刑法方向论文精选(九篇)
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第1篇：刑法方向论文范文
【关键词】自主创新经济发展创新型经济
一、经济发展的现状分析
1、经济发展的重要指标
改革开放以来,中国坚持以经济建设为中心,取得了举世瞩目的成就。当前,中国处于人均GDP由1000美元至3000美元的重要发展阶段,国际经验表明,在这个阶段,经济社会结构的变动非常活跃,生产要素对经济增长的贡献出现递减趋势,技术创新的重要性将明显上升。从现在起到2020年如果不能大幅度提升科技创新能力和科学技术贡献率,实现到2020年国民经济总量翻两番的目标是非常困难的。如果仅仅靠进一步挖掘矿藏资源和出卖矿藏资源,采取资源型的发展模式来实现中国经济翻两番的目标,把我国的资源和国际上可供给的资源加在一起都不够。
联合国统计署出版的《综合环境经济核算手册》中正式提出的绿色GDP概念的计算公式是:绿色GDP=GDP-固定资产折旧-资源环境成本。逻辑上GDP数值应当是正值,但在传统经济增长方式和“先污染、后治理”的状况下,治理环境污染发生的成本可能远远超过GDP创造的价值。由北京工商大学世界经济研究中心编制的《中国300个省市绿色GDP指数报告》呼吁绿色GDP应成为考核经济发展的重要指标。该报告将北京作为基准城市,不仅是因为北京具有直辖市和一般城市的双重特征,而且是中国第一个进入服务经济文明的城市,连续两年在《中国200个省市管理效率指数报告》中排在第一位,其经济发展水平超过了英国平均水平,是国内绿色发展的先进标杆。报告认为,统计的273个城市绿色指数平均值只有0.1469,水平比较低,意味着这些城市资源环境效率平均只相当于北京资源环境效率的14.69%,多消耗了85.31%的资源环境,存在着巨大的资源环境浪费隐患。以这种方式实现的经济增长,消耗较高,成本较高,产品质量难以提高,经济效益较低,属于粗放型经济。
2、我国经济发展由粗放型向集约型发展过程中碰到的问题
粗放型经济增长方式是指主要依靠增加生产要素的投入,即增加投资、扩大厂房、增加劳动投入来增加产量,这种经济增长方式又称外延型增长方式。其基本特征是依靠增加生产要素量的投入来扩大生产规模,实现经济增长。粗放型经济是与集约型经济相对的。集约型经济增长方式是指在生产规模不变的基础上,采用新技术、新工艺,改进机器设备、加大科技含量的方式来增加产量,这种经济增长方式又称内涵型增长方式。其基本特征是依靠提高生产要素的质量和利用效率来实现经济增长的。以这种方式实现经济增长,消耗较低,成本较低,产品质量能不断提高,经济效益较高。在当代,提倡的是集约型经济。对我国正在探索的经济体制转型,我国经济学家吴敬琏坚持认为应走“新型工业化道路”,构建节约型的产业和消费结构。同时他认为我国今后的经济体制应走新型工业化道路,大力发展服务业,以效率来拉动经济发展,减少环境污染的同时才能实现和谐社会。
多年来,我国坚持的是一种高投入、高消耗的方式支持经济高增长,数量上的低水平扩张。目前,钢铁、水泥、有色金属、轻工纺织等产业都是采用这种增长方式,这种粗放式的方式是以不计成本、效益,以浪费资源、污染环境为代价使经济获得增长。以广东为例,自改革开放以来,广东省尤其是珠三角地区凭借灵活的政策优势以及地缘、人缘优势,经济取得了突飞猛进的发展,人民的生活水平大幅度的提高。国内生产总值增长85.7倍,年均增长13.4%,创造了世界经济史上的奇迹。黄华华在2005年初召开的广东省经贸工作会议上指出,广东省工业重型化趋势日益明显,中海壳牌南海石化、茂名乙烯扩建、广州本田汽车扩建、丰田30万台发动机等一批重大项目正在加快建设中。“广东是全国最大的原材料消耗地”,2004年1—10月份,广东省进口乙烯780万吨;2004年广东钢材消耗量为3000万吨,原料油、成品油消耗3300万吨。”黄华华还强调,经济发展的重点就是要转变经济增长方式,大力发展循环经济,广东经济增长方式一定要从粗放式向集约式转变。循环经济是1996年诞生在德国的一个概念,它的核心就是将以往“资源——产品——废品”的单向流动,变为“资源——产品——再生资源——产品”的双向流动。据统计,广东省的GDP每增长一个亿,所需投入的资金逐年增加;GDP每增长一个百分点,所需投入的土地也逐年增加。同时,随着国家扶持政策的减弱,广东的经济发展竞争力有下降的压力。2009年5月厉以宁率队调研广东民营经济,对广东经济转型提出建议:“转型势在必行,晚转不如早转,不然就会落后于长三角、渤海新区。”
二、自主创新是经济发展的必然要求
1、自主创新是社会经济发展到一定阶段的必然要求
当前,我国正经历经济转轨、社会转型。提高自主创新能力,“增强自主创新能力作为调整产业结构、转变经济增长方式的中心环节”。在我国经济社会快速发展的同时,有一种现象却越来越引起人们的关注:医药生物技术领域,几乎所有药物专利均为发达国家拥有;DVD行业,大批企业交不起国际专利费而纷纷倒闭;汽车制造领域,真正的国产车仅占10%。由于缺乏核心技术,缺少自主知识产权,我国在国际产业分工中仍处于低端位置。科学技术是第一生产力,是先进生产力的集中体现和主要标志。自主创新能力不足,将难以为中国经济发展提供强劲的动力支持。国家一再强调,必须更加坚定地把科技进步和创新作为经济社会发展的首要推动力量,把提高自主创新能力作为调整经济结构、转变增长方式、提高国家竞争力的中心环节,把建设创新型国家作为面向未来的重大战略。创新,是民族进步的灵魂。对我国来说,提高自主创新能力,既是保持经济长期平稳较快发展的重要支撑,调整经济结构、转变经济增长方式的重要支撑,又是建设资源节约型、环境友好型社会的重要支撑,提高我国经济的国际竞争力和抗风险能力的重要支撑。所以,自主创新是我们社会发展的必然要求。
2、自主创新是可持续经济发展的必然要求
自上世纪60年代以来,以微电子术、生物工程、航天技术、新能源、新材料为代表的新技术革命迅猛发展,至今方兴未艾。新科技的发展,对世界各国的经济和社会发展进程产生越来越深刻的影响,使人类社会产生翻天覆地的变化。科学技术从来没有像今天这样,以如此巨大的力量、以空前未有的速度改变着人类生产与生活的面貌。科技革命以及以科技革命为核心的综合国力竞争,已经成为当今时代的重要特征和发展趋势。
本世纪头20年的机遇期对我国的发展来说至关重要。对我国来说,是一个必须紧紧抓住并且可以大有作为的重要战略机遇期。这一时期大国之间加强协作,使我们有可能争取到相对较长时期的和平发展环境;现代科技发展突飞猛进,为我们抓住新一轮科技革命浪潮乘势而上提供了条件;经济全球化加速发展,特别是我国加入世贸组织后,使我们能够更全面地参与国际竞争与合作,广泛利用国外的资本、技术和市场,学习先进的管理经验世界多极化趋势在曲折中发展。当今世界,科技进步已成为一个国家综合国力的最主要内容和标志,它不仅关系到人们生产的增长和生活的改善,而且关系到国家和民族的生存和发展。因此,自主创新的科技革命为各国发展经济、调整产业结构提供了前所未有的机遇,也是一个国家经济可持续发展的必然要求。3、自主创新是向服务型、创新型经济的必然要求
经济全球化是当今世界大转折中最突出的特征。自20世纪90年代初以来,经济全球化迅猛发展,已经成为世界经济发展不可逆转的客观进程,它对世界各国的经济和社会生活产生了深刻的影响,也深刻地影响着国际关系和世界格局的变迁。进入新世纪,经济全球化继续发展,为我们加快发展提供了重要的战略机遇。中国企业可以根据中国市场的特点做创新。比如在视听领域,如果没有在前面的兴起创新,中国提出的TD-SCDMA其实也就很难生存。现在的问题是中国企业需要更加努力的自主创新,只有创新才有出路,企业才更有生命力,并且这种创新更要符合服务型、创新型经济的转变要求,现在企业有个行话,创新不一定有出路,但不创新一定没有出路。每个企业都要有自己的特殊的创新领域,独特的企业产品,打造出自己的一片天地,让企业立足于不败之地,抗衡目前世界经济的风波。
三、实施自主创新促进社会经济发展的举措
1、科技创新
科技创新,具有明显不同于以往的科技进步的特征,最主要的有以下三点。一是新科技发明发现的速度大大超过以前。希腊德库西亚迪斯教授认为,20世纪从50年代到80年代期间,30年内开发出来的知识、技术、信息的总量与前1970年的总量相等。英国科学家詹姆斯认为,人类的科学技术,19世纪,每50年增一倍;20世纪中叶,每10年增一倍;20世纪70年代,每5年增一倍;20世纪80年代,每3年增一倍;预计到2020年,每73天信息量增一倍。二是科学技术新成果转换为生产力、应用于社会生活的速度大大加快。据统计,19世纪一项新科技成果转化为生产力的时间大约为10年,20世纪前半期为5年,20世纪50—60年代为1—3年,80年代为数月,90年代为数天,21世纪可以达到数小时。三是综合应用,集成发展。现代科学研究不断综合着数学、基础自然科学、技术科学、思维科学的众多分支的新成果,广泛应用于生产和生活。在技术创新上,企业应当加大技术研发的投入,注重自主技术与关联技术。
2、品牌创新
品牌创新是指打造知名品牌,世界名牌,生产高附加值的新产品,生产具有核心技术价值的商品,注重企业品牌宣传和培养,提升品牌的影响力,不能再像改革开放初期低成本低价值的贴牌经营。创新能力是制约一个企业发展的非常关键因素,所以我们需要创新,打造知名品牌和核心技术。成功的产品不只是来自于技术,还至少有一半来自对市场的理解,有了产品开发能力就可以把对本土市场的理解转化为产品的特定性能来获取竞争优势。品牌创新也是由中国制造向中国创造的转变,全面提升在国际分工中的地位,也必须加快培育自己的跨国公司和国际知名品牌。这就要求我们必须适应形势变化,不断完善相应的战略和政策,不断提高企业国际化经营水平,在参与激烈的国际竞争过程中提高跨国经营企业的实力、能力培育具备核心竞争力的国际知名品牌。
3、服务创新
管理服务理念的创新,以IT市场为例,从以产品为中心过渡到以用户为中心,一切必须以用户的需求为导向,服务理念创新还包括摒弃一些不合理的理念,创新用户服务模式。在战略创新方面,需要IT企业根据市场环境以及用户需求的变化及时调整企业的发展战略。比如前几年IBM提出的随需应变的战略以及HP共同成长企业战略。
4、管理创新
在管理体制方面,我们要变革企业人才制度,加大人力资源投入。在产品创新方面,我们可以根据市场的需求,进行产品升级换代,加快产品更新频率。同时,关注细分目标市场,开发符合用户需求的产品。通过应用的创新,可以实现从产品提供商向解决方案提供商转型,提供一些基于互联网开发的新应用。
5、文化创新
企业文化理念的创新,是企业核心文化先进文化理念的转变,一个企业成功与否的核心竞争力价值文化的体现,面向未来,特别是面向实现小康社会目标对创新的需求,必须实现一些发展思路上的重大转变,从路径上、体制上、方式上的部署都要转变。发展路径要从跟踪模仿转变为自主创新;创新体制,要进行深入改革,建立完善的企业创新体系;创新方式,要由单项技术创新转变为集成创新。
6、结构创新
走新型工业化道路必须大力推进产业结构优化升级。我国产业结构优化和升级的目标是形成以高新技术产业为先导、基础产业和制造业为支撑、服务业全面发展的产业格局。优先发展信息产业,积极发展高新技术产业。加快信息产业发展是我国产业结构优化升级和实现工业化、现代化的关键环节。坚持用高新技术和先进适用技术改造提升传统产业,大力振兴装备制造业。加快发展服务业特别是现代服务业。服务业是现代经济的一个显著特征,大力发展服务业是加快工业化、现代化的必然要求。
综上所述,自主创新可以提升企业的核心竞争力,赢得市场地位,扩大市场的份额;从整个经济产业发展来看,通过企业自主创新可以带动产业链上更多企业的创新,提升我国经济竞争实力,促进我国经济由粗放型向集约型发展顺利转型。
【参考文献】
[1]李广杰:切实加快经济增长方式转变[J].山东经济战略研究,2006(3).
第2篇：刑法方向论文范文
内容提要:刑法方法与具体问题相联系,属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系,一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能,也有自己的局限性,仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中,比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法,体系性方法是最重要的方法之一,刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说,综合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事,必先利其器”,在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法,不仅难以提高刑法学的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为,“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴,“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中,笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别,指出制约刑法方法选择的基本条件,分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义,希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。
一、刑法方法理论的几个基本概念
目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确,因为概念的混乱势必导致研究的混乱。
从现代汉语的一般意义上说,方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上,人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上,人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点,从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。
方法和方法论的区别主要有以下几点:
第一,方法是以具体问题为前提的,没有具体问题,研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的,“对世界的基本观点怎样,观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说,方法论一般不与具体问题相联系,除非具体问题本身就是一个世界观的问题。
第二,方法因为与具体问题相联系,因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题,方法是独立和外在的,它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望,换句话说,不符合人们解决具体问题愿望的方法,人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”,因此,方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题,方法论的目的性就是其自身。因此,方法论具有内在的构成成份的属性。
第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具体部门法学的理论体系中,方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的,因此,在现代法学教育中,方法论问题是法理学研究的重要对象。另外,由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性,因此,作为一般法学方法的教学内容,通常也成为法理学的重要教学内容。
方法和方法论的确存在着相互联系的情况,这主要表现在:
第一,方法,尤其是被人们所采纳的具体方法,总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。
第二,在具体部门法的理论体系中,由于多种方法的使用,这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论,也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过,人们在这个意义上使用方法论的概念,主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用,而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。
区分方法和方法论之间的界限,不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务,而且在于指出,在人类的知识体系中,方法和方法论虽然有具体和抽象之分,对具体的方法和特定的方法论来说,在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分,但是,人们不可以说,研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的,研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性,任何方法和方法论都必须在实践中接受检验,看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助,以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下,那么,由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识,这不仅不符合科学的精神,而且对法学研究和法学教育也十分有害。
根据这种认识,笔者认为,刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题,除非对“世界观”的概念进行特别的界定,一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域,那么,就容易导致将具体法学研究大而化之,从而降低具体法学的专业性,不仅不利于学术和专业的进步,而且也不利于深化对一般性问题的研究。
不过,笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面,这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例,古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响,把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去,从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发,说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式,在大多数的体系性建议中得以实现的。目的理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理,并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论,一个享有优先权的人类学的基本概念,例如人的行为这样的基本概念,应当被置于一般犯罪理论的中心位置,并且,应当根据行为的存在特征,建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。
从另一方面看,世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如,在刑法学中研究的刑罚目的问题,犯罪是主观的还是客观的问题,以及因果关系问题,就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而,这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义,不能被泛化,由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究,在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。
二、制约刑法方法选择的基本条件
法学工作者在面对法律问题时,选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件,对方法理论的讨论有着重要意义。
(一)法系与刑法方法的选择
法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响,因此是决定刑法方法的基本条件。目前,对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也称大陆法系,普通法法系也称英美法系。在不同的法系中,对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:
第一,法律渊源的形态。在民法法系中,刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决,包括最高法院法官的判决,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。
第二,案件的审理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查,均以法院为主,不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主,法院以消极仲裁者姿态出现,听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。
这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中,人们可以看出,德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章),法律条文的理论(第2章),案件事实的形成和法律判断(第3章),法律的解释(第4章),法官发展法律的方法(第5章),法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法,主要不是对世界观进行研究,即使在法学的一般特征部分,德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节),作为规范科学的法学(第2节),作为“理解性”科学的法学(第3节),以价值为导向的思维方式(第4节),法学对法律实践的意义(第5节),法学知识的产生(第6节),作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到,德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点,即以法律条文为导向,以法学概念和体系建设为手段。也就是说,在德国法学的方法理论中,是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。
在普通法法系中,从英美法学通行的理论和教学著作中,人们也可以看到,英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中,英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下,法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围),进行分析性推理(法律三段论方法的使用),发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析),分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点),最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC,即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion),也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中,人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明显地不强调法律条文的整体性,也不强调理论概念和体系的完整性,但是,非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点,自然有其自身独特的历史和传统。然而,随着欧洲联盟的建立,尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行,笔者发现,至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。
不同法系在方法上的区别,并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的,在现代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中,例如在德国法律制度中,完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面对具体的尤其是新的法律问题,法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中,例如在英国法律制度中,虽然在理论上人们并不组织一个体系,但是,在实践中,“遵循先例(staredecisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论,是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行,以及由此产生的对方法选择的制约,反映了不同历史、文化、社会群体的利益,并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中,应当具有世界性的眼光,注意并分析有关方法发挥作用的条件,以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。
(二)目的与刑法方法的选择
目的作为使用方法的前提,当然会对方法的选择发生重大影响。
在当代社会中,在刑法研究中所使用的方法,主要运用在以下三个领域:
第一,在立法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范,以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法,目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法,“除了吸收刑法学的研究成果之外,还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果,尤其是犯罪学的研究成果”,在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]
第二,在司法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言,在这个领域中使用的刑法方法,虽然可能因为使用者的法律地位而有区别,例如,警察、检察官、法官、律师,由于各自法律任务的不同,所使用的刑法方法可能会有差异,但是,这个领域中使用的方法,依据的都是已经存在的法律规定,针对的都是具体案件。
第三,在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中,由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人们在这个领域中使用的各种方法,都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。
法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律,而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此,人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中,我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法,并且开始逐渐探索案例教学的方法。
对于这些刑法方法本身来说,它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当,是由刑法研究的目的决定的,并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中,并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中,法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中,人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法,其实是希望使用有关学科的理论成就,来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法,但是,在刑法学乃至在法学中,这些方法都属于工具,都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后,刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来,现代刑法学工作者由于专业知识的原因,如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学,甚至神学本身进行研究,其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献,那么,严格地说,这种贡献也不属于刑法学成果,而属于相关的非刑法学领域。
在方法理论中,应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别,一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就,而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调,多学科之间交流的目的,是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平,尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说,这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为,现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限,是不符合科学发展规律的,也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。
三、刑法信条学中的方法问题
刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论,而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学,[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思,而且是因为教义的说法与宗教的意思太近,在我们主张无神论的社会背景下,在刑法学中不使用教义的说法,有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词,因此也应当译为“信条”,而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。
在法学领域中,人们一般认为,信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间,因此就存在着一些重大的区别。一般认为,相对于法学信条来说,法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说,信条已经成为一般接受的基础,是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说,信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。
在德国刑法学界,一般认为,刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法,“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论,人们也称之为一般犯罪理论,而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务,是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法,一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”,是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是,刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起,并且一个一个地对它们加以讨论,而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识,有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法,不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成,而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务,人们可以看出,刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法,以及问题性的研究方法。
在体系性的研究方法中,首先需要明确和形成基本概念。例如,在现代德国刑法信条学中,人们已经基本同意,一个犯罪应当具有行为(Handlung),行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld),另外,有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后,在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如,在德国刑法信条学中,在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系,在1930年前后流行的是新古典犯罪体系,在第二次世界大战之后有重大影响的是目的理论,后来,经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论,在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。
然而,即使在德国刑法学者的眼中,体系性的研究方法也不是十全十美的,这是一种既有优点又有缺点的方法。
体系性方法的优点是:
第一,有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件,可以避免遗漏应该检验的条件,使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。
第二,有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件,对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准,可以保证相同的情况获得相同的处理,不同的情况获得不同的处理,从而保证法律得到平等和理性的适用。
第三,有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。
第四,有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下,对知识进行专门的体系化整理,对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。
体系性方法的缺点是:
第一,有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例,行为人不知道自己行为具有违法性的情况,根据排除故意和排除罪责两种理论,会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论,如果错误地认识自己的行为是允许的,那么就不会由于故意,但是,会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对,根据排除罪责的理论,错误认识自己的行为是允许的,在错误是不可避免的情况下,故意仍然存在,排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下,就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而,在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中,一个不知道不法的行为人,如果与那些明知地违反法律的人同等看待,这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。
第二,有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难,但是,它同时也减少了解决问题的可能性,并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例,如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时,那么,实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了,人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论,今天还在司法判决中占据着主导地位。但是,这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。
第三,不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪,要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道,枪是上了膛的。但是,乙并不知道,仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时,根据目的性体系,故意属于行为构成,甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人,就是说,甲不受刑事惩罚。
但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的,因为假如乙像甲所相信的那样,已经知道枪是上膛的,那么,毫无疑问,甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在,在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下,甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大,却因为体系性解决方案的考虑,使得参与人在客观上提高了的份量,在主观情况不变的情况下,突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因,在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性,因此是被预先规定的。
第四,容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点,只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念,一方面会导致问题无法得到解决,例如预备和未遂的界线,或者实行人和参与人的界线,在德国刑法理论中还没有得到满意的解决,另一方面,体系性经常容易丧失与现实的联系。
为了克服体系性方法的缺陷,人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法,最早是由亚里斯多德提出来的,后来,西塞罗和维科为了辩论术的目的,又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里,人们借助“主题”,在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论,直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:
第一,这种方法可以作为“第一次处理行动”,来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。
第二,这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的,需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。
第三,这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面,不是依赖体系性的语境关系,而是根据公道来加以测试时,这个结论是否令人满意,就最容易为人们所认识了。
问题性的研究方法具有以下缺点:
第一,这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点,例如简化案件审查工作,一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难,而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识,从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。
第二,由于法学与法律的联系性,因此,那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时,问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。
第三,德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作,并且,德国宪法规定的法律明确性的要求,从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。
应当注意的是,体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系,但是,这两种方法进行综合会是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。
目前,在德国刑法信条学的研究方法中,体系性方法是主要的研究方法,因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下,德国刑法学者研究的是如何建立一个体系,其中讨论的与方法有关的主要问题是:
第一,体系建立的根据,应当是从先法存在的现象中概括产生的,还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下,由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场,后者是所谓的“规范主义”的立场。不过,经过长期的讨论,在当代德国刑法信条学中,人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如,在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中,人们都可以看到这种折衷的立场。
第二,犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征,认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是,刑法信条学的全部概念,应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化,并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为,行为对于犯罪体系来说,不具有决定性的(原文是konstitutive,更准确地说,是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说,传统信条学以违反规范的行为为导向的观点,被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下,对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系,“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为,规范性命令,也就是说禁止或者要求,是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中,那种应当超越因果关系和结果,在客观行为构成中进行考虑的观点,都是从行为的概念中得出结论的。
第三,当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论,确定间接实行人的范围,反思因果关系的必要性问题,讨论所谓的允许构成的认识错误问题,以及法人是否能够承担刑罚的问题,原因自由行为的问题,在参与人的辅关系殊人格特征的作用,在参与人中对不法中的处理,以及法益概念的非物质化问题。
笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万,但是,这个说明还是能够清楚地表明,刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法,同时考虑问题性研究方法,从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学,但是,刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系,这一点还是清楚的。
注释:
[1]王世洲:《从比较刑法到功能刑法》,长安出版社2003年版,第232页。
[2]参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》,北京大学出版社2001年版,第2页。
第3篇：刑法方向论文范文
论文关键词 刑法 刑事诉讼法 协调统一
在我国法律的实践过程中发现,行法和刑事诉讼法之间存在着很多不协调的问题,二者互动不明显,无论是在法制观念上还是在立法和司法的实践中,二者的关系都是分离、割裂甚至是断层。刑法和刑事诉讼法因为犯罪联系到一起,他们是和谐统一的有机整体,他们有着共同的价值取向,都受到刑法政策的知道,在我国法律历史上是并存的,所以,对刑法和刑事诉讼法的关系的认识,对于树立形式一体化的观念和整体立法是非常重要的。
一、刑法和刑事诉讼法之间的关系
(一)刑法和刑事诉讼法在本质上是因为犯罪而联系在一起的
犯罪时人和人之间因为利益的冲突而发生恶变,从而产生了犯罪,犯罪这一行为不仅仅是侵犯了当事人的利益,更严重的是破坏了社会正常的秩序,为了消除犯罪这种不理性的行为,国家就一定要对这种犯罪行为进行规范,所以,刑法以及保证刑法能够顺利实施的一系列诉讼法就产生了。
格兰威尔·威廉斯在《刑法教科书》中是这一命名犯罪的:“犯罪是一种可以引起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。”因为犯罪的联系,刑法和刑事诉讼法的关系更加密切,没有刑事诉讼这一程序,案件就没有办法展开认定,犯罪的不到打击,刑事纠纷也不能解决,刑法就失去了存在的意义,所以刑事诉讼是刑法两个最近被要素——犯罪和刑罚之间一个连接,是一个过程。
反过来说,刑事诉讼法也是离不开刑法的,刑法是对保护对象的权利和义务进行规定,如果一旦没有了刑法,那么定罪量刑就没有了标准,诉讼过程也会无的放矢,刑事诉讼法也没有了实际的意义,对于国家惩处犯罪来说,刑法和刑事诉讼法都有着不可缺少的作用,他们的共同的功能就是处理犯罪引发的刑事纠纷,真是因为这样,才把刑法和刑事诉讼法联系到一起,形成一个统一的整体。
(二)刑法和刑事诉讼法的价值取向是一样的
从刑法和刑事诉讼法的关系中可以看出,刑法和心事诉讼法的密切关系,不仅表现在书本上的字里行间,更重要的是在精神层次和理念上的默契,在价值取向上具有相同的特点,“正义所关注的是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响,以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”正义的体现,是刑法的最终的追求,而这一追求靠的是刑法和刑事诉讼法二者之间的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事诉讼法关系遇到的困境
刑法和刑事诉讼法在我国是非常重要的,他们是我国的基本的法律,同时他们的关系也是非常密切的,二者互相配合,和谐发扎。但是在我国的法制实践中,二者的关系还石出现了很多的问题,主要表现在:
(一)对二者的关系认识理解上存在误差
在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面,存在着两种极端的认识,一是在我国法律的发展史上,都是延续着“以刑为主,诸法合体”的古老观念,刑事诉讼法的地位没有得到体现,而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在,这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展,尤其是程序正义理论的导入,刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解,并且去提升它的地位,在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论。
(二)对于刑事立法来说,没有考虑协调统一的特点
对于国家来说,立法是一项非常重要的活动,在立法的程序中,一定要保证规范和严密,并且要考虑到其他的法律,保证协调统一,但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步,这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。
(三)刑法和刑事诉讼法都收到形势政策的指导影响
形势政策值得是一些能够代表国家权利的公共机构为了实现社会正义和维护社会的稳定,围绕着预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,还有对这些策略和措施鞥够涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。国家在形势政策的指导下创立设置了刑罚,刑事诉讼的中心任务就是对刑事责任进行落实,在刑事诉讼的过程中,形势政策的最终决定意义才得以体现。
在刑事立法、司法和执法的过程中,每一个环节都体现着刑事的政策,刑法和刑事诉讼法是刑事政策的一个载体,刑事政策是刑法和刑事诉讼法制定的一个依据和标准,刑事政策的精神在刑法和刑事诉讼法中体现出来,刑事政策可以说是刑法和刑事诉讼法的灵魂和核心。
三、刑法和刑事诉讼法实现良好关系发展的方法
(一)在观念上将刑法和刑事诉讼法联系起来
观念是行动的先导,要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状,首先就要从观念上改变认识,重新对刑法和刑事诉讼法进行定位,这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提,在对待刑法和刑事诉讼法的关系上,对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的,过度的对程序独立价值的强调,牺牲了实体的价值,这种方法只是架空了刑事实体法,并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。但是,如果没有实体法的支持和指导,程序的推进是盲目且没有目的性的,在实体法的立法过程中冒然将动态的诉讼过程切断,留着一些看着很美好的刑法的制度,最后却没有一点实用价值。
所以,无论是立法、司法还是进行理论性的研究,都应该将刑事一体化的观念摆在前头,将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题,将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别,却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想,从根本观念上纠正“重实体,轻程序”等一些不科学的观念,对二者的关系要理性的对待和认识,真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系,以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。
(二)在立法的时候注意立法的整体性
在立法的层面正确处理刑法和刑事诉讼法的关系,能够保证二者的互相呼应和配合是非常重要的,要想在立法的过程中将刑法和刑事诉讼法二者衔接的自然通常,就要将它们密切联系,看成是一个整体,这样才能减少二者之间的冲突,在系统配合的上才能做到完美。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止也应该做到时间的统一,在制定刑事诉讼法的时候,要宠妃考虑刑法相对应的问题,同样的,在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去,将二者的实体法规范完美结合,对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的,保证二者在立法方面的协调统一和互动。除了注意立法时候的协调统一,在二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调,心思刑法和刑事诉讼法的条文内容中,要注意协调,多推敲文字记述的处理,对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免,努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。
(三)在刑事立法之前,应该做好前期准备
在刑事立法之前,预测工作是不能避免的,法律的制定和修改是一个非常复杂和系统的工程,所以,刑法和刑事诉讼法自身的特点应该和当前社会发展、经济形式等各方面相结合,制定者不仅要有远见,还要有良好的预测性,能够提出立法的方向、趋势和立法的重点,喂将来刑法和刑事诉讼法能够创建一个良好的关系打下坚实的基础。
(四)在学科研究方面也要建立一个良好的联系
第4篇：刑法方向论文范文
关键词：国际刑法；国际刑法学；范式
作为一个“稚气未脱”的年轻学科，国际刑法学急需通过一种全局性的视角一览概貌，从而在有限的共识中去重新审视和理解国际刑法学。对于这种“总体性检视”而言，范式理论无疑是最行之有效的分析工具。本文中，我们有意跳出学界关于范式形态的争论，而将重点置于彰显范式独特的逻辑格调，突出其对于认识和检视国际刑法研究的学术价值。进而以范式理论为施力点，廓清国际刑法学的价值设定、问题场域、知识架构、方法径路，以确定国际刑法学的独立品格，并在整合与梳理的基础上，反思并针砭国际刑法研究，以期以研究范式的思考撬动国际刑法研究的勃兴。
一、“范式”的学术功能与国际刑法学
“范式”一词自时兴以来，由于其常常被不经界定地使用，新的使用伴随而来的是千秋各异的概念形态，“范式”连同其伴生词“范式转换”已经令人尴尬地随处可见，说是“范式滥觞”也不为过，连库恩本人都不得不承认“范式”这个词已经失控了［1］。因此，要想运用“范式”重新审视国际刑法学，必须抛开那些眼花缭乱的范式概念，正本清源，回归库恩。我们认为，范式是指学术共同体的世界观，以及在观念价值指引下划定的论域范围，构建的知识框架和适用的研究方式，是一个以价值信念为内核，统筹研究范围、体系架构、分析进路的学科范畴；同样，范式也是一个集范式确立、范式内部完善、范式转换一系列过程的灵动的学科分析思路。应当承认，库恩在科学巨变，学科更迭、横断、交融大背景下，富有创造性地提出范式理论，这对于研究边缘学科、新兴学科的演进和发展尤为重要，对于国际刑法学更是如此。因为，范式理论不管是在实然方面分析国际刑法学的学科体系，考量学科发展程度，还是从应然出发洞见国际刑法研究中存在的问题，优化调整学科走向上，都颇具启发性。一方面，范式理论具有强大的整合力与规范力。当前国际刑法学的研究可谓是国际法学者和刑法学者自成一家、分庭抗礼、争论不休，亟待归拢与厘清。但国际刑法学观点众多、理论繁杂，不可能也没有必要面面俱到地进行梳理与整理，而范式思考则提供了整合国际刑法学的契机。范式作为一种分析理论，一种逻辑连贯的研究思路，不但整体性地、铺开性地对整个国际刑法的研究作以宏大叙事，更重点突出、层次分明地选取国际刑法学的立场、视野、逻辑及方法这四个层面进行细致思考，对国际刑法的价值信念、问题界域的划定、学科体系的构造及研究方法与论证径路选取进行生动反映。不仅如此，国际刑法研究范式的思考还为国际刑法的学术研究与学术评判提供共同章法，避免学术研究处于杂乱无章、混沌无序的状态，并且能够凝聚学术群体，搭建学术平台，构筑学术合力。重要的是范式本身还表征着一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”和“成熟标志”［2］。换言之，国际刑法研究范式的确立也是国际刑法独立学科的确立。另一方面，范式理论还是学科自我完善的手段和工具，为学科的发展和革命提供动力。对国际刑法研究范式的思考应当是持续的、不间断的，这样才能在梳理整个国际刑法研究的过程中发现问题。有的缺陷是局部的、细节性的，只需加强关注、适当调整，便能使国际刑法的研究范式日趋成熟，而有的却是整体性的范式危机，必须要通过范式转换来实现学科的突破。作为起步较晚的交叉学科，国际刑法学急需通过范式理论了解国际刑法研究的实然状态，并借助范式理论流动的、发展的眼光明确国际刑法研究的应然形态，运用范式理论进行学科定位，整合学科资源，透视学科体系，进而完善国际刑法研究的本体论与方法论。
二、范式理论检视下的国际刑法学
1．价值目标以国际与国家两级刑事法治为价值统领法律总是在作着价值选择，一个法律学科也很难有一个既定的或是唯一的价值取向，尤其对于国际刑法学这样复杂的学科而言。保障人权、维护、维护世界秩序、实现刑事司法正义等，都是国际刑法需要考量的价值因素，而这些价值之间一定程度上存在着矛盾与冲突，这与国际社会的文化与社会价值分歧及利益牵扯不清有关。对于国际刑法的研究者而言，微观地抽出多元价值中的单个进行分析并非难事，但要宏观地系统地平衡和统筹这些多元价值确是不易的。为此，我们主张藉用陈兴良教授提出的“刑事法治”一词来统摄国际刑法的价值目标。原因在于：多年来，各国和国际社会一直致力于法治建设。联合国已将促进国家和国际两级法治作为其使命的核心，更是将国际刑法作为法治发展的重要议题。另一方面，在国际刑事法庭和国际刑事法院的文件中也频繁出现“法治”的身影①。可以说，国际社会对法治精神的推崇，国际刑事司法机构对法治价值的迫切追求，无不反映法治作为一种共同的价值观已经由国家层面渗透到国际层面。然而，法治作为共同的价值信念，所有法律学科将其价值目标归结为法治都无可指摘，那是否意味着用法治对国际刑法的价值进行描述是“真理性的废话”呢？确实，国际刑法的价值只是法治价值的一部分。因此，我们主张借用“刑事法治”来表征着刑事法领域的法治状态，从而将国际刑法的价值限缩在刑事领域，体现刑事领域的良法之治与善法之治。追溯历史，20世纪前半叶，第一次世界大战和第二次世界大战使全世界人民饱受战争摧残，国际社会开始搁置争议，把目光重新投射到个体的“人”，国际法也因此重拾人本主义。这种人本主义转向，要求国际社会通过运用国际刑法以实现国际刑事法治。反过来，国际刑事法治作为国际刑法的价值设定，一方面要求国际刑事立法蕴含人权和人道的价值，且刑事法规范的制定从程序上是符合商谈理性的①；另一方面强调国际刑法应当得到国家的普遍崇尚与尊重，弥补国际刑法在执行上的不足。毫不夸张地说，国际刑法正因为体现国际刑事法治这种价值，才得以立足于国际社会，真正发挥其效用。然而，这并不意味着国际刑法只追求国际刑事法治这一层价值，国际刑法也旨在推动国家刑事法治的发展。追溯国际刑法的历史，贯穿国际刑法发展的主线就是“惩治国际犯罪”，在多个国家无法单向地遏制一项严重犯罪后，这些国家便寻求多边的力量打击犯罪，逐渐形成一个以惩治国际犯罪为核心功能的规范体系，即国际刑法。这意味着国际刑法必须有助于改善国家刑事法治，并能有效防止和惩治国际犯罪。换言之，国际刑法的出发点是国家的刑事法治，落脚点也是国家的刑事法治。因此，国际刑法不仅追求国际刑事法治，也以推进国家刑事法治的发展和完善为目的，是以国际与国家两级刑事法治为价值追求的。2．论域张力以国际犯罪之惩治为论域范围从目前的情况来看，由于知识背景不同，学术立场与研究视角各异，国际刑法的研究者对国际刑法研究客体的范围界限及其本质属性具有不同的观点。加之至今并没有具有规范效力的国际刑法概念，因此学者们实际上是根据已有的思考模式和研究经验将一系列范畴组合在一起构造出一个国际刑法，其整合的基础是一个目的上的或者功能上的牵引力，而这个牵引力就是国际刑法的核心目标“惩治国际犯罪”。这是毋庸置疑的，国际刑法研究的就是国际犯罪是什么及如何预防和惩治的问题。研究者应当从该功能出发，发现并确定国际刑法研究的具体客体。当然这里需要先界定什么是“国际犯罪”，我们承认一些学者的观点，即必须先存在国际社会，国际犯罪才能称其为国际犯罪［3］，但并不能因此认为国际刑法是国际法对国际犯罪进行规制的规范。事实上，国际犯罪并不是只能运用国际法规制，用以实现打击国际犯罪的目的规范包括国内刑事法。从功能层面上讲，将国际刑法称之为国际犯罪防治法也未尝不可。换言之，国际刑法研究的问题场域不能跳出打击国际犯罪的功能目标设定。如果将国际和国家两级刑事法治的核心价值作为中心，那么打击国际犯罪就是半径，它们画出了整个国际刑法的研究场域。而打击国际犯罪的这个目的是国际法或国内刑事法单方面发力所不能达到的，由此驱动了国际法的刑事化和刑事法的国际化并产生了一个独特的国际刑法［4］。因此，惩治国际犯罪的功能目的设定，为国际刑法研究范式在论域张力上提供了一种独特的面向。这里我们并没给出国际刑法研究的确切内容，国际刑法是一个开放的领域，即使是此时已有定数，也并不代表国际刑法研究疆域在将来的某一时刻不会改变，或许难以预期的事件会像过去那样影响国际刑法的发展。然而可以肯定的是，以打击国际犯罪作为目标设定，便意味着哪里需要刑事法去规制国际犯罪，国际刑法的触角就会延伸到哪里。3．体系架构实体与程序的双线展开“具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。”［5］就法学学科而言，其研究体系多源于法典的体系构造，但国际刑法尚未形成规范效力的法典，且国际刑法产生于惩治国际犯罪的实践中，这些实践多是权宜之计，因此本质上国际刑法并未产生于任何体系［6］2。国际刑法体系本身的凌乱为国际刑法学体系的构建出了难题。但国际刑法的体系并非真的无章可循，国际刑法很大一部分产生于国际刑事司法机构，这部分内容是完整的、成体系的，也具有极强工具性，蕴含一种实践逻辑。具体而言，当一个事实落入国际刑法的视野中时，首先分析其是否涉及国际犯罪，如若涉及国际犯罪其该承担责任如何，再论具体刑罚。而程序部分，就如国内刑事诉讼一样，更是实践导向的、逻辑连贯的系统。国际刑事司法机构的规范体系既是刑法与诉讼法的集合体，又具有国际法属性，有其特殊性，也具有参照性。但国际刑事司法机构的规范体系过于实用主义，实体和程序并没明确界分而是冗杂在一起的，且以国际刑事司法机构的工作为展开顺序，其并不是一个开放性的、包容性的体系架构。因此，国际刑法学体系的架构必须借助国内刑法学和诉讼法学的体系，来整合国际刑事司法机构的规范体系。当然，这并不意味着国际刑法学体系中包含的内容局限于国际刑事司法机构的规范，而是说在排列内容时是可以参照国际刑事司法机构实然的规范体系。以《国际刑事法院罗马规约》为范本，借助国内刑法与诉讼法，从实体与程序两部分加以展开国际刑法学体系，具体包括实体部分和程序部分。实体部分包括国际刑法的概念、犯罪构成、具体国际犯罪、责任、刑罚，尤其是国际犯罪的构成，《国际刑事法院罗马规约》附件的《犯罪要件》已经提供了一个具体犯罪构成要件分析范本，这种既存的构成要件分析模式是需要重视的，而不是仅在英美、大陆法系及四要件的犯罪构成中徘徊。程序部分包括管辖、程序与证据、国际刑事司法合作。国际法以实体和程序的两条线平行推进的体系构建，既不同于国际法的平面式的展开，也不同于刑法的总分的发散式的体系构造，也不完全是实践导向的诉讼法模式，可以说，国际刑法在形式上是“国际法”，在观念中是“刑事实体法”，在实施时是“刑事程序法”，国际刑法是集平面式、发散式、实践导向三位一体并自成一家的综合体系构造模式。4．方法进路审判实践之实证分析每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方式，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［7］。研究方法从来不是哪个学科所专有的，而是一种思考角度、分析工具，但方法论在一定程度上成就了一种范式，继而反映了一个学科的独立性。就法学研究方法而言，当今西方法学世界，尽管流派纷呈，但真正能主导法学者的，仍然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法［8］，国际刑法的研究也未能另辟蹊径。（1）从三种进路出发的国际刑法研究自然法学方法，以国际刑法文本或裁判实践之外的伦理准则、理性原则为价值标尺，评价现有的规范之优劣，指明其发展趋向。这是一种应然的、超验主义的方法，一种价值形态的研究，表达着法律的合法与非法问题，体现着国际刑法的价值之维。这种方法在国际刑法的研究中多见于对某一国际犯罪的研究。例如研究跨国有组织犯罪的国际刑法规制，在分析现状之后都会提出相应的立法、司法、执法建议。社会学方法，注重把国际刑法放到社会的整体语境下进行分析和解读，关注国际刑法对国际社会的调整与效果问题，是一种对事实状态的研究，是国际刑法研究的事实之维。值得注意的是，使得社会学方法垂范久远的实证研究，强调“技术中立”，即运用量化分析与统计归纳研究法律运行的实然情况，发现其客观规律。经过我们的查找分析，国际刑法的社会学方法研究可谓为数寥寥，鲜见于对国际刑事司法机构运行情况的研究，或是在分析某一国际刑事法律规范在实践中的适用状况（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作为社会学方法之精华的实证研究在国际刑法的研究中却是未有所见，这种方法主要存在于犯罪学有关国际犯罪研究的著作中。实证法方法①，从国际刑法的文本或裁判实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或以国际刑事司法机构的实践为基础，“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”［9］，并在此基础上比较或推演出基本取向或原则，多表现为概念分析与类型建构，是实然的、经验主义的方法，一种规范形式的研究，因此可以把它视为国际刑法研究中的技术之维。可以说，实证法方法是整个法学研究的主流方法，尤其体现在国内刑法学中的规范刑法学研究（也称法教义学研究）中，陈兴良教授将这种研究形象地描述为“戴着脚镣跳舞”［10］。同样，国际法的研究也是以实证为主的①。作为“由刑法学、刑事诉讼法学、国际公法学交叉、融合后发展形成的”［11］学科，国际刑法学受到国内刑法学和国际法学两种范式的影响较大②，且囿于国际刑法研究尚处于起步阶段，规范性梳理程度不高，因此，国际刑法的研究普遍依赖于以文本和裁判实践为基础的阐释及逻辑分析。国际刑法所有介绍性的、描述性的论文著作，有关规约公约的评释等都采用的是实证法方法，而这些也是国际刑法相关研究的主体。当然这三种方法并非截然对立、水火不容的，法律是种复杂现象，将价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图是不现实的。国际刑法的研究也并非单纯地使用某一种思路方法，两种或三种方法相互补充、结合使用的也并非没有，只是未成主流。（2）以司法实践为基础的实证分析以实证分析为主要进路的国际刑法研究方法并非没有其独特性，可以说没有哪个学科的研究像国际刑法这样依赖于审判实践的实证分析，这与国际刑法发展的实践导向密不可分。从国际刑法发展的历史脉络来看，国际刑法真正开始系统地演进是随着国际刑事司法的兴起而展开的，而国际刑事司法则是在“二战”后纽伦堡审判与东京审判中才初现端倪，由于两大国际法庭审判的是军事战犯，国际刑法研究尚寄居在人道法领域中。伴随着国际犯罪的大量出现，国际上有关惩处和防止各种国际犯罪的公约订立，国际刑法开始日益丰富。从20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭对违反国际人道和大规模屠杀平民的行为进行审判，到国际刑事法院的建立与运行，国际刑法也渐臻成熟。这个过程中国际刑法的每一次大的发展都是受历史事件的影响，学术研究并非完全没有助益但也聊胜于无，换言之，国际刑法是基于国际刑事司法机构的实践才得以发展，并非学术推进的结果［6］2。由于实践的强大推动力，国际刑法的研究不可避免需要采取一种经验性的实证法方法，分析各个国际刑事司法机构的文本和司法实践。但由于文本的规定过于抽象，司法实践起到了法律解释的功能，尤其是司法裁判所阐释的法律原则和规则还是具有法律效力的渊源③，这意味着不管是法官裁判还是国际刑法的研究，都需要侧重于司法实践的研究。
三、国际刑法学研究范式的反思
通过前文的论述可知，国际刑法学已经建立了自己的研究范式，只是过于稚嫩，需要运用范式理论的成熟经验，从以下几方面加强研究，以帮助其走向真正成熟。1．增强价值关怀价值是一个学科的理想与信仰，是思想统领、评价标杆和方向指引，是学科的内在气质之所在。因此，不论是在点上对法律进行规范研究，还是就面上对学科加以系统考量，都不应越过对价值的探寻。我国学者关于国际刑法学价值的探讨虽不能说是付诸阙如，但也是小心翼翼、进展缓慢的。价值论探寻以人权与国际刑法为突破口，开风气之先，富有深意④。但这样思考却未能再次展开，仅仅限于人权这一隅。值得庆幸的是，近来有学者开始从国际刑法哲学入手，弥补价值探讨的空缺［12］，但也未能形成百花齐放之态。而国际刑法研究者价值论自觉意识的匮乏，已实际阻碍了国际刑法研究的展开。一方面，宏观价值研究的缺失，一定程度上使得国际刑法研究逐渐迷失在浩繁的事实与规范之中，失去根基，开始六神无主，四处游荡。又由于缺乏价值牵引，国际刑法学的体系构建存在逻辑混乱、功能割裂，缺乏连贯性。另一方面，每一部分微观价值研究的匮乏，使得研究者理论挖掘只能浮于表面，且难以从价值入手发展理论，就更别提为现实的完善提供合理建议。因此，不厘清国际刑法的价值，就会有更多的问题纷至沓来。实际上，对价值的思考并不是让研究者于此纠缠，陷入价值泥潭，价值论的思索并非烫手山芋，也从来不是基础性研究的羁绊，研究者不仅没有回避价值问题的余地也没有绕道而行的必要。只有拨开价值这层浓雾，国际刑法才有可能疾趋前行。首先，价值的探讨应该融贯于整个国际刑法研究中，在整个国际刑法的发展历史中去寻求价值，宏观地把握国际刑法学的价值；在文本的字里行间中去分析，在个案中去探寻隐含在裁判中那些正义思想与目的考量，不放过微观的价值目标设定。其次，价值的探讨必须作为思考问题的前提，在进行文本解释、裁判分析、理论建构、实践指引之前必须要立定价值基点。最后，国际刑法的研究还应在价值比较中寻找自身独特的价值设定。国际刑法与国际人权法、国际人道法是何关系，如何区分，其价值追求有何不同，这些都是国际刑法的研究者需要予以关注的问题。总之，多一些价值关怀并坚定价值信念，国际刑法的研究才不会顾此失彼、误入歧途。2．主动瞄向实践如马克思所言：“全部社会生活在本质上是实践的。”实践是法律发展的源动力，即“想要有一个新制度新规则成功，非先从造成一个新的事实着手不可”［13］。这点在国际刑法学发展上表现得更为透彻。由于国际刑法发展的独特性，我国的国际刑法研究相比其他学科而言，更加重视对实践的研究，但与国外相比我国学者对实践的研究还是过于狭隘。一方面，我国国际刑法的研究仍处于自说自话阶段，对国际刑法学最新动态关注不够。又由于资料收集途径狭窄，历时性材料匮乏，导致研究滞后。另一方面，学者整体的实践意识淡薄，大多数学者仅仅局限于对实践的简单描述（这种描述往往是片断化的），疏于对实践意义的深入挖掘，空洞说教的多，基于自身的分析对实践的发展给出独到见解的少。我国国际刑法研究的实践疏离对于学术的长期发展而言可谓是致命的。作为一门实践学科的国际刑法，只有真正把握住实践才能在更广阔的天地翱翔。当前，国际刑法研究的首要任务就是关注实践前沿并持续跟进。对实践前沿的动态把握不是赶时髦、追时尚，跟风附议，而是需要研究者思维发散，眼光犀利。事实上，实践中有很多问题等着我们去发现，比如全球范围的信息盗取是否属于国际犯罪，国际刑事法院从法律上是否能够介入巴以冲突等问题都有待学者们进一步论证。不仅如此，学者还需要对一些实践问题进行长期跟踪，像国际刑事法院的案件从提交刑事受理案件到案件审结历时数年，这样要求研究者不能图一时新鲜，而后就不了了之。此外，国际刑法的研究应当尽量避免实践截取的片段化，不能就事论事，需要在一个整体的大环境下去考量。最关键的一点，国际刑法的研究需要跨越理论与实践的鸿沟。就像有学者曾批评的那样：“社会科学研究的‘供应者’提供的产品与社会科学研究成果潜在‘使用者’的需求之间，长期以来一直存在一条鸿沟。”［14］因此，国际刑法的研究不能成为置复杂纷乱的日常问题于不顾的孤芳自赏，不仅要从事实中抽出问题，还要回到实践，到实践中去锤炼思想，在社会场域中去考量理论设计是否可行。这就要求研究者能够带着本国立场去思考问题，为决策者提供理论支持，同时要“保持理论的批判状态，以指导实践的提升和发展”［15］。总之，实践不仅是整个国际刑法学思考的起点也是其思考的终点，我国国际刑法研究只有向着实践迈进，才能真正摆脱枷锁，大步前行。3．提升方法自觉法学研究方法的局限与不足被称之为“法律幼稚病”，致使整个法学研究处于疲软状态，国际刑法研究也未能摆脱在此窠臼中挣扎的宿命。如上文所述，国际刑法的研究以实证法进路为主，零星有自然法进路的和社会实证研究的，多进行规范解释、裁判分析、理论阐释，这种规范维度的研究也往往是表层的、零散的与粗线条的，与国际刑法本身的实践性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，国际刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉学科的性质大做文章，做到多维选择、多管齐下、多向对比、多条道路。具体体现在以下方面：第一，多维选择，即方法多元、视角多重。法律的研究从来都不只是规范分析一种套路，法经济学分析、社会实证分析、后现代解构分析、系谱学方法都大有用武之地。从另一方面来看，多维选择还意味着可以进行立法性思考与司法性思考、问题性思考与体系性思考、类型性思考与个别性思考［16］。对于一个多学科融合的国际刑法学而言，体系性思考尤为重要。许多学者批评国际刑法学体系联系不紧密，那我们完全可以对国际刑法学各部分，以功能为引导进行两两分析，再逐渐统合。第二，多管齐下，即多方法同时使用。方法只是实现目的的工具而已，多方法也意味着多视角全方位的观察。如批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，撬动现实的变革与完善［17］。批判现实主义并非新方法，而是将三种主流的法学研究方法相互结合来进行研究。这种方法虽不算新奇，却颇为实用。第三，多向对比，即历史的对比、理论体系的对比、渊源学科的对比等。历史的对比，使“古为今用”更加准确；理论体系的对比，廓清国际刑法的概念与理论；渊源学科的对比，显示国际刑法的独特品质。可以说比较的方法是国际刑法基本属性对研究所提出的要求。第四，多条道路，这里借用了陈瑞华教授提出的“第三条道路的法学研究”，即从经验到理论的法学研究［18］。国际刑法学的研究不能只进行笼统的、浅表的研究，学者需要形成将具体问题抽象化、框架化的理论自觉。4．形成学术聚力范式与“科学共同体”相伴而生，我国国际刑法研究的学术共同体伴随国际刑法的发展而初具规模。但相较于一些成熟范式的学术共同体而言，我国国际刑法的学术共同体可谓是处境尴尬。不仅内部矛盾重重，且在外在的学术压力下呈现萎缩之势。从内部来看，组成国际刑法研究队伍的国际法学者、刑法学者及少部分刑事诉讼法学者对一些基础性问题尚未达成共识。来自不同学科的学者深陷前学科的知识话语结构中难以自拔，常常将国际刑法的知识削足适履地塞进渊源学科的范畴中去研究，鲜有融合的、系统的研究。从外部来看，外界对国际刑法放之任之、不冷不热，致使一些学者迫于压力放弃研究。长此以往，只能造成国际刑法研究的集体溃败。国际刑法的发展历程就是一个“求同”的过程，虽然每一个“异”都是国际刑法研究的推进器，但其目的都是为了“求同”。在这个共同目的的指引下，每个研究者都应当做好自己，丰富相关学科的知识，摆脱思维惰性与路径依赖。加强学术对话与交流，避免各循其道，自说自话，真正平衡学科派系的力量达至融合。只有国际刑法内部形成合力，才能以一个鲜明的形象争取外界的认可。同时，当前国际刑法学者应当注意国际刑法研究后续人才的储备，通过研究生体制为国际刑法学科培养优秀的后备力量。总之，只有研究队伍发展壮大了，国际刑法的研究才能欣欣向荣。
作者:李海滢 刘洁 单位:吉林大学 重庆中钦律师事务所
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第5篇：刑法方向论文范文
关键字：被害人承诺；体系地位； 正当化依据
一、概述
所谓被害人承诺，又称权利人承诺或者被害人同意，是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。在以私法闻名的古罗马，法学家乌尔比安的《学说汇纂》第 47 卷中，有这么一句话：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”。 这是关于被害人承诺概念的最早论述。后演变为“经承诺的行为不违法”的法谚。目前在德国、法国、意大利、日本等国的刑法理论中均有论述，只是观点不尽一致。随着社会生产力的发展，市场成为了配置有限社会资源的主要方式，对个人主体地位的尊重和保护是市场经济健康有序发展的重要保证，因此，人的价值和对人的追求自我发展的权利的保护越来越成为人们的共识。法律上，各国宪法都把对行使自由人格权利的保护纳入到法律规定中，被害人承诺理论也因其尊重人格自由而得到了重视。
二、被害人承诺在德、日的发展状况
德国与日本作为欧陆法系的主要代表国家，其刑法理论中，对被害人承诺的相关问题皆有所论述。
（一）立法现状
在德国刑法中，被害人承诺在法理上一般被视为超法规的违法性阻却事由。麦兹格认为，被害人承诺之所以能够阻却违法，是因为被害人主动放弃了对自己有权处分法益的刑法保护权，把被侵害性变成了主动允许性，加害行为在得到国家的明确承认或者默示许可后，即具有了正当性；如果承诺符合刑法的目的就成立阻却违法性事由，否则加害行为人就要承担相应的刑事责任。德国刑法第226条规定，“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限”。
在日本刑法中，并没有直接规定被害人承诺作为违法性阻却事由。对于被害人承诺能否成为独立的正当化事由，西元春夫教授认为：“被害人的承诺，在刑法上虽没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性”。 从日本刑法典分则的规定看，被害人承诺主要包括以下几种情况：第一，对犯罪的成立与否没有影响。如刑法第176条后段的强制猥亵罪和第177条后段的罪中，不满13周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响。第二，被害人的承诺只不过是刑罚的减轻事由。如刑法第202条的同意杀人罪。第三，同时阻却行为违法性和构成要件符合性。如刑法130条中的侵入住宅罪中居住者的承诺和第235条的盗窃罪中财物的所有者的承诺。
（二）德、日被害人承诺理论的比较
日本刑法与德国刑法同为大陆法系的代表，两者之前的关系可谓是源远流长。首先，日本刑法学受德国刑法学影响较大，日本后期制定的新刑法就是以德国刑法为蓝本。其中受影响最大的就是犯罪论的构成体系，这就为日本刑法学的发展奠定了基础。接下来，随着日本刑法学的发展，以及重要的历史因素，在二战以后，两个国家的刑法学发展理念发生了不同的变化。经历二战后，德国的目标是社会的法治国家思想，而日本则指向基本的人权思想。所以两个国家在刑法学理论上产生了许多的不同：
第一，在犯罪论中，关于违法性的认识，德国强调考虑人的主观要素，将行为的无价值、结果的无价值作为问题。但是日本却尽可能地减少以行为人的主观方面作为判断基础，而是将客观结果的意义作为违法性考察的根据。第二，关于是否在构成要件符合性的问题上考虑规范性要素。德国主张将认定对于法益的侵害作为规范性要素考虑；而日本则认为刑事立法不可能包括全部的规范性要素，所以日本学者比较主张尽可能地使用记述的要素。第三，德国刑法中经常出现将道德内容作为构成要件的条文，因为德国是以建设法治社会为理念，但是日本学者大多却不能认同。
三、被害人承诺在刑法中的体系地位及正当化依据
被害人承诺理论在刑法中具体的体系地位决定了其理论的本质及性质，因此在研究此理论时必须先理清这一根本性问题。由于德国与日本刑法理论的诸多不同，导致在被害人承诺问题的发展上，两个国家也存在着差异。其根本性的差异在于行为无价值论与结果无价值理论的立场。首先，在德国，刑法学者将行为作为犯罪的本体来考虑，关于违法性的考察也是围绕行为来进行的，尽可能地考虑人的主观方面的因素。 而日本学者对此的发展是朝着结果无价值论的方向进行的。其次，就是被害人承诺违法性阻却的依据不同，德国学者主要主张法律行为说、利益放弃说、利益欠缺说、放弃刑法保护说以及利益衡量说。日本刑法学理论的发展确实是站在大部分德国的刑法学说上的，但是日本因其主张结果无价值，在对被害人承诺阻却的依据上则更为精简。在被害人承诺犯罪构成的地位上，虽然存在许多争执，但德国、日本的通说则是认为应该是阻却违法性，在德国还存在着既包括阻却违法性又包括阻却构成要件符合性的观点，目前在理论界还存在着一种很有影响力的观点，即阻却构成要件符合性。
（一）被害人承诺理论的体系地位
对于被害人承诺在刑法中的定位理论界主要有三种观点，一是通说认为的阻却违法性，二是认为阻却构成要件符合性，三是认为被害人承诺既包含阻却违法性的承诺，又包含阻却构成要件的承诺，即“合意”与“同意”的二分说。
1、阻却违法性
此种观点是德国与日本的通说，认为被害人承诺是作为阻却违法性的事由，即行为虽然符合犯罪的构成要件，但是因为存在有效的被害人承诺，从而行为不符合违法性，不成立犯罪。日本学者西原春夫指出：法的任务在于保护优越的利益，然而，这种保护必须只是指向值得保护的利益，如果享有利益的人放弃法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法己经没有保护它的必要，侵害没有受法保护必要的利益，从而从法的秩序立场看不能认为违法，作为放弃受法保护成为问题的是被害人的承诺，亲自侵害自身利益的行为（自损行为），只要同时不侵害他人或者公共的利益，当然不成为犯罪，同样地，侵害他人的利益的场合，被害人对此给予承诺时，也有可能不构成犯罪。即被害人的承诺，在刑法上虽然没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性，能够列为一种超法规的正当事由。
2、“合意”与“同意”二分说
1953年德国学者Geerds再起博士论文中明确提出被害人承诺应包括阻却构成要件符合性的承诺和阻却违法性的承诺。他将前者称为“合意”，后者称为“同意”。在Geerds看来，合意阻却构成要件符合性。这又包括两种情况：一是对某些犯罪，法律明文规定被害人承诺阻却构成要件符合性。例如德国刑法第237条规定的违反被诱人意思之诱拐罪。二是某些犯罪虽然法律没有明文规定，但从构成要件的是指内涵看，得到被害人承诺的行为不符合构成要件。例如，妇女同意与男子发生性关系，就排除罪的构成要件。同意阻却违法性，但不能排除构成要件符合性。例如在损坏财产的情况下，所有权人的同意不能改变构成要件上财务损毁的事实。
这一理论在过去的几十年中，在德日等大陆法系国家和地区几乎占据了通说的地位。自20世纪70年代后，德国刑法学者对Geerds的观点提出了尖锐的批评，而发展出认为被害人承诺都属于构成要件符合性阻却事由的学说。在日本，学者们从名称到法律效果都没有接受Geerds的观点。
3、阻却构成要件符合性
此学说认为，所有被害人承诺都属于构成要件符合性阻却事由，即是指存在有效的被害人承诺的情况下，犯罪的构成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承诺就不成立上述等罪。被害人的意志是构成要件的重要因素，对行为人行为性质的确定有重要意义，其重点主要在于对于行为人的侵害法益的行为，被害人是否作出了承诺。存在承诺时，行为就是符合社会正当性的行为，不具有刑法评价的意义。在具体的刑法规定中，一是法律明文规定某些犯罪以违背被害人的意思为构成要件，如罪。二是法律默认某些犯罪的成立以违反被害人意志为构成要件，如非法侵入住宅罪。如果行为人的行为得到被害人的承诺，则行为人的行为因没有违背被害人的意志，不具有犯罪构成要件该当性，从而阻却犯罪的成立。不具有构成要件该当性的行为不具有形式的违法性，当然就不具有实质的违法性。
20世纪70年代德国刑法学界开始流行这一观点。大多数学者认为应在构成要件论中解决被害人承诺问题。无论哪种构成要件和犯罪类型，只要具有有效的被害人承诺，就都具有排除构成要件符合性的效果，而不涉及违法性问题。因为刑法保护个人可以支配的法益，目的并不在于保护行为对象的安全，而在于保护对法益的支配权不受侵害。如果某一侵害行为并未妨碍法益主体的自由处分权，就谈不上对法益的侵害。因此，应当把基于被害人承诺的行为统一认定为是阻却构成要件的行为。
（二）被害人承诺的正当化依据
关于被害人承诺的正当化依据，即被害人承诺的本质，刑法理论界一直存在争议。在德国，主要有法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、法益衡量说。日本学者对此的观点主要有法益放弃说、社会相当说、利益衡量说。
法律行为说是20世纪初学者们提出的观点，特别为德国学者泽特勒曼所倡导。此学说认为，被害人的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。具有被害人的承诺，就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，既然行使权利没有违法可言，那么，根据被害人承诺进行的行为就是一种正当行为。该说不当之处在于完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，忽略了刑法与民法的不同目的，使得被害人承诺失去了刑法独立评价的价值。目前几乎已无人赞同这一学说。
利益放弃说认为，承诺被看作是由法益享有人放弃利益。所以，从法秩序的角度看，被害人承诺只是法益所有人在法秩序允许的权利自治范围内进行的一种处分，具有阻却违法的性质。这一观点在解释一般情况下被害人承诺的正当化依据时有着相当的说明力，但是，它不能回答为何承诺杀人的行为不被允许以及为什么可以免除国家的保护法益的任务等。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者盯野朔等持此观点。
保护放弃说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺就表明法益主体通过放弃其利益来放弃刑法的保护。被害人放弃自己的利益，作出对侵害行为的承诺，说明其愿意放弃法律对自己权益的保护。该说的不足是没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的，以及个人放弃法律保护与法律强行保护的界线何在。德国的判例和主流理论持这样的观点，德国学者威尔策尔、格尔茨以及日本学者西原春夫、奈良俊夫等人持此观点。
法益衡量说认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，法益主体行使自己的人格自由权利的行为如被害人承诺，本身是一种最高的利益。该说主张的利益衡量实际上是在权利人实现自己个人自由的利益与法益损害两者之间进行的内部衡量。有学者提出疑问，因为法益主体对法益处分的个人自由，不是独立于法益之外的东西，而恰好是法益本身的构成要素，不可能在法益侵害与由法益处分所实现的个人自由分开进行比较衡量。德国学者诺尔、埃塞尔主张这一观点。
四、中国的被害人承诺理论
（一）立法现状
由于历史原因，我国实行一国两制的体制，实际上存在四部刑法，涉及两大法系，由于刑事立法方面的差异，四部刑法对被害人承诺的规定也不尽相同。大陆刑法中，仅仅规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由，被害人承诺的相关规定，只是作为超法规的违法性阻却事由来看待的。港澳台地区中，香港隶属英美法系，在被害人承诺符合一定条件的情况下，将之视为合法的辩护事由；澳门在刑法典中对被害人承诺的概念、构成要件和推定承诺都做出了明确的规定；台湾地区，被害人承诺同大陆地区一样，也是作为超法规的违法性阻却事由处理的。
笔者认为，诸如被害人承诺的这种正当化事由可以看作既独立于犯罪构成要件，又属于整个犯罪构成体系有机部分的特殊关系，我国刑法对正当化事由的论述，安排在构成要件之后，即行为在形式上符合构成要件时，可推定成立犯罪，但在进入刑罚裁量阶段之前，要评价行为人的有责性，此时正当化事由就可能最终阻却犯罪的成立。总之，在现阶段，无论是刑法理论界还是司法实务部门都不可能对传统的犯罪构成体系作大的调整。这样的背景下，以四大要件作为犯罪构成体系的第一个层次，进行行为的刑事违法性判断，再将诸如正当防卫、紧急避险、被害人承诺等正当化事由作为我国犯罪构成体系的第二层次，进行行为的实质违法性判断。这样，将正当化事由单独列出， 放在犯罪构成要件之后进行论述，既强调了正当化事由的重要价值意义，同时也保持了犯罪构成体系的整体协调性，这种布置相比较而言是比较可取的。当然，应借鉴国外的成熟理论和实践经验，兼顾本国具体情况，不断进行完善。由此得出，我国刑法体系下的被害人承诺，应以正当化事由为定位。保持现在的正当化事由的总体地位，将被害人承诺问题纳入其中。
（二）对中国被害人承诺理论的反思
对于大陆而言，被害人承诺理论基本是舶来品，由国外引进到中国， 学者们虽然在理论上对其进行阐述，但是在司法实践中， 由于我国刑罚观念的差异， 行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。西方刑法理论建立在西方个人本位价值观念基础上，个人本位价值观要求通过法律保障公民个人自由和权利，限制政府权力。其刑法目的是为了人们自由，刑罚权通过刑法不得已而不断让位于个人自由，这里个人自由包括了被害人的自由，即被害人对于侵害自己利益的行为有权决定是否要求刑法来保护的自由。如果被害人同意行为人侵害自己所享有的利益，表明被害人选择不用刑法来保护自己，那么刑法就应该尊重被害人个人自由。相对于西方个人本位价值观，我国刑法理论的基础是国家本位价值观。所谓国家本位价值观，是指刑法的首要目的是维护国家的法律秩序，国家权力在社会事务中处于主导地位，国家权力受到的束缚很少。在此背景下，我国刑法目的是为了维护国家统治秩序，而较少注重被害人的意志。对此，笔者认为对于被害人承诺，法律应当尊重权利人处分自身权利的自由，但同时，在转型期的中国为了社会秩序的和谐稳定，这种自由应当有一定的限制。对于大多数权利，如财产权、性自由权等权利，法律应当尊重权利人的自由行使，为了社会的和谐稳定，也为了大多数人的权益，诸如生命权等至关重要的权利还需要法律的绝对保护，不能允许随意的处分，以防止有些不法分子利用此法律规定侵害权利人的合法权益。
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[15]高颖：被害人承诺问题研究——以日本研究为视角，载于中国知网
第6篇：刑法方向论文范文
论文摘要 杀人犯罪人参与刑事司法是指在情节严重的杀人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。对于在案件中杀人犯罪被害人死亡的情况自然主动被排除在情况之外。而对于杀人犯罪案件中杀人犯罪被害人尚未死亡的情况下，犯罪被害人是同犯罪人最了解案件发生的原因、案件经过以及产生的后果等情况。从另一个角度来说，刑事司法的最终目的不就是为了维护被害人的合法权益和对犯罪人的违法犯罪行为进行惩处。首先，这是犯罪被害人作为刑事诉讼主体和当事人地位的必然要求；其次，犯罪被害人在整个刑事司法过程中的地位符合刑事诉讼法的程序原则的基本原则；同时，这也是恢复性司法模式的必然要求。
论文关键词 杀人犯罪 被害人 形式司法 意义价值
一、 杀人犯罪被害人与刑事司法概述
狭义的刑事司法活动是指侦查机构对刑事案件中的刑事法律责任及其刑罚等一系列相关问题的进行预防和处理的一项司法措施活动。而在杀人犯罪案件中，在被害人尚未死亡的情况下，杀人犯罪被害人参与刑事司法具有非常重要的意义。杀人犯犯罪被害人是案件整个过程中的组成部分并且发挥着不可忽视的作用，对整个刑事司法有着很大的促进和推动作用。
在以往的刑法视角中，杀人犯罪案件的重点往往被放在犯罪者身上，当然，杀人犯罪案件中，犯罪者对于整个案件的刑事司法具有重要的作用，在整个司法刑事司法过程中，犯罪者作为国家刑法的量刑对象是案件整个过程自然而然的组成部分。然而，杀人犯罪被害人参与刑事司法并以其特有的参与方式参与刑事司法对于整个司法过程具有非常重要的意义和价值。
二、杀人犯罪被害人参与刑事司法程序的具体内容
当然，此处所说的杀人犯罪人参与刑事司法是指在情节严重的杀人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。对于在案件中杀人犯罪被害人死亡的情况自然主动被排除在情况之外。而对于杀人犯罪案件中杀人犯罪被害人尚未死亡的情况下，杀人犯罪被害人参与刑事司法具有非常重要的意义和价值。主要体现在杀人犯罪被害人参与刑事司法程序的具体内容之中。
首先，杀人犯罪被害人能够提出具体的量刑请求权。在整个刑事司法过程中，杀人犯罪被害人能够对于量刑提出具体的请求，当然，这个请求可以是宽泛的并且是根据自身作为犯罪被害人的一种自身诉求并且考虑到犯罪人的社会危害性。这也是杀人犯罪被害人作为刑事主体的一种法律权利。当然，杀人犯罪被害人根据自身和考虑到社会危害性而提出的量刑请求是不具有强制性的，只是作为法院判决时一个非常重要的参考。
当然，杀人犯罪被害人参与量刑活动，必须遵守一定的程序：首先，杀人犯罪被害人本人是参与量刑量刑请求权的主体；其次，杀人犯罪被害人在量刑请求权的内容方面可以对刑种、刑度和行刑方式等内容提出尽可能具体的建议；此外，在量刑请求权的形式方面分为两种情况：一是在杀人犯罪被害人能够亲自到庭的情况下当然是被害人亲自提出量刑请求的相关内容；在杀人犯罪被害人无法亲自到庭的情况下，可以让其亲属家人代其提出相关量刑请求，也可以让杀人犯罪被害人聘请刑事诉讼人提出相关的具体的量刑请求。
此外，在杀人犯罪被害人提出量刑的请求的同时，由于杀人犯罪案件发生的原因、种类众多，并且犯罪人与被害人之间难免存在相关性的互动和交流以及情感因素等各个方面的原因，被害人有提出谅解的可能性，这也是在杀人犯罪被害人提出量刑请求的重要组成部分。所以要想充分考虑到杀人犯罪案件中被害人在整个刑事司法过程中的重要意义，就必须考虑到杀人犯罪被害人在参与刑事司法过程中提出量刑请求时提出谅解的情形。而对于这部分情况大多由于三种可能：一是杀人犯罪人和被害人两者之间存在血缘关系，犯罪人的行为只是一时冲动而且犯罪被害人能够在一定程度上对犯罪人的行为进行理解和谅解并能够通过相关调解化解矛盾，这种情况主要发生在亲自、近亲等情况下；二是杀人犯罪人和被害人两者之间存在着义务履行的关系，杀人犯罪被害人在一定程度上不得不进行谅解或者个人伦理观念上必须进行谅解。这种情况比如杀人犯罪人存在着对杀人犯罪被害人赡养上的义务或者杀人犯罪人对杀人犯罪被害人有按期债务偿还的约定等等；三是杀人犯罪人和被害人之间存在着感情纠葛，比如夫妻情侣之间，杀人动机仅仅是因为爱得太深不能自拔的一时冲动，在双方冷静下来之后，杀人犯罪被害人可能会对犯罪人的犯罪行为在一定程度进行理解。此外，还有诸多可能性杀人犯罪被害人对犯罪人的犯罪行为进行谅解并在刑事司法过程中提出谅解请求。
当然，为了避免矫枉过正而导致适得其反以及真正体现在量刑过程中对于被害人的请求权的参考和尊重，对于犯罪被害人的相关量刑请求以及标准应当从严把握并且真正贯彻罪责刑相适应原则。同时，最高司法机关定期公布具有指导性和代表性的取得被害人谅解的杀人犯罪量刑的案例，以期尽可能统一量刑适用。这也是区别于以往部分忽视犯罪被害人在整个刑事司法中的地位与意义的重要体现。因为只有在考虑到被害人在刑事司法过程的地位和价值，才能考虑到被害人在量刑请求中的谅解的情况，这对于我国刑法的发展是一个好的信号。所以，我们应该重视犯罪被害人在形式司法中的重要意义与价值。
三、杀人被害人参与刑事司法的必要性
杀人犯罪人参与刑事司法是指在情节严重的杀人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。对于在案件中杀人犯罪被害人死亡的情况自然主动被排除在情况之外。而对于杀人犯罪案件中杀人犯罪被害人尚未死亡的情况下，杀人犯罪被害人参与刑事司法具有非常重要的意义和价值。主要体现在以下几个方面：
首先，这是犯罪被害人作为刑事诉讼主体和当事人地位的必然要求。所以，在杀人犯罪案件中，被害人在整个刑事诉讼的过程中具有不可忽视的地位和作用。首先，在整杀人犯罪案件中，犯罪被害人是同犯罪人最了解案件发生的原因、案件经过以及产生的后果等情况。从另一个角度来说，刑事司法的最终目的不就是为了维护被害人的合法权益和对犯罪人的违法犯罪行为进行惩处。如果只将重点放在犯罪人身上，显然整个刑事司法的着重点在于对犯罪人违法犯罪行为的惩处。虽然在一定程度上也有对被害人合法权益的维护的弥补，但终究不能从根本上体现被害人的和合法权益和在整个刑事司法过程中的合法地位。所以，注重犯罪被害人在刑事诉讼过程中的主体地位和当事人地位，才从根本上从保护当事人合法权益的角度出发并且保护和维护犯罪被害人的合法权益，整个刑事司法过程才是合理的、有意义的。也只有对于犯罪被害人的当事人地位和作为整个刑事诉讼主体足够重视，被害人在整个司法形式过程的作用才能被充分发挥，中国的刑法也才能迈上一个新的台阶。
其次，犯罪被害人在整个刑事司法过程中的地位符合刑事诉讼法的程序原则的基本原则。它的基本涵义是指“程序所涉及其利益的人或者他们的代表，能够参加诉讼，对与自身的人身、财产等权利相关的事项，有知悉权和发表意见权，国家有义务保障当事人的程序参与权”。如今，在大多数的刑事案件中，公安机关以及相关司法机构，大都将犯罪人作为整个案件的主体进行调查，无论是在侦查立案、审理环节还是在裁决宣判的环节，都没有过多的重视犯罪被害人在整个案件程序中的主体诉求和当事地位。因此，杀人犯罪被害人参与到包括量刑程序在内的刑事诉讼程序之中，对于贯彻诉讼参与原则、平衡控辩双方的力量对比、体现司法民主和程序正义，都具有重要的价值。所以，尊重犯罪被害人在整个刑事司法过程中重要地位和关键性意义不仅是尊重被害人当事人和作为刑事诉讼主体地位的体现，更是遵循整个刑事司法过程的体现，有利于整个刑事司法的规范化和发展。
第7篇：刑法方向论文范文
论文关键词 通识教育 专业性大学 法学
目前，不少综合性大学开始探索本科生的通识教育，要宽口径、厚基础。与综合性大学在通识教育领域开展得轰轰烈烈不同，专业性法科大学却反其道而行之，一些专业性法科类院校的学科设置更加精细化，出现了越来越多的部门法学方向。不少法学院校在本科学生管理与培养中又进一步细分了法学学科，将法学学科区分为民法、刑法、行政法、经济法等专业，一些院校甚至还在经济法里再划分有国际经济法和一般经济法方向。那么，专业性法科大学究竟应当是向技能性、精细化发展还是向综合性、通识性发展？这一问题绝非琐碎细节，因为这关系到我国专业性法科教育策略的选择，关系到在本科阶段究竟有无必要设立越来越多的法学专门方向。又，假设搭成要进行通识教育的一致意见的话，在专业性法科大学开展通识教育又会面临哪些问题？
一、我国专业性法科大学开展通识教育的必要性
（一）法学从来不是一个封闭的体系
尽管法学共同体认为，法律应成为专门化的知识，法律应成为独立于道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系，法学共同体要确保学科的相对独立性。不少法学院校也致力于将法学打造成为一门具有自己独特语言、独特思维方式和独特职业技能的封闭科学，法学学科正在努力和道德、政治、舆论、经济等保持适当的距离。但是，就算是学者们所论及的法学共同体之培养，也离不开通识教育为之提供一个共识性的基础。强世功先生在关于法学共同体的激昂宣言中就指出，尽管律师、法官、法学家可能有相同的法律知识、共同的法律语言，但是他们却缺乏共同的价值、缺乏共同的思维方式、缺乏共同的精神气质。大学的法律教育就需要为法律共同体提供这样一个共同的知识、信念和意义，通识教育多数能够履行这样的职能。而在之后的一次讨论中，强世功也认为法学院校应当推进通识教育，这种通识教育有助于法律共同体达成一个共识性基础。
（二）我国特殊的教育体制更需通识教育
与美国的法学人才培养模式不一样，我国的法学职业者学科知识本就狭隘，其更有必要在本科阶段推行通识教育。虽然不少高校的法科专业分类只是专业名字的分类，其设置的课程、安排的师资并无差别，但无论是老师还是学生多少都会持有“本专业课程”还是“外专业课程”的观念，对非专业课程重视不够。而且，不少法科学生很可能从本科生到博士生都是在某一专业性法科大学所度过，其专业边界很可能是封闭的，只有少数法科学生会涉猎经济学、管理学、哲学、心理学等相关课程，而主动阅读自然自然科学的学生就更少。
毫无疑问，法学课程的讲授是专业性法科院校的重要使命，毕竟，如果一个法科学生没有经过专门的法学训练，就很难在激烈的职业竞争中获胜。但与此同时，越来越多的法科学生毕业后不只是进入法院、检察院或者律师事务所，大量法科学生会选择进入银行、证券、零售等公司企业，也有不少学生进入政府部门，本科四年所学习的法学知识在其工作和生活中所使用的比例可能远远低于其它学科。更何况，“不是懂得法律条文就可以当法官的”，需要人文和科学的一些很厚实的基础才可以进入到这个领域来。而且，作为未来社会治理重要的中坚力量，要应当来自各方面的挑战，法科学生需要有较厚重的知识背景，还需要具有高尚的情操和强烈的社会责任感，
为此，专业性法科大学的本科教育不能只限于传统法学的范畴内，而应当是专业教育与通识教育的结合。正如有学者指出的，法学本科教育“除为法律职业市场提供合格产品之外，还应当致力于培养具有良好性情的个人和优良政治观念的好公民，法律职业教育和大学通识教育构成了当代中国法学教育的双重主题。”当然，提倡通识教育并非要否认专业教育的重要性，更不是如苏力担心的，要求现代大学培养的是像林黛玉一样多愁善感的小资。加强通识教育，只是要奠定学生坚实的知识基础，拓宽专业口径，要使法科学生具有对当代问题的关心和洞察力，不应当将通识教育和专业教育相对立。
二、专业性法科大学通识教育所面临的困难
进入新世纪以后，不少重点高校开始重新建构大学本科课程体系，强化通识教育，推进大类培养，以纠正专业教育的过度职业化。比如北京大学实行了通选课设置，南京大学、复旦大学等高校则实行了“1+3”，即一年通识教育加三年专业教育的本科生培养模式。对专业性大学而言，其学科划分更细，按理更有必要加强通识教育，但在专业性法科大学推行通识教育却面临着各种困难。
首先，受制于师资的缺乏通识教育难以开展。要使通识教育不流于形式，就需要卓越的师资队伍，所授课程既要能吸引学生，还要能够使学生学有所获。但与综合性院校各种学科师资储备强大而丰富不同，专业性法科大学学科有限、师资规模相对较小，能够开设通识教育课程的教师群体要小得多。要非法学教师讲授通识教育，难以确保其授课和法学课程能够较好的衔接起来，更何况，要高校留出足够的编制引进高水平的非法科师资也面临巨大的挑战。而法科教师基本上是传统教育模式培养出来的，其知识结构的缺陷使得法学教师难以胜任通识教育课程，要法科教师打破学科壁垒进行跨学科研究、讲授通识课程有相当大的难度。
其次，专业性法科大学通识教育面临着课程设置的困扰。不少大学的通识教育都包括了历史、文学艺术、科学、哲学等课程，比如哈佛大学本科生必须选修外国文化、历史研究、道德理性、文学艺术、科学、社会分析、数量分析等课程。但法科类学校本身就有法哲学史、法律思想史，部分课程和通识教育有部分重叠。而且，由于法学学科的生源主要来自于高中文科，大部分法科学生具有一定的人文社会科学知识，知识结构里较为欠缺的是数学、逻辑、科学等学科，但是要让法科学生学习这些“理科”学科还有非常大的难度。不过，反过来也进一步证明了通识教育的部分课程在专业性大学更具意义，是对中学教育知识结构缺陷的一种“反哺”。
最后，通识课程的设置可能会加重学生负担。美国不少大学的通识教育课程是所有本科生前两年的共同主干课和基础课，国内一些高校也要求本科一年级学生全部学习通识教育课程，比如西南财经大学的本科一年级学生全部归通识教育学院管理，进行集中学习。但是目前法科学生学习任务本已繁重，如果再开设通识课程就会进一步增加学生学业负担。以某专业性法科大学2011年新招收学生的课程安排为例，其教学计划要求本科生四年所学课程学生高达139个学分，这还不包括实习、论文、军训等。由于大四面临找工作基本没有安排课程、大三下学期开始准备司法考试学生选课较少。这意味着学生需要在5—6学期学完139个学分，至少48门课。每星期平均至少8门课。在这样繁重的学习压力下，如果再增加通识教育课程，会使学生不堪重负。
三、专业性法科大学通识教育的开展
就法学而言，其从来都不是一门封闭的学科，法学理论、法学研究都严重依赖于其他学科，不断从其他学科吸收新的观念和方法才能有所发展。法科学生在毕业之后无论是从事法律实务工作还是从事法学理论研究，都需要储备经济学、金融学、管理学、政治学、社会学、伦理学等相关理论。但目前专业性法科类院校过于狭隘的课程设置阻碍了学生对其它学科知识的吸收，抑制了学生未来从事实务工作或者理论研究的视野。尽管在专业性法科大学开展通识教育面临着诸多困难，但是由于通识教育对培养杰出创新人才、对培养具有社会责任感的法律职业者具有重要意义，因而专业性法科大学依然应克服各种困难开展通识教育。
首先，改革课程设置。通识教育并非只是为了学生眼前的就业，而是为了学生一生的获益，是为学生成人这个目的服务。通识教育所讲授的学科领域涉及哲学、法学、心理学、医学、生命科学学、宗教学、经济学、社会学、政治学等多个学科，为促进学生的全面发展，每个学生都应当对各个学科略有了解，进而激发其探索的欲望和创新才能，这也是世界著名高校之所以不断探索通识教育的原因所在。以法学院校为例，比如社会学训练能更好的促使法科学生直面社会现实，伦理学训练能提升学生的道德情操，哲学训练和经济学训练能锻炼学生的抽象思维。考虑到学科的重叠与法学职业的特征，专业性法科可以将哲学、经济学、社会学、心理学、宗教学、自然科学史、人类历史等课程设为核心课程课，要求学生至少选择其中三门课程，其中大学一年级上学期应当全部开设通识课程。同时，可以在大学三年级时开设法经济学、法社会学、法人类学等跨学科课程，设置为公选课，规定学生必须选修其中至少一门课程。
其次，在师资配备方面，可以采取内部挖掘和外部共享的方式。毫无疑问，资深教授对本学科的知识掌握要比年轻教师宽厚得多，但由于之前学科背景的影响，他们对跨学科知识掌握也有所欠缺。相比而言，年轻教师更容易接受新生事物，他们更有激励与热情去开拓新天地。为此，应当结合资深教授和年轻教师的各自优势，鼓励年轻教师教师积极转型，在培养之后胜任通识课程的讲授。而在一些特殊课程无法自我挖掘的情况下，可以鼓励学生跨学校选课，学校之间实行学分互认。与此同时，应进一步赋以教师开课自由，引导老师开始跨专业课程，让学生具有更自由的课程选择权，鼓励学生选修医学、管理学、经济学等课程。
第8篇：刑法方向论文范文
【关键词】法学 双语教学 存在问题 解决途径
入世以后，我国对法律专业人才的需求量猛增，特别是对既懂法律知识又懂英语，能够灵活运用英语与外国人磋商、交换法律文书、提供法律建议的综合性法律人才急缺。教育部于2001年颁布了《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量若干意见》，即2001年4号文件(以下简称《意见》)，提出了十余项提升本科教学质量的举措，其中第八项举措就是积极椎动国内高等学校使用包括英语在内的外国语进行教学，积极创造条件使用英语等外国语进行公共课和专业课教学。对于法律专业，《意见》则明确要求先行一步，力争在三年内使用外语教学课程达到所开课程的5%-10%。与此同时，制约法学双语教学发展的“瓶径”问题也日益突出。针对这几方面的问题，笔者提出了自己的解决观点。
一、法学双语教学中存在的问题
从2001年全国各高校法学专业开展双语教学以来，已经过去7个年了，法学双语教学工作取得了很多成绩，一些高校出版了自己编的双语教材，选派的优秀教师出国学习，通过实践为法学专业开展双语教学积累了很多丰富的经验。但是，法学双语教学仍然存在的很多问题不容忽视，亟待解决。
首先，双语教学师资资源不足，教师外语能力差，师生在授课过程中及课余没有互动。法学双语教学师资一般是从法学专业现有的师资力量中选拔、培养，或者从本校的英语专业教师中选拔培养。这两种做法都存在问题。法学专业本身的教师缺乏英语语言的系统培训，在英语表达能力上明显不足；而英语专业的教师没有系统的学习过法学知识，短期培训很难达到理想的效果。针对双语教学的教师资格没有一个规范的评定办法，导致双语教学师资队伍良莠不齐，直接影响了双语教学的效果。授课过程仍然延续传统的讲授方式，主要是教师在课堂上讲，学生被动的接受，在课堂上缺少师生互动环节。师生在课余时间也没有交流，无法实现通过双语教学提高学生英语的运用能力这一目的。
第二，双语教学管理体制不健全。双语教学工作缺乏规范的管理体制，对于课程设计，教学大纲及教学笔记、教案没有一个规范的评价标准；在双语教学课程授课过程中没有及时监督检查的机制；没有专门的双语教学管理机构，导致双语教学工作开展了，却不规范，达不到较好的教学效果。
第三，对于双语教学的奖励、激励机制不足，无法调动双语教学教师的积极性。双语教学不同于普通课程，它需要投入更多的时间做课前准备。这些课前准备除了熟悉课程内容，设计授课思路，制作教学笔记、教案外还需要在语言方面做充分的准备，对于课堂上的用语、过渡语句等都是必须准备的。因此双语教学需要教师投入更多的时间和精力。一些学校对此不够重视，没能给予及时的奖励或者鼓励，而另一些学校给予的重视不够，给予双语教师一定的鼓励措施，例如在计算工作量时，双语课程课时乘以1.5倍，增加双语教师的课时费。但是仅仅多给课时费是不够的，双语教学教师的能力并没有得到重视。
第四，双语课程开设数量不足。一般院校法学专业开设的双语课程主要集中在国际法、国际经济法、国际私法、国际组织法、WTO法律制度等方面，这就反映出两个问题：一是我国现在急需能够与外商处理民商事领域业务的双语人才，而仅仅在国际法方面开展双语教学远远满足不了实践工作的需要；二是教育部要求法学专业开展的双语课程应占所开课程的5％-10％，目前很多高校开展的双语课程都达不到这个指标。
第五，开展双语教学，缺乏双语教材。双语教学实施过程中，学生的学习难度很大，在课前预习、课上学习、课后复习、过程中都离不开教材，在教师备课、准备教案教学笔记等各方面工作中也都离不开教材。而国内法学双语教材主要来自两个途径：一是直接引进原版教材，二是任课教师自己编写。引进原版教材对于开展国际法、国际经济法等课程的双语教学是非常适合的，但是对于民法、商法等就不适合了。国内外的民商事法律制度存在很大差异，按照原版教材来教学，会导致学生不熟悉国内的法律制度，导致教学与实践脱节。由任课教师自己编写教材，把国内的法律制度通过法律英语表达出来是最好的解决方法，但是，现在已经出版的双语教学教材很多都不达标，质量问题很严重，给这样的教材用这样的教材会造成严重的后果。
第六，双语教学过程中多媒体运用较少，制作的课件质量较差。在双语教学过程中，教师对多媒体设备使用的较少，只是单纯的授课，没有把授课内容通过声音图像等生动的方式表现出来。一部分教师制作了多媒体课件，但是课件质量较差，只是单纯地把讲稿内容制作成幻灯片或者是网页，课件内容过于详细、没有提纲挈领的把讲课内容概括出来，对于学生来说，看课件还是跟看教材一样。
二、法学双语教学中存在问题的解决途径
基于上述双语教学工作中存在的问题，下面就这些问题的解决途径展开论述。
首先，师资力量不足的问题需要具体考虑本校开展双语教学的具体师资情况，针对本校的师资情况找到解决问题的途径。无论是由法学专业的教师还是由英语教师来开展双语教学都需要到开展双语教学效果的较好的学校去观摩学习，最好是能够派遣教师到国外去学习一段时间，提高教师的外语水平，同时可以观摩到原滋原味的双语教学。而且，各个高校之间应该定期进行双语教学教学交流，相互交流经验讲更有助与双语教学。双语教师的外语能力提高了，自然就可以在课堂上与学生增加交流，开展互动。当然师生缺乏互动的另一个原因是学生本身英语水平参差不齐，有的学生通过英语四级或者六级，还有的学生没有通过四级，针对不同英语水平的学生统一授课，不会有好的效果。而且学生在中小学学习过程中已经习惯了“填鸭式”的教学方法，因此不能够主动与教师进行交流，不能够主动参与到教师的授课环节中来。针对师生两方面的原因，要解决这一问题应该从两方面入手：一是按照前面介绍的方式培养双语教师，提高教师的外语能力；二是在学生中开展各种活动，提高学生的外语水平、在学校形成英语学习和交流的氛围，例如：组织法学学生每周开展外语角活动、平时授课过程中要求学生参与课堂讨论、撰写英语论文、举行法律英语竞赛及演讲比赛等，在授课时按照学生的外语水平分班授课，分为三个层次，分别采用不同的教学方法：A班是通过英语六级的，采用英语授课，培养学生的英语思维；B班是通过英语四级的，采用中英文交替讲授课程的方法，让学生了解用法律英语表达法律的方式；C班是未通过英语四级的，主要把法律专业术语渗透给学生，使他们了解基本的法律术语的译文。
其次，针对双语管理体制存在的问题，需要从三个方面入手加以解决。一是建立双语教学的管理机构，该机构可以由法学专业教师及一定数量英语专业的教师及外聘来的法律英语专家组成，负责对双语教学的教学文件、授课过程、监督检查各个方面工作：法学专业的教师负责考察法律知识的准确性问题、英语专业的教师负责考核英语运用的准确性问题，法律英语方面就需要由学校外聘来的专家考察。二是由双语教学的管理机构制定出规范的双语教学管理规范，包括双语教师的任职资格评定标准、双语课程设计、双语课程开展的审批标准和程序、双语教学文件的要求等等。三是加强双语教学教学效果的考评，跟踪学生接受双语教学的感受，制定针对双语授课教师的评教标准，对于不合格的双语教师要及时的培训或者更换。
第三，针对双语教学激励机制不健全的问题，需要学校给予足够的重视，加大教学投入，调大课酬系数，设立双语教学教材编写的专项资金。加大双语教学投入，用于双语教学的资料购买、教师定期外出学习。对于课酬系数，鉴于双语教学的工作量很大，建议调整至2.5-3.0，以此来鼓励从事双语教学的教师和吸引更多的人才从事双语教学。针对双语教学教材的编写，应该设立专项资金，对于双语教材编写提供资金支持。
第四，双语课程数量不足，应该结合社会对双语法律人才的需求和本校的师资情况来重新确定适用双语教学的课程。传统的双语教学课程应该予以保留，例如国际法、国际经济法、国际私法、国际组织法、WTO法律制度等。此外，针对民法、刑法、商法、法律文书等课程也应当开展双语教学，在这些课程中不仅要求学生掌握国内的相关法律制度，还要向学生介绍西方国家的相关法律制度，使学生将来能够适应社会的需要，能够处理相应涉外业务。法学核心课程供16门，其中至少国际法方面的课程应该运用双语教学。非核心课程各个学校各自不同，但是在这些方向限定选修课和任意选修课中应该至少有三到五门实施双语教学。这样才能够达到教育部要求的双语课程的比例。同时鼓励教师开设计划外的双语课程，借以丰富双语教学课程的门类和数量。
第五，针对双语教材缺乏，质量不高的问题，应该从两个方面入手加以解决。一是在校内设立双语教学教材建设专项基金，用来支持双语教材的编写和出版，要特别鼓励教师编写既反映国内法律制度又能够结合西方法律制度的双语教学教材，例如民法、刑法。二是加强双语教材编写和引进的审核工作。双语教材编写完毕后，需要经由学校的双语教材审定委员会审核评定，不能够简单的不经审核地粗制滥造。针对国际法等课程的双语教材可以直接引进原版教材，但是引进教材需要经过学校双语教学委员会来审核，因为原版教材成本较高，而质量参差不齐，需要严加把关。只有做好了这两方面工作才能保证双语教材的质量。
第9篇：刑法方向论文范文
关键词：协同创新；少数民族；知识产权；路径
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1002-6959（2015）12-0022-04
作者简介：高敏（1965-），女，云南人，重庆邮电大学副教授，研究方向：为知识产权、专利法
协同创新全面发挥高校、科研机构、企业等主体的核心作用，同时与相关部门、非营利性组织、金融机构等主体开展协同效能，实现技术创新、技术创造，出现系统性叠加非线性效用。注重协同创新，几大主体间组成战略联盟，构建多方联合系统工程，也能科学利用资源，提升发展的水平。少数民族地区蕴含着丰富的优秀传统文化知识资源，但是由于历史、社会、地理位置以及经济发展滞后等多个方面因素的制约，少数民族地区知识产权方面的问题未受到足够的重视，出现了侵权，比如贵州苗族传统服饰，是使用传统手工纺织、刺绣、染色并配有古老的银饰工艺品传统民族服饰，展现了苗族的悠久的服饰文化，但是一些不法企业采用化纤、棉、人造丝等代替传统苗族服饰布料，作为非物质文化遗产的苗族服饰来讲，这明显是侵权，不利于苗族服饰这一非物质文化遗产的传承。[1]因此，在协同创新背景下，做好少数民族知识产权保护工作，具有重要价值。
一、协同创新下亟需做好少数民族传统知识产权保护工作
知识产权是奠定协同创新的基础，是评价协同创新实效性的科学指标。全面认清当前少数民族传统知识产权保护工作的重要性，全面落实知识产权战略，提升少数民族地区保护、使用及管理知识产权的能力，对进一步提升协同创新能力具有重要的现实意义。少数民族传统知识产权能全面激发协同创新各大主体积极性。协同创新的各大主体在法律的保障下，从智力成果的发明中获取利益，并在知识产权实际交易中，获得经济效益，将知识产权进行长期投资，便于更好计划今后的经济活动。[2]比如，回族非物质文化遗产的传承人李剑重视回族剪纸的产业化发展，研发出“剪纸贺卡”、“剪纸挂历”、“丝绸剪纸”等一系列产品，采取“企业+协会+农户”的发展模式，已呈现出产业化发展趋势，建立了设计、营销的团队，逐步与市场进行对接，每年能获得几十万元的经济利润。这与宁夏自治区相关部门颁布《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》是分不开的，作为地方性法规，重视非物质文化遗产知识产权保护工作。在强调协同创新下，延伸少数民族传统知识产权的范围，推动少数民族知识产权工作不断向前发展。因此，协同创新下做好少数民族传统知识产权全方位保护工作，意义重大。
二、少数民族传统知识产权保护的现实困境
少数民族传统知识产权保护的客体是以少数民族群众创造性所建立的呈现出民族特点的“知识产权”，展现出明显的传承性与群体性，正因如此，少数民族传统知识产权保护存在以下困难：
（一）难界定权利主体
少数民族传统知识产权呈现出明显的群体性、地域性，和知识产权法上界定的直接保护产品或作品，一般认定为民族的整体创作，这导致难以确定权利主体。在少数民族创造的个人性、集体性上的差异明显，这同知识产权法中规定的创建于创造者、个体或发明者为知识产权权利主体保护的起点存在不一致的地方。知识产权作为权利是支持并鼓励具有创造性的成果，但是少数民族文化知识源自积累与传承，是在经过长期的演绎之后才能一直流传到现代，成为特有的文化类型。但是只是针对文化的形式来讲，每次的积累或者传承都能使传统出现新变，都不能称之为是新的发明创造。[3]少数民族传统文化的传承者、创造者都难以成为完全独立拥有者，也就不能成为权利主体。比如，靖州苗族歌鼟、花瑶手工挑花、侗乡织锦等，这些都是某一民族文化艺术的表征，难以确定苗族歌鼟这一非物质文化遗产的知识产权的权利主体。
（二）难获现代知识产权立法保护
一是少数民族传统文化是历经长期积累形成的，这也表明少数民族文化从实践层面来讲，有可能划归到“公有领域”知识范畴内，不能给予少数民族知识产权作品保护的具体要求，但开展专利法方面的保护也并不是最有利、科学的保护模式。这主要因为全面考虑到专利权需要对技术方案加以公开，但是比如苗族医药，其智力成果缺少技术文字方面的介绍，并且在传承方式上也存在保密性，不能直接进行对外公开。同时，在专利保护设定上，有期限要求，和少数民族文化知识在传承方面的历史延续性相左。[3]
（三）存在失传风险
一般来讲，少数民族传统文化知识在传播方式上主要还是采取口传心授的方式，这一时代传承的模式受到信息传播方式等多个方面的干扰，存在失传的风险。比如瑶族瑶绣技艺面临失传的危险，瑶绣所需要的图案是世代瑶族群众口耳相传，才得以保存下来的，瑶绣见证了瑶族文明史，但是与瑶族刺绣相关的织锦、布匹染制等工艺也在失传，这样围绕瑶绣技艺的失传，势必会对瑶绣形成致命的打击。还应看到，少数民族群体是整个大家庭的重要组成部分，不得不承受社会发展的洗礼，尤其是对年青一代的少数民族青少年来讲，在与现代科技文化接触越广，其对文化传承的重要性认知就会下降，这对少数民族传统知识的传承与知识产权的保护来讲都是不利的。
三、协同创新对提升少数民族传统知识产权的效能建设
（一）协同创新中制约各主体知识产权效能建设的瓶颈
1.企业新成果推广的束缚
考虑到在协同创新下的人员都是源自不同单位，在利益的实际需要上难免会存在一些差距，企业更看重的是少数民族传统知识所获得经济效益，为了能保持高额经济效益，并不愿意同行企业加入到协同创新体制下，这样研究出最新的少数民族传统知识方面的新成果也难以进行有效推广。[4]
2.高校及科研机构知识产权的认定与转化
高校在开展科研过程中，更关注的是基础研究，通过科研探索最新的前瞻性的东西，在开展科学研究的过程中要与考核体系相衔接，侧重科研成果鉴定、学术论文的发表，但是并不关注专利的申请，以及产业化发展，这对协同创新来讲是不利的。同时，对广大科研机构来讲，一些科研机构已经实现了改制，实行企业运作模式，在经过改制后的企业要开展科学研究，同时，也无形中和企业形成竞争关系，从经济效益角度考虑，不利于将少数民族传统知识方面的科研成果实现对接，这样也不利于协同创新。科研机构在申请专利时，往往考虑到市场前景的问题，但是当其发现在获得市场的认可后，再去申请专利，这样就存在一定滞后性，导致专利成果的知识产权保护处于劣势状态。[5]
（二）协同创新下少数民族传统知识产权效能提升思路
1.建立针对少数民族传统知识产权保护的法律法规
首先，将少数民族传统知识产权保护划入民法体系内，在新颁布《民法典》中需要设定明确的法律规定。进一步明确少数民族传统知识产权的内涵、权利自身的特点、权利主体的界定以及权利与义务、知识产权保护的时限等，同时，还要在《刑法》上对故意侵犯少数民族传统知识产权的行为进行做出明确的处罚规定。其次，依托当前的知识产权保护法律，结合少数民族地区特点，建立与之相吻合的传统知识产权保护方面的法律法规，尤其是知识产权方面的保护体系，进一步明确关涉到的法律关系，做出明确的规定。一是在少数民族传统知识产权创建保护法基础上，对少数民族传统知识产权的保护对象、权利主体进行界定；针对公权力主体在法律知识产权保护的范畴内，所拥有的职责与权利；保证少数民族参与针对少数民族传统知识产权保护产生影响的重大决策；在少数民族传统知识产权在受到侵害时，能根据实际，选取科学的救济举措；由于公共利益实际需要等对少数民族传统文化知识产权产生重大影响，需要给予必要的救助措施。二是对涉及少数民族传统文化知识产权开展分类保护。对文化艺术方面的作品参照著作权法制定特别法进行保护，而针对少数民族传统知识的客体，也就是少数民族文化艺术，需要限定其使用范围，但是不能涵盖仪式、习俗、信仰与技艺（口头传承的文学作品除外），同时，对少数民族传统知识中医药产品的知识产权保护也要将其诊治方法、做法、药物种类等都纳入到知识产权保护的范畴内，结合现已颁布的知识产权法，对现有的取得少数民族传统知识产权的保护的中药品种、商业机密等开展保护。[6]三是针对不同少数民族传统知识产权制定地方性法规，在制定地方性法规的过程中，需要从当地的具体条件出发，并充分考虑当地的人口分布、地理特点、民俗风情等，制定科学立法目标，明确少数民族地区传统知识产权受法律课保护，进而能直接推动少数民族传统文化知识产权保护事业的发展。
2.相关部门在少数民族传统知识产权保护中发挥引导效能
一是组织少数民族传统文化方面学者、专家对少数民族传统知识开展全面调研，并掌握知识的存量，将具有重要价值的进行抢救性保护，尤其是对口头传承的，要采用音频、视频的方式保存下来，成为有形文化。二是对少数民族传统知识传承人给予必要的物质、精神上的支持，鼓励其更好进行传承。三是做好开发性保护工作。在市场经济条件下，要科学处理好保护和发展的关心，在发展中实现保护，在保护中获得发展。少数民族传统知识含有丰富的经济秀奥义，相关部门需要采取支持、鼓励与引导，将具有经济开发价值的少数民族传统文化实行开发性保护，采用商业运作模式，更好推动民间的自觉保护，建立民俗园。在进行开发前，相关部门要对开发性保护方案请专家进行全面论证，确保其完整性，全面认清少数民族传统文化的精神要义，在开展全面规划的基础上，做到整体推进，并做好知识产权的保护工作。四是对侵权行为实施救济权。作为少数民族地区的相关部门应做好侵权行为的救济工作，通过法律手段，不仅要求实现停止侵权，并赔偿损失。比如《乌苏里船歌》作为展示东北赫哲族生活的民歌，但在2001年出现著作权纠纷案，经法院宣判当地的民族地区相关部门对该作品有权利主体地位。
3.企业、高校与科研院所构建协同创新的动力机制与知识共享机制
企业、高校与科研院所在少数民族传统知识产权保护中具有重要地位。在开展协同创新中，企业发挥构建内生性动力机制，在开展协同创新中，掌握少数民族传统知识转移的技术特点，并掌握转移规律，能从技术运用的立场，展示技术方面的需求。企业同时也要与科研院所、高校一起进行科研攻关，全面掌握少数民族传统知识的成果，深度了解哪些成果能向产业化发展，并通过知识产权保护，获得更高的经济利润。[7]经过协同创新后，企业在掌握先进技术成果后，既要申请专利，还要从发展的长远考虑，在国外也要申请专利，占领制高点，科学规避在知识产权方面可能存在的潜在风险。高校和相关的科研机构需要进一步加强知识产权管理，积极鼓励具有高水平的原始性创新，全面支持基础性研究、应用型基础性研究，这是着力推进协同创新的力量。在高校、科研机构中能产生诸多科研成果，这就构建了知识产权的空间，并且存在巨大的经济效益。但是，高校与科研机构所掌握的科研成果，在企业中经过一段时间的实践后，呈现出较好的经济效益，这才是完整的创新过程。高校与科研机构，需要从长远发展的视角来考虑，充分利用好知识产权方面的制度、利益分配机制，发挥不同主体的优势，通过协同创新，科学转化技术成果，让各个不同主体在开展协同创新的过程中，能获得益处。
其次，高校、企业与科研机构应构建协同创新中的知识产权共享机制。协同创新中的科研成果惠及千家万户、相关产业，所以，如果对不同主体的成果分开计算其经济效益，这样就显得不对等，特别是一些公益性的科研成果，虽然其经济效益、社会效益明显，但是其需要经过较长的周期，并且高校与科研机构也不能从中获得较好的经济效益，[8]相关部门与企业需要全面认清楚知识创造的多元化路径，全面认清科研成果的经济效益，将科研人员个体贡献和利益分配、资源配置等相衔接。在协同创新中，高校也要全面发挥相关参与人的积极性与主动性，在发展初期，因为彼此之间的协同创新有一个磨合期，各方对短期利益较为关注，这时候注意采用物质激励方式，[9]更容易被各方所接受，伴随信任程度的进一步加深以及产业规模的进一步扩大，可以采取入股的方式，创新效益分配模式，让各参与主体能切实感受到实实在在的效益。[10]
总之，协同创新下做好少数民族传统知识产权的保护工作，能全面推动少数民族传统知识产权的范围的延伸，推动少数民族知识产权工作不断向前发展。但是也应看到，少数民族传统知识产权保护存在难界定权利主体、难获现代知识产权立法保护和存在失传风险的现实困境，所以，协同创新对提升少数民族传统知识产权的效能建设，既要协同创新中制约各主体知识产权效能建设的瓶颈，也要在协同创新下要提升少数民族传统知识产权效能，不仅建立针对少数民族传统知识产权保护的法律法规，同时，相关部门在少数民族传统知识产权保护中发挥引导效能，最后，企业、高校与科研院所构建协同创新的动力机制与知识共享机制，最终全面提升少数民族传统知识产权工作保护水平。
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