保险法律论文精选(九篇)
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第1篇：保险法律论文范文
保险业是一个受到法律高度监管和干预的特殊行业，它的发展与法律强制规范的内在关联度，要大大高于其他的金融行业。从我国现阶段情况看，保险市场竞争秩序久治不愈，与作为市场主体的保险公司体制落后、机制不活直接相关，但根源在于法律制度设计和法律实现方式存在缺陷。
在法律制度的设计上，受历史条件的限制，现有保险法律制度的立法本意，还远未回归到以市场机制为基本的资源配置方式、公司企业法人自担风险的本位上。
现有保险法律制度一个重要缺陷是，忽略了市场主体利益最大化的合理预期，规定强制性义务的同时，不重权利的相应保障。保险公司营销员法律地位的悬而未决和尚存的保险资金投资渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度设计单纯考虑了法律的强制性因素，对与其它学科的交叉研究和吸纳不够，如经济学在节约法律成本方面，心理学在分析市场行为方式方面，社会学在研究群体效应方面等。
法定公司的类型过于狭窄，企业运作机制也未进行强制性规范，使得保险法律制度的调整范围和调整效果十分有限。保险法继承了公司法按所有制形式进行立法的思路，强制规定有限责任和国有独资两种组织形式，而现阶段仍具有发展土壤的合伙制、互助合作制和集团公司，未能在法律上予以明确和规范。
同时，现有法律制度对市场经营主体分权制衡和法人治理机制的规定，过于粗糙和原则，没有强制性规定，这也是一些市场主体经营粗放、内控制度虚设和经营违规的一个重要原因。此外，对运营资本的规定缺乏灵活性，对注册资本要求过高，不利于自然人资本、民营资本和外国资本等社会资本进入保险业。
从执法上看，实践中一些问题需要正视：
制定规则，维护秩序，是监管主要职能之一。但衡量一个监管机构是否尽职，不完全在于制定的法规多么完善健全，更在于它实施“法治”的含量和执法的效能。当前的主要问题首先不是缺少法律，而是法律执行不到位。
二是法律的实现上依赖于行政方式，执法程序不规范。在市场秩序的整顿上，“运动式”执法加大了执法成本。
三是对公司自律和行业自律在规范市场竞争秩序中的作用，估计过高。在市场竞争秩序的治理上，法律是基础和前提，行业规范只能是补充。客观地讲，过去所投入资源建立的众多区域性保险行业自律组织，以及它们制定的各种自治章程、公约，在市场秩序的规范方面所起的作用有限，根本原因还在于市场化初期，适合行业自律组织发挥作用的条件还未成熟。
四是没有投入适当的监管资源，创制有效的保险争端投诉解决机制。保险合同属标准格式合同，保险产品技术含量高，决定了保险业的消费者比其他金融业更容易受到伤害。现阶段我国保险行业没有重视具独立权威的仲裁机构的作用，把问题主要交由保险公司协商和法院裁决，使一些争端得不到公正合理的解决，挫伤了投保人对保险市场的信心。
第2篇：保险法律论文范文
例一：原告将其购置的解放牌营运货车向某保险公司投保，某保险公司为原告出具了机动车辆保险单，该单明确了保险额分别为车辆损失险、第三者责任险，附加险中的车上责任险。在保险期限内，原告驾驶员驾驶被保险汽车，在通过无人看守铁路道口时与正在行驶的火车碰撞，致使汽车上一人死亡，三人受伤，铁路机车中破、车辆小破一辆。经事故调查处理委员会及公安机关认定，被保险车辆对该起事故负全部责任。
原告认为此事故属于保险责任范围，曾多次向被告提出索赔，保险公司以原告未投保附加险铁路道口险，而拒绝赔偿。
例二：原告向某保险公司投保了机动车辆保险，被告出具了机动车辆保险单，基本险部分，其中有车辆损失险；第三者责任险；另附加险部分，车上责任险。特别约定栏打印有“保险车辆通过火车道口时，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十四条有关规定，发生与火车相撞事故而造成的一切损失，保险人不负赔偿责任。”但保险人未就该条款向投保人明确说明。在保险期限内，某日夜间，被保险人在运输货物时，由驾驶员驾驶被保险车辆，当被保险车辆行驶至某平交铁路无人看守道口处，撞在正在行驶的铁路货物列车机后第14位、第15位车辆上，造成被保险车辆驾驶室内的被保险人等三人死亡，被保险汽车牵引车报废、半挂车严重破损，同时，该起事故造成铁路车辆报废，铁路线路及道口设备损坏。经事故调查处理委员会及公安机关认定，被保险车辆对该起事故负全部责任。原告向保险人索赔时，方知特别约定的内容，双方发生争议。
原告认为，保险人在机动车保险单中制定的特别约定内容违反了《中华人民共和国保险法》的有关规定，应当无效。
保险人认为，被保险人违反了保险合同特别约定的内容。原告的不符合事实，亦无法律依据。
要正确处理好这类案件，关键在于解决保险中的附加险铁路道口险和特别约定是否有效？
一、附加险铁路道口险和特别约定的内容是格式条款
附加险铁路道口险和特别约定的内容是保险人未与投保人协商，单方决定的，而且长期和重复针对不特定的投保人使用，因此，附加险铁路道口险和特别约定的内容是格式条款。
《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。合同法中规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规定，提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，该项义务的履行必须是在合同订立完成之前，体现和确立公平原则，确立当事人之间相应的权利和义务，保护格式合同中处于弱势的一方当事人的权利，限制制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利限制的盘剥，格式条款免除提供格式条款一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。
二、保险合同中的附加险铁路道口险和特别约定的内容的性质
保险人在保险单中的附加险铁路道口险和特别约定栏的内容系发生特别约定的事项后保险人免除赔偿责任，被保险人无权获取赔偿的问题，该特别约定是在基本条款外设定的实体权利义务，用于限制和排除被保险人实体权利，同时免除保险人实体义务的约定，对投保人关系着其投保合同的目的能否实现，直接影响双方当事人的实体权利义务关系，因此，附加险铁路道口险和特别约定实质是属于在中国人民银行批准的机动车保险条款外，以其自己事先拟定的格式合同形式，约定免除自己责任的条款，特别约定的内容其性质是责任免除条款。
三、机动车辆保险条款是机动车辆保险合同的法定条款
《中华人民共和国保险法》第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订；保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。为规范机动车辆市场行为，督促保险公司稳健经营，中国保险监督管理委员会根据《保险法》的有关规定，制定了机动车辆保险条款，并经中国人民银行批准，同时对机动车辆保险条款作出解释。
1997年8月20日中国人民银行、财政部银发〔1997〕358号《关于加强机动车辆保险业务管理的通知》中指出：各保险公司必须严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务，未经中国人民银行批准，不得变更条款内容，不得直接或变相降低保险费率。
1999年1月6日中国保险监督管理委员会发保监产[1999]2号发《关于重申机动车辆保险市场管理有关规定的通知》中指出，为打击机动车辆保险业务中存在的违法违规行为，规范机动车辆保险市场的经营行为，重申：凡经营机动车辆保险业务的保险公司必须严格执行中国人民银行下发的机动车辆保险条款和保险费率，未经中国保监会批准，各公司一律不得更改保险条款和变更保险费率。因此，机动车辆保险合同不同与其他的合同，机动车辆保险条款是机动车辆保险的法定条款，应当严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务。该法定条款没有制定附加险铁路道口险和特别约定栏的内容，保险公司自己制定的附加险铁路道口险和特别约定栏的内容，超出了机动车辆保险的法定条款，与保险法和有关保险规章是相抵触的。
四、责任免除条款未明确说明的，违背了保险合同的公平、诚实信用原则
保险合同是最大诚信合同。“最大诚信原则”既是对投保人的要求，也是对保险人的要求。按照该原则，投保人必须如实向保险人就保险标的的危险状况等重要事实作诚实的口头表达或书面陈述；保险人必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。因为投保人对保险业务比较陌生，有可能不知道免责条款的存在，或者不了解免责条款的法律意义，保险人应当采取合理方式提请投保人注意责任免除条款或者限责条款。
投保人向保险人投保的目的是为将来可能发生保险事故时，获得赔偿，投保人对免责条款享有知情权，保险人有义务向投保人作完整详细、客观、真实的说明，保险人作出说明时，不仅能提醒投保人阅读有关保险人的责任免除条款或者限责条款，而且应当对该条款的内容、术语、目的以及适用等作出说明，保险人不得隐瞒责任免除条款或者限责条款。如果保险人事先不明确说明，就违反了保险法的诚实信用原则，同时也违背了投保人投保的初衷真实意思，只有保险人向被投保人明确说明，使投保人明确其投保的法律后果和法律意义，由投保人作出选择决定是否投保，只有这样才能真正反映投保人的真实意思。否则，违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违背了保险人投保的真实意思。
五、保险合同中的责任免除条款未明确说明的不发生法律效力
保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，并有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，要求保险人对保险合同条款有说明的义务，在订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，保险合同中规定有关保险人免除责任条款的，保险人应当向投保人明确说明。根据保险法第十七条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
如何理解该条规定的“明确说明”是处理案件的关键所在。保险人认为，打印在保险单正面上的特别约定栏内的“保险车辆通过火车道口时，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十四条有关规定，发生与火车相撞事故而造成的一切损失，保险人不负赔偿责任”和保险单正面上明示告知栏内的“详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”，证明保险人已经尽到了明确说明的义务。
如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5号的批复对保险法第十七条规定的“明确说明”应当如何理解的问题进行了司法解释，该司法解释指出：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。根据最高人民法院的司法解释，明确说明必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险单正面上明示告知栏内的内容只能认定为在保险单上提示投保人注意，符合第一个条件。保险公司仅在保险单上的特别约定和明示告知内容，不足以证明尽到了明确说明的义务，因此，该免责条款不产生法律效力。
第3篇：保险法律论文范文
一、保险赔偿的方式问题
我国保险法规定的全部的保险赔偿方式只有一种，即保险赔偿金的给付。保险法第二条关于保险的定义为：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”保险法第10条关于保险人的定义为：“保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”保险法第23、24、25、26、27条的规定，都明确为保险金的给付。由是可见，对于财产保险而言，“保险人之保险赔偿以金钱给付为原则，但例外也有以其他方式为之者，此可称为恢复原状之保险赔偿，此和民法上之赔偿方式原则上以恢复原状为原则，而以金钱给付为例外者，正好相反。”注1保险实务中，保险人可能通过合同的约定，选择以其他的方式进行补偿，如我国现行的《财产一切险条款》关于出险后赔偿方式的约定如下：“如果发生本保险责任范围内的损失，保险公司选择下列方式赔偿：”（1）按受损财产的价值赔偿；（2）赔付受损财产基本恢复原状的修理、修复费用；（3）修理、恢复受损财产，使之达到与同类财产基本一致的状况。“这种约定与保险法本身并不冲突。保险法第二十条规定：”投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。“但由是引出的两个问题是：
（一）如果保险合同没有约定可以以金钱给付以外的补偿方式补偿，出险后保险人与被保险人就此也不能达成一致意见，保险人可否单方面选择以金钱给付以外的补偿方式进行保险赔偿？
如上所言，在财产损害保险中，保险人的保险补偿方式以保险金的给付为主要方式，或者说保险金的给付方式为法定赔偿方式，其他方式为约定补偿方式。在保险理赔实务中，有时保险合同并未规定可以有保险金给付方式以外的其他补偿形式，且出险后保险人与被保险人无法就此达成一致意见，保险人出于种种原因，却单方面主张以保险金给付以外的方式进行保险赔偿，这种做法是否合法呢？如某台资企业在某保险公司投保企业财产保险综合保险，其中固定资产部份主要为印刷设备。投保金额为二手设备的购买价。在保险期限内，被保险人工厂发生火灾，导致生产车间严重被毁，经权威机构鉴定所有生产设备全部报废。由于保险人与被保险人在设备的重置价值上无法达成一致意见，保险人于是强烈主张以全国范围内实物招标的方式，补偿被保险人受损的全部机器设备，并承诺在1年内完成全部受损设备的重置。保险人认为依据保险的补偿原理，实物补偿是符合保险原则的。我们认为，这种观点似是而非。首先，从保险法的规定可以得知，金钱给付为法定的保险补偿方式，非金钱补偿为约定的补偿方式，对此上文已有详细论述。其次，《企业财产综合险条款》规定的赔偿方式非常明确，即为金钱赔偿。再次，从合同法的角度看，双方若想改变赔偿的方式，也必须是以双方协商一致为前提。最后，保险的补偿原则，强调的是保险价值的概念，而不是具体的补偿方式。如果保险人认为保留非金钱以外的补偿方式对其很重要，则保险人在拟定保险条款时应将保险赔偿的多种方式予以明确的界定。
（二）非金钱补偿与保险金额的关系
保险赔偿金额的确定，受多种因素的影响。比如是否足额保险、是否有免赔额的约定，及保险价值的多少等。保险法第24条第4款明确规定：“保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。”如果保险人选择非金钱给付的方式进行保险赔偿，比如恢复原状的方式，如果说在还没有完全修复之前，修复费用已超过保险金额的，超过部份如何处理？有学者认为，“保险人于选择赔偿方式时，须经被保险人同意，否则于恢复原状之情况下不应受保险金额之限制，以示公平。”注2我们认为这种观点值得商榷。如前所述，保险人并无单方面确定损害补偿方式的权力。如果选择了非金钱给付的赔偿方式，只要修复的方式与费用是合理的，则同样需受保险法相关规定的约束。
二、保险赔偿金的给付期限
保险事故发生后，被保险人最大的愿望就是能迅速地拿到保险赔偿金，以实现保险的目的。由于我国保险企业的发展还处于初级阶段，保险公司在特定时期往往无故压赔案，使保险赔款迟迟不能兑换。这种情形，以接近年末时保险公司的赔付率已接近或超出总公司核定的赔付率时表现尤为明显。在这段非常时期，如果被保险人又不被保险人视为是优质客户，则被保险人真会有一点叫天天不应，叫地地不灵的感觉。我国保险法第二十三条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”第二十四条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”由于法律规定得过于模糊，在保险理赔实务中便出现大量的问题：
（一）被保险人应提交的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料的范围与程度
保险事故发生后，被保险人应提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，这是保险法赋予被保险人的义务。在保险实务中，出现较多问题的集中在两个方面，一是保险人为了拖延赔赔付，而故意要求被保险人提供各种各样的资料，不断地没完没了地补充资料，有些资料，是被保险人根本提供不了的，或者根本不是被保险人应该提供的，从而保险人得以被保险人提供资料不全为由，将赔案拖延下来。另一方面是一些被保险人偏面认为，保险索赔提出的数额越大越好，保险人若能识别其中的水分，被保险人便认帐，否则保险人便自认倒霉。这样人为增大了保险理赔的难度，使保险理赔无法顺利进行。
1.有关证明和资料的范围与程度
那么被保险人在出险后，究竟应提交哪些与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料呢？法律没有作出具体的规定，事实上也无法作出相应的规定。要妥善处理这个问题，我们认为应考虑以下几个方面的问题：
首先，应根据民事证据法的及其他相关法律、法规的相关规定，确定哪些属于被保险人应该举证的范围。目前我国的民事证据法正在抓紧制定中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这便是通常说的谁主张谁举证的要求。从这点看，与保险法的规定并不冲突。但保险法作为民商法的特殊法，有其自身的独特之处，在保险理赔实务中并不能一概而论。除了要把握上述总的原则外，还应注意的是保险条款中关于保险责任与除外责任的表述方法。保险实务惯例一般认为，如果保险条款的保险责任采用“一切险减去除外责任”（allrisksminusexceptions）方式，而且不保事项很明确，即承保列明除外责任的一切意外的损失，则被保险人只须初步证明其损失属于某种意外即可，勿需证明具体是由什么风险引致。如果保险条款关于保险责任采用的是“列明风险”，（namedrisksinsuredagainst）方式，同时列明除外责任，在保险索赔时，被保险人须首先证明其遭受的损失属于某项列明风险，在被保险人完成初步举证后，保险人必须通过举证证明该项损失属于某项除外责任来拒赔。注3国内有学者主张“财产一切险的举证责任在保险人而非被保险人，除非保险人证明损失是属于除外责任范围，否则所有损失均属于保险责任内。而列明风险的保险单则相反，除非被保险人证明损失属于列明风险的责任范围，否则保险人对损失不负责任。”注4由是可见，保险条款中关于保险责任与除外责任的表述方法的不同，对被保险人的举证要求是不同的。
其次，我们应注意到保险第23条第2款的规定，“保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”由此可见，保险人要求被保险人提交资料的范围，根据立法的本意，应该在保险合同中予以约定。我国的保险条款对此的规定往往非常的原则。例如现行的《财产保险基本险条款》与《财产保险综合险条款》对提交资料的要求是：“被保险人向保险人索赔时，应当提供保险单、财产损失清单、技术鉴定证明、救护费用发票以及必要的帐簿、单据和有关单位的证明”。有的保险公司根据条款的规定，进一步将其细化。如中国人民保险公司在其网站上的索赔指南中规定：“被保险人在向中国人保公司提供书面索赔时，应提供下述单证：
1、保险单正本
2、财产损失清单
3、有关部门出具的事故证明或技术鉴定书，包括：发生火灾，应提供消防部门的证明；发生盗窃或恶意破坏，应提供公安部门的证明；发生锅炉、压力容器爆炸，应提供劳动部门出具的鉴定证明；发生雷击、暴雨、台风、暴风、龙卷风、雪灾、雹灾、泥石流等自然灾害时，应提供气象部门的证明。
4、救护费用发票
5、必要的帐簿、单据以及其他本公司认为有必要的单证、文件。
对照条款我们可以看出，人保在网上公布的资料，有两点变化，一是将有关单位的证明细化了，一是增加了兜底条款，即“其他本公司认为有必要的单证、文件。”事实上，条款列举出的资料范围是远远不够的。例如，在火灾引致的机器设备的损失时，常常要求被保险人提供机器设备的平面布景图、设备的技术资料与图纸，三来一补企业还需要提供报关单等。要穷尽所需的全部资料，显然是不可能的，但是保险人在理赔实务中积累了大量的经验，对每一险种所需的基本资料，心中大体是有数的。我们认为，为避免在发生诉讼时保险人处于被动的地位，保险人在保险条款中应尽可能列举出所需资料的范围。至于兜底条款，条款中并没有规定，如果没有相应的批单，在诉讼中如果保险人援引此条抗辩，其抗辩权基础会受到质疑。
最后，有关证明和资料的范围与程度，还必须注意合理性。应依一般情形下，一个正常的第三者在同等情况下所能获得的资料为限。超出此范围，即属违反保险的诚实信用原则。
2.被保险人提交资料的虚假与欺诈问题
被保险人在提交索赔资料时，应保证所提资料的真实、合法。有时，被保险人出险后，在不清楚受损情况的前提下，按照帐面余额提出索赔，在实际清点后发现索赔数与实际受损数差额较大，这不应认为是欺诈行为。我国保险法第28条第3、4款规定：“保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人、被保险人或者受益人有前三款所列行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。”由此可见我国保险法规定的被保险人索赔时应承担法律责任的情形有：1）伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据；2）编造虚假的事故原因；3）夸大损失程度的。第三种情形下，应特别注意必须是恶意夸大，以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据或编造虚假的事故原因来恶意夸大损失程度。
（二）保险赔偿金给付期限的确定标准
保险赔偿金数额的确定，标志着保险人与被保险人就保险索赔事宜达成一致意见，也是保险人履行保险赔偿金义务的前提条件。在国际上，关于保险赔偿金给付期限的确定标准，大体上有两种主张，一是主张损失清单交付保险人之时，即为保险赔偿金确定之时。一种以保险人承认损失理算金额为准。此种主张者多为英美法学者。其前提条件是保险事故发生后，保险人即委托公估人进行保险公估，这里的损失清单实为公估公司提交的公估报告。我国保险法第二十六条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。”这里实际上只规定了先予支付的期限，对整个保险赔偿金的给付期限并未作规定，或者说作了非常不合理的规定，即为“保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（征求意见稿）中将“保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额的期间，解释为保险人收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起90日之内。合同另有约定的除外。”
（三）保险人未能在约定期限内确定保险赔偿金数额的法律后果
依前所述，如果保险合同对保险赔偿金的给付没有明确的约定，则保险人应当在收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付，收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起90日之内，确定保险赔偿金数额。如果保险人未能在上述期限内确定保险赔偿金数额，则可能承担的法律后果为：
1.依据保险法第24条第2款的规定，保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。这里的损失，包括延迟支付保险赔偿金应支付的利息，还包括因延迟支付不能清场导致的房租的损失，等等。但不应包括因停工造成的间接损失等。在确定被保险人因此受到的损失的范围时，应根据合同法的规定，不能超过违反合同一方当事人订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。
2.根据最高人民法院司法解释的精神，被保险人或受益人对保险人逾期未作出赔偿或给付的，或对赔偿或给付的金额有异议的，可以自保险人最终确定赔偿或者给付保险金的期间届满之日起向人民法院。
我国保险法及相关司法解释在这个问题上的规定，有一个明显的不足，便是没有科学界定保险人承担延迟给付保险赔偿金的前提条件。即只要保险人收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起60日或90日之内，就必须确定保险赔偿金数额。我国台湾省保险法第78条相应的规定是，“对损失之估计，因可归责于保险人之事由而迟延者，”保险人方承担相应的法律责任。事实上，保险理赔的顺利进行，必须由保险人与被保险人及公估公司的通力合作。全凭任何一方的单方面努力是不可能顺利解决保险理赔的。保险人的承担延迟给付法律责任的过错责任前提是不能省略的。
三、保险赔偿的范围
保险赔偿的范围，应根据保险法的规定及保险合同的约定予以确定。大体说来，具体包括如下：
1.保险财产的损失，影响保险财产赔偿数额的因素有很多，大体包括保险金额与保险价值比较、足额投保与不足额投保、免赔率或免赔额的约定，残值的价值等，无论如何，保险金额是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
2.施救费用。指投保人或被保险人于保险事故发生时，为防止或减轻被保险财产的损失而支付的必要的与合理的费用。这里须注意几点：
1）施救费用是发生于保险事故发生时。如果在保险事故发生前产生的费用，即使是为了防止或减少被保险财产的损失支付的必要的与合理的费用，也不是施救费用。
2）根据我国的保险法第42条第2款的规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。这里的保险金额与保险财产受损时的保险额是二个概念。换言之，从理论上说，保险人有可能在两个保险金额之内承担保险责任。
3）施救费用的给付，是否受不足额投保的影响，即存在不足额投保时，施救费用是否应比例受偿，我国保险法没有明确的规定，台湾省的保险法对此有明文规定。我国的保险实务中是适用比例受偿原则的。
3.损失确定费
我国保险法第49条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。损失确定费的给付，是否受不足额投保的影响，即存在不足额投保时，损失确定费是否应比例受偿，我国保险法没有明确的规定，台湾省的保险法对此有明文规定。我国的保险实务中是适用比例受偿原则的。
4.法律规定或保险人同意支付的其他费用
如责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。
注释：
注1：《保险法基础理论》江朝国著中国政法大学出版社2002年9月第1版P368。
注2：《保险法基础理论》江朝国著中国政法大学出版社2002年9月第1版P370。
第4篇：保险法律论文范文
【关键词】保险公司消费贷款保证保险履约责任
货款购车消费信贷履约保单借款合同
一、汽车消费贷款保证保险现状及存在的问题
近几年，我国汽车消费贷款业务发展迅猛。截至2003年11月末，汽车消费贷款的余额已达1800多亿元。全国“私车族”中，近20%使用了汽车消费贷款。2002年底，全国各金融机构汽车消费贷款余额为1100多亿元，而截至2003年7月底，仅四大国有商业银行的车贷余额就高达1409亿元。（1）从2000年起银行与保险公司联手打造汽车消费信贷的“蛋糕”使得汽车消费信贷不断升温汽车消费贷款保证保险市场越做越大。汽车消费贷款保证保险业务的大力发展也带动了其它车辆险业务的发展。汽车消费贷款保证保险甚至成为一些保险公司的主要业务增长点，有些保险公司的分支机构的汽车消费贷款保证保险占比有时达到50％以上。
但是，去年8月，车贷履约险，相继在北京、广州、上海、深圳、苏州、杭州等城市被紧急叫停。今年1月，中国保监会颁布《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，要求各财产保险公司现行汽车消费贷款保证保险在3月31日前停止，并对新汽车消费贷款保证保险采取了“紧缩”政策。
广州保险同业公会今年第一季度的统计数据显示广州地区各财险公司汽车消费贷款保证保险平均赔付率高达135.57%个别公司的赔付率竟达到400%。所有开办汽车消费贷款保证保险业务的保险公司无不在这一业务上陷入亏损的泥潭。资料显示截至2002年底广东省内各保险机构收取汽车消费贷款保证保险保费共计2.039亿元而因借款人未按约定还款由保险公司负责赔偿的金额高达1.5843亿元(2)。二、产生问题的原因分析
汽车消费贷款保证保险之所以出现上述问题，笔者认为消费者、汽车经销商、贷款银行和保险公司均有责任。
在购车人方面。由于我国尚未成立起完善的个人信用体系，社会信用环境相对较差。加上保险公司、贷款银行管理上的漏洞，作为贷款购车者，在发现违约成本较低时，往往选择违约，甚至欺诈。由于近年汽车不断降价一款车型一次降三四万元并不鲜见。贷款购车人买车时花去了几十万元。(3)但几年后可能连对折都不值。当贷款人发现为旧车还贷比买辆新车交的钱还多时就可能故意不还款。一些经营者利用汽车消费贷款的有利条件，购置车辆进行商业运营，这不仅加快了车辆的折旧，而且，贷款人还面临着十分严重的车车辆损失风险和商业风险。最终造成大量购车人到期无法按约还款。更有甚至者则利用贷款银行和保险公司管理上的漏洞进行诈骗。如将还车贷的钱挪作它用。或恶意车贷，车一到手就立即转卖“黑典当”或“地下钱庄”，随即隐匿行踪，进行贷款诈骗。由于我国信用体系的滞后，信用风险逐渐暴露出来，据调查统计平均违约率高达30%，使保险公司无法承受，导致保险公司与银行之间的理赔诉讼纠纷不断，青岛市6亿多元车贷险理赔诉讼就是一个典型案例（4）。
在汽车经销商方面。作为经销商，其目的是为了增加汽车销售量，至于购车人是全额购车还是贷款购无所谓，如果保险公司能够提供保证保险增加其销量和手续费收入则一举两得。如果按照保险公司的要求对购车人的资格、风险进行认真地调查或评估，必然会有相当多的有购车意向的人不符合购车条件，这与经销商的利益相悖。所以，经销商总是尽可能使所有的贷款购车人符合保证保险的条件，增大了保险公司和贷款银行的风险。在法律实践中，经销商几乎不承担任何责任。
在贷款银行方面，贷款银行最大的责任就是放松了贷前审查。作为贷款方，商业银行认为通过保险公司的履约保证保险来保证贷款的安全是几乎无风险的贷款。根据一些保险公司相关条款的规定，保险公司可就银行贷款的90%提供保证保险。因此，一些银行在放款的标准上远远低于保险公司的要求，甚至认为：只要有保险公司提供保证保险，银行可以不做贷前的风险调查或评估。降低汽车消费贷款门槛了。如:大幅下调首付比例有的银行甚至推出了“零首付”；将规定的3年还贷年限延长到5年--8年；大幅下调贷款利率；将放贷人对象逐步由高收入者扩展到一般的工薪阶层；放宽、简化信用审核甚至取消担保人制度等。
在保险公司方面。事实上，保险公司在汽车消费履约责任保险方面大幅亏损的一个重要原因是对该险种的风险管理不善。作为保险人，保险公司承担了该消费贷款90%的风险，但是保险公司内部没有专门的对信贷风险进行评估、风险管理的部门或专业人员，缺乏对信贷风险的评估、防范方面的经验和能力，导致的结果就是过分依赖贷款人。而银行对汽车按消费贷款的发放是根据保险公司调查材料和履约保单、机动车辆保单签发的如此的操作程序不可能不产生巨大的风险。
汽车消费贷款保证保险是近两年保险公司为拓展经营而推出的一项新业务。我国办车贷保证保险时，该险种尚未引入精算机制，对面临的信用风险既没有历史数据，又无法准确预测，只是在对市场前景的憧憬中推出了产品。在这种情况下仓促地设计产品很难保证对风险进行有效地控制，忽视了保险经营的基本原则，保险公司承担巨大的损失也是再所难免的。另一方面，部分基层保险公司迫于规模压力，为做大业务，与银行签订了大量的补充协议，将保险业务变相转为担保业务。这也是保险公司在该险种上出现大幅亏损的一个原因。
三、汽车消费贷款履约保证保险中的法律关系
在实践中，汽车消费贷款履约责任保险一般是这样操作的：首先，由保险公司、贷款银行和汽车经销商之间订立合作协议，作为三方合作的基础。根据该协议，汽车经销商协助购车人与贷款银行签订汽车消费贷款的借款合同、与保险公司签订汽车消费贷款履约责任保险合同等。有时，经销商也可以为购车人提供借款保证。所以，在消费贷款履约保证保险中经常涉及四方当事人：银行、借款人、销售商和保险公司。其中的法律关系包括银行与借款人之间的借款合同关系、银行与销售商之间的保证合同关系、借款人与银行（有时是保险公司）之间的消费品抵押合同关系、和保险公司与借款人、银行之间的保险合同关系。其中，产生纠纷最多的是担保合同与保险合同。所以解决这类纠纷的关键在于区别是两类不同性质的合同。
履约保证保险合同是信用保险合同的一种，信用保险是以被保险人在信用放款或信用赊销中因债务人基于正常的商业风险未能如约履行合同而遭受损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。保险合同与信用借款合同和买卖合同分属不同的法律关系，是独立的财产保险合同。履约保证保险合同属于保险法调整的对象，这种保险合同虽具有保证的性质，但其与保证在责任承担，追偿权行使的方式等方面存在本质的区别。保证担保合同是当事人根据担保法订立的，受担保法的调整，根据担保法的规定：保证合同一般是从属于主合同的从合同，主合同无效，如果没有特别约定，从合同无效。但是履约保证保险合同是保险人根据大数法则和保险原理，根据保险法订立的。是一个独立的合同，它虽然与借款合同或买卖合同有一定的关系，但其效力不受借款合同或买卖合同的影响。虽然民事合同是保险合同的前提或基础，保险合同并不是民事合同的从合同，民事合同的权利义务是保险人确定承保的条件的基础，但不能改变两个合同在实体上或程序上的法律独立性。
四、汽车消费履约责任保险纠纷的处理
去年以来有关汽车的投诉和官司剧增。据北京市工商局统计，汽车已成为北京十大消费投诉热点之一，2003年度共受理汽车投诉272件，其中因车贷引发的纠纷又占了大头。杭州上城区法院执行局局长顾震辉透露，去年上半年，他们受理的610件金融案件中，汽车信贷官司占到八成多，与上年同期相比增长近4倍，涉案标的1.71亿元，同比增长7倍。
笔者认为：在处理这种复杂的纠纷时，在实体法上要分清各个合同的性质，明确它们之间的主次关系，从而确定各自应当承担的法律责任。然后根据实体法上的法律关系确定诉讼法上的问题。
首先，抵押人应当首先承担担保责任。在主次关系上要明确抵押合同与保证合同和保险合同的关系。在消费贷款履约保证保险中，银行和销售商为降低风险，经常要借款人用所借款项购置的消费品设定抵押，抵押权作为担保物权，是物权的一种，而保证合同与保险合同是当事人之间的债的关系。根据物权优于债权的原则，当借款人不能归还到期债务时，权利人应当首先行使抵押物权，就抵押物优先受偿。担保法第二十八条也规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所以，抵押人应当承担第一顺序的责任。
其次，保证人应当承担第二顺序的责任。在消费贷款履约保证保险中，银行一般都要求借款人提供连带责任保证的保证人，实践中多由销售商作为这种保证人。既然是连带责任保证，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权要求保证人承担保证责任。
第三，保险人承担第三顺序的责任。保险是根据大量法则，对被保险人或投保人无法控制的风险进提供保障的商业活动。近代以来，一般规则及其模式为：通过立法及其解释将保险事故之范围定性为“偶然事故或意外事故”。消费贷款履约保证保险，顾名思义，是保险人保证债务人履约的一种保险，它是对债务人的履约能力或履约信用提供保险，如果债务人丧失履约能力，保险人才承担保险责任。根据担保法的规定，担保合同是主合同的从合同。债权人只有在其债权无法实现的时候，才能行使其附属权利。如果债务人有履约能力而不履约，债权人可以通过司法程序保护其债权。既然有抵押权和和连带责任保证，说明债务人还有部分履约能力或履约的信用能力。保险合同中的保险人是以被保险人丧失履约能力为保险事故发生而承担保险责任的，既然被保险人还有上述履约能力或履约的信用能力，这时就不能认为保险事故已经发生。保险人仅应当承担在抵押人、连带责任保证人之后的第三顺序的责任。
第四，保险合同与一般的合同具不同的法律特征《中华人民共和国合同法》具有普遍的适用性。值得注意的是合同法将原《经济合同法》中的其他八种有名合同都收进了新法，却单独把保险合同剔除了，这本身就说明保险合同虽然也具有一般合同的特征，但是它作为一种射幸合同具有独特的补偿，所以，保证保险只能作为债务人不能履行义务、担保人也不能履行义务时的一种补偿。
另外，银行作为债权人有义务采取相应的措施来防范和控制自己的风险。如按照贷款程序严格审查借款人和保证人的履约能力，严格审查抵押手续，以保证自己债权的实现。如果保险人首先承担保险责任的话，容易增加借款人的逆选择，导致大量的道德风险的发生。
由于汽车消费贷款保证保险上的法律关系复杂，导致一些诉讼上的争议，如诉讼的管辖权问题、诉讼当事人的确定问题。在汽车消费履约责任保险纠纷的诉讼管辖方面。它不受民事合同约定的限制，由于保险合同与借款合同有一定的基础关系，所以，在诉讼的管辖权问题上也容易产生争议。法律实践中，这两类合同均有争议的处理条款，而条款中均选择了不同的法院管辖，笔者认为，这保险合同与借款合同是两独立的合同，法院应当尊重当事人在合同中的约定，一般不应合并审理。如果合同中没有约定，要考虑责任保险的性质，作为责任保险，合同的标的不是投保人借款所购的汽车，而是投保人的履约责任。所以，如果合同中没有约定，一般应由被告人所在地人民法院管辖。在诉讼当事人的确定问题上，法院在审理借款合同纠纷和担保合同纠纷时一般不应当追加保险人为第三人或列为共同被告。
五、防范汽车消费贷款保证保险风险的一些建议
据估计到2005年我国有购车能力的家庭将达到4200万户。（4）对于开办汽车信贷的金融机构来说这意味着巨大的市场份额；汽车消费贷款保证保险业务理应也有着巨大的增长空间，同时，该险种还可以给保险公司带来长期的、较为稳定的车险客户，从而带动其它车辆保险产品的销售。可以说汽车消费贷款履约责任保险有着美好的发展前景。
首先，保险公司应当吸取以前的教训，加强汽车消费贷款保证保险风险的防范和管理。以前，部分保险公司在经营汽车消费贷款保证保险过程中，操作不够规范。如放贷管理不规范，贷前调查走访、健全档案等各项制度没有很好落实，在签订协议时将保险责任无限扩大等。这些都使汽车消费贷款保证保险的成本和承保风险不断加大，赔付率不断上扬。有的保险公司甚至委托汽车经销商或银行开具保证保险单，在对信贷对象信用情况的调查审核中很难发挥作用。所以，保险公司要建立完善的汽车消费贷款保证保险风险管控制度，规范操作流程。严格限定贷款人的资格，加强贷前风险审查，将贷款车的用途严格规定在个人消费方面。
其次，保险公司应当更新经营理念，坚定以效益为中心的经营思想，调整经营策略。
目前，部分保险公司仍然采取以盲目追求保费规模为中心的粗放型经营方式，而总公司和分公司经营目标的差异性更加强化了保费收入最大化的经营模式。分公司不掌握投资权，其可支配费用直接同保费收入挂钩，因此分公司大都将保费收入作为首要经营目标，陷入尽可能扩大保费规模以获得经营费用最大化的恶性循环。这样，一些保险公司为扩大保费规模，自觉不自觉地放松了风险管理控。在汽车消费贷款保证保险中，汽车经销商扩大了销售量，银行转嫁了信贷风险，所以，对汽车消费贷款保证保险乐此不疲，在保险市场竞争激烈的情况下，汽车消费贷款保证保险成了保险公司最容易扩大保费规模的险种。可见，汽车消费贷款保证保险的迅速发展是这种经营理念的必然结果。
同时，汽车消费贷款保证保险的发展也带动了由履约保险锁定的新车机车险保险市场，扩大自身机动车辆保险市场份额，有些保险公司不惜放宽对借款人投保汽车消费贷款履约险资格的审查，对投保客户特别是汽车经销商施以各种优惠条件，对银行则竞相加大自己的负荷，客观上致使贷款银行对转嫁风险和放松信贷管理“有恃无恐”，对贷款逾期现象比较漠视，降低车贷发放标准争夺市场，甚至违反有关规定以满足汽车经销商的不合理贷款要求，以致出现了一户多贷、恶性贷款、无效担保等现象，给最终承担贷款风险的保险公司造成了风险。将保险业务办成了担保业务。
最后，保险公司不应当拒绝风险。保险公司是专业经营风险的企业，并不一味地拒绝风险，而是根据风险的大小和特点，决定是否承保和以什么样的费率承保。信用体系不完善正是汽车消费贷款保证保险这类保证险存在和发展的前提和条件。如果信用体系非常完善，“没有风险就没有保险”，保证险也就没有市场空间了。所以，经营汽车消费贷款保证保险的保险公司出现大规模亏损，不能仅仅将责任归于社会信用环境差，而更应重视其中所暴露出的保险公司风险防范机制的缺失、风险管理能力的不足以及对审慎经营原则的忽视。
【注释】
(1)陈建军《亏损重负“扛不住”财险公司败走“车贷险”》《上海证券报》2003年07月21日
(2)殷德《车贷险风险四方汇集》《广州日报》2004.2.15
(3))白亚波《保证保险应当注意的风险》《保险研究》2004.4
第5篇：保险法律论文范文
一、改善保险法律环境具有客观必然性
1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。
2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。
3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。
4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。
综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。
二、当前保险法律环境存在的主要问题
1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。
2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。
3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。
4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。
三、保险人争取良好法律环境的对策
1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。
2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。
3、在职工中普及法律教育,依法办案,争取在最短的时间内,在第一现场就取得具有法律效力的证据。实践证明,不少案件的举证不足,关键是涉案初期,就没有按照法律要求的规定办事,及到诉讼举证时,环境、条件已被破坏,给诈骗活动留下了漏洞。因此保险人目前一要在职工中进行普及法律教育,提高整个职工队伍的懂法、执法水平;二是建立相对专业的律师队伍,为保险人护航;三是建立办案律师参与制度。比如大案、要案,疑难案件必须有律师参与勘查取证等规定,力争把好第一关。
第6篇：保险法律论文范文
关键词：董事责任；责任保险；保险制度
董事责任保险,是指以董事或高级职员对公司及债权人应负担的民事赔偿责任为标的的一种保险。是一项发源于英国,在美国被广泛推广使用的保险品种。其主要目的是为了降低董事履行职责时可能引致的风险,减少民事赔偿责任制度给正常的经营活动所造成的压力。我国公司治理结构,在引入独立董事制度等措施的同时,也开始注意到如何保护董事及救济董事的经营责任的问题。尽管董事责任保险制度在我国有其得以实行的必要性,但毕竟由于董事责任保险尚属一个较为陌生的概念,对于这样一个在国外实施和推广过程中曾饱受非议的制度,我国在实行该制度时也难免存有一定的缺陷。而针对这些缺陷加以修改和完善,对于我国董事责任保险制度的发展和进步必然具有推进作用。
一、建立我国董事责任制度之理论依据
(一)董事责任扩增引发的利益失衡后的必然要求
随着市场经济的发展和其结构的细微变化,公司的所有权和经营权出现了分离,因此各国在公司治理过程中已由原先的“股东会中心主义”逐步向“董事会中心主义”转变。董事会作为公司运作的中心机构,职权出现了较大程度的扩增。但若其职权不加限制,势必会在一定层面妨碍和损害股东、第三人甚至社会公众的利益。纵观各国立法实践,对公司董事责任和义务的强化主要表现在两个方面:首先是明文规定董事对于公司和社会公众的义务,如忠实义务、注意义务以及违反义务所应承担的法律责任;另一方面是给予股东和第三人以救济的权利和措施,如股东派生诉讼、提案权等,并建立了相关的监督机构以限制董事权力,防止职权的滥用。
董事为适当地履行这些义务和发挥他们作为公司治理主体的价值,就必须积极参与公司的经营活动,有效地做出各项符合公司、股东及其他利害关系人利益的决策。但是为了抓到瞬息万变的商机,董事在面对以上决策时往往是处于信息不充足和不对等的情况,且一但决策施行,该董事要为其今后的收益和对外信息之披露负重大责任,也直观的体现了董事在经营过程中承担的高风险;而董事在作出决策的过程中由于自身或者外部环境影响而出现的失误在所难免,并需要对决策失误造成的损失进行赔偿。但考虑到董事主观上的轻微过错,以及公司利益的最终归属是公司股东而非其自身,在此情况下对于公司董事科以严责,反而造成了权力和义务的不对等,出现了利益失衡。
(二)是保护公司和第三人,保障利益最大化的要求
公司一旦卷入经济纠纷,就现今市场发达程度而言,所涉标的额会较为巨大。若仅仅由做出错误决策的董事对该损失承担责任,无疑是对公司和第三人利益实现的一种阻碍;同时,董事个人对损失的赔偿也必是杯水车薪,无法真正达到弥补缺失的作用。更为重要的是,董事畏惧自己在面对不充分信息条件下做出的决策招致自己对损害的赔偿,其在决策时便会畏首畏尾,经营活动中的积极性被严重挫伤,甚至以保守的姿态进行决策,从而很难实现效益的最大化,对公司和股东的利益又是一种无形的损失。
董事责任保险制度实现了资源的利用与分配效益,以保险制度为出发点,其最大功能是“利用社会资源转移个体风险”。因此可以利用保险制度,达到因董事的过失决策而引发的第三人利益损失的最大程度弥补。并且转移董事个人的风险于作为社会资源的保险金上,不仅减少了董事在事后需要进行的赔偿额度,也作为一种风险转移机制打消了董事了后顾之忧,使董事敢于采取更积极的经营策略,因而也更有利于公司运作和利益最大化的实现。
二、我国董事责任保险制度的现存缺陷
我国董事责任保险制度发展并不是非常乐观,究其原因,在于法律层面和公司发展现状以及具体责任保险合同规定的缺失和不足。
(一)法律层面的分析
董事责任保险所依托的董事责任特指董事违反注意义务所应当承担的民事责任,所以公司法上对董事注意义务和相应的民事责任的规定是董事责任保险得以运用的支撑性规定。但是现行公司法对董事义务和责任规定不甚完善,从而造成了法律层面的缺失。
尽管我国《公司法》第148和第149条对董事责任和义务进行了相关规定,但是仅仅是对董事忠实义务的列举性规定,却没有对忠实义务和注意义务的基本概念范围进行界定,同时也没有关于注意义务的列举性规定,以致无从在现实经营活动中明确区分二者。我国公司法对董事义务的内涵和外延的规定不甚明晰,会给实际操作造成一定程度上的困难。也会给公司董事或第三人以一定自由在忠实和注意义务之间选择更利于自己利益的界定方式,对市场运行的相关规定和执法的确定性都是一种隐形的挑战。
(二)董事责任保险合同方面的分析
1.有关除外责任的相关缺陷
投保人与保险人签订董事责任保险后,保险人应依保险合同的规定,对被保险人致人损害的赔偿责任予以保险补偿,然而,保险人予以保险赔偿的范围,以法律的规定或合同的约定为限。若被保险人致人损害的赔偿责任,依照法律的规定或保险单的约定,不属于保险责任范围而保险人不承担赔偿责任的,则该类危险为董事责任保险的除外责任。
我国《上市公司治理准则》第39条中的“但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”被普遍视为对董事责任保险责任范围的除外责任规定,保险公司所订立的保险条款也以此作为拒绝赔付的依据。我们可以推测,立法者的本意是想将董事的故意违法行为直接排除出保险范围之外,防止董事借该责任保险制度给公司或股东造成损害后而规避对自身的财产性惩罚。可见董事责任保险制度承保的是董事在经营决策中的过失行为,是一种过失风险。但是,通过相关规定我们发现,其只是概括性的排除了董事的违法行为,并未根据主观上的故意或过失将董事责任细分,从而将董事由于过失而违法的行为也划分为保险的除外责任之一。与公司投保时的目的与初衷有所偏差,也给我国董事责任保险制度的发展造成了一定的影响。
2.保险金承担主体不明确
我国《上市公司治理准则》第39条规定:“在经股东大会批准的前提下,可由上市公司为董事购买保险”,可见,我国对保险金承担主体要求并为固定,具有很大的自主性。可以由公司经股东大会授权购买,当然也包含由董事自行购买和二者共同承担的情况。
既然该责任保险的最终受益者为公司董事,为何需要由公司为其购买?有学者提出,当董事的责任适用公司补偿制度时,保险公司可以代公司对加入董事责任保险的董事提供补偿,这无论对公司还是对股东来说都是有利的,在这种情况下,即使公司支付保险费也无可厚非。但是,对于公司不能向董事提供补偿的那一部分责任,公司用公司的资金为董事购买保险不能给公司带来任何利益,其结果会导致公司资产的非法流出。
同时,我们不仅应该考虑公司资产的无形流失,还需要注意,董事通过在公司的特殊地位而利用公司资金为在自己投保的做法会使其毫无压力可言。面临关乎公司或股东重大利益的决策时,考量到即使自己做出了不恰当的决定也有公司雄厚的资金和巨额保险金为自己撑腰,必然会导致做出决策行为时的草率和缺乏更细致的思考,不利于防止董事责任带来的道德层面风险的出现。
三、完善我国董事责任保险制度的建议
在董事责任保险制度理论基础上,结合我国当前董事责任保险发展存在的缺陷,应当主要从外部相关制度、公司治理现状和董事责任保险合同三个方面的完善来进一步构建我国的董事责任保险制度。
(一)在法律层面的完善
基于前文所述,首要的完善手段就是对忠实和注意义务的概念进行定义。忠实义务主要是对董事道德方面的要求,指董事为其职务行为应竭尽忠诚,必须为公司的最佳利益和适当的目的行事,当个人利益与公司利益发生冲突时应以公司利益为重。注意义务,则主要是对董事能力方面的要求,可定义为董事对公司所担负的,以与其地位和职权相应的合理注意而谨慎、勤勉地为其职务行为的义务。
其次关于董事注意义务的衡量标准的引入。较为明确的标准主要表现为英国的主观标准辅以一定的客观标准和美国及德国的客观标准两种。尽管英国式的努力、诚信等经营者的主观标准一度被众多国家所采纳,但是随着现今公司形态和董事行为的不断发展,主观标准似乎已经较难把握,成为法官进行自由裁量的一个“试验田”,必然对利益相关人的权益实现是某种程度上的妨碍。因此,我国的公司法中董事注意义务的衡量时也应该加入模仿美、德国兼具中国特色的客观标准,加强法律对相关方面的规范。
(二)在董事责任保险合同方面的完善
1.关于除外责任的完善
保险公司免责的范围即是董事责任保险的除外责任。我国《上市公司治理准则》第39条规定“但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”,据前文所述,过于宽泛的限定了董事的除外责任,也给保险公司的最后清偿遗留下了较为棘手的问题。实际上,可以通过董事履行的是职务行为并在主观方面非为故意作为新的除外责任认定标准而加以适用。首先,作为保险标的的必为董事基于其管理和决策地位而做出的行为,若为与职务无关的个人行为自然不得申请保险公司支付保险金。并且,在该职务行为作出时,社会上任何一个理性人有理由相信董事并非出于故意,可以是过失或者无过失。通过这样的标准,当董事的行为产生对公司、股东或者第三人的损害时,就可以申请由承保公司代为支付部分或者全额的费用。这样在避免了因为笼统的“违法行为”而难以界定是否属于承保范围的尴尬情景的同时,也从另一个侧面保证了我国董事责任保险制度的顺利发展。
2.保险金承担主体的确定
我国现行法律对于董事责任保险制度的保险金承担主体的规定不明确直接导致了实际操作中的自由性。而同时,较多大公司为了留下或吸引优秀的管理人才,自然会承担全额的保险金,这种情况下董事道德层面的风险又很有可能出现。
因此,有必要要求被保险的董事自己也支付一定额度的保险金,如在承保金额中承担5%至10%左右的额度,从而使该董事在为公司进行决策时更加细致的进行取舍,毕竟有自己的一部分财产要为这项决策的效果进行担保。但是,公司为了留住那些有能力的董事,也会采取按照保险费的相当额增加董事报酬的方法来补偿,最终公司还是全额支付了保险费。所以在董事责任保险制度设计时,也应适当加入对董事个人资信的审查以及公司给予董事薪酬的明细分析,至少在制度上限制这种情形的出现。
注释:
黄华均,刘玉屏.董事责任保险——制度变迁的法律分析.河北法学.2004.4(4).
石桐灵,刘铮瑜.公司董事责任保险法律问题探究.辽宁师专学报(社会科学版).2007(3).
唐姝.董事责任保险制度研究.西南财经大学出版社.2007年版.第31页,第73页.
第7篇：保险法律论文范文
关键词代位求偿权保险人第三人行使条件对象限制
作者简介：窦莹，江苏经贸职业技术学院。
中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.170
经过二十多年的经济与法律实践，代位求偿权制度作为保险法的基本内容之一，同时作为民法衍生的一项权利，在立法过程中得到了不断的补充、修改和完善。但是，由于保险业是近几年快速发展的新型产业，保险法在社会生活中还处于较低水平，代位求偿权的行使也就有了一定的局限性。第一，保险业属于营利性组织，尽管保险人享有代位求偿权，但在实际行使过程中保险人会使用较多的时间和金钱向第三人追偿，这就影响了该企业自身的营利目的；第二，代位求偿权在我国的立法中过于简洁，在许多方面都存在争议，比如代位求偿权行使中的行使范围，行使条件及限制都比较模糊，保险人认为在追偿过程中存在颇多风险，从而使保险公司怠于行使代位求偿权；第三，由于大众关于保险法的法律意识较为薄弱，所以对于保险法中的代位求偿权中保险人、被保险人与第三人三者关系并不明确，这就碍于该权利的行使，从而难于保障被保险人的利益。基于以上原因，要想充分使保险求偿权应用于社会实践中，就必须明确该制度的相关概念，解决一些中间存在争议。保险代位求偿权为权益受损害的被保险人提供赔偿，在这一方面体现了损害赔偿原则，所以在行使这一权利时必须与保险服务的服务基点相吻合。本文会通过引用案例来明确保险代位求偿权的概念、成立要件、行使条件及求偿权的限制；分析和研究其中存在的一些法律问题；了解我国的代位求偿制度，对现行制度中提出自己的观点和建议。
一、保险代位求偿制度的基本理论
（一）保险中代位求偿的定义
根据我国《保险法》中对保险代位求偿权有如下明确规定：“保险代位求偿权又称保险代位权，是指当保险标的遭受保险事故造成的损失，依法应由第三者承担赔偿责任时，保险公司自支付保险赔偿金之日起，在赔偿金额的限度内，相应地取得向第三者请求赔偿的权利”。追溯保险代位求偿这一权利，可以从民法这个总体系入手，它属于民法里面一个法定的债权，是代位求偿的一个分支，并独自发展成熟起来，形成属于自己的一个独立的法律存在。从传统民法理论来说，行使代位求偿权这一债权的原因是因为债务人因过错而应承担的法律责任。
（二）保险中代位求偿的性质
“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”。因为保险法代位求偿权是民法中代位求偿的一个分支，所以一切行为准则以民法为依据，可以将保险代位求偿权看作是民法在保险法中的具体应用。
针对保险代位求偿权的获取，每个国家每个学者对此都有不同的观点。有些人认为当保险人依法支付赔偿金之后，债权自动消灭，同时取得损害赔偿权；有些人认为保险人支付被保险人赔偿金之后，需要保险人同意，才能将损害赔偿权转移到自己手中。在我国，主要采用的是下面这一种说法，当保险人依法支付赔偿金之后，不需要保险人的转移、第三债务人的同意，即自动取得行使该权利、我国《保险法》、《海商法》中也有相关规定，因过错第三人的责任导致被保险人权益受损，保险人依照被保险人的投保对其进行赔偿。自赔偿之日起，保险人可以依据赔偿金额，在其赔偿范围内对过错第三方行使损害赔偿权利。当然，支付赔偿金是保险人行使其权利的前提之一，另一个前提就是如果保险人在支付赔偿金之前放弃对第三方的追偿，保险人也就没有向第三人使用损害赔偿的权利。
二、保险代位求偿的成立条件研究
（一）案例
2015年6月，国内某一家海尔专卖店根据客户的需求，需要从深圳发往上海20台冰箱。所以，海尔公司联系某货运公司，两方签订运输合同之后，海尔专卖店同时委托该运输公司代其向中国平安险购买交通事故这一险种。处理事项之后，该货运公司提取货物，并安排司机小王运输。当货车快要开到上海，在某处告诉公路上与另一辆卡车司机发生车祸，导致其中5台冰箱受损。经警察查明，该卡车司机张亮有严重的醉酒驾驶。在事故发生之后，海尔公司要求平安保险公司理赔。保险公司一直拒绝赔偿，称是卡车司机酒驾造成被保险人利益受损，应该由卡车司机所属的运输公司赔偿，并对卡车司机所在的货运公司提起诉讼。针对这个案例，到底谁该为海尔公司的损失做赔偿呢？
（二）保险代位求偿的成立要件
关于保险代位求偿权的成立要件，各个学者对此有不同的看法，有的人认为行使该权利应由两部分组成，即被保险人有要求第三方损害赔偿的权利，保险人必须在支付赔偿金之后才能行使代位求偿权。有的人则认为行使保险代位求偿权由三部分组成：第一，造成被保险人利益的损失必须在保险范围内；第二，被保险人有直接向第三方追偿的权利；第三，保险人必须以支付被保险人赔偿金为前提。当然，也有的人认为行使保险代位求偿权应由四部分组成：第一，因为第三方的过错导致被保险人利益受损的，在保险范围内的事故；第二，第三方没有特殊身份，如親属、直系关系；第三，必须以保险人支付赔偿金为前提；第四，保险人向第三方追偿的金额必须以支付被保险人赔偿金为限。
综合各位学者各自的观点，总结起来最重要的两个条件就是：一是被保险人享有对第三方索要损害赔偿的权利；二是必须以保险人向被保险人支付赔偿金为前提。对于其他方面的几点，学术界尚存在争议。
上述的案件属于保险公司在交通运输中的“代位求偿”的法律问题，具体该有谁承担赔偿责任在该案件中存在异议。这种类型的案件在交通运输险中属于常见的保险合同纠纷。上述案件中存在的争议就在于海尔专卖店、保险公司、卡车司机张亮以及其所属的货运公司四方之间的法律问题。
对于保险代位求偿这一权利，我国《保险法》中有明文规定，：保险代位求偿权又叫做保险代位权，由于第三方造成投保人投保标的的损害，根据法律规定应该由其承担法律责任的，保险人自支付赔偿金之日起，在支付赔偿金的范围内，依法向第三方追偿的一种法定权利。这是一种法定的债权转让制度，保险人在支付赔偿金之后，代位权自动转移到自己手中，可以当第三方要求损害赔偿。
平安保险公司是否可以直接起诉货运公司呢？首先，我们要先明确保险代位求偿权行使的成立条件，首先，被保险人有向过错第三方要求损害赔偿的权利，其次，造成被保险人保险标损害的缘由需是第三方因为过错所造成的损害，该事故属于保险事故内，像自然灾害，洪水、地震等不在保险事故内；然后，保险人必须在支付被保险人赔偿金之日起才会取得保险代位权，才能向第三方行使该权利；最后，保险人追偿的金额必须在其支付的赔偿金范围之内。依据法律规定，符合上述条件，方才能正确的使用保险代位求偿权。
对于这个案件，首先我们要明白一个问题就是卡車司机所造成的海尔专卖店权益的损害到底属于个人还是其所属的货运公司？根据我国劳动法有关规定，受雇佣的雇员因个人重大原因、疏忽所造成的损害不属于雇佣单位的赔偿范围，应由自己自行承担。在此类案件中，卡车司机张亮因为自己严重酒驾造成海尔专卖店利益受损，所以第三方应属于卡车司机而不是货运公司。所以被告应是卡车司机张亮。下面就是针对保险代位求偿成立条件进行分析，上述案例中，保险公司一直推脱责任，没有向被保险人进行赔偿，后面也是直接起诉过错方，根据成立条件，保险公司在没有支付赔偿金的前提下就行使保险代位权，不符合法律规定，所以条件不成立。受理法院应该对保险公司的起诉不予受理，已经受理的应该撤诉。
根据各位学者对保险代位求偿成立条件不同的观点，再加上案例分析，我认为保险人要想行使保险代位求偿权必须要满足下面几点：
1.被保险人有向第三方请求损害赔偿的权利，造成保险标的的属于保险事故，并且第三方有法律责任的。
2.保险人对被保险人已给付保险金。该条件是行使保险代位求偿的实质要件。
3.代位求偿权的金额以给付的赔偿金额为限。
4.保险标的损失属于保险事故。该条件是行使保险代位求偿的必要条件。
三、保险代位求偿的限制
（一）对象限制
1.保险代位求偿权适用范围的限制——不适用于人身保险。根据我国保险法中的规定，保险代位求偿权只适用于财产险而不能用于人身保险。这一规定不仅在大陆体系，英美法系中都得到认可，而且在实际处理案件中也得到普遍应用。因为财产的损害可以估计价位，相对于财产险，人身伤害的预估是不好定位的，一个是具体的，一个是抽象的。所以为了避免在此类问题上的法律争议，所以直接规定保险代位求偿权只适用于财产险而不适用于人身保险。
2.保险代位求偿权追偿对象的限制。依据我国《保险法》第47条规定，第三人不得具有特殊身份。如，保险人不能对被保险人的家庭成员、直系亲属行使损害赔偿权。但是也有例外，如果被保险人的家庭成员或其直系亲属存在故意行为，所造成被保险人权益受损的，保险人可以对其行使损害赔偿的权利。
（二）时效限制
我国关于保险代位求偿的时效问题并没有作出明确规定。各地法院在处理案件时也有不同的看法。理论和实践不能很好地吻合，着重在于诉讼的起算点和诉讼期间这两个问题上有很大的出入。对于时效期间，因为代位求偿属于债权的一种，所以保险代位求偿的时效期间与法定债权的时效期间一致。对于起算点，各个地方在处理案件的过程中有不同的审理，其中在实践中主要有两种观点，一是以保险人知道或应当知道保险事故发生之日作为起算点；二是保险人向被保险人给付赔偿金之日起计算。
我认为以保险人知道或应当知道保险事故发生之日作为起算点比较好，原因如下：
1.发生保险标的损害时，被保险人的利益遭受损失，有向第三责任人追偿的权利，当保险人向被保险人支付赔偿金时，该权利转移，由保险人代为行使，保险代位求偿权并不因受主体影响而影响。第三人虽不能因此而受利，但也不会因此而受害。
2.如果把保险人向被保险人给付赔偿金之日开始计算，会使保险人怠于行使保险代位求偿权，保险人会拖延向被保险人支付赔偿金，对被保险人不利。如果保险人知道是以保险事故发生之日起作为起算点，必然会尽快予以赔偿，从而使被保险人能够得到及时的赔付。
四、完善我国保险代位求偿权的相关法律法规
随着我国经济的飞速发展、法治建设的不断深入，保险法也在日益发展中走向成熟。2015年全国人民大表大会中通过了关于《中华人民共和国保险法》的相关修订，这次的修改使内容更加具体和操作性更强，但仍存在不少问题，针对此提出以下几点建议：
（一）增加保险代位求偿权的适用范围
根据我国保险法中的规定，保险代位求偿权只适用于财产险而不能用于人身保险。我国保险法理论界认为，由于代位追偿是损害赔偿原则衍生出来的权利，所以代位追偿和损害赔偿权利只适用于财产险，而不适用于人身险中，因为人身保险的投保标的无法估量人的身体价值。所以当第三人对投保人造成人身的损害，被保险人可以获得更多的权益而不用转让权益，可以取得代位追偿权。因此，我国保险法把代位求偿权放在财产险中，并且明文规定该权利不得使用在人身保险中，在人身保险中完全排除了其适用的可能性。随着保险法的不断完善，这一法律规定也在一定程度上受到了很大的冲击，一些学者对此持反对态度，认为我国《保险法》第68条的规定，完全排除人身险过于绝对化和单一化。而且，分析世界各国的立法，英国的相关法律规定，医疗费用保险可以认为是补偿保险，保险人能够行使代位追偿权；德国的理论和实践一致认为，保险代位权对意外伤害保险或者健康保险可以适用；美国，部分加州对于健康保险和意外伤害险原则上法律并没有明文规定，但法官在实际审理案件的过程中，会根据实际情况，如果保险人和被保险人之间有约定追偿权权利转移的，会采取更加宽容的态度，因此健康保险和意外伤害险之中有约定代位权转移的，保险人可以行使追偿的权利。综上所述，笔者认为我国新保险法对于保险代位权的适用范围的限制并非明智之举，应当赋予上述保险当事人以约定保险代位权，我国可以在第68条后补充“有关医疗费用保险的代位求偿权，当事人另有约定的除外”。
（二）明确保险代位求偿权的转移程序
对于保险人关于代位求偿权权利的取得方式，我国法律明确规定，自保险人依照保险合同，赔偿被保险人赔偿金之日起，即自动取得该权利。对于这一问题，世界立法体系主要有两种说法，一是“当然代位主义”，保险人应以向被保险人支付赔偿金为前提条件，即保险人自动取得追偿权，无需被保险人的转让和第三人的同意；另一种说法就是“请求代位主义”，即保险人依照法律规定，按照保险合同支付赔偿金之后，不能立刻取得代位权，中间需要被保险人将其享有的向第三人索要赔偿的权利转移给保险人，有一个程序的交接之后，保险人方可行使保险代位求偿权。根据上述两种说法，可以知道我国采用的是“当然代位主义”，由于保险人在支付赔偿金之后自动取得债权，在保险人与被保险人之间，第三方该向谁赔偿，这个对象模糊不清，与此同时还会出现在第三人既该向投保人赔偿又该向保险人赔偿的情况下，履行多少赔偿义务不清楚，针对其中存在的问题，“请求代位主义”正好可以解决这个问题，所以笔者认为我国应该行使“请求代位主义”，明确保险人与被保险人之间债权的转移程序，方便责任第三方履行赔偿义务。
（三）加强保险代位求偿权的保障机制
保险行业在我國处于一个新兴发展的行业，关于保险的法律法规也是初步应用于社会实践中，所以，由于我国在保险法方面的法律知识普及不全面，造成了保险公司在实际中常轻视运用法律手段来维护自身的利益，仅仅是重视增加公司的业务量，而忽略了适用保险代位求偿权来保障自己的权益。与此同时，由于我国在保险法这方面的法律体系不完善，理论与实践相冲突，也导致了保险公司怠于行使保险代位求偿权，影响了保险企业的利益，所以我国应加强保险代位求偿权实现的保障机制。其一，应该提高保险公司广大员工尤其是领导干部的法律意识。只有清楚的认识了解法律，才可通过法律来保障自己的权益，充分发挥保险代位求偿权存在的意义和价值；其二，保险公司应成立一个专门的代位求偿部门，里面的员工应既精通保险业务，又精通法律，这样才可以将该权利落实到实处。随着人们的保险意识加强，加上保险事故的频繁发生，保险企业又日益商业化，所以更应该成立一个专门的部门来维护自身的经济利益；其三，保险企业应该形成自己的一种特有文化，对于这个保险代位求偿权，可以说除了保障被保险人的利益，也保障了保险人的利益，不会让保险公司蒙受损失。因此，保险企业应该建立一套完整的、科学的、合理的保险代位求偿权工作制度，以充分发挥该制度存在的价值，为社会主义市场经济保驾护航。
第8篇：保险法律论文范文
【关键词】商业秘密财产权理论合同法理论法律保护
一、现行商业秘密法律保护中存在的主要问题
（一）民法保护的不足
1.商业秘密的民法保护理论研究匮乏
法律理论的作用在于指导法律体系的建立，是法律体系不断发展完善的基础。到目前为止我国并没有形成清晰合理的商业秘密法律保护理论，仅可以在规范商业秘密权的法条中找到相关理论的雏形。这不仅使商业秘密在民事法律中的地位难以得到明确，也使得民事法律针对侵犯商业秘密行为设计相关制度时缺乏理论依据。商业秘密的民事法律保护制度不健全。
笔者认为，商业秘密作为一项有财产权属性的权利，应归属于知识产权范畴，在我国的民事法律制度中，尽管对无形的智力成果有与之相对应的知识产权制度来保护，但在知识产权的相关规定中并没有具体详细的相关制度保护商业秘密。此外，司法实践中，当商业秘密受到侵犯时，通常根据《民法通则》规定“公民、法人的着作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”，将商业秘密归属于其他科技成果来适用该条款，以要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任，显然，这种笼统的规定并不利于保护商业秘密权利人的合法权利。
（二）刑法保护的不足
1.罪名规定过于笼统，罪刑不相适应
从罪名来看，侵犯商业秘密罪在我国是作为一个具体的罪名来规定的。然而在我国的司法实践当中侵犯商业秘密的行为多种多样，若对侵犯商业秘密的行为人主体身份、犯罪意图、具体侵权方式及社会危害性不加区分，一律定侵犯商业秘密罪，不仅有违罪名设置的基本原则，也有碍于司法实务部门制裁侵犯商业秘密的罪行。而且如此规定其实也是将各种性质、危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，适用相同的刑罚处罚，这有违法律的公平正义，违反了罪刑相适应原则。关于重大损失的规定模糊。
从刑法理论上来看，本罪是结果犯，造成重大损失是认定侵犯商业秘密罪的重要构成要件，是区分罪与非罪的关键。然而在我国，认定重大损失的具体标准的司法解释尚未出台，又对商业秘密的价值评估存在较大的弹性，因此导致在司法实践中对损害的量化工作操作性不强。
（三）竞争法保护的不足
1.侵犯商业秘密的责任主体范围狭窄
根据我国《反不正当竞争法》的规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利的法人，其他经济组织和个人。很显然，这就把侵权责任主体限制在了经营者的范围，给人民法院在处理非经营者侵犯商业秘密是否受竞争法保护问题时带来适用法律上的困难。商业秘密保护范围的规定过于原则性
我国《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及表现形式，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容，保护范围究竟有多宽，法律并没有作任何详细的规定。其次，我国《反不正当竞争法》关于侵权方式的规定采取完全列举式，这等于将其他侵权方式排除在外。由于缺乏具体的可操作性规定，影响了法律执行的效力，这种立法上的不完备在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。
二、完善我国商业秘密的法律保护
（一）完善商业秘密的民法保护
1.理清商业秘密法律保护理论
国际上关于商业秘密的民法保护理论概括起来大致有三种：财产权理论，即商业秘密权的对世性，任何人不得以非法手段侵犯权利人对商业秘密所享有的绝对权利；合同法理论，即相对人基于双方约定或默示的保密义务而对权利人承担不得非法利用商业秘密的责任；侵权法理论，即是基于合同默示义务而发展起来的，它认为商业秘密权人享有一种特定的对违反法定一般善意义务行为的请求权；我国《反不正当竞争法》关于禁止侵犯商业秘密行为类型的规定就在一定程度上反映了商业秘密法律保护的财产权理论和合同法理论。商业秘密权首先作为一项有财产权属性的权利，因此在建立对商业秘密法律保护的理论基础时应当首选财产权理论。但是由于财产权理论对商业秘密的秘密性要求很高，造成了权利保护范围狭窄和权利人举证较困难等问题。因此有必要采用其他的理论来弥补财产权理论的不足。合同法理论恰好能够满足对一些秘密性较低的保密信息保护的要求，这主要是由合同的相对性所决定的。至此，笔者认为应当形成以财产权理论为主，合同法理论为辅的商业秘密法律保护理论体系，并以此为基础建构一套完善的商业秘密民事法律保护制度。明确商业秘密的民事法律地位，扩大侵犯商业秘密的民事责任适用范围。
造成我国侵犯商业秘密的民事责任适用范围狭小的主要原因就在于我国关于商业秘密的保护主要规定在反不正当竞争法中，进而使该法成为侵犯商业秘密行为承当法律责任的主要依据。因此，有必要通过规范性法律文件明确商业秘密在民事法律中的地位，正式确立商业秘密权。只有这样才能使权利人不仅可以在损害实际发生时请求停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失，而且可以在损害即将发生时选择事先救济，请求消除危险；也可以要求侵权人返还记载有商业秘密的有形载体文件、图纸等；还可以根据事先的合同约定直接要求对方支付违约金。
（二）完善商业秘密的刑法保护
西方各国均将侵犯商业秘密罪作为类罪加以规定，结合我国实际情况，笔者认为应将侵犯商业秘密罪分别设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等四个罪名为妥。其次，为实现罪刑相适原则，法律应采取明示的立法方式，依据行为性质不同、主体身份不同和社会危害性不同，要求犯罪人承担不同的刑事法律责任。最后，法律还应通过司法解释明确细化重大损失的规定以增强其可操作性。
（三）完善商业秘密的竞争法保护
就竞争法而然，首先应扩大侵犯商业秘密的责任主体，因为任何人都有可能成为侵犯商业秘密的主体，包括政府及其所属的部门。侵犯商业秘密行为发生时，只有将责任主体圈定，才能通过其承担相应的法律责任来维护权利人的合法利益。其次法律对侵犯商业秘密的行为进行立法时还应采用列举式和概括式的立法模式。例如，对确定什么是商业秘密时，除了相关法律的明文规定外，还可通过商业秘密的四大法律特征来判定是否属于商业秘密；再如，在对侵犯商业秘密的行为进行判断时，除了法律明确规定的四类情况外，还可通过当事人自愿作出的约定来判断等等。
参考文献：
[1]李晓明，辛军.对商业秘密的再研究[J].法学，2002，（6）：30-36.
第9篇：保险法律论文范文
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
