的重要基础，但许多公司的法务人员的素质并不高，而且公司也缺乏对法务人员的系统培训，导致他们的水平难以与日益复杂的合同文本审查需要相一致。

（二）合同文本不规范、条款约定不明

合同文本是双方签订合同的“意向书”，规定双方的关于合同的具体内容以及双方的权利和义务，明确、详细的合同条款规定能使公司避免因约定不明导致的无谓损失。但是，一些公司在签订合同时，对于合同的文本并不重视，签订的合同内容过于简单，导致双方之间约定的意思不明，出现纠纷时也无法通过合同文本的内容维护自身的合法权益。例如，有些公司在签订合同时规定，卖方需按买方的需求供货，在双方出现合同纠纷时，以合同法以及相关解释的规定加以解决。这样的约定根本不符合正规合同的规定，增加了双方在履行合同过程中承担的风险和损失，不利于维护公司自身的利益。

（三）忽略了合同的动态审查

合同的审查不仅体现在合同签订之前，也体现在合同签订后的履行过程中。在签订合同之前，根据对方公司的市场信誉、注册资本等因素对合同文本的内容进行审查，这是签订合同的前提。但是，在履行合同的过程中，由于公司的资金、经营状况、履行能力等都会不断的发生变化，在签订合同后的交货、验收以及结算等环节，都可能出现履行不能的情况。这就需要法务部门的人员及时跟进合同履行的动态过程，防止因对方履行不能给公司可能造成的损失。要认识到签订合同之前审查的必要性，更要在履约的过程中，审查对方的履约能力等经营状况，保障企业的合法权益。

二、合同审查和风险防范的具体策略

（一）组建专业化的法务人员

拥有一支高素质的法务人才队伍是公司在合同审查和风险防范方面的最重要保障。首先，有条件的公司要设立专门的法务部门，这样有助于实现公司业务的专门化分工，提高公司法务的管理水平和运行效率；没有条件的公司也要根据公司规模以及业务的需要，聘用专门的法务人员，使得合同审查与风险防范工作由专门的法务人员来处理。其次，招聘专门的法务人员。合同审查与风险防范是一项要求极高的工作，必须由具备该学科知识的人才来胜任。公司应当招聘那些法学科班出身、拥有法务工作经验的员工，这样有助于公司的法务工作尽快开展起来。最后，定期组织法务员工培训。在市场经济环境下，公司运行的风险不断增加，只有及时为员工培训必要的知识，才能更好的做好合同审查和风险防范工作。公司可以定期组织员工到高校学习专业的法务知识，请教授为员工们讲解合同审查的必要理论知识；还可以邀请优秀的法务专家到公司为法务部门员工授课，提高他们在合同审查工作中发现问题、分析问题、解决问题的能力；以法务工作的实际案例为基础进行讲解，丰富员工的法务工作经验。

（二）合同文本的具体审查

1.合同主体的审查

对法人资格审查，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。对非法人单位的资格审查，应审查其是否按规定登记并取得营业执照；有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。对自然人的资格审查，主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力；如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定人的追认。对代订立合同的人的资格审查，一定要审查人的身份和资格，即是否有被人签发的授权委托书，其行为是否超越了授权范围，最后审查其权是否超出了权限。对于从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营的特殊行业的当事人，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质，在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。

2.合同内容的审查

合同内容的审查包括合同名称是否合法，避免张冠李戴，似是而非；标的物本身是否合法，审查标的物是否属禁止或限制流通等；另外还需审查履行方式是否合法，生效方式是否合法。合同内容要尽可能明确、具体，避免出现模糊词语等可能导致出现纠纷时无法分清责任的情形。例如，对于合同中约定，如果出现纠纷，双方应按合同法的规定予以解决。对于这样的合同就要根据合同的性质和特点及时作出修改。此外，还要注意格式合同的审查。例如，对于对方提供的格式文本，要仔细审查该合同是否符合合同法的规定，有无格式条款，在审查后就合同内容要求对方做出合理的解释，如果双方的理解不一致应重新修订该条款。

3.违约责任的审查

违约责任的审查也是合同审查中最重要的工作。审查时应注意，如果合同是由对方起草的，应细致审查合同中是否存在不平等的违约责任条款以及加重己方责任的违约责任条款，对于发现的要及时协商修改。

4争议解决方法

合同发生争议以后，争议的解决方式和管辖法院往往也是双方所关注的焦点。合同应明确双方出现纠纷时的解决方式，并按合同法的有关规定，约定争议解决的地点。可以约定为，由双方协商解决或者申请某某仲裁委员会仲裁，或者约定向某方（供方或需方）所在地人民法院诉讼解决。

第5篇：司法合同范文

1.转包合同。①概念。转包合同，指承包人以营利为目的，将承包的工程"全部"交由第三人完成的行为。②法律效果。(a)转包合同一律无效;(b)承包人非法转包的，发包人有权解除建设工程施工合同(《建设工程施工合同解释》第8条);(c)收缴当事人已经取得的非法所得。

2.分包合同。

(1)合法分包合同。合法分包合同，指建设工程的承包方(勘察人、设计人、施工人)经发包方同意后，依法将其承包的"部分"工程交给第三人完成的行为。合法分包应具备三个条件：①经发包人同意;②被分包的工程只能是承包人承包的"部分"工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程;④分包人具有相应的资质;⑤只能分包一次，分包人不得再分包。

(2)违法分包合同。违法分包合同，指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。下列违法分包合同均属无效合同：①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人;②分包人不具有相应的资质;③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人;④分包人将其分包的工程再分包。

(3)分包人的连带责任。无论是合法分包合同还是违法分包合同，工程质量不合格的，分包人与承包人对发包人承担连带责任。具体而言：①分包合同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(《合同法》第272条第二款)。②违法分包或者非法转包的，因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼(《建设工程施工合同解释》第25条)。

(二)建设工程施工合同无效的情形

下列建设工程施工合同无效：①非法转包合同。②违法分包合同。③承包人未取得或超越相应资质的。但是，承包人在建设工程"竣工前"取得相应资质的，不按无效处理。④没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。⑤建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

(三)建设工程施工合同无效时实际施工人的权利

1.实际施工人的工程价款请求权

(1)建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。

(2)建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。修复后经竣工验收不合格的，实际施工人无权请求支付工程价款。

2.转包、分包合同无效时的诉讼当事人。

(1)实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉。

(2)实际施工人也可以直接以发包人起诉。此时，人民法院"可以"追加转包人或者违法分包人为"本案当事人"。需要注意两点：①法院是"可以"追加，而不是"应当"追加。②法院可以追加发包人为"当事人"，即追加为无独立请求权的第三人或者追加为共同被告(《建设工程合同解释》第26条)。

(2006-3-62)甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?

A.乙、丙之间分包合同有效

B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同

C.丙可以乙为被告诉请支付工程款

D.丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人

【答案】ABD

(2010-3-59)甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的?

A.上述工程承包合同均无效

B.丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿

C.甲公司有权要求丁公司承担民事责任

D.法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

【答案】BCD

(四)承包人的优先受偿权

1.承包人优先受偿权的构成要件

构成要件有四：①建设工程合同有效;如果合同无效，承包人不享有优先受偿权;②发包人不支付到期价款;③经承包人催告后，发包人在合理期限内仍未支付;④建设工程在性质上适宜折价或拍卖。

第6篇：司法合同范文

最近，我们对今年以来信用社起诉的借款合同案件特别是信用社败诉的案件进行了调查分析，目的是从审理案件角度，找出你社在签订、履行合同以及诉讼过程中应注意的问题，并向你社提出一点建议，这些建议如能被采纳并能收到一点效果，我们将不胜欣慰。

一、借款人、保证人主体方面存在的问题

合同主体存在缺陷是导致合同无效，甚至信用社败诉的最常见原因。从今年以来审理的案件来看，合同主体缺陷主要表现在两个方面：

1、非自然人的法人、组织作为借款人或担保人签订合同时未提供营业执照。无营业执照的“法人”、组织（如乡镇财政所、农经站、未申领营业执照的煤矿等）无资格从事民事活动，其签订的合同无法律约束力。实践中一旦出现这种合同，往往难以确定责任主体，且证明难度大。

建议：严格审查借款人、担保人的资格，除自然人签订合同时必须提供身份证明外，法人、组织签订合同必须提供经年检有效的营业执照。

2、合同载明地址与实际地址不符。这个问题主要表现在自然人作为借款人或担保人上。如借款合同或担保合同中写的地址是杨庄镇某村的，但在诉讼中却发现该人实际是石桥镇某村的，或者是鲁山的。查明当事人身份是诉讼的前提，上例中从法律上应认为二者不是同一人，严格来讲属被告不明确，以民诉法第108条之规定，后果是裁定驳回原告的起诉。

建议：提高信贷员的法律意识和职业道德，签订合同时查明对方身份。

3、合同当事人既未亲自签订合同，亦无委托书。诉讼中借款人或担保人不承认借款或担保的现象屡见不鲜，比如某社诉许某、赵某一案，可能是担保人赵某自己拿着许某的身份证办理的借款手续，诉讼中许某不承认自己签合同，由于赵某下落不明，信用社因无法证明谁是行为人而败诉。

建议：加强对信贷员的责任心教育，在签订合同时，一定要让借款人或担保人亲自在合同上签字，无法亲自在合同上签字的，应有有效的委托书，避免留下类似的后遗症。

二、时效、期间方面存在的问题

超诉讼时效案件依然存在，因超诉讼时效、担保人脱保，在立案、审理时请求“通融”的现象并不罕见。这是一个老问题了，其成因、危害和后果无须再谈。

建议：一是要进一步健全制约机制，加强内部监督。二是信贷员、基层社不要回避问题，发现问题要及时处理，争取主动。三是摒弃拖拉工作作风。

三、合同履行中存在的问题

个别案件，信用社履行合同的手续不完善、还没有严格按照合同的约定履行。常见的是借款人是甲，而误将款交付给乙；

款未直接交付借款人，受借款人委托处分借款但无委托手续。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，担保人是牛xx，合同的签订没有任何问题，只是最后该社在履行合同时，认为翟xx与牛xx是夫妻，所以没有把款交付翟xx，而是把款交付给了牛xx，诉讼中当事人提供证据证明贷款时双方就已离婚，引起了不必要的纠纷。

建议：真正树立严格依法履行意识，摒弃按“理”办事的习惯。在日常工作中，一定要严格依法放贷，严格遵守合同的约定。

四、诉讼程序方面存在的问题

1、个别人有时出庭不及时。

2、格式化诉状的使用太机械。格式化诉状的使用给工作人员带来了一定的方便，减轻了劳动强度，但是个别社在使用中太机械、太死板，没有考虑格式诉状所未能涵盖的内容，这样既不严肃，又不利于保护原告的合法权利。

建议：单笔无其他特别情况的贷款，起诉时可以使用格式化诉状；二笔以上贷款合并起诉或有其它特别情况时，不宜使用格式化诉状。

第7篇：司法合同范文

县信用联社：

最近，我们对今年以来信用社的借款合同案件特别是信用社败诉的案件进行了调查分析，目的是从审理案件角度，找出你社在签订、履行合同以及诉讼过程中应注意的问题，并向你社提出一点建议，这些建议如能被采纳并能收到一点效果，我们将不胜欣慰。

一、借款人、保证人主体方面存在的问题

合同主体存在缺陷是导致合同无效，甚至信用社败诉的最常见原因。从今年以来审理的案件来看，合同主体缺陷主要表现在两个方面：

1、非自然人的法人、组织作为借款人或担保人签订合同时未提供营业执照。无营业执照的“法人”、组织（如乡镇财政所、农经站、未申领营业执照的煤矿等）无资格从事民事活动，其签订的合同无法律约束力。实践中一旦出现这种合同，往往难以确定责任主体，且证明难度大。

建议：严格审查借款人、担保人的资格，除自然人签订合同时必须提供身份证明外，法人、组织签订合同必须提供经年检有效的营业执照。

2、合同载明地址与实际地址不符。这个问题主要表现在自然人作为借款人或担保人上。如借款合同或担保合同中写的地址是杨庄镇某村的，但在诉讼中却发现该人实际是石桥镇某村的，或者是鲁山的。查明当事人身份是诉讼的前提，上例中从法律上应认为二者不是同一人，严格来讲属被告不明确，以民诉法第108条之规定，后果是裁定驳回原告的。

建议：提高信贷员的法律意识和职业道德，签订合同时查明对方身份。

3、合同当事人既未亲自签订合同，亦无委托书。诉讼中借款人或担保人不承认借款或担保的现象屡见不鲜，比如某社诉许某、赵某一案，可能是担保人赵某自己拿着许某的身份证办理的借款手续，诉讼中许某不承认自己签合同，由于赵某下落不明，信用社因无法证明谁是行为人而败诉。

建议：加强对信贷员的责任心教育，在签订合同时，一定要让借款人或担保人亲自在合同上签字，无法亲自在合同上签字的，应有有效的委托书，避免留下类似的后遗症。

二、时效、期间方面存在的问题

超诉讼时效案件依然存在，因超诉讼时效、担保人脱保，在立案、审理时请求“通融”的现象并不罕见。这是一个老问题了，其成因、危害和后果无须再谈。

建议：一是要进一步健全制约机制，加强内部监督。二是信贷员、基层社不要回避问题，发现问题要及时处理，争取主动。三是摒弃拖拉工作作风。

三、合同履行中存在的问题

个别案件，信用社履行合同的手续不完善、还没有严格按照合同的约定履行。常见的是借款人是甲，而误将款交付给乙；款未直接交付借款人，受借款人委托处分借款但无委托手续。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，担保人是牛xx，合同的签订没有任何问题，只是最后该社在履行合同时，认为翟xx与牛xx是夫妻，所以没有把款交付翟xx，而是把款交付给了牛xx，诉讼中当事人提供证据证明贷款时双方就已离婚，引起了不必要的纠纷。

建议：真正树立严格依法履行意识，摒弃按“理”办事的习惯。在日常工作中，一定要严格依法放贷，严格遵守合同的约定。

四、诉讼程序方面存在的问题

1、个别人有时出庭不及时。

2、格式化诉状的使用太机械。格式化诉状的使用给工作人员带来了一定的方便，减轻了劳动强度，但是个别社在使用中太机械、太死板，没有考虑格式诉状所未能涵盖的内容，这样既不严肃，又不利于保护原告的合法权利。

建议：单笔无其他特别情况的贷款，时可以使用格式化诉状；二笔以上贷款合并或有其它特别情况时，不宜使用格式化诉状。

3、随意变更诉讼请求。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”该规定施行前，法律对当事人在诉讼过程变更诉讼请求是没有限制的，该规定施行后当事人增加、变更请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。诉讼中还有随意变更诉讼请求的现象，应引起足够的重视。

第8篇：司法合同范文

关键词：建设工程合同 法律制度 理论 商法 反思

一、我国建设工程合同法律制度的评析

工业化和城市化带来的不断增长的基础设施建设和住房建设的需求，加之投资的拉动，使我国建筑行业和房地产业正经历着前所未有的"黄金时代"。公路港航、铁路基建、商品住房、工商用房正在中国大地上拔地而起，特别是近几年房地产市场的蓬勃发展，极大地带动了建设工程领域的迅猛发展。但同时，新问题和新情况不断出现，法律制度的不完善、建筑市场发展的不规范，建设工程领域资金运作的不规范，建设市场主体对市场快速发展所引起的风险认识不足和准备不充分，导致我国有关建设工程的纠纷呈现爆炸性增长，这些因素已经成为中国建设工程领域难以摆脱的阿喀琉斯之踵。

建设工程合同被业内人士称为"小宪法"，在整个建设工程领域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映着建设工程领域存在的问题和痼疾。我国《合同法》对建设工程合同单独一章予以规定，《招标投标法》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规范对建设工程合同作出了进一步规范，初步建立起建设工程合同法律制度。但是，面对风云突变的建设工程市场和日益复杂的建设工程纠纷，现有建设工程合同法律制度中的缺陷和不足越发地暴露出来。建设工程不仅与国家利益、公共利益攸息相关，更直接关系到老百姓的安居乐业、城市形象和投资环境，关系到社会安定。因此，进一步研究和完善我国的建设工程合同法律制度是至关重要和刻不容缓的。随着工程建设实践中存在的问题引起广泛关注以及相关法律、配套法规的出台，建筑工程施工合同制度逐渐受到法学界的关注，一批学者投身到相关领域的研究和探讨中，有关建筑工程合同制度的专著、译著、编著和学术论文不断问世。综观国内有关建设工程合同的研究成果可以发现以下几点问题：（1）研究重制度研究，轻理论研究，多以现行法律规范为背景，如针对已被现行法确认的突破建设工程合同相对性、黑白合同的效力认定等方向的研究（2）前述重制度研究，轻理论研究的现状导致对理论研究的忽视，反过来使许多制度性选题研究未能取得良好的效果（3）突出解释论的立场，忽视了立法论的研究角度。（4）关于建设工程合同法律问题的研究重视程度不够，研究人员以从事工程建设和工程建设管理的工程师为主，以防范工程建设过程中的商业风险为主要研究方向，研究视野比较狭隘，集中于建设工程合同的管理等领域，研究缺乏系统性和法学视角。在实务操作过程中，上述研究的不足导致我国的建设工程合同法律制度产生了大量亟待厘清和解决的问题，如在我国建设工程法律制度的研究中，尚未形成对建设工程合同法律规范的性质、属性、价值等基本问题的共识，对建设工程合同特殊性的认识和重视不足，对建设工程合同在《合同法》中的地位、建设工程合同法律规范中大量存在的强制性规范的性质与作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解释原则、默示条款的理解，习惯和商事惯例的适用等问题研究尚浅。在司法审判过程中，建设工程合同纠纷专业性强、主体关系复杂、涉及标的关涉经济民生且绝大多数数额巨大的特点①，使得建设工程合同纠纷的司法审判理念和理论原则的把握变得至关重要，但有关建设工程合同纠纷的司法审判理念和理论原则却没有得到应有的重视。

二、从商法学视域思考建设工程合同法律制度的合理性和必要性

我国建设工程合同法律制度出现诸多问题的本质原因是缺乏理论基础的支撑和指引。理论基础的缺位导致规范定位和规范配置出现重大缺陷，进而导致了理论和实践中的一系列问题的产生。合同法作为商品经济的法律形式，是民法的重要组成部分，在英美法系甚至成为与财产法、侵权行为法等并列的独立法律部门。在合同法法律制度的发展、完善过程中，合同法理论研究的推动作用是毋庸置疑的。合同法的基础理论是合同法立法、法律适用的的核心和灵魂。也正是因为合同法理论对合同法无可替代的作用，使得合同法理论研究成为民法学中一颗璀璨耀眼的明星。建设工程合同是我国合同法明文规定的有名合同，其适用合同法基本理论是无可争议的，但同时也应该认识到，建设工程合同与其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，这种特殊性从国家出台了数量众多的专门针对有关建设工程合同的行政法规、部门规章、地方性法规和裁判规则就可见一斑。针对某一特定类型的合同出台如此众多的法律规范，这在合同法立法中是独一无二的。这种特殊性具体体现在建设工程合同主体的严格性、标的的特殊性、国家监管的严格性、缔约方式的强制性、合同内容的专业性和技术性、合同款项支付的特殊性、瑕疵担保责任的强制性、与公共利益联系的紧密性、实际操作的复杂性等诸多方面②。在构建和理解我国的建设工程合同法律制度时，忽视上述特殊性的存在，必然会导致合同法律制度的缺陷与不足。正确认识和处理这种特殊性需要基础理论的支撑与指引。通过上述分析可以看出合同法的一般理论不能完全有效涵摄这种特殊性。传统的建设工程合同法律制度过度依赖于合同法基础理论，因此造成了我国建设工程合同法律制度基础理论的严重缺位，导致建设工程合同法律制度中的每一个环节和节点就像失去了引线的珍珠项链上的珍珠一样散落无序，失去了法律制度应有的逻辑和层次结构，致使法律的滞后性和不周延性最大程度地暴露出来，进而造成了法律适用的一系列难题。

笔者认为，上述问题的解决有赖于建设工程合同基础理论的重构，有赖于对建设工程合同的重新思考与定位。笔者在法律实务中接触了一些建设工程合同纠纷，对建筑工程合同的订立、履行过程中、司法审判过程中出现的问题有比较深入的了解。在解决这些问题的过程中，常常感觉到虽然有关建设工程合同的法律规范众多，但众多的法律规范却仿佛没有内在的联系和衔接，这种法律制度的内部是松散的，无秩序的，在讲究法理和法律逻辑、具有博大精深的理论体系的民法领域，这是让人难以接受的，也是令法官、律师等法律从业者深感不适的地方，因为缺少了系统的理论支撑，法律从业者的能动性大大降低，甚至会成为从法律规范中寻章摘句的机器，追根溯源，之所以实践中会产生这样的问题，基础理论的缺失是首当其冲的重要因素。有鉴于此，在梳理我国现行的有关建设工程合同的法律规范的基础上，笔者发现跳出合同法的窠臼，商法的基础理论也许可以为建设工程合同法律制度理论基础的缺失提供"补给"， 将商法学基本理论、原则、理念和国外有价值的立法例运用到建设工程合同的研究中去，借鉴商法学特有的研究方法和理论，研究有关建设工程合同法律制度的基本原则、理念和规范的定位、配置，解决建设工程合同立法、司法审判过程中出现的问题。

从商法学的角度反思我国的建设工程合同法律制度，有必要对商法学的研究作一简要回顾。以1992年提出建立社会主义市场经济体制的战略构想为参考坐标，中国开始了较大规模的商事立法活动，商法学研究随之也进入了蓬勃发展的阶段。但是，正如赵旭东教授在《商法的困惑与思考》中所言"商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的"、"我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法，我们知道它的过去， 但我们却说不清它的现在， 也看不透它的未来"。的确，在日益发展的背后，商法学上空仍然笼罩着需要学者、后进去驱散的迷雾，关于商法独立性的争论、对于商事立法模式的选择与立法体系的构建，这些问题需要进一步的探讨与研究。虽然这些问题是商法学的基础问题，但却不意味着其他有关商法学问题的解决必须以此为前提。笔者旨在以商法学学者已取得广泛共识的商法独特的理念、原则和规范体系等理论研究成果为依托反思建设工程合同法律制度，而不涉及诸如民商合一、民商分立这些宏大且有较大争议的商法理论命题。

以商法学的基础理论为理论背景，透过商法学视角重新审视和思考建设工程合同，有其合理性和科学性。首先，商法学的研究对象、法律规范和建设工程合同制度的研究对象、法律规范具有高度的一致。商法的主体和建设工程合同的主体都是运用专业知识和专门技能来追求实现营利目的法人主体。其次，商法规范和建设工程合同法律规范中都存在大量的强制性规范，其在本质上都是国家利益和公共利益的深入渗透，其定位和配置原则也应是一致的。再次，建设工程合同具有强烈的商事合同属性，应属商事合同范畴。建设工程合同法律制度强调的交易效率、交易专业恰恰是商法所具有的特殊价值。因此，笔者认为，将商法学原理应用到建设工程合同法律制度中在理论上具有合理性和科学性。

从商法学角度反思我国的建设工程合同法律制度也是十分必要的。对建设工程合同的系统化、多角度审思可以为建设工程合同法律制度提供强大的逻辑化、系统化的理论支撑。如前所述，建设工程合同与其他一般民事合同相比其特殊性更加明显，忽视了这种特殊性，则必然会导致在特殊性存在的地带合同法基本理论适用的真空。在立法上，形成一方面无视商事合同和民事合同的区别将建设工程合同归类于一般民事合同并适用承揽合同的规范作为补充规定，一方面又规定了不同于一般民事合同的大量强制性规范的局面。在司法审判实践中，最高法已经明确提出商事审判的理念和原则，但对于商事审判的界定尚不明确，对于建设工程合同的审判是否属于商事审判的范畴尚不明朗。这种规范定位和规范配置的缺陷使建设工程合同的立法和法律适用疑难重重。商法的独特理论恰恰能填补这一理论真空地带，完善建设工程合同法律制度的理论基础，为建设工程合同法律规范的规范定位、规范配置及规范适用提供理论指导。

理论的发展有赖于具体实践、实证分析的推动，同时，理论也可以为实践的发展提供强有力的支撑。从商法学角度反思我国的建设工程合同法律制度，不是无视我国现行建设工程法律制度的闭门造车，而恰恰是对我国现行法律制度的有力回应。如在建设工程合同领域，我国先后出台了诸多的法律法规、部门规章、司法解释对建设工程合同予以规制，在这些法律规范中存在大量的强制性规范。但在建设工程合同的签订、履行过程和司法审判实践中，却经常出现对这些强制性规范的性质、作用、适用理解和把握的不到位。建设工程合同主体对这些强制性规范的理解不到位导致大量的合同纠纷，司法审判中法官对法律规范的理解出现偏差和错误导致建设工程合同纠纷审理中法律适用不统一、司法不公的现象，如在合同效力认定的审判中就出现对于合同效力的强制性规范的理解不同审判不一的现象。如果不对这些强制性规范的价值、社会实效进行分析，不对这些规范的微观结构和解释方法进行研究，那么正确制定、理解和适用这些强制性法律规范就会成为奢谈，而商法中恰恰存在着数量不少的强制性规范，商法中强制性规范的配置、适用等问题是商法学的一个重要命题③，将商法学的理论研究成果运用到建设工程合同强制性规范在合同订立、履行、司法审判中出现的问题和疑惑的解决中，无疑会对实践大有裨益，在合同订立、履行合同过程中加强法律对合同主体的指引作用，防止司法实践中认识不一、司法不公现象的发生。再如，商事合同制度越来越受到商法学学者的重视，特别是在制定《商法通则》作为我国商事立法的体系的理论逐渐得到多数学者支持的大背景下，商事合同作为商行为的主要体现而愈发受到重视。建设工程合同具有强烈的商事合同属性，应该在商事合同制度中对其予以规制。从商事合同的视角去审视建设工程合同实践中的相关问题，比如合同主体注意义务的认定、违约责任归责原则的适用、合同抗辩权的适用、交易效率和交易公平冲突的衡平等问题，很多问题就会迎刃而解。在司法实践中，商事审判作为大民事审判格局下的一项独立的审判工作已经得到了各级法院的广泛认可，在这种情形下，将建设工程合同纠纷纳入到商事审判的范畴是保证司法公正，保障经济社会健康发展的必然选择。而且，将建设工程合同与普通民事合同区分开而纳入到商事合同的范围，有助于促进合同主体加强对建设工程商业风险的评估与防范，对促进建设工程领域的交易更加迅捷、安全和稳定具有十分重要的实践指导意义。

三、建设工程合同法律制度商法学思考路径

重新思考与定位我国的建设工程合同法律制度，即要应用商法学独特的理念、原则和规范体系弥补建设工程合同法律制度基本理论的缺失，完善建设工程合同法律制度的规范定位和规范配置。针对建设工程合同法律制度缺乏理论支撑、立法松散庞杂、缺乏前瞻性等缺陷，提出有关建设工程合同法律制度的基本原则、基本理论；研究、解决建设工程合同法律制度中大量存在的强制性规范的规范定位、配置和适用问题，比如对技术性规范的作用、性质和适用的探讨，对有关建设工程合同无效的强制性规范的定位及适用的探讨；分析论证在理论上将建设工程合同归于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法审判中将建设工程合同纠纷归于商事审判范畴的合理性、必要性和可行性；分析、解决建设工程合同签订、履行过程中对习惯、商事惯例的认定和适用等问题。

当然商法的基础理论也不是完善的，相反，商法的基础理论是极其不发达和彰显的。一直致力于商法学研究的南京大学范建教授认为当今的商法研究关于公司法、证券法、票据法等商法具体问题的专题性研究取得了很大的进展，但对商法基础理论缺乏起码的关注，或说缺乏真正深入地关于商法理论体系的基础性研究。相对于公司法、证券法、票据法等商法专题的研究，商法基础理论更具有概括性、抽象性、逻辑性和包容性。从各国法律发展的历史和我国立法、司法实践的经验教训中可以看到，商法学的重大理论问题不解决，中国的商事立法和司法的健康发展是难以想象的④。而且，囿于我国民商合一的立法现状，商法在立法和司法中都没有与民法区分而独立存在，导致商法学的基础理论对立法、司法实践的指导、修正作用大大降低，这也是商法基础理论的研究和运用得不到重视的一大原因。将束之高阁的商法学基本理论运用到具体命题当中，让商法学基本理论"飞入寻常百姓家"，不管是对于商法学而言，还是对于建设工程合同法律制度而言，都具有至关重要的意义。正如一些法学家所倡导的那样，中国的法学研究目前需要从 "宏大叙事"到"微观论证"，需要从"价值宣示"到"规范建构"。

综上所述，本文认为，完善我国的建设工程合同法律制度，应当进行理论上的重新审视与思考，借鉴商法学有益的研究成果，使建设工程合同法律制度回归商法属性，关注法律制度的前瞻性和持续性，推动形成具有更强适应性的建设工程合同法律规范，推动我国建设工程合同立法的体系化和规范化。

注释：

①《建设工程合同溯源及特点研究》，重庆建筑大学学报，宋宗宇，温长煌，曾，2003年第5期

②《建设工程合同法律制度研究》，王建东，中国法制出版社，2004

③《商法强制性规范的历史流变》，张强，烟台大学学报，2011年第一期

④《商法的价值、源流及本体》，范健、王建文，中国人民大学出版社，2007

参考书目：

[1]谢鸿飞《承揽合同》法律出版社，1999

[2]黄强光《建设工程承包合同》法律出版社1999

[3]郭明瑞，王轶《合同法新论-分则》中国政法大学出版社1997

[4]史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社，2000

[5]郑立、英《企业法通论》中国人民大学出版社1993

第9篇：司法合同范文

补充协议竟在施工合同之前

2006年4月，浙江三鼎建设集团有限公司（下稱三鼎公司）承建了柳州望泰房地产开发有限公司（下稱望泰公司）在广西柳州的一处建筑工程。

双方的法定代表人原系朋友，合作意愿很快达成。

2006年4月30日双方先签订了该工程的《补充协议》，该时间早于2006年12月25日签订的备案《施工合同》八个月。

其间，三鼎公司向望泰公司交纳了500万元的工程保证金，并提前开展相关的工作。

此时，望泰公司还未进行招投标程序。双方约定待正式招投标、施工图纸出来之后，再按照新的备案合同来执行。按照行业规定，也应以备案合同为准。

8个月后，望泰公司进行了招投标。此时，建筑材料和人工费用大幅上涨，双方同意调整合同价款、工期等内容，并对权利义务作了新的约定。双方于2006年12月25日按照正常招投标程序，签订了《施工合同》，按照相关政府部门的要求进行了备案，并且在备案的《施工合同》上明确注明“无补充协议”。

两年后，工程进行了竣工验收。

然而，双方就结算依据问题产生了纠纷：三鼎公司要求按照备案的《施工合同》，而望泰公司则坚持按照《补充协议》进行结算。

为此双方对簿公堂。柳州市中院一审支持了望泰公司。

三鼎公司的律师认为，法院在审查补充协议是否有效时，应当参看补充协议是否改变了原合同的“实质性内容”——主要指合同价款，也包括工期和质量标准是否一致。价款变更相对于中标合同总价款变化比例较大，导致双方当事人利益失衡的情况，有关工期、收取保证金等的约定更是严重违反了建筑业的相关法律规定，应当认定《补充协议》无效。

并且，本案的补充协议与《工程施工合同》的结算差价非常大，按照一审的鉴定报告二者相差1100万元之多。补充协议约定的取费、结算、分包、让利、违约责任等内容，也与《施工合同》不同，完全改变了双方施工合同的重要条款，导致了利益失衡，对双方的基本权利义务作了颠覆性的改变，对三鼎公司基本权利和义务造成了重大影响。

在审理期间，双方还就补充协议签订的时间争议不断。

按照常理，补充协议应该是在主合同签订之后，三鼎公司之所以要在在主合同签订前8个月时与望泰公司签订违背常理的补充协议，是因为着急拿到施工工程。

在一审期间，望泰公司说，补充协议在《施工合同》之后签订；而在广西高院二审期间，又说补充协议的签订时间与备案合同的签订的时间是同一天。

柳州发改委《通知》效力大于最高法的司法解释？

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2005年1月1日起施行）二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

一审法院在适用法律上认为，根据“柳州市发改委曾颁发《关于柳州市市区内工程建设项目招投标项目管理有关问题的通知》（下稱该通知），明确发包方式由投资者自行决定。本案争议的建设工程不宜界定为法律、行政法规规定必须进行招标的工程，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定”。

三鼎公司的律师认为，柳州市政府尚不具备立法的权力，其下属的发改委下发的通知更不属于地方规章。然而，该《通知》却被一审法院当作审理判决本案的法律依据。

退一步讲，即使按照望泰公司提交的该《通知》内容执行，也只是说明投资者可以自行决定是否采取招投标方式，但并不是说建筑施工合同可以不备案。因此没有备案的补充协议一样不能代替备案的《施工合同》。

一审法院就本案的工程合同纠纷向柳州市住房和城乡建设委员会进行了咨询，该委员会在2012年7月4日作出答复：“该工程是邀请招标方式进行的，属于我国招投标法调整的范围；本案备案的合同是属于中标的合同，程序合法，如果双方签订的补充协议原则上没有改变原合同的实质内容，并有合理、客观的理由，且没有违反国家、地方相关法律法规的，应予以认可，对是否使用司法解释的21条由法院考虑。”该答复法院并未采信。

但是，一审法院却采用了该答复的附件即柳州市房地产业协会《关于建设工程施工合同纠纷中补充协议有效性的行业意见书》，其稱补充协议符合法律规定：“是《工程施工合同》不可缺少的组成部分……补充协议确实是双方经过协商对合同的变更，而不是另行签订施工合同”。

三鼎公司的律师认为，望泰公司是柳州的地方企业。而三鼎公司是浙江的企业，该协会出具的意见书完全带有地方保护特色，明显偏袒一方。

备受质疑的工程造价鉴定报告

三鼎公司律师认为，一审法院依照桂众造价[2011]1421号工程造价鉴定报告（下稱《鉴定报告》）认定了本案的工程造价，但该鉴定报告既违反了法定的鉴定程序，又违反了基本的常识，内容不当，不能作为定案依据。

《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”第三十五条规定：“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”

但本案的《鉴定报告》的鉴定人员只有一名造价工程师，而且在《鉴定报告》的最后一页只有这名工程师的盖章，没有其本人签字，不符合《司法鉴定程序通则》关于最少司法鉴定人数等的规定。因此，该《鉴定报告》违反了法定的鉴定程序，应重新进行鉴定。

《鉴定报告》鉴定该工程的建筑面积为52263平方米，鉴定结果为：土建及安装工程合计，按补充协议价为30945189.07元，扣除工程逾期罚金的情况后总价为25015189.07，（即土建造价为每平方米478元左右）；按《施工合同》价为36004672.02元。（即土建造价为每平方米689元左右）。

该鉴定报告鉴定的土建造价单价为每平方米400-700余元之间，这个价格完全背离了一般的建筑常识，在该地域该时间根本不可能建房，何况本讼争的工程是框架剪力墙结构的高层住宅，还带地下室，这个造价完全背离了建筑业一般价值规律，违反了基本的建筑常识。

另外，该《鉴定报告》严重不公，其根据补充协议和施工合同计算的结果相差1100万元。所以，望泰公司坚持要求按照补充协议来执行。

更令人不可思议的是，在一审法院审理时，在被告没有就违约责任提出赔偿的前提下，一审法院竟为被告争取违约金。