保险法律论文精选(九篇)
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第1篇：保险法律论文范文
保险业是一个受到法律高度监管和干预的特殊行业，它的发展与法律强制规范的内在关联度，要大大高于其他的金融行业。从我国现阶段情况看，保险市场竞争秩序久治不愈，与作为市场主体的保险公司体制落后、机制不活直接相关，但根源在于法律制度设计和法律实现方式存在缺陷。
在法律制度的设计上，受历史条件的限制，现有保险法律制度的立法本意，还远未回归到以市场机制为基本的资源配置方式、公司企业法人自担风险的本位上。
现有保险法律制度一个重要缺陷是，忽略了市场主体利益最大化的合理预期，规定强制性义务的同时，不重权利的相应保障。保险公司营销员法律地位的悬而未决和尚存的保险资金投资渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度设计单纯考虑了法律的强制性因素，对与其它学科的交叉研究和吸纳不够，如经济学在节约法律成本方面，心理学在分析市场行为方式方面，社会学在研究群体效应方面等。
法定公司的类型过于狭窄，企业运作机制也未进行强制性规范，使得保险法律制度的调整范围和调整效果十分有限。保险法继承了公司法按所有制形式进行立法的思路，强制规定有限责任和国有独资两种组织形式，而现阶段仍具有发展土壤的合伙制、互助合作制和集团公司，未能在法律上予以明确和规范。
同时，现有法律制度对市场经营主体分权制衡和法人治理机制的规定，过于粗糙和原则，没有强制性规定，这也是一些市场主体经营粗放、内控制度虚设和经营违规的一个重要原因。此外，对运营资本的规定缺乏灵活性，对注册资本要求过高，不利于自然人资本、民营资本和外国资本等社会资本进入保险业。
从执法上看，实践中一些问题需要正视：
制定规则，维护秩序，是监管主要职能之一。但衡量一个监管机构是否尽职，不完全在于制定的法规多么完善健全，更在于它实施“法治”的含量和执法的效能。当前的主要问题首先不是缺少法律，而是法律执行不到位。
二是法律的实现上依赖于行政方式，执法程序不规范。在市场秩序的整顿上，“运动式”执法加大了执法成本。
三是对公司自律和行业自律在规范市场竞争秩序中的作用，估计过高。在市场竞争秩序的治理上，法律是基础和前提，行业规范只能是补充。客观地讲，过去所投入资源建立的众多区域性保险行业自律组织，以及它们制定的各种自治章程、公约，在市场秩序的规范方面所起的作用有限，根本原因还在于市场化初期，适合行业自律组织发挥作用的条件还未成熟。
四是没有投入适当的监管资源，创制有效的保险争端投诉解决机制。保险合同属标准格式合同，保险产品技术含量高，决定了保险业的消费者比其他金融业更容易受到伤害。现阶段我国保险行业没有重视具独立权威的仲裁机构的作用，把问题主要交由保险公司协商和法院裁决，使一些争端得不到公正合理的解决，挫伤了投保人对保险市场的信心。
第2篇：保险法律论文范文
例一：原告将其购置的解放牌营运货车向某保险公司投保，某保险公司为原告出具了机动车辆保险单，该单明确了保险额分别为车辆损失险、第三者责任险，附加险中的车上责任险。在保险期限内，原告驾驶员驾驶被保险汽车，在通过无人看守铁路道口时与正在行驶的火车碰撞，致使汽车上一人死亡，三人受伤，铁路机车中破、车辆小破一辆。经事故调查处理委员会及公安机关认定，被保险车辆对该起事故负全部责任。
原告认为此事故属于保险责任范围，曾多次向被告提出索赔，保险公司以原告未投保附加险铁路道口险，而拒绝赔偿。
例二：原告向某保险公司投保了机动车辆保险，被告出具了机动车辆保险单，基本险部分，其中有车辆损失险；第三者责任险；另附加险部分，车上责任险。特别约定栏打印有“保险车辆通过火车道口时，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十四条有关规定，发生与火车相撞事故而造成的一切损失，保险人不负赔偿责任。”但保险人未就该条款向投保人明确说明。在保险期限内，某日夜间，被保险人在运输货物时，由驾驶员驾驶被保险车辆，当被保险车辆行驶至某平交铁路无人看守道口处，撞在正在行驶的铁路货物列车机后第14位、第15位车辆上，造成被保险车辆驾驶室内的被保险人等三人死亡，被保险汽车牵引车报废、半挂车严重破损，同时，该起事故造成铁路车辆报废，铁路线路及道口设备损坏。经事故调查处理委员会及公安机关认定，被保险车辆对该起事故负全部责任。原告向保险人索赔时，方知特别约定的内容，双方发生争议。
原告认为，保险人在机动车保险单中制定的特别约定内容违反了《中华人民共和国保险法》的有关规定，应当无效。
保险人认为，被保险人违反了保险合同特别约定的内容。原告的不符合事实，亦无法律依据。
要正确处理好这类案件，关键在于解决保险中的附加险铁路道口险和特别约定是否有效？
一、附加险铁路道口险和特别约定的内容是格式条款
附加险铁路道口险和特别约定的内容是保险人未与投保人协商，单方决定的，而且长期和重复针对不特定的投保人使用，因此，附加险铁路道口险和特别约定的内容是格式条款。
《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。合同法中规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规定，提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，该项义务的履行必须是在合同订立完成之前，体现和确立公平原则，确立当事人之间相应的权利和义务，保护格式合同中处于弱势的一方当事人的权利，限制制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利限制的盘剥，格式条款免除提供格式条款一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。
二、保险合同中的附加险铁路道口险和特别约定的内容的性质
保险人在保险单中的附加险铁路道口险和特别约定栏的内容系发生特别约定的事项后保险人免除赔偿责任，被保险人无权获取赔偿的问题，该特别约定是在基本条款外设定的实体权利义务，用于限制和排除被保险人实体权利，同时免除保险人实体义务的约定，对投保人关系着其投保合同的目的能否实现，直接影响双方当事人的实体权利义务关系，因此，附加险铁路道口险和特别约定实质是属于在中国人民银行批准的机动车保险条款外，以其自己事先拟定的格式合同形式，约定免除自己责任的条款，特别约定的内容其性质是责任免除条款。
三、机动车辆保险条款是机动车辆保险合同的法定条款
《中华人民共和国保险法》第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订；保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。为规范机动车辆市场行为，督促保险公司稳健经营，中国保险监督管理委员会根据《保险法》的有关规定，制定了机动车辆保险条款，并经中国人民银行批准，同时对机动车辆保险条款作出解释。
1997年8月20日中国人民银行、财政部银发〔1997〕358号《关于加强机动车辆保险业务管理的通知》中指出：各保险公司必须严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务，未经中国人民银行批准，不得变更条款内容，不得直接或变相降低保险费率。
1999年1月6日中国保险监督管理委员会发保监产[1999]2号发《关于重申机动车辆保险市场管理有关规定的通知》中指出，为打击机动车辆保险业务中存在的违法违规行为，规范机动车辆保险市场的经营行为，重申：凡经营机动车辆保险业务的保险公司必须严格执行中国人民银行下发的机动车辆保险条款和保险费率，未经中国保监会批准，各公司一律不得更改保险条款和变更保险费率。因此，机动车辆保险合同不同与其他的合同，机动车辆保险条款是机动车辆保险的法定条款，应当严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务。该法定条款没有制定附加险铁路道口险和特别约定栏的内容，保险公司自己制定的附加险铁路道口险和特别约定栏的内容，超出了机动车辆保险的法定条款，与保险法和有关保险规章是相抵触的。
四、责任免除条款未明确说明的，违背了保险合同的公平、诚实信用原则
保险合同是最大诚信合同。“最大诚信原则”既是对投保人的要求，也是对保险人的要求。按照该原则，投保人必须如实向保险人就保险标的的危险状况等重要事实作诚实的口头表达或书面陈述；保险人必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。因为投保人对保险业务比较陌生，有可能不知道免责条款的存在，或者不了解免责条款的法律意义，保险人应当采取合理方式提请投保人注意责任免除条款或者限责条款。
投保人向保险人投保的目的是为将来可能发生保险事故时，获得赔偿，投保人对免责条款享有知情权，保险人有义务向投保人作完整详细、客观、真实的说明，保险人作出说明时，不仅能提醒投保人阅读有关保险人的责任免除条款或者限责条款，而且应当对该条款的内容、术语、目的以及适用等作出说明，保险人不得隐瞒责任免除条款或者限责条款。如果保险人事先不明确说明，就违反了保险法的诚实信用原则，同时也违背了投保人投保的初衷真实意思，只有保险人向被投保人明确说明，使投保人明确其投保的法律后果和法律意义，由投保人作出选择决定是否投保，只有这样才能真正反映投保人的真实意思。否则，违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违背了保险人投保的真实意思。
五、保险合同中的责任免除条款未明确说明的不发生法律效力
保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，并有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，要求保险人对保险合同条款有说明的义务，在订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，保险合同中规定有关保险人免除责任条款的，保险人应当向投保人明确说明。根据保险法第十七条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
如何理解该条规定的“明确说明”是处理案件的关键所在。保险人认为，打印在保险单正面上的特别约定栏内的“保险车辆通过火车道口时，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十四条有关规定，发生与火车相撞事故而造成的一切损失，保险人不负赔偿责任”和保险单正面上明示告知栏内的“详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”，证明保险人已经尽到了明确说明的义务。
如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5号的批复对保险法第十七条规定的“明确说明”应当如何理解的问题进行了司法解释，该司法解释指出：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。根据最高人民法院的司法解释，明确说明必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险单正面上明示告知栏内的内容只能认定为在保险单上提示投保人注意，符合第一个条件。保险公司仅在保险单上的特别约定和明示告知内容，不足以证明尽到了明确说明的义务，因此，该免责条款不产生法律效力。
第3篇：保险法律论文范文
我国自1980年恢复国内保险业务以来，保险资金运用，大致经历了三个阶段：第一阶段从1980-1987年，为无投资或忽视投资阶段，保险公司的资金基本上进入了银行，形成银行存款；第二阶段从1987-1995年，为无序投资阶段，由于经济增长过热，同时又无法可循，导致盲目投资，房地产、证券、信托、甚至借贷，无所不及，从而形成大量不良资产；第三阶段始于1995年10月，为逐步规范阶段，1995年以来先后颁布了《中华人民共和国保险法》（简称《保险法》，下同）、《保险业管理暂行规定》等有关保险法律法规，但由于限制过紧，加之1996年5月1日以来的7次利率调整，使保险业发展带来新的问题，尤其使寿险业的利差损进一步扩大，因而，政府曾多次调整保险投资方式，1998年先后允许同业拆借、购买中央企业AA+公司债券，但仍解决利率下调对保险公司带来的压力，尤其难于解决寿险公司日益扩大的利差损。基于此，1999年10月28日，国务院批准保险基金通过证券投资基金间接进入证券市场，这是完善我国保险投资监管的一项重大举措，也是进一步发展我国保险业的重要步骤。
我国目前面临着加入WTO，这要求我国保险业参照国际准则；同时，已进入21世纪，由于各国的金融改革，金融自由化的浪潮，也给我国保险业带来了新的机会与挑战，这也迫使我国的保险监管应与国际大趋势相接轨。本文拟在比较海外保险投资监管法律规定之特点的基础上，对完善我国保险投资监管法律制度提出了若干拙见。
一、海外保险投资监管法律规定的一般特点
纵观海外许多国家或地区保险法及细则对保险投资的规定，尽管早期工业国或后起工业国和地区的投资方式及演进的阶段不同，但仍然存在以下几点带有共性的特点值得我们思索：
首先是确认和保证保险资金运用方式的多元性。在美国、日本、法国、德国、意大利、瑞士以及我国的台湾和香港的法律规定中，均规定了多种保险投资方式。这些方式具体包括：债券、股票、抵押贷款、不动产投资等。英国则通过司法实务确认保险投资方式的多元性。由于投资方式多样且较灵活，使得不同的保险公司根据自身的特点选择投资方式，将盈利性大、流动性强和安全性高的不同投资方式进行有效的投资组合，从而稳定了保险公司的经营，并进一步为保险业的发展提供了广阔空间。
其次是保险投资比例的限定性。不少国家和地区的法律在注重投资方式多样化的同时，也规定了投资比例。如美国纽约州、日本、德国、我国台湾等均有这方面的规定。这些法律规定不仅涉及了风险比较大的投资方式所占总投资的比例，而且规定了某一投资方式投资与有关每一筹资主体的比例，这样，前者有效控制了有关投资方式所带来的投资风险；后者有效控制了有关筹资主体带来的投资风险，从而为控制投资风险提供了条件。值得注意的是，保险投资比例随着保险业的发展阶段而调整。如日本，在保险投资方式比例方面：存款从1947年的1/3，调整为1956年的35%，1969年则废除了该规定，1998年则改为无限制；拆借贷款从1947年1/20降为1956年的5%、1958年的29%，1969年则废除了该规定，1998年则改为无限制；地方债券，从1947年的20%至1969年则废除了该规定，1998年则改为无限制；公司债券，从1947年的2/3，1987年则废除了该规定，1998年则改为无限制；股票则自1947年至1998年始终规定为30%；不动产则自1947年至1998年始终规定为20%.
第4篇：保险法律论文范文
【关键词】保险公司消费贷款保证保险履约责任
货款购车消费信贷履约保单借款合同
一、汽车消费贷款保证保险现状及存在的问题
近几年，我国汽车消费贷款业务发展迅猛。截至2003年11月末，汽车消费贷款的余额已达1800多亿元。全国“私车族”中，近20%使用了汽车消费贷款。2002年底，全国各金融机构汽车消费贷款余额为1100多亿元，而截至2003年7月底，仅四大国有商业银行的车贷余额就高达1409亿元。（1）从2000年起银行与保险公司联手打造汽车消费信贷的“蛋糕”使得汽车消费信贷不断升温汽车消费贷款保证保险市场越做越大。汽车消费贷款保证保险业务的大力发展也带动了其它车辆险业务的发展。汽车消费贷款保证保险甚至成为一些保险公司的主要业务增长点，有些保险公司的分支机构的汽车消费贷款保证保险占比有时达到50％以上。
但是，去年8月，车贷履约险，相继在北京、广州、上海、深圳、苏州、杭州等城市被紧急叫停。今年1月，中国保监会颁布《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，要求各财产保险公司现行汽车消费贷款保证保险在3月31日前停止，并对新汽车消费贷款保证保险采取了“紧缩”政策。
广州保险同业公会今年第一季度的统计数据显示广州地区各财险公司汽车消费贷款保证保险平均赔付率高达135.57%个别公司的赔付率竟达到400%。所有开办汽车消费贷款保证保险业务的保险公司无不在这一业务上陷入亏损的泥潭。资料显示截至2002年底广东省内各保险机构收取汽车消费贷款保证保险保费共计2.039亿元而因借款人未按约定还款由保险公司负责赔偿的金额高达1.5843亿元(2)。二、产生问题的原因分析
汽车消费贷款保证保险之所以出现上述问题，笔者认为消费者、汽车经销商、贷款银行和保险公司均有责任。
在购车人方面。由于我国尚未成立起完善的个人信用体系，社会信用环境相对较差。加上保险公司、贷款银行管理上的漏洞，作为贷款购车者，在发现违约成本较低时，往往选择违约，甚至欺诈。由于近年汽车不断降价一款车型一次降三四万元并不鲜见。贷款购车人买车时花去了几十万元。(3)但几年后可能连对折都不值。当贷款人发现为旧车还贷比买辆新车交的钱还多时就可能故意不还款。一些经营者利用汽车消费贷款的有利条件，购置车辆进行商业运营，这不仅加快了车辆的折旧，而且，贷款人还面临着十分严重的车车辆损失风险和商业风险。最终造成大量购车人到期无法按约还款。更有甚至者则利用贷款银行和保险公司管理上的漏洞进行诈骗。如将还车贷的钱挪作它用。或恶意车贷，车一到手就立即转卖“黑典当”或“地下钱庄”，随即隐匿行踪，进行贷款诈骗。由于我国信用体系的滞后，信用风险逐渐暴露出来，据调查统计平均违约率高达30%，使保险公司无法承受，导致保险公司与银行之间的理赔诉讼纠纷不断，青岛市6亿多元车贷险理赔诉讼就是一个典型案例（4）。
在汽车经销商方面。作为经销商，其目的是为了增加汽车销售量，至于购车人是全额购车还是贷款购无所谓，如果保险公司能够提供保证保险增加其销量和手续费收入则一举两得。如果按照保险公司的要求对购车人的资格、风险进行认真地调查或评估，必然会有相当多的有购车意向的人不符合购车条件，这与经销商的利益相悖。所以，经销商总是尽可能使所有的贷款购车人符合保证保险的条件，增大了保险公司和贷款银行的风险。在法律实践中，经销商几乎不承担任何责任。
在贷款银行方面，贷款银行最大的责任就是放松了贷前审查。作为贷款方，商业银行认为通过保险公司的履约保证保险来保证贷款的安全是几乎无风险的贷款。根据一些保险公司相关条款的规定，保险公司可就银行贷款的90%提供保证保险。因此，一些银行在放款的标准上远远低于保险公司的要求，甚至认为：只要有保险公司提供保证保险，银行可以不做贷前的风险调查或评估。降低汽车消费贷款门槛了。如:大幅下调首付比例有的银行甚至推出了“零首付”；将规定的3年还贷年限延长到5年--8年；大幅下调贷款利率；将放贷人对象逐步由高收入者扩展到一般的工薪阶层；放宽、简化信用审核甚至取消担保人制度等。
在保险公司方面。事实上，保险公司在汽车消费履约责任保险方面大幅亏损的一个重要原因是对该险种的风险管理不善。作为保险人，保险公司承担了该消费贷款90%的风险，但是保险公司内部没有专门的对信贷风险进行评估、风险管理的部门或专业人员，缺乏对信贷风险的评估、防范方面的经验和能力，导致的结果就是过分依赖贷款人。而银行对汽车按消费贷款的发放是根据保险公司调查材料和履约保单、机动车辆保单签发的如此的操作程序不可能不产生巨大的风险。
汽车消费贷款保证保险是近两年保险公司为拓展经营而推出的一项新业务。我国办车贷保证保险时，该险种尚未引入精算机制，对面临的信用风险既没有历史数据，又无法准确预测，只是在对市场前景的憧憬中推出了产品。在这种情况下仓促地设计产品很难保证对风险进行有效地控制，忽视了保险经营的基本原则，保险公司承担巨大的损失也是再所难免的。另一方面，部分基层保险公司迫于规模压力，为做大业务，与银行签订了大量的补充协议，将保险业务变相转为担保业务。这也是保险公司在该险种上出现大幅亏损的一个原因。
三、汽车消费贷款履约保证保险中的法律关系
在实践中，汽车消费贷款履约责任保险一般是这样操作的：首先，由保险公司、贷款银行和汽车经销商之间订立合作协议，作为三方合作的基础。根据该协议，汽车经销商协助购车人与贷款银行签订汽车消费贷款的借款合同、与保险公司签订汽车消费贷款履约责任保险合同等。有时，经销商也可以为购车人提供借款保证。所以，在消费贷款履约保证保险中经常涉及四方当事人：银行、借款人、销售商和保险公司。其中的法律关系包括银行与借款人之间的借款合同关系、银行与销售商之间的保证合同关系、借款人与银行（有时是保险公司）之间的消费品抵押合同关系、和保险公司与借款人、银行之间的保险合同关系。其中，产生纠纷最多的是担保合同与保险合同。所以解决这类纠纷的关键在于区别是两类不同性质的合同。
履约保证保险合同是信用保险合同的一种，信用保险是以被保险人在信用放款或信用赊销中因债务人基于正常的商业风险未能如约履行合同而遭受损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。保险合同与信用借款合同和买卖合同分属不同的法律关系，是独立的财产保险合同。履约保证保险合同属于保险法调整的对象，这种保险合同虽具有保证的性质，但其与保证在责任承担，追偿权行使的方式等方面存在本质的区别。保证担保合同是当事人根据担保法订立的，受担保法的调整，根据担保法的规定：保证合同一般是从属于主合同的从合同，主合同无效，如果没有特别约定，从合同无效。但是履约保证保险合同是保险人根据大数法则和保险原理，根据保险法订立的。是一个独立的合同，它虽然与借款合同或买卖合同有一定的关系，但其效力不受借款合同或买卖合同的影响。虽然民事合同是保险合同的前提或基础，保险合同并不是民事合同的从合同，民事合同的权利义务是保险人确定承保的条件的基础，但不能改变两个合同在实体上或程序上的法律独立性。
四、汽车消费履约责任保险纠纷的处理
去年以来有关汽车的投诉和官司剧增。据北京市工商局统计，汽车已成为北京十大消费投诉热点之一，2003年度共受理汽车投诉272件，其中因车贷引发的纠纷又占了大头。杭州上城区法院执行局局长顾震辉透露，去年上半年，他们受理的610件金融案件中，汽车信贷官司占到八成多，与上年同期相比增长近4倍，涉案标的1.71亿元，同比增长7倍。
笔者认为：在处理这种复杂的纠纷时，在实体法上要分清各个合同的性质，明确它们之间的主次关系，从而确定各自应当承担的法律责任。然后根据实体法上的法律关系确定诉讼法上的问题。
首先，抵押人应当首先承担担保责任。在主次关系上要明确抵押合同与保证合同和保险合同的关系。在消费贷款履约保证保险中，银行和销售商为降低风险，经常要借款人用所借款项购置的消费品设定抵押，抵押权作为担保物权，是物权的一种，而保证合同与保险合同是当事人之间的债的关系。根据物权优于债权的原则，当借款人不能归还到期债务时，权利人应当首先行使抵押物权，就抵押物优先受偿。担保法第二十八条也规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所以，抵押人应当承担第一顺序的责任。
其次，保证人应当承担第二顺序的责任。在消费贷款履约保证保险中，银行一般都要求借款人提供连带责任保证的保证人，实践中多由销售商作为这种保证人。既然是连带责任保证，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权要求保证人承担保证责任。
第三，保险人承担第三顺序的责任。保险是根据大量法则，对被保险人或投保人无法控制的风险进提供保障的商业活动。近代以来，一般规则及其模式为：通过立法及其解释将保险事故之范围定性为“偶然事故或意外事故”。消费贷款履约保证保险，顾名思义，是保险人保证债务人履约的一种保险，它是对债务人的履约能力或履约信用提供保险，如果债务人丧失履约能力，保险人才承担保险责任。根据担保法的规定，担保合同是主合同的从合同。债权人只有在其债权无法实现的时候，才能行使其附属权利。如果债务人有履约能力而不履约，债权人可以通过司法程序保护其债权。既然有抵押权和和连带责任保证，说明债务人还有部分履约能力或履约的信用能力。保险合同中的保险人是以被保险人丧失履约能力为保险事故发生而承担保险责任的，既然被保险人还有上述履约能力或履约的信用能力，这时就不能认为保险事故已经发生。保险人仅应当承担在抵押人、连带责任保证人之后的第三顺序的责任。
第四，保险合同与一般的合同具不同的法律特征《中华人民共和国合同法》具有普遍的适用性。值得注意的是合同法将原《经济合同法》中的其他八种有名合同都收进了新法，却单独把保险合同剔除了，这本身就说明保险合同虽然也具有一般合同的特征，但是它作为一种射幸合同具有独特的补偿，所以，保证保险只能作为债务人不能履行义务、担保人也不能履行义务时的一种补偿。
另外，银行作为债权人有义务采取相应的措施来防范和控制自己的风险。如按照贷款程序严格审查借款人和保证人的履约能力，严格审查抵押手续，以保证自己债权的实现。如果保险人首先承担保险责任的话，容易增加借款人的逆选择，导致大量的道德风险的发生。
由于汽车消费贷款保证保险上的法律关系复杂，导致一些诉讼上的争议，如诉讼的管辖权问题、诉讼当事人的确定问题。在汽车消费履约责任保险纠纷的诉讼管辖方面。它不受民事合同约定的限制，由于保险合同与借款合同有一定的基础关系，所以，在诉讼的管辖权问题上也容易产生争议。法律实践中，这两类合同均有争议的处理条款，而条款中均选择了不同的法院管辖，笔者认为，这保险合同与借款合同是两独立的合同，法院应当尊重当事人在合同中的约定，一般不应合并审理。如果合同中没有约定，要考虑责任保险的性质，作为责任保险，合同的标的不是投保人借款所购的汽车，而是投保人的履约责任。所以，如果合同中没有约定，一般应由被告人所在地人民法院管辖。在诉讼当事人的确定问题上，法院在审理借款合同纠纷和担保合同纠纷时一般不应当追加保险人为第三人或列为共同被告。
五、防范汽车消费贷款保证保险风险的一些建议
据估计到2005年我国有购车能力的家庭将达到4200万户。（4）对于开办汽车信贷的金融机构来说这意味着巨大的市场份额；汽车消费贷款保证保险业务理应也有着巨大的增长空间，同时，该险种还可以给保险公司带来长期的、较为稳定的车险客户，从而带动其它车辆保险产品的销售。可以说汽车消费贷款履约责任保险有着美好的发展前景。
首先，保险公司应当吸取以前的教训，加强汽车消费贷款保证保险风险的防范和管理。以前，部分保险公司在经营汽车消费贷款保证保险过程中，操作不够规范。如放贷管理不规范，贷前调查走访、健全档案等各项制度没有很好落实，在签订协议时将保险责任无限扩大等。这些都使汽车消费贷款保证保险的成本和承保风险不断加大，赔付率不断上扬。有的保险公司甚至委托汽车经销商或银行开具保证保险单，在对信贷对象信用情况的调查审核中很难发挥作用。所以，保险公司要建立完善的汽车消费贷款保证保险风险管控制度，规范操作流程。严格限定贷款人的资格，加强贷前风险审查，将贷款车的用途严格规定在个人消费方面。
其次，保险公司应当更新经营理念，坚定以效益为中心的经营思想，调整经营策略。
目前，部分保险公司仍然采取以盲目追求保费规模为中心的粗放型经营方式，而总公司和分公司经营目标的差异性更加强化了保费收入最大化的经营模式。分公司不掌握投资权，其可支配费用直接同保费收入挂钩，因此分公司大都将保费收入作为首要经营目标，陷入尽可能扩大保费规模以获得经营费用最大化的恶性循环。这样，一些保险公司为扩大保费规模，自觉不自觉地放松了风险管理控。在汽车消费贷款保证保险中，汽车经销商扩大了销售量，银行转嫁了信贷风险，所以，对汽车消费贷款保证保险乐此不疲，在保险市场竞争激烈的情况下，汽车消费贷款保证保险成了保险公司最容易扩大保费规模的险种。可见，汽车消费贷款保证保险的迅速发展是这种经营理念的必然结果。
同时，汽车消费贷款保证保险的发展也带动了由履约保险锁定的新车机车险保险市场，扩大自身机动车辆保险市场份额，有些保险公司不惜放宽对借款人投保汽车消费贷款履约险资格的审查，对投保客户特别是汽车经销商施以各种优惠条件，对银行则竞相加大自己的负荷，客观上致使贷款银行对转嫁风险和放松信贷管理“有恃无恐”，对贷款逾期现象比较漠视，降低车贷发放标准争夺市场，甚至违反有关规定以满足汽车经销商的不合理贷款要求，以致出现了一户多贷、恶性贷款、无效担保等现象，给最终承担贷款风险的保险公司造成了风险。将保险业务办成了担保业务。
最后，保险公司不应当拒绝风险。保险公司是专业经营风险的企业，并不一味地拒绝风险，而是根据风险的大小和特点，决定是否承保和以什么样的费率承保。信用体系不完善正是汽车消费贷款保证保险这类保证险存在和发展的前提和条件。如果信用体系非常完善，“没有风险就没有保险”，保证险也就没有市场空间了。所以，经营汽车消费贷款保证保险的保险公司出现大规模亏损，不能仅仅将责任归于社会信用环境差，而更应重视其中所暴露出的保险公司风险防范机制的缺失、风险管理能力的不足以及对审慎经营原则的忽视。
【注释】
(1)陈建军《亏损重负“扛不住”财险公司败走“车贷险”》《上海证券报》2003年07月21日
(2)殷德《车贷险风险四方汇集》《广州日报》2004.2.15
(3))白亚波《保证保险应当注意的风险》《保险研究》2004.4
第5篇：保险法律论文范文
[关键词]：保险公估人，法律制度，构建
保险公估人，是指向被保险人或被保险人收取一定的费用，代为办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔计算等工作，并出具评估报告书的保险中介服务机构。其与保险人、保险经纪人共同构成完整的保险中介市场，是促进保险业发展的不可或缺的重要组成部分。保险公估人在国外已有三百余年的发展史，而在我国却只是近几年才在局部兴起之事。致使我国保险公估业长期裹足不前的原因有多种，但保险公估人制度之滞后显然是关键一环。目前规范保险公估之法律除1995年颁布的《保险法》第120条有所涉及外，尚只是立法空白。面对我国日益加快的入世步伐和国际保险业的激烈竞争，建立我国现代保险体系和与国际保险制度接轨已是刻不容缓之事，而构建我国保险公估人之法律制度显然是其中一个重要方面。
一、严格保险公估人员准入资格
鉴于保险公估强调其公正性、独立性、技术性、规范性和中介性等特征，
良好的职业声誉和较高的职业水准是其立足之基石，因此，保险公估人员准入资格从严把握已成世界各国立法之通例。当然，具体要求在不同国家和地区也存有差异。在英国，要成为保险公估人，从业人员须经严格的资格考试：首先，完成保险资格考试，这是取得英国特许保险学会学士资格的起码条件；其次，参加英国特许理赔师学士资格考试，需要完成保险概论、保险判例法、理赔报告写作以及一般的财产理赔实务等考试内容[1].在美洲国家，一般要先申请临时证明，申请人在这一阶段（通常是两年）必须在独立的保险公估公司进行实习，并完成国家保险学会学士资格中规定的课程，合格者将发给临时许可证。正式许可证的申领则需要由授权的专门委员会进行严格的考核面试，通过的才能授予[2].从各国立法与实践经验来看，也只有通过这种严格的执业资格要求，才能使保险公估人在以“专家形象出现时，令人倍感信服，并在保险关系人之间充任特定的职业角色。
鉴于我国现行法律机制的不完善，为确保保险公估业健康良序发展，我国法律也应从严把握保险公估人员之执业资格，力争选拔高素质、品行良好之人员。这就要求在立法技术上，一方面应参照国际惯例，尽量与国际通行做法接轨；另一方面必须立足我国国情，并与相关法律如律师法、注册会计师法、保险法等关于律师、注册会计师、保险人资格取得之规定相协调。具体而言，可将保险公估人员准入资格设置二道程序，即获取《保险公估人员资格证书》和《保险公估人员执业证书》。获取《资格证书》可有两种做法：1、普通做法。即必须通过中国保监会或其委托机构统一组织的考试，考试者必须具备本科以上学历并有四年以上工作经历或者研究生以上学历并有二年以上工作经历。考试内容应包括：（1）保险理论、保险实务；（2）保险法律、法规和其他相关法律、法规，如公司法、合同法、会计法等；（3）理工方面的某一行业的专业知识。2、变通做法。对现行具有实务经验并具有国家有关部门颁予的高级工程技术职称，申请保险公估执业者，经中国保监会按照规定的条件考核批准，授予《资格证书》。而获取《资格证书》的个人，并不当然能从事保险公估执业，还必须接受保险公估机构的聘用并实习满一定年限，由保险公估机构代其向中国保监会或是其授权机构申领并获取《执业证书》，方可从事保险公估执业。为确保保险公估人员“良好品行”，各国法律一般对申领《执业证书》设置诸多消极要件。如我国台湾《保险人、经纪人、公证人管理规则》，从13个方面对保险公估人员的消极资格作出规定[3]，内容极为详尽，且宽猛相济，极具操作性，确保公估业健康发展。笔者认为，大陆法应借鉴之。具体而言，我国法律应作如下规定：有下列情形者，不得申领《执业证书》，即（一）无民事行为能力或限制民事行为能力者；（二）党政机关、社会团体、保监会、保险协会现职人员；（三）曾受刑事处罚，执行完毕、缓刑期满或赦免后尚未逾五年者，过失犯罪的除外；（四）曾因违反金融法律、法规而受处罚，尚未逾五年者；（五）有重大债务尚未了结者；（六）取得《资格证书》已逾三年和未于最近二年内参加有关部门认可的培训课程并取得结业证书者；（七）有事实证明从事或涉及其他不正当之活动，显示其不适合担任保险公估人员者；（八）中国保监会认定的其他不宜从事保险公估业务者。
二、保险公估人的组织形式之选择
从我国目前保险公估人的实践来看，主要存有以下三种形式：（1）保险公司
的派生组织；（2）保险公司与商检部门或其他专业机构的联办的组织；（3）商检部门的派生组织（一般由保险公司委任或提供业务）。无论是联办组织还是派生组织，皆非独立的保险公估人，难以充当能让被保险人充分信任之“独立公正”的角色。所以我国保险公估业当务之急的是在保留适量的非独立即雇佣保险公估人的基础上，大力发展可同时受聘于多家保险公司或被保险人的独立保险公估人。在国际上，独立保险公估人的组织形式主要有三种，即个人、法人和合伙制。鉴于我国目前商业法律文化欠发达性，以及行业自律的缺乏，在我国保险公估业发展的初级阶段，无论是采取合伙制还是个人制皆不切实际，因为独立保险公估人因自身过错给保险公司或被保险人造成损失时必须独立承担赔偿责任，若其组织形式为个人或合伙制时则难以确保被侵害人利益有效弥补。外则在我国目前保险监管水平较低情况下，个人制或合伙制的独立保险公估人的存在将为主管部门带来监管难题，这就为保险公估业的混乱无序局面埋下伏笔。因此，我国独立保险公估人应选择有限责任公司之组织形式为宜。对于保险公估公司的设立，法律应规定由中国保监会审批之程序。保监会向符合法律规定条件的申请者颁发《经营保险公估业务许可证》，申请者并据此在工商行政管理机关注册登记，在向主管部门缴足营业保证金或投保责任保险后方可开业。保险公估公司设立条件应包括：（1）法律规定最低注册资本金；（2）具有符合法律规定的公司章程；（3）公司员工数不少于法律规定最低数，其中持有《资格证书》的公司员工数不得低于公司员工总数的法律规定比例；（4）高级管理人员具备中国保监会规定的任职资格条件；（5）具有符合规定的固定的营业场所。保险公估公司的分立、合并、解散应依法报经保监会批准，其经营活动不得超出核准业务范围。另外，为吸收外资和学习外国保险公估业的先进技术、经验及现代化管理方式，法律还应对设立中外合资保险公估公司、外商独资保险公估公司的设立条件及申请程序作出规定。
三、规范保险公估实践中的竞争行为
所谓不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》，是指损害其他经营者的权
益，扰乱社会秩序的行为。而本文所探讨的保险公估实践中的不正当竞争行为，则有鲜明的特色：（1）主体的限定性，仅保险公估人、保险公司和被保险人。（2）侵权方式的复杂性，既有单独侵权，如保险公估人利用不正当竞争手段损害其他保险公估人之利益，也有联合侵权，如保险公司用畸高佣金诱使保险公估人偏离“独立、公正”立场，从而侵犯被保险人之合法利益。（3）手段的隐蔽性，往往貌似合法，具有很强的迷感性，损害各方主体的合法利益，甚至可能导致保险公估业盲目竞争，影响保险公估业健康良序发展。因此，法律应对此作出规制。根据各国立法经验和公估业的行业特点，笔者认为我国法律对保险公估业的不正当竞争行为应作出如下具体规定：（1）不得做不实、误导的广告或宣传；（2）不得诋毁同行；（3）不得以任何方式向保险公司或被保险人支付佣金回扣或给予其他利益；（4）不得向保险公司或被保险人收取任何与业务无关的费用或其他利益；（5）规定佣金的上、下限，防止保险公估人用畸高或畸低佣金与同行恶性竞争；（6）禁止权利、职务等直接或间接介入保险市场；（7）明文规定保险公估人有承担维护客户的商业秘密和隐私之义务；（8）法律规定必须禁止其他不正当竞争的行为。
四、建立保险公估业的执业担保机制
保险公估人是基于保险公司或被保险人及其他委托方委托，从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务，并向委托人收取合理费用的。由此可见，保险公估人存在“从业不固定性、收入不稳定性、管理的非连续性和非周密性”等特点。但是保险公估人从事的业务往往艰巨复杂，专业性强，其稍有过错就可能导致保险公司或被保险人的重大损失。而其地位是超然独立的，并不属保险公司或被保险人的任何一方，对造成之损害必须承担独立责任。这就决定建立保险公估人的执业担保机制之必要性。建立保险公估人的执业担保机制不仅具有防范、制约、监督等功能，而且可达增强保险公估人执业时自我约束，自我规范等效果。所以许多国家和地区的法律皆对此作出规定，如我国台湾《保险法》第163条规定：“保险公证人非向主管机关登记并缴存保证金或投保责任保险等不得执行业务。”借鉴我国《保险法》第127条对保险人与保险经纪人执业担保机制之规定，笔者认为保险公估人执业担保机制也可采取缴存保证金或投责任险等两种方式。考虑我国经济欠发达的实际国情，并为避免保险公估人缴存巨额保证金后陷入资金匮乏之危险的需要，我国保险公估人执业担保方式可以灵活多样：（1）向中国保监会指定的银行缴存营业保证金，未经保监会同意，保险公估人不得动用其保证金。保证金数额由保监会确定。（2）投保职业责任险，保险金额不少于应缴保证金，保险期间不少于经营期。（3）允许交部分营业保证金，部分投保职业责任险，保险金额不少于应交保证金差额部分，保险期间不少于经营期。
五、健全对保险公估人监督和管理的机制
为防止违法行为的发生，需要建立起对保险公估人的有效监督和管理机制。跟保险人和保险经纪人不同，英国、澳大利亚、新西兰、香港等保险公估业发达国家或地区，并没有将公估人纳入专门保险监管范围，而主要由包括法规在内的普通法规范[4].其重要原因自是这些国家或地区具备高度发达的行业自律，保险公估人协会在监管方面扮演着举足轻重之角色。而鉴于我国目前整体市场法律机制的不健全和行业自律的虚弱性，在公估业发展的初级阶段显然应将其纳入政府机构的监管范围。也只有动用国家公权力对保险公估业实施有效监控，才能防止公估业混乱无序状况发生。当然，光有政府监管是不够的，任何一个完善、科学、高效的保险公估人监管机制皆应包括三个方面，即宏观上由政府机构对保险公估人监督管理；中观上建立同业公会，加强行业自律（鉴于其重要性，本文第六部分专门论述）；微观上由保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人进行监督。
1、保监会对保险公估人的监管。中国保监会作为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管机关，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理保险市场。其对保险公估人的监管应包括：（1）组织保险公估人员资格考试，审查颁发《资格证书》和《执业证书》；（2）审批保险公估公司的设立、变更和终止；（3）依法对保险公估公司及其从业人员的执业活动进行监督管理；（4）依法对保险公估公司及其从业人员违反有关保险法律、法规的行为进行处罚；（5）依法对境外保险公估机构在境内设立分公司或代表处的执业活动监督管理；（6）法律赋予保监会对保险公估人的其他监管职责。
2、财政部对佣金的监管。佣金是保险公估人主要收入来源，虽然在理论上保险公估人应向委托方收取佣金，而委托方可能是保险公司，也可能是被保险人，但在保险实务中，佣金还是多由保险公司支付，法律亦有对此规定。如我国台湾《保险法》第79条规定：“保险人或被保险人为证明及估计损失所支出之必要费用，除契约另有订立者外，由保险人负担之”。大陆《保险法》第48条也有类似规定。故此，保险公估人之佣金主要依赖保险关系的一方即保险公司获取，这就产生保险公估人与保险公司私交易的可能。因此，为有效防范这种道德风险，必须加强对公估人的佣金监管。鉴于我国法律规定保险人、保险经纪人之佣金收取由财政部监管，笔者认为保险公估人之佣金监管职责也可由财政部承担。具体而言，财政部对佣金的监管应包括：严格佣金制度；制订合理佣金标准，佣金多寡应与公估业务数量、质量、险种差异挂钩；规定佣金上、下限，实行弹性佣金制度；严禁保险公估人擅自或变相提高佣金标准；实行佣金披露制度，使佣金水平受保险公司、被保险人及社会公众的监督。
3、健全保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人的监管。保险公估人作为中介组织，完全独立于保险双方之外，在从事保险公估业务过程中必须保持“独立、中立、公立”之地位，但这种良好的职业素质单凭其自律实现显然易导致道德危险。外则保险公估人是办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔等工作的专家，保险双方在这方面的知识却有所欠缺。这也有导致保险公估人为牟取非法利益而与一方当事人勾结欺诈另一方的可能。所以在加强有关政府机构宏观上对保险公估人监督管理的同时，还应赋予保险公司、被保险人及其他委托人对公估人监督的权利。保险公司、被保险人及其他委托人对公估人的监督方式多种多样，法律应作详细具体规定。应包括：保险公估人员在从事保险公估活动中，应主动出示《执业证书》，以备监督；保险公估公司应将《经营保险公估业务许可证》放置于营业场所的明显位置，以备监督；保险公估公司应在营业场所明显位置设置业务员登记薄，以供查阅；业务员登记薄应载明业务员姓名、性别、出生年月、住所、身份证号码、《资格证书》、《执业证书》获取年月及编号、奖罚记录及原因、专于险种等条款。
六、建立保险公估人同业公会，加强行业自律
保险公估人的身份不同于保户，也不同保险公司，他们是相当独立的群体。现代保险业发展的实践证明，完善高效的保险公估人制度必须以健全的法律和科学管理指导，以行业自律为依托。许多国家和地区的实践表明，保险公估人协会在对公估人监管方面扮演举足轻重的角色是对国家机构监管的有效补充。如在保险公估业发达的英国，在1941年就成立火险公估协会，并于1961年升格为特许公估师学会，主要工作是培训会员和发展保险公估人的职业水平，并有权对违反公估协会章程、道德规范或规章制度的会员，处以罚款、停业整顿甚至取消会员资格等处罚。由于我国保险公估业起步较晚，至今仍没有保险公估人协会，在法律上亦无相关规定。从今后的发展角度看，我国保险公估人行业自律可以选择两种模式：（1）成立保险公估人协会，由它负责保险公估人的自律管理，其优点是了解行业特点，管理具有相当的针对性。缺点是容易从行业利益出发，忽视保险公司或被保险人及其他委托人的利益。（2）将现有的保险同业公会升格为保险联合会。联合会下设保险公司协会、保险人协会、保险公估人协会、保险精算师协会等。各协会在保持相对独立的基础上，自愿接受保险联合会的统一管理。相比之下，第二种模式比较合适。因为它既保持了第一种模式的优点，有效克服其缺点，又符合我国目前的实际情况。
保险公估人协会对保险公估人的管理宗旨是规范行业行为，树立行业形象，维持行业秩序，维护行业利益。管理的内容应包括：（1）制定章程，并根据章程对会员违章行为进行监督。（2）制定行业的职业道德规范，敦促会员共同遵守。（3）协调保险公估人之间的关系，化解因业务竞争而出现的争议，减少行业内部的消耗和创造平等竞争的环境。（4）接受保险公司、被保险人或其他委托人的投诉，并代表该投诉人对保险估人侵权行为进行调查、调解、仲裁等。（5）为保险公估人提高知识水平、业务能力和进行职业道德教育提供场所和条件以及为和保险公估人联谊、交流提供机会。（6）对保险公估人的业务能力进行考核和等级评定，为主管部门的监管提供依据。（7）积极组织国内保险公估人与国外同行交流。
七、制定外国保险公估人的法律规定
改革开放以下，随着我国商业保险业的发展，与国际保险业的交流日渐增多，已有外国保险公估人涉足我国保险市场。而一旦我国加入WTO，更多的外国保险公估人将长驱直入中国市场。未雨绸缪，我国法律应对此作出规定。鉴于外国保险公估人与国内保险公估人在性质上有诸多相似之处，笔者认为立法部门可将有关外国保险公估人的内容规定合并制定在有关国内保险公估人的法律之中，而其主要内容包括：1、外国保险公估人在中国设立分支机构的条件：（1）该国与我国签订互惠协议；或者在实践中按互惠方式往来的。（2）外国保险公估人在我国设立分公司的经营业务性质应与其在本国经营业务相同。（3）在其本国经营保险公估业务满一定年限以上。（4）所在国有完善的保险监管制度。（5）分公司所雇佣的业务人员应持有中国保监会颁发的《资格证书》和《执业证书》。（6）拟任高级管理人员符合中国保监会规定的任职资格。（7）中国保监会规定的其他条件。2、外国保险公估人在中国境内设立分公司的申请程序：（1）外国保险公估人要向保监会地方一级代表处申请，由该处进行审核、批准，并报保监会备案。（2）申请者应提交下列文件（材料和证明）：在本国经营同类业务满规定年限的书面证明、国籍证书、资格证件、本公司营业执照的影印本、保险公估人员的资格证明、本公司章程、最近三年的资产负债表和损益表以及执行业务重要职员的简历。（3）申请人应向我国有关部门缴存保证金或投保职业责任保险。
参考文献：
[1][2]保险公估人的执业资格[N].中国保险报。1999-11-12（2）。
第6篇：保险法律论文范文
关键词：保险代位求偿权；人身保险；行使对象；时效
1保险代位求偿权的适用范围
在财产保险中，始终贯穿着补偿原则，因此，法庭一般不会对保险人在财产保险中拥有的代位求偿权提出疑问。但是，对于人身保险合同是否可以适用代位求偿权，至今仍没有定论，学者们各执一词，笔者个人认为，对于人身保险的不同险种应该具体分析。在人寿保险合同中，保险人不能行使保险代位求偿权，理由如下：
首先，从人身性质的角度分析。人寿保险是以人的生命为保险标的，以人的生死为保险事件，人的生命是无价的，因而，人身利益具有无价值的属性，不能以金钱标准来简单的衡量人寿保险关系中被保险人在发生保险事故时所受到的损害。保险人支付给被保险人的保险赔偿金只不过是对其直接开支损失的弥补，但被保险人或其他受益人因发生保险事故而遭受到的精神方面的损害是无法用金钱去补偿的，有时造成的精神方面的伤害要远大于物质上的，而且造成的远因利益和近因利益方面的损失更是难以估算。另外，人寿保险所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一种投资形式而不是以填补损害为主要目的，因其所特有的投资价值，决定人寿保险的保险金额的确定不是以保险标的为参考，而是根据被保险人交付保险费的能力及其对保险的需要程度来确定，所以，在人寿保险中，被保险人在发生保险事故后获取的保险金不是赔偿的损失。另外，被保险人在发生保险事故前可以就人寿保险与多个保险人签订合同，一旦发生保险事故或者期限到达可以向多个保险人领取保险金并且有权要求致害第三人给予赔偿，这种做法并不违反损害补偿原则，也不存在不当得利。如果允许保险人在人寿保险关系中行使代位求偿权，则会造成保险人不当得利。
其次，从保险合同性质和保险利益角度分析。财产保险合同的性质是属于补偿性的合同，在财产保险中以损失补偿为原则；而人寿保险合同属于定额保险合同，其不存在超额投保的情形，而且也不受重复投保的限制，它的性质是属于给付性的保险合同，因而，不能适用补偿原则，不存在保险代位求偿的问题。同时，在保险合同中，被保险人对保险标的具有的可以以金钱来衡量的现有利
益及因现有利益而产生的期待利益、责任利益，是财产保险中保险利益的体现；而人寿保险中体现的保险利益是建立在被保险人的法定身份关系或者经济上切身厉害关系的基础上而发生的，该种利益是无法用金钱来估价的。财产保险合同与人寿保险合同的性质及保险利益的区别，决定了不能将保险代位求偿权适用于人寿保险中，否则可能会损害到被保险人的切身利益。
再次，从赔偿请求权的角度分析。由于人寿保险关系中，在发生保险事故时，被保险人或者其他受益人享有的对致害第三人的请求赔偿权是专属的，具有人身性，不能转让给他人，因此，在人寿保险中不能适用保险代位求偿权。
在健康保险和意外伤害保险中，保险人可以行使保险代位求偿权，理由如下：
从一定程度上来讲，健康保险和意外伤害保险具有填补损害的特征，在过错第三人造成保险事故后，被保险人遭受到身体上的伤害，但被保险人的损失一般表现为医疗费用及误工造成的损失等具有确定金额的财产上的损失，而保险人承保的范围也正是关于这些的，保险事故发生后，保险人支付给被保险人的保险赔偿金的目的就是为了填补这些财产方面的损失，因而，为保险代位求偿权的适用提供了一定的条件。
当然，健康保险和意外伤害保险又具有人身利益的属性，被保险人遭受的身体上的伤害，同时也使心灵上受到了创伤，因而，有权要求致害第三人赔偿精神方面的损失，这些都是属于非财产上的损害，因此，保险人在行使代位求偿时，被保险人仍有权向第三人主张精神方面的损失，这不违反财产填补的原则。
我国现行《保险法》第68条的规定表明了我国现行立法中代位求偿权只适用财产保险而不能适用于人身性质的保险。因此，在我国要在健康保险和意外伤害保险中适用代位求偿制度，建议对保险法进行修改，对第68条进行修改，将人寿保险与健康保险和意外伤害保险进行区别解释，或者制定有关健康保险及意外伤害保险方面的特别法。
2保险代位求偿权的行使对象
“狭义解释”派学者认为，我国《保险法》第47条中所说的“组成人员”指的是被保险人的家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。
“广义解释”派的学者以我国台湾地区学者桂裕先生为代表，他是站在保护被保险人的角度，认为“家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、人、信托人等。”
比较“广义解释”和“狭义解释”两种观点可知，前者比后者的认定更准确些，但是这两种学说在内容上都存在有一定的欠缺：首先，对“家庭成员或者其组成人员”应理解为是“被保险人的家庭成员或者被保险人的组成人员”，当被保险人为自然人是应是指其家庭成员，范围上应限制在与被保险人共同生活在一起并拥有共同财产，且在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成人员。其次，对“被保险人的组成人员”应理解为当被保险人是机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。理由如下：
（1）在现代经济高速发展的时代，人、财、物也是处于高速流动的状态中，人类的生活方式转变和相互交流十分频繁，对“家庭成员”这一概念的界定，不管是从法律的角度还是从人们日常生活的角度都有一定的难度，与被保险人对保险标的物拥有共同利益的人仅仅局限于父母、子女等近亲属的做法，已经远远无法适应现代社会生活的需要了，因为与被保险人“共同生活的其他相关人员”，也可在特定情况下与被保险人一起共同拥有保险利益。
（2）将“被保险人的家庭成员”及“被保险人的组成人员”作扩大的解释，是符合现代各国保险立法的发展趋势的。（3）禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员行使代位求偿权，因为“系考虑到一个家庭一般只有一个共同荷包，保险人不应一手给付后再根据代位求偿权以另一手拿回”。如果允许保险人向被保险人的家庭成员行使代位权，则无法实现被保险人计划通过保险分散风险、减少损失的目的，同时，也无法彰显的保险功能。另外，考察各国的经济模式，大多数企业、单位与其员工之间的共同利益类似于家庭成员，尤其是我国目前大力倡导公司制治理结构中，一些公司制的组织实行“股份制”的模式，在这种情况下，持有该公司股份的所有员工或者说是雇员同时也是该公司的资产所有者,因而，对于公司的财产拥有共同的保险利益。
综上，笔者认为，在界定被保险人的“家庭成员或者其组成人员”时，应该坚持的一个基本原则，即财产保险的“损失补偿”原则。而且，在界定时最主要的是要把握在处理个案时不损害被保险人的利益，只有这样，才能在保险实务操作中彰显立法者的意图。3保险代位求偿权行使的时效
我国相关的保险法律没有关于保险代位求偿权的时效规定，因此，分析保险代位求偿权的时效应依据民商事法律的有关规定。
从性质上来讲，保险代位求偿权从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，而第三人造成保险事故的原由或者是侵权，或者是违约，因此，被保险人对致损第三人享有的赔偿请求权是属于债权请求权的范畴的，那么保险人的代位求偿权也应属于债权请求权。故保险代位求偿权时效的界定，应当适用《民法通则》及其他民事法律法规中关于债权请求权的规定，如时效类别、期间长短以及如何起算等。《民法通则》中依据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了一般时效、特别时效及长期时效三种（即2年、1年、20年）。保险人在行使保险代位求偿权时，依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其应适用的诉讼时效；另外，根据“特别法优于普通法”的法理原则，对于第三人的侵权行为或者违约行为造成保险事故的，被保险人对第三人的索赔时效，如果《民法通则》以外的其他法律有专门规定或者特别规定的，应适用该法的专门规定或特别规定。当然，保险人行使保险代位求偿权的时效，也应遵循被保险人对第三人损害赔偿请求权适用的相关特别法的时效规定。考察我国的现行立法，对诉讼时效作出规定的特别法主要有《专利法》、《合同法》、《海商法》等。
从我国的法律规范上看，我国相关法律关于保险代位求偿权诉讼时效的起算时间没有作出明确的规定。理论上，学者们也存在着争议，其中比较有代表性的有两种观点：（1）主张诉讼时效的起算点为保险人知道有赔偿义务人时。该观点的学者认为，若保险人不知道存在有赔偿义务人之前，无从入手代位行使求偿权利。（2）主张诉讼时效的起算点为被保险人知有赔偿义务人时。也就是说，保险代位求偿权的诉讼时效从被保险人能够向致害第三人行使索赔请求权之时开始计算。
笔者比较赞同第二种观点。即认为保险代位求偿权的诉讼时效应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算，理由如下：
首先，从保险代位求偿权的性质方面看。前面我们已经分析，保险代位求偿权从性质上来说是一种债权的转让，保险人在承担保险责任后，自被保险人处受让其对致损第三人的损害赔偿请求权，根据法理上的“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”可知，保险代位求偿权的行使理应受被保险人对第三人原有索赔请求权的制约，当然也包括行使的诉讼时效方面。即保险代位求偿权的诉讼时效的起算点应为被保险人能够向第三人行使索赔请求权时。
其次，从第三人利益方面看。若根据法律的规定，第三人对造成的保险事故应向被保险人负损害赔偿责任的，则其所享有的诉讼时效及时效经过方面的利益，不因存在保险代位求偿权而有所改变。
再次，从被保险人利益方面看。由于受诉讼时效的限制，保险人为了尽早行使代位求偿权以免时效经过，势必会加快向被保险人支付保险赔偿金的理赔速度，如此以来，有利于被保险人的受损利益得到及时的补偿。
参考文献
［1］陈欣.保险法［M］.北京：北京大学出版社，2000.
第7篇：保险法律论文范文
关键词代位求偿权保险人第三人行使条件对象限制
作者简介：窦莹，江苏经贸职业技术学院。
中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.170
经过二十多年的经济与法律实践，代位求偿权制度作为保险法的基本内容之一，同时作为民法衍生的一项权利，在立法过程中得到了不断的补充、修改和完善。但是，由于保险业是近几年快速发展的新型产业，保险法在社会生活中还处于较低水平，代位求偿权的行使也就有了一定的局限性。第一，保险业属于营利性组织，尽管保险人享有代位求偿权，但在实际行使过程中保险人会使用较多的时间和金钱向第三人追偿，这就影响了该企业自身的营利目的；第二，代位求偿权在我国的立法中过于简洁，在许多方面都存在争议，比如代位求偿权行使中的行使范围，行使条件及限制都比较模糊，保险人认为在追偿过程中存在颇多风险，从而使保险公司怠于行使代位求偿权；第三，由于大众关于保险法的法律意识较为薄弱，所以对于保险法中的代位求偿权中保险人、被保险人与第三人三者关系并不明确，这就碍于该权利的行使，从而难于保障被保险人的利益。基于以上原因，要想充分使保险求偿权应用于社会实践中，就必须明确该制度的相关概念，解决一些中间存在争议。保险代位求偿权为权益受损害的被保险人提供赔偿，在这一方面体现了损害赔偿原则，所以在行使这一权利时必须与保险服务的服务基点相吻合。本文会通过引用案例来明确保险代位求偿权的概念、成立要件、行使条件及求偿权的限制；分析和研究其中存在的一些法律问题；了解我国的代位求偿制度，对现行制度中提出自己的观点和建议。
一、保险代位求偿制度的基本理论
（一）保险中代位求偿的定义
根据我国《保险法》中对保险代位求偿权有如下明确规定：“保险代位求偿权又称保险代位权，是指当保险标的遭受保险事故造成的损失，依法应由第三者承担赔偿责任时，保险公司自支付保险赔偿金之日起，在赔偿金额的限度内，相应地取得向第三者请求赔偿的权利”。追溯保险代位求偿这一权利，可以从民法这个总体系入手，它属于民法里面一个法定的债权，是代位求偿的一个分支，并独自发展成熟起来，形成属于自己的一个独立的法律存在。从传统民法理论来说，行使代位求偿权这一债权的原因是因为债务人因过错而应承担的法律责任。
（二）保险中代位求偿的性质
“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”。因为保险法代位求偿权是民法中代位求偿的一个分支，所以一切行为准则以民法为依据，可以将保险代位求偿权看作是民法在保险法中的具体应用。
针对保险代位求偿权的获取，每个国家每个学者对此都有不同的观点。有些人认为当保险人依法支付赔偿金之后，债权自动消灭，同时取得损害赔偿权；有些人认为保险人支付被保险人赔偿金之后，需要保险人同意，才能将损害赔偿权转移到自己手中。在我国，主要采用的是下面这一种说法，当保险人依法支付赔偿金之后，不需要保险人的转移、第三债务人的同意，即自动取得行使该权利、我国《保险法》、《海商法》中也有相关规定，因过错第三人的责任导致被保险人权益受损，保险人依照被保险人的投保对其进行赔偿。自赔偿之日起，保险人可以依据赔偿金额，在其赔偿范围内对过错第三方行使损害赔偿权利。当然，支付赔偿金是保险人行使其权利的前提之一，另一个前提就是如果保险人在支付赔偿金之前放弃对第三方的追偿，保险人也就没有向第三人使用损害赔偿的权利。
二、保险代位求偿的成立条件研究
（一）案例
2015年6月，国内某一家海尔专卖店根据客户的需求，需要从深圳发往上海20台冰箱。所以，海尔公司联系某货运公司，两方签订运输合同之后，海尔专卖店同时委托该运输公司代其向中国平安险购买交通事故这一险种。处理事项之后，该货运公司提取货物，并安排司机小王运输。当货车快要开到上海，在某处告诉公路上与另一辆卡车司机发生车祸，导致其中5台冰箱受损。经警察查明，该卡车司机张亮有严重的醉酒驾驶。在事故发生之后，海尔公司要求平安保险公司理赔。保险公司一直拒绝赔偿，称是卡车司机酒驾造成被保险人利益受损，应该由卡车司机所属的运输公司赔偿，并对卡车司机所在的货运公司提起诉讼。针对这个案例，到底谁该为海尔公司的损失做赔偿呢？
（二）保险代位求偿的成立要件
关于保险代位求偿权的成立要件，各个学者对此有不同的看法，有的人认为行使该权利应由两部分组成，即被保险人有要求第三方损害赔偿的权利，保险人必须在支付赔偿金之后才能行使代位求偿权。有的人则认为行使保险代位求偿权由三部分组成：第一，造成被保险人利益的损失必须在保险范围内；第二，被保险人有直接向第三方追偿的权利；第三，保险人必须以支付被保险人赔偿金为前提。当然，也有的人认为行使保险代位求偿权应由四部分组成：第一，因为第三方的过错导致被保险人利益受损的，在保险范围内的事故；第二，第三方没有特殊身份，如親属、直系关系；第三，必须以保险人支付赔偿金为前提；第四，保险人向第三方追偿的金额必须以支付被保险人赔偿金为限。
综合各位学者各自的观点，总结起来最重要的两个条件就是：一是被保险人享有对第三方索要损害赔偿的权利；二是必须以保险人向被保险人支付赔偿金为前提。对于其他方面的几点，学术界尚存在争议。
上述的案件属于保险公司在交通运输中的“代位求偿”的法律问题，具体该有谁承担赔偿责任在该案件中存在异议。这种类型的案件在交通运输险中属于常见的保险合同纠纷。上述案件中存在的争议就在于海尔专卖店、保险公司、卡车司机张亮以及其所属的货运公司四方之间的法律问题。
对于保险代位求偿这一权利，我国《保险法》中有明文规定，：保险代位求偿权又叫做保险代位权，由于第三方造成投保人投保标的的损害，根据法律规定应该由其承担法律责任的，保险人自支付赔偿金之日起，在支付赔偿金的范围内，依法向第三方追偿的一种法定权利。这是一种法定的债权转让制度，保险人在支付赔偿金之后，代位权自动转移到自己手中，可以当第三方要求损害赔偿。
平安保险公司是否可以直接起诉货运公司呢？首先，我们要先明确保险代位求偿权行使的成立条件，首先，被保险人有向过错第三方要求损害赔偿的权利，其次，造成被保险人保险标损害的缘由需是第三方因为过错所造成的损害，该事故属于保险事故内，像自然灾害，洪水、地震等不在保险事故内；然后，保险人必须在支付被保险人赔偿金之日起才会取得保险代位权，才能向第三方行使该权利；最后，保险人追偿的金额必须在其支付的赔偿金范围之内。依据法律规定，符合上述条件，方才能正确的使用保险代位求偿权。
对于这个案件，首先我们要明白一个问题就是卡車司机所造成的海尔专卖店权益的损害到底属于个人还是其所属的货运公司？根据我国劳动法有关规定，受雇佣的雇员因个人重大原因、疏忽所造成的损害不属于雇佣单位的赔偿范围，应由自己自行承担。在此类案件中，卡车司机张亮因为自己严重酒驾造成海尔专卖店利益受损，所以第三方应属于卡车司机而不是货运公司。所以被告应是卡车司机张亮。下面就是针对保险代位求偿成立条件进行分析，上述案例中，保险公司一直推脱责任，没有向被保险人进行赔偿，后面也是直接起诉过错方，根据成立条件，保险公司在没有支付赔偿金的前提下就行使保险代位权，不符合法律规定，所以条件不成立。受理法院应该对保险公司的起诉不予受理，已经受理的应该撤诉。
根据各位学者对保险代位求偿成立条件不同的观点，再加上案例分析，我认为保险人要想行使保险代位求偿权必须要满足下面几点：
1.被保险人有向第三方请求损害赔偿的权利，造成保险标的的属于保险事故，并且第三方有法律责任的。
2.保险人对被保险人已给付保险金。该条件是行使保险代位求偿的实质要件。
3.代位求偿权的金额以给付的赔偿金额为限。
4.保险标的损失属于保险事故。该条件是行使保险代位求偿的必要条件。
三、保险代位求偿的限制
（一）对象限制
1.保险代位求偿权适用范围的限制——不适用于人身保险。根据我国保险法中的规定，保险代位求偿权只适用于财产险而不能用于人身保险。这一规定不仅在大陆体系，英美法系中都得到认可，而且在实际处理案件中也得到普遍应用。因为财产的损害可以估计价位，相对于财产险，人身伤害的预估是不好定位的，一个是具体的，一个是抽象的。所以为了避免在此类问题上的法律争议，所以直接规定保险代位求偿权只适用于财产险而不适用于人身保险。
2.保险代位求偿权追偿对象的限制。依据我国《保险法》第47条规定，第三人不得具有特殊身份。如，保险人不能对被保险人的家庭成员、直系亲属行使损害赔偿权。但是也有例外，如果被保险人的家庭成员或其直系亲属存在故意行为，所造成被保险人权益受损的，保险人可以对其行使损害赔偿的权利。
（二）时效限制
我国关于保险代位求偿的时效问题并没有作出明确规定。各地法院在处理案件时也有不同的看法。理论和实践不能很好地吻合，着重在于诉讼的起算点和诉讼期间这两个问题上有很大的出入。对于时效期间，因为代位求偿属于债权的一种，所以保险代位求偿的时效期间与法定债权的时效期间一致。对于起算点，各个地方在处理案件的过程中有不同的审理，其中在实践中主要有两种观点，一是以保险人知道或应当知道保险事故发生之日作为起算点；二是保险人向被保险人给付赔偿金之日起计算。
我认为以保险人知道或应当知道保险事故发生之日作为起算点比较好，原因如下：
1.发生保险标的损害时，被保险人的利益遭受损失，有向第三责任人追偿的权利，当保险人向被保险人支付赔偿金时，该权利转移，由保险人代为行使，保险代位求偿权并不因受主体影响而影响。第三人虽不能因此而受利，但也不会因此而受害。
2.如果把保险人向被保险人给付赔偿金之日开始计算，会使保险人怠于行使保险代位求偿权，保险人会拖延向被保险人支付赔偿金，对被保险人不利。如果保险人知道是以保险事故发生之日起作为起算点，必然会尽快予以赔偿，从而使被保险人能够得到及时的赔付。
四、完善我国保险代位求偿权的相关法律法规
随着我国经济的飞速发展、法治建设的不断深入，保险法也在日益发展中走向成熟。2015年全国人民大表大会中通过了关于《中华人民共和国保险法》的相关修订，这次的修改使内容更加具体和操作性更强，但仍存在不少问题，针对此提出以下几点建议：
（一）增加保险代位求偿权的适用范围
根据我国保险法中的规定，保险代位求偿权只适用于财产险而不能用于人身保险。我国保险法理论界认为，由于代位追偿是损害赔偿原则衍生出来的权利，所以代位追偿和损害赔偿权利只适用于财产险，而不适用于人身险中，因为人身保险的投保标的无法估量人的身体价值。所以当第三人对投保人造成人身的损害，被保险人可以获得更多的权益而不用转让权益，可以取得代位追偿权。因此，我国保险法把代位求偿权放在财产险中，并且明文规定该权利不得使用在人身保险中，在人身保险中完全排除了其适用的可能性。随着保险法的不断完善，这一法律规定也在一定程度上受到了很大的冲击，一些学者对此持反对态度，认为我国《保险法》第68条的规定，完全排除人身险过于绝对化和单一化。而且，分析世界各国的立法，英国的相关法律规定，医疗费用保险可以认为是补偿保险，保险人能够行使代位追偿权；德国的理论和实践一致认为，保险代位权对意外伤害保险或者健康保险可以适用；美国，部分加州对于健康保险和意外伤害险原则上法律并没有明文规定，但法官在实际审理案件的过程中，会根据实际情况，如果保险人和被保险人之间有约定追偿权权利转移的，会采取更加宽容的态度，因此健康保险和意外伤害险之中有约定代位权转移的，保险人可以行使追偿的权利。综上所述，笔者认为我国新保险法对于保险代位权的适用范围的限制并非明智之举，应当赋予上述保险当事人以约定保险代位权，我国可以在第68条后补充“有关医疗费用保险的代位求偿权，当事人另有约定的除外”。
（二）明确保险代位求偿权的转移程序
对于保险人关于代位求偿权权利的取得方式，我国法律明确规定，自保险人依照保险合同，赔偿被保险人赔偿金之日起，即自动取得该权利。对于这一问题，世界立法体系主要有两种说法，一是“当然代位主义”，保险人应以向被保险人支付赔偿金为前提条件，即保险人自动取得追偿权，无需被保险人的转让和第三人的同意；另一种说法就是“请求代位主义”，即保险人依照法律规定，按照保险合同支付赔偿金之后，不能立刻取得代位权，中间需要被保险人将其享有的向第三人索要赔偿的权利转移给保险人，有一个程序的交接之后，保险人方可行使保险代位求偿权。根据上述两种说法，可以知道我国采用的是“当然代位主义”，由于保险人在支付赔偿金之后自动取得债权，在保险人与被保险人之间，第三方该向谁赔偿，这个对象模糊不清，与此同时还会出现在第三人既该向投保人赔偿又该向保险人赔偿的情况下，履行多少赔偿义务不清楚，针对其中存在的问题，“请求代位主义”正好可以解决这个问题，所以笔者认为我国应该行使“请求代位主义”，明确保险人与被保险人之间债权的转移程序，方便责任第三方履行赔偿义务。
（三）加强保险代位求偿权的保障机制
保险行业在我國处于一个新兴发展的行业，关于保险的法律法规也是初步应用于社会实践中，所以，由于我国在保险法方面的法律知识普及不全面，造成了保险公司在实际中常轻视运用法律手段来维护自身的利益，仅仅是重视增加公司的业务量，而忽略了适用保险代位求偿权来保障自己的权益。与此同时，由于我国在保险法这方面的法律体系不完善，理论与实践相冲突，也导致了保险公司怠于行使保险代位求偿权，影响了保险企业的利益，所以我国应加强保险代位求偿权实现的保障机制。其一，应该提高保险公司广大员工尤其是领导干部的法律意识。只有清楚的认识了解法律，才可通过法律来保障自己的权益，充分发挥保险代位求偿权存在的意义和价值；其二，保险公司应成立一个专门的代位求偿部门，里面的员工应既精通保险业务，又精通法律，这样才可以将该权利落实到实处。随着人们的保险意识加强，加上保险事故的频繁发生，保险企业又日益商业化，所以更应该成立一个专门的部门来维护自身的经济利益；其三，保险企业应该形成自己的一种特有文化，对于这个保险代位求偿权，可以说除了保障被保险人的利益，也保障了保险人的利益，不会让保险公司蒙受损失。因此，保险企业应该建立一套完整的、科学的、合理的保险代位求偿权工作制度，以充分发挥该制度存在的价值，为社会主义市场经济保驾护航。
第8篇：保险法律论文范文
摘要：旅游保险是保险业的重要组成部分，本文首先介绍了我国旅游保险的现状，并分析了我国旅游保险发展的制约因素，在此基础上，提出了发展我国旅游保险的对策和建议。
一、我国旅游保险的现状分析
近年来，我国旅游业蓬勃发展，而作为旅游业软环境之一的旅游保险却严重滞后于旅游业的发展，影响了旅游业的法制化、规范化，对旅游业的发展起到了消极作用。具体表现如下：
1、旅游保险的收入过低。2000年，我国旅游收入超过4000亿元，而旅游保险的收入，以市场份额最高的中国人寿保险公司为例，也仅为5888万元。由此推算，中国旅游保险的保费收入不足1亿元，仅占旅游收入的0.025%。2001年，全国国内出游的人数7.84亿人次，旅游收入5566亿元，按每人购买10元的旅游保险计算，一年就该有70多亿元巨额保费收入，而实际的保费收入却只有这一数字的20%左右。2002年，国内旅游收入为3878亿元，国内旅游人数达8.78亿人次。如果以现行旅游保险较低价格10元推算，国内旅游保险费总收入可达87.8亿元.可以清楚地看出，虽然旅游业收入近年来每年都以迅猛的势头增长，但是旅游保险的收入却增长缓慢，与旅游业的发展不相协调，旅游保险的发展还有很大潜力。
2、旅游意外保险险种少，产品单一。目前我国的旅游意外险险种主要有四大类：旅游人身意外伤害保险、旅游意外伤害保险、住宿游客人身保险、旅游救助保险。其各自的内容见表1。这实际上是以普通的意外伤害保险来代替旅游保险，旅游保险的自身定位不清。这些险种无法涵盖旅游中遇到的各种风险，比如旅行中行李遗失、证件遗失、因行李及证件遗失而引起的额外的旅行及食宿费用、对他人的伤害及造成他人财产损失的赔偿责任等。
3、开办旅游意外保险业务的公司较少，且旅游保险业务得不到重视。我国的旅游保险有旅行社责任保险和旅游意外保险两种，分别属于财产险和寿险，由于我国法律规定财产险和寿险必须由不同的公司经营，所以它们分属于不同的保险公司。目前，国内只有三家比较大型的保险公司经营旅游意外保险业务，它们分别是太平洋保险公司、泰康人寿保险股份有限公司、中国人寿保险公司。
二、我国旅游保险发展的制约因素
1、游客保险意识淡薄，投保积极性低，主要是因为游客的保险意识薄弱，侥幸心理强。这导致热旅游、冷保险的重要原因。游客通常认为，外出旅游就几天的时间，根本不会出事，犯不上自己掏腰包买保险，或者认为买保险不吉利。
2、保险公司对旅游保险业务不重视。由于旅游保险本身具有保险期限短、赔付率高而利润低的特点，造成保险公司对开办旅游保险业务的积极性不高，在旅游保险的宣传、险种的设计开发、销售方式的开拓创新方面都显得不太重视。此外，就是保险公司对旅游风险的控制技术水平较低。这体现在以下几个方面：(1)大多数的旅游意外险只针对旅行社团体进行销售，而对于自助游的散客暂不承保。这是因为团体险可以使保险公司通过简单的承保程序为大量具有相同风险因素的人提供保险保障，而自助游旅游者由于身体素质、文化背景、旅行经历、旅游目的地各不相同，所以在现有的技术水平下为保险公司选择承保对象带来了一定的困难。(2)由于风险控制水平比较低，难以对旅游中存在的各种风险进行有效的控制，所以很多保险公司旅游意外险产品都将被保险人从事潜水、跳伞、滑翔、登山、攀岩、探险、狩猎、蹦极运动、武术比赛、摔跤比赛、搏击、特技表演、赛马、赛车作为责任免除条款，而这些风险系数较大的项目正是随着野外生存游、生态游日益流行的今天，旅游者们最希望得到保障的方面。
3、旅游保险的险种存在问题。在旅行社责任险方面，它的费率是确定的，缴费实行一刀切。没有根据实际情况，如：旅游期限长短、风险大小、旅行社的经营情况而有所变化。由于旅游市场竞争日趋激烈，大部分旅行社大打价格战，有些短线游的纯利润平均只有人均5元钱左右，甚至更低。因此，规模较小的旅行社有时一年赚不到钱，甚至会是亏损。而旅行社责任险又是强制性保险，至少2万元的保费对于它们是一个不小的包袱。这就使旅行社陷入了不得不买，可又没钱买的尴尬境地。一些规模较大、收入较高的旅行社就比较愿意购买旅行社责任险，用以转嫁自身的风险。另外，旅行社责任险的条款本身也还存在一些有待完善的地方，如游客自由活动造成的损失，保险公司不负责赔偿责任，因为这不属于旅行社的责任。但在实际操作中，究竟是旅行社的责任还是游客的责任，并不是那么容易确定。而责任归属不明确，保险公司就可能拒赔。另外在在旅游意外险方面，险种不够完善，覆盖面较窄。
4、旅行社经营不规范。一是因为旅行社的经营还存在着不规范经营的因素。旅行社为了招揽更多的游客，常常会夸大旅行社责任险的保障范围，当游客发生的事故属于旅行社主观扩大的保险责任范围之外时，保险公司就会拒赔，这就容易引发法律纠纷，从而损害保险公司和游客的利益。二是旅行社应该在理赔中承担及时提供相关证据的责任和义务，但是在这一点上，一些旅行社认识不足，旅行社出了事故后理赔不积极，直接导致了理赔难。
三、发展旅游保险的对策建议
1、加大旅游保险宣传力度
旅游者对旅游保险的态度冷淡导致旅游保险市场需求方面的匮乏。针对这种状况，各级旅游行政管理部门、旅游企业及媒体要对游客或潜在的游客进行旅游保险的宣传，既需要保险经营者和政府做大量的基础性工作，又需要通过大量的风险事故来教育民众，加快旅游者消费心理的成熟，强化其保险意识，使其既愿意投保，懂得购买适合出行的保险，又熟悉一旦事故发生后理赔的程序。
2、加强保险公司服务功能。这主要指的是销售服务和售后服务。第一、在销售服务上，主要表现为旅游保险产品销售渠道过窄。大力发展旅游保险，保险公司必须改善与拓宽其销售的渠道。可以让旅游保险产品上银行柜台。现在大多数保险公司都与国内银行签订长期的合作伙伴关系，多为销售保险公司的分红险与投连险。保险公司完全可以利用这种合作伙伴关系，让银行销售相关的旅游保险产品。银行网点众多，银行销售旅游保险产品，既可以有效地节约保险公司的成本，又方便了游客投保，游客可以在银行办理支付款项时，既可办理旅游保险，同时还可以增加银行的收入，实乃“三赢”之举。随着互联网的发展，要积极地发展网上投保业务，推进旅游保险产品的销售。对于保险公司来说，网上投保可以有效地节省营销和广告成本，减少中介环节和由于利益驱动给保险公司和游客带来的风险。24小时全天候在线作业，可以使游客不受时间地点限制投保。目前，国内各保险公司做出了积极的探索，特别是在网上投保方面，如购买了泰康人寿的“旅游救援保障计划”的游客，出游前只需要登录“泰康在线”填写有关出游信息，公司就会根据客户提供的E-mail地址将电子保单及时发送到其信箱中。平安保险公司在2002年9月推出了旅游自助卡，它将保险产品的外在形态设计制作成为配有账号和密码的保险卡，游客在出游前，登录平安“PA18”网站，填写相关的信息。自助保险卡的最大特点是购买与消费相分离，即“平时购买，用时投保”。第二、在售后服务上，保险公司的核损、定损及理赔一定要及时。如果保险公司的这些售后服务跟不上，将会对游客造成损失。游客的出游时间较短，流动性较大。游客可能在一个地方投保而在另一个地方出险;甚至可能是在国内投保，而在国外出险。这些都为保险公司的核损、定损及理赔提出了新的更高的要求。各个保险公司之间要加强合作，包括国内保险公司之间的合作，国内保险公司与国外保险公司的合作，利用各自的网点优势，快速核损、定损，及时理赔。加快旅游保险产品研发。现有的旅游保险险种远不能满足旅游者日益变化和增长的需求，只有产品对消费者具有吸引力，才能从本质上改变供应者的尴尬境地，所以保险公司应在产品开发上下大力气。
主要可以从以下几个方面来改善：(1)加大新险种的开发力度，将旅游保险服务延伸到吃、住、行、游、购各个环节，深化现有产品之间的互补性，形成系统的旅游保险链，为游客提供全面保障。(2)扩大旅游意外险的承保范围。保险公司要提高风险管理技术水平，对旅游险市场和旅游险条款进行细分，针对不同的群体，设计出不同的保单，尽可能为所有的游客提供合适的保单，并可以将自助游游客纳入保障范围，针对团体、散客以及公务旅游者的不同旅游特点设计不同的保险条款，确定不同的费率，加强风险防范。(3)针对特定的旅游项目设计单项保障。像过去不提供保险保障的探险旅游、野外生态旅游、漂流、登山、峡谷旅游等，随着人们旅游方式的转变，现在此类项目已日渐流行，旅游者们对此类项目的保险也是翘首期盼，保险公司可设计此类项目的相关保险，将过去不可承保的风险转化为可保风险，在满足消费者需要的同时，也为保险公司带来利润。发挥旅游行政管理部门职能作用。旅游行政管理部门在推进我国旅游保险发展中发挥着独特而重要的作用。旅游行政管理部门要切实加强对旅行社办理旅行社责任险的监督与检查，要将旅行社是否开办旅行社责任险作为对其考核的一项重要内容，如在向旅行社办理经营许可证的时候、在进行旅行社业务年检的时候，要对于没有投保旅行社责任险的旅行社进行必要的惩罚，以有效地提高旅行社办理旅游保险的自觉性和积极性。要采取措施，依法督促旅行社向游客推荐旅游意外险的责任和义务，使旅行社在普及旅游保险中发挥重要的作用。要尽快制定出一些关于旅游质量评判方面的法律法规，做到“有法可依”，这样才能在归属责任时更加明确，节约时间，节省人力物力。
参考文献：
崔连伟．对于发展我国旅游保险业的思考．旅游学刊．
李红雨．对发展我国旅游保险业的思考．经济师．
第9篇：保险法律论文范文
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
