房地产抵押担保精选(九篇)

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第1篇：房地产抵押担保范文

关键字：改善，住房， 融资 ，合理，多渠道

Abstract: the research of real estate finance simply reference system, and its actual fusion, to establish real estate finance and mortgage loan guarantee system has the positive sense.

Key word: improve, housing, financing, reasonable, multi-channel

中图分类号：F293.33文献标识码：A 文章编号：

第一章 多渠道房地产金融体系

为了更好推进住房制度改革，解决住房问题以及扩大内需，促进作为国民经济支柱产业的房地产业的发展，我们亟待建立与完善现阶段特点的切实有效的住房金融体系。而长期以来我国住房金融自身存在供需双方的“双缺口”，即：供给方存在住房资金严重不足，而需求方由于房价与收入的悬殊对比使得有效需求严重不足。且住房资金存在复杂来源，与市场化的住房金融的并轨尚需等待制度完善与时机成熟。

根据以上分析，建议成立以住房金融管理委员会为决策管理核心，以各种政策性金融机构与商业性金融机构相结合的住房金融体系。

1.1住房金融管理委员会

住房金融管理委员会是实行政府的各项住房计划（主要针对中低收入家庭）的决策管理核心，以指导和监督开展相关业务的金融机构经营和管理各种住房基金、政府财政性住房贷款等住房资金为主要任务。其成员可以包括人民银行、财政部、社会保险机构、各种房改机构等。该机构是住房金融体系的宏观管理机构，对住房金融进行宏观的指导、监督和管理，其职责包括：（1）制定住房金融政策，如根据国家经济发展水平制定国家对经济适用房的建房贷款的贴息和补贴计划，根据居民支付能力的变化制定对个人购房贷款的贴息和补贴计划；（2）监督管理有关金融机构，对参与住房资金运作的金融机构进行资格审查和登记，并对其住房资金的运用进行监督；（3）负责管理政府的住房发展基金，其资金来源包括政府提供的财政拨款、政府低息贷款、各种住房基金及自身筹集的资金，也扬发行债券、同业拆借等在内的手段向资本市场筹庥住房资金；（4）负责住房金融一级和二级市场上的担保和保险、购买住房金融机构股票债券等。

1.2各种政策性住房金融机构

成立专门性的政策性住房金融机构是出于以下两方面的考虑：一方面，我市目前的现实决定了住房问题的解决必然是一个长期的过程，而且由于原有的住房体制遗留的恶果难以在短期内清除，居民的住房问题不可能在没有政府干预的放任的市场体制下得到解决，政府在住房金融这一关乎住房体制改革的命脉的领域进行干预是必然的；另一方面，当前正面临着由计划经济向市场经济的全面转轨，银行系统也正进行着政策性银行和商业银行的职能的明确和体系的剥离，政府不应当再以行政手段直接干预市场，将房地产政策性信贷强加于国有商业银行，而住宅产业不仅对稳定社会起着巨大的作用，也在国民经济中占有重要地位，因此有必要成立各种政策性住房金融机构。这些机构应当包括：

1.2.1房地产发展银行，这是继国家开发银行、国家进出口信贷银行和中国农业发展银行之后的第四家政策性银行，它是住房金融管理委员会制定的各项政策和计划的推行者，但并不直接参与住房金融一级市场的业务，其主要职能是：①发挥住房抵押机构的储备中心的职能，由政府充当保证人，通过发行债券、同业拆借等手段向资本市场筹集住房资金，以此作为住房建设和购买的融通资金；②购买住房金融机构的股票债券，为其提供从事住房金融业务的资金；③负责具体实施和执行住房金融管理委员会制定的各项住房金融政策，包括给相关的商业银行提供各种政策性住房贷款，监督这些贷款的运用，给执行政府制定的优惠住房信贷计划的商业银行等金融机构提供利息补贴，等等。

1.2.2国民抵押贷款担保公司，主要负责为一级市场上的个人住房抵押贷款提供保险或保证，充当无条件偿还贷款的保证者和保险者。

1.2.3住房抵押公司，作为二级市场主要经营机构，在二级市场上收购一级机构的抵抗贷款债权，并将其汇组成为抵押组群经过担保和信用加强后，经政府担保后以证券的形式出售给投资者，其作用在于改善一级机构抵押资产的流动性，调节资金余缺。

政策性住房金融机构将贯彻政府的政策性很强的措施或强制性措施，实现政府对住房金融的方针、计划和目标，一般享受政府的支持，包括：政府给予财政贷款；依靠政府固定渠道融资；享受政府特定利率优惠。

1.3商业性住房金融结构

目前以建设银行和工商银行两家国有专业银行和房地产信贷部为主体的住房金融体系，形成了一个较完整的住房金融服务网络和管理体系，同时，住房公积金的归集主要也由建行承担。显然，在此基础上利用现有的组织资源和体制基础，以市场化的运作方式进行住房资金的具体运作，不仅可以降低住房金融体制改革的成本，也可以通过对这些专业银行引入住房金融业务这一活跃的因素，推进其向商业银行的发展，同时，这与我国经济体制市场化的发展趋向也是一致的。

总之，建立以住房金融委员会为决策管理核心，以房地产发展银行发挥住房金融中央银行作用、以国民抵押贷款担保公司和抵押公司为调剂、商业银行为具体实施者的住房金融体系，以商业金融机构和市场运行机制为基础，采取多种手段进行间接的调节和参与，既达到了有效管理和控制的目的，又保持了系统应有的活力和效率，既符合住房金融与整体金融一体化的客观趋势，又发挥了政府对住房金融进行干预的作用，必将对我市的住房产业健康发展、居民住房消费的合理化起到重要的推动作用。

第二章完善抵押贷款担保体系

2.1建立与完善住房抵押贷款担保的意义

发展住房消费信贷是普通百姓解决住房问题的一条重要途径。但在我国住房抵押贷款始终未得到长足发展，对我国住房市场的发育推动极为有限，为此必须建立与完善住房抵押贷款担保体系，促进住房消费信贷。

2.1.1促进住房信贷资金良性循环

通过抵押贷款担保或保险，实行住房按揭保证保险，贷款住房保险、贷款定期人寿保险、贷款保证保险，以及由政府或私人组织的各种担保公司提供的住房抵押担保，构建了多层次的住房抵押贷款保险网，分散了一级抵押市场上贷款风险，提高了贷款安全性与流动性，促进住房消费信贷资产良性循环。也为金融机构在二级市场上顺利转让债权或发行抵押债券提供保证。

2.1.2发展个人住房消费信贷

实行住房抵押贷款担保、保险公司或担保公司出面，拉近了银行与购房者的距离。由于保险公司或担保公司实力及资信情况，银行对于购买了保险或由担保公司担保的购房者能较为放心地贷款，购房者能顺利迅速地获得贷款。

2.2完善住房抵押贷款担保体系

要使住房抵押贷款对我国住房市场的发育能真正起到强劲的推动作用，必须为大众化的住房抵押贷款创造条件，建立与完善住房抵押贷款的风险保障系统。

2.2.1商业保险公司对抵押贷款进行保险

商业保险公司开展的此项业务主要针对高收入者，在险种设定上大致可分为①保证保险。它是还款的履约保证，由保险公司对购房者提供违约保险。当借款人不能还清本息时由保险公司负责融通或当房地产作为抵押物贷款时，由保险公司对抵押物进行保险。②信用人身保险。该险种是维持借款人正常还贷能力的信用保险，借款人因意外事故或疾病等影响家庭收入失去部分或全部不定期贷能力时，以保险金抵付贷款余额，使抵押房地产不致被查封或拍卖，既解除购房者后顾之忧，又保证贷款银行及时回收贷款。③财产保险。防止由于意外灾祸而造成较重房层损失而以房屋或其有关利益作为保险对象的保险。④综合保险。在开发以上抵押贷款保险险种同时，可推出适合中国国情的一揽子保险，称为“综合保险”，即将涉及房地产风险的风种保险组合在一张保单上。其手续与保费较单独购买相关险种更方便，更便宜，从而为银行办理“一揽子抵押”业务提供便利。

2.2.2开发商对抵押贷款进行担保

①回购担保。购房者在办理按揭贷款时，银行要求开发商为购房者提供担保，一旦购房者到期不能够归还银行本息或发生其它严重违约行为导致银行宣布全部贷款提前到期，则发展商应“回购”房屋，并代购房人向银行履行债务。②连带保证方式。当借款人违约时，发展商代购房人履行了到期债务，也就取得了向购房人的追偿权，若发展商一次将购房人欠银行的主债务全部还清，银行可将对购房人的主债权以及相应抵押权转让给开发商，从而发展商代购房人履行债务而应享有的权利也得到保证。

2.2.3成立住房抵押贷款担保公司

前两种方式在一定程序上取得了分散银行风险，促进住宅信贷消费作用，但因购房人要交纳保险等各种费用并一次性付清加重购房者负担，所以仅局限于解决高收入居民住房需求。对于中、低收入购房者，可通过成立政府抵押贷款担保公司，对他们的住房抵押贷款进行担保，充当无条件偿还贷款的保证者与保险者。其运行方式可通过借款人支付的保费组成的互助抵押贷款保险基金对居民重建，新建或购买新旧住房的贷款提供保证，并对这种担保的贷款给予比普通住房抵押贷款具有更优惠的条件，同时吸收存储部分廉租房或旧公产房以周转那些违约拖欠无力还贷消费者。

随着政府抵押贷款担保公司的确定与健全，有关房地产方面政策法规的完善，产权市场、住房转换、拍卖等市场以充分发挥，鼓励私人投资成立住房抵押贷款担保公司，按商业化进行运作，对住房抵押贷款进行担保，承担风险，赚取相应利润。

总之，对于住房抵押贷款进行商业保险公司保险，开发商担保、担保公司担保三管齐下，初步建立与完善了住房抵押贷款风险保障系统，金融机构贷款的违约风险大大降低，住房抵押贷款的安全性与流动性大大提高，居民的住房抵押贷款环境也大大改善，合法权益也得到有效保障，住房抵押贷款必将得到长足发展，将极大推动住房市场的发育与完善。

第三章发展与完善房地产抵押贷款证券化

随着住房制度改革的推进，老百姓住房观念的转变，政府、金融、保险部门以积极配合，住房消费信贷必须成为普通百姓购房的一条重要途径。随着房地产抵押贷款的证券化，建立抵押贷款的二级市场，以保证贷款资金的长期性与稳定性。

3.1房地产抵押贷款证券化可能性与必要性

实施房地产抵押贷款证券化必要性源于两方面：一是金融业发展的必然要求。现行的抵押贷款方式使银行面临一系列风险，如借款者信誉、利率、房价、流动性风险等。证券化后可有效分散与转移银行的制度性风险，以风险转移与分散给广大的投资者，同时提高银行资本充足率及流动性。二是房地产业发展的客观要求。抵押贷款证券化后，现实与潜在投资者的介入，抵押贷款以二级市场得到发展，从而大大拓宽一级市场的房地产抵押贷款的资金来源，实现房地产抵押贷款业务发展势头强劲，且有些地方为证券化作了基础性工作。证券业的发展已经能为房地产抵押贷款证券化提供硬性环境。住宅抵押贷款证券的潜在投资群已具备个人各种投资基金，人寿保险金，退休基金都是潜在投资者。

3.2房地产抵押贷款证券化及其运作模式

房地产抵押贷款证券化（Mortgage-Backed Securitization,MBS），就是集合一系列购房抵押贷款，将其组合包装后，以其为标准的资产发行证券进行融资的活动，它的实质是一种债券：第一步，商业银行向购房者提供抵押贷款。第二步，商业银行将抵押贷款真实出售给一家独立银行存在的特别目的公司（SPV）or Trustee。第三步，S P V or Trustee再委托承销商对以抵押贷款为标准的资产进行重组和包装，在对这组资产群所产生的现金流作为担保及其进行必要信用评价后发售给投资者。第四步，购房者支付的本息，通过银行及委托机构回报给投资者。

3.3抵押贷款证券化试行过程中政府定位

参照国际经验，住房抵押贷款证券化的试行与推广单纯靠市场机制来实现不太可能，政府必须予以支持、规范与参与，充分发挥政府对新兴市场的培育功能。如美国政府首先成立了“FHA”（联邦住宅贷款银行）等官方机构，促进抵押贷款的市场发育，其次建立一款债权的风险，再次成立FHLMC等政府机构，对MBS给予政府担保，同时设立联邦家庭住房抵押贷款公司，发展与保持一个全国性住房抵押贷款二级市场。而英国对房地产抵押贷款所采用的信用保证方式，是对原抵押款和该抵押贷款证券同时进行保险或加强保证。

根据我国实际情况，结合国外的成熟经验，政府在积极试行房地产抵押贷款过程中应首先做好以下工作。

3.3.1设立专门政府住房抵押贷款保险机构

为了配合MBS，政府成立专门保险机构，并给予优惠政策，促使保险公司扩大保险范围、提高保险额，进行险种创新，推行住房抵押贷款保证保险，信用保险以避减抵押贷款风险。首先由于政府信用的保证，抵押贷款债权违约风险低，易引起机构投资人兴趣，形成二级市场投资需求，从而增加一级市场资金来源，同时如果房地产抵押贷款的现金流量低于房地产抵押贷款证券应支付的本利外，可凭借银行信用由保险公司给予贷款，以弥补不足。其次，该机构可规范化的受理保险的住房抵押贷款，如利率标准，偿还方式，引导市场促进住房抵押贷款的标准化，从而为二级市场的发展创造条件。

3.3.2实施抵押贷款的标准化

抵押贷款的标准化是MBS的重要前提条件。标准化包括建立统一的基准期限的标准单位、贷款合同与贷款程度的规范与标准化。由于不同银行的贷款期限不同，同一银行同一时期也有不同年份的到期抵押贷款。要推行抵押贷款归集起来，其他期限抵押贷款按利率因素互换成基准的标准单位。通过一系列标准经的措施，为二级抵押市场实现创造条件。

3.3.3先行设立国有住房信用的SPV

在住房抵押贷款证券化业务流程中，一个重要环节是商业银行将抵押贷款真实出售一家特别目的公司（SPV/SPC）或信托机构，SPV不能用现有的金融代替，可选取几家信誉较好，实力雄厚的非银行实现风险隔离，保证资产质量。它主要功能在于买卖有认可保险的抵押贷款债权或将买进的债权加以组合包装，分割细化，发行抵押贷款债仅证券。其证券收益以住房贷款本息作后盾，保险公司承保，其发行程序以规模按国家有关规定执行。在试点阶段只允许政府的专门信用公司从事该项创造条件起示作用，到较为成熟时可逐渐规范非政府机构的准入。

当然，要使房地产抵押贷款证券化过程顺利启动及有效动作，还必须健全与完善有关法律制度，税收与监管等各方面工作。

第四章建立购房债券制度，拓宽住房融资渠道

由于近期内实行工资改革（把住房费用纳入工资，从而工资大幅度增加的条件尚未具备，推行购房债券制度可以成为一条新的住房融资渠道，广泛地吸纳社会资金）。

4.1购房债券制度的运作

购房债券是由国家发行的用于职工购房或租房的有价证券，每年发行一次。一切尚未进行工资改革的企业都要按本企业当年用工人数以现金购房，政府机构财政拨付经费的事业单位工作人员，则由国家拨付。购房债按月发给职工，职工所得到以购房债券，只能用于购房（包括经济适用房和市场价商品房）或租用廉租房。如果购房者手中的购房债券不足，可用现金补差额。购房债券可在亲友之间转借，调剂。例如，一个职工想购买80平方米的住房，靠个人积存，需要若干年才能有足够的购房债券（除非自己再拿出一部分现金），如果亲友都是职工，能从他们那里借到或调剂到购房债券，就可以提前购到住房。如果职工现有的购房债券数量还不够买房，可以自己保管。购房债券是计息的，将来用债券购房时，本息一起计算。

4.2发行购房债券的意义

一方面，发行购房债券对房地产开发公司十分有利，他们收到的购房债券到期（比如风扇债券为期10年）后可以向发行者兑现，如果房地产公司需要资金，可以把尚未到期的购房债券向商业银行抵押，取得贷款。对房地产公司而言，最重要的是能够把住房卖掉，消化空置的商品房，故使收到的是购房债券，也是合算的。另一方面，发行购房债券也极大的增强了居民住房消费能力，增加了房地产市场有效需求，满足大部分居民的住房需要。

同时，出于以下两方面考虑，国家不直接提高职工工资或以货币形式向居民发放购房补贴而发行购房债券。第一，如果由政府对职工发放购房补贴或提高工资，其货支出量过大，对政府受不了。而由国家发行购房债券并按人数，按期把购房债券拨给各级政府机构和由财政拨付经费的事业单位，由后者发给工作人员，比较可行。第二、如果用人单位向职工发放的是货币，职工不一定拿出购买住房，很可能被用于日常支出，甚至被储蓄起来，从而达不到活跃住房市场的作用。结果，过量的商品住房仍卖不掉，房地产公司仍缺乏继续兴建住房的积极性。反之，职工住房紧张与消费市场疲劳问题都将大为缓解，整个经济可能因此而搞烂。

总之，在现时期推行购房债券制度不决为一种可行的住房融资渠道，对于解决职工住房紧张与住房消费疲劳的问题都将起着极大的推动作用。

结论

上述四种措施为建立多渠道房地产金融与抵押贷款担保体系提供坚实的基础，具有积极的意义。

第2篇：房地产抵押担保范文

住所地：________________ 电话：________

抵押权人：(以下称乙方)________ 地址：________ 电话：__________

法定代表人：______________ 职务：________

甲、 乙双方本着平等互利、诚实信用、自愿公平的原则，就甲方向乙方房产抵押事项， 根据有关法律法规的规定达成本合同，以资共同遵守：

第一条为了确保甲、乙双方于____年____月___日已达成的《合同》(以下简称为主合同)的履行，甲方愿意以其有权处分并拥有使用权的位于 ____市____镇，面积为_____亩的国有土地使用权(以下简称为抵押物)的全部权利抵押给乙方，作为履行该主合同的担保。该抵押物名称、数量和价值等情况详见本合同的附件一。

第二条本抵押合同担保的范围为主合同中约定的主债权及利息，工程款，违约金以及实现抵押权的费用。

第三条甲、乙双方特别声明，本合同的效力独立于主合同，主合同无效，不影响本抵押合同的效力。

第四条本合同项下有关评估、保险、鉴定、登记、保管等费用均由甲方承担。

第五条在本合同签订后日内，甲、乙双方持本合同及全套该抵押物的证明文件，到有关管理部门办理抵押物的登记手续。甲方还同意在本合同签订后，在抵押登记手续办妥前，土地使用权等证明文件可以交由乙方保管。

第六条抵押期间，未经乙方的书面同意，甲方不得转让、出租、变卖、再抵押、抵偿债务、馈赠或以任何其他形式处置或转移本合同项下的抵押物。由此引起乙方的任何损失，由甲方承担责任。

第七条甲方负责缴付涉及该抵押物的一切税费。甲方因不履行该项义务而对乙方造成的一切损失，甲方应负责赔偿。

第八条发生以下情况的，按《中华人民共和国担保法》的规定办理：

(一)甲方违反本合同的第六条;

(二)当有任何纠纷、诉讼、仲裁发生、可能对抵押物有不利影响的。

第九条甲方保证乙方对主合同约定的主债权及利息，工程款，违约金的利益有对抵押物的优先受偿权。

第十条处分抵押物的价款不足清偿的，乙方有权另行追索。

第十一条处分抵押物的价款超过应偿还部分，乙方应退还甲方。

第十二条甲方在遵守本合同其他条款的同时还作声明及保证如下：

(一) 乙方提供的一切资料均真实可靠，无任何伪造和隐瞒事实之处;

(二) 甲方在占有抵押物期间，应遵守管理规定， 按时付清该抵押物的各项管理费用， 并保证该抵押物免受扣押或涉及其他法律诉讼。

如不履行上述责任，须赔偿乙方因此遭受的损失;

(三) 当有任何诉讼、仲裁发生， 可能对抵押物有不利影响时，甲方保证在 日内以书面形式通知乙方。

第十三条在本合同有效期内，甲方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。甲方被宣布解散或破产，乙方有权提前处分其在合同项下的抵押物。

第十四条抵押权的撤销：主合同债务人已按合同约定的方式和期限清偿了债务或已提前清偿了债务，或甲、乙双方签定房地产转让合同并完成登记后，抵押权自动撤销。

第十五条出现下列情况之一的，乙方有权依法定方式处分抵押物：

(一) 主合同约定的主债务产生后，甲方未依约清偿债务或所延期限已到甲方仍未清偿债务。

(二) 甲方被宣告解散或破产。

第十六条违反本协议的约定，构成违约行为。违约方应承担违约责任，赔偿对方一切实际损失，包括但不限于既得利益、预期利益和为处理此违约行为而支付的一切费用(包括律师费用等)。

第十七条本合同生效后，甲、乙双方均不得擅自变更或解除本合同。如需要变更或解除的，应经双方协商一致，达成书面的协议。在未达成书面的协议之前，本合同的各条款依然有效。

第十八条双方在履行本合同时发生的争议，由双方协商解决。在双方协商后仍未达成协议的，任何一方均有权向抵押物所在地人民法院起诉。

第十九条本合同未尽事宜，双方可以签订补协议，该补充协议与本合同具有同等法律效力。该补充协议必须是书面的。

第二十条本合同附件作为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。

第二十一条本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，登记机关存档一份，均具有同等法律效力。

第二十二条本合同自双方签字盖章之日起成立，自在有关房产管理部门登记之日起生效。

第二十三条本合同附件：

1. 抵押物清单

2. 甲、乙双方的有效证明(包括住所、电话、邮编、开户行、帐号等。)

甲方：_________公司(章)

法定代表人：_________

或授权代表(签字)：_____________

乙方：_________公司(章)

法定代表人：___________

或授权代表(签字)：_________

第3篇：房地产抵押担保范文

关键词:最高额抵押，房地产抵押，实现风险

中图分类号：F293文献标识码： A

最高额抵押，是指由具有连续交易关系的当事人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的特殊抵押。最高额抵押权主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系，是适应现代经济发展的需要而出现的一种抵押担保，现代各国立法上几乎都规定了这种特殊抵押形式。最高额抵押制度的确立，对于促进资金融通，降低信贷风险，确保资金运作的安全性、流动性，繁荣市场经济具有重大意义。房地产最高额抵押即是以房地产为抵押标的物的最高额抵押。

1.房地产最高额抵押的概念与特征

房地产最高额抵押是指有连续交易关系的当事人协议，在最高债权额限度内，以房地产为抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的特殊抵押。房地产最高额抵押合同一旦设立，在一定期间若多次借贷，只要不超过设立的最高额，就可以不再另定抵押合同。其优点十分明显：它不仅简化了手续、方便客户，降低筹资成本，减轻借款者负担，而且能促进资金触通。确保资金安全，更好地发挥抵押担保功能。对于银行来说，房地产最高额抵押有利于简化贷款审批手续、改善信贷服务，以适应同业竞争的需要；有利于银行对抵押资源进行有效的控制、排斥其它同业的染指。作为抵押担保方式的一种，房地产最高额抵押具有普通房地产抵押担保的共性，但相对于普通房地产抵押形式，其又具有自身的特殊性。

(1)房地产最高额抵押权的设定不以债权的存在为前提。在一般的房地产抵押，必须是先有主债权的存在，才能够在房地产之上设定房地产抵押权；而房地产最高额抵押权的设定是为将来一段时间内连续发生的债权提供担保的。因此，房地产最高额抵押权不具有一般房地产抵押权所具备的在发生上的从属性。

(2)设定最高额抵押权的房地产所担保的债权的不特定性。一般房地产抵押所担保的债权都是特定的，即其所担保债权的类型特定、债权的数额在设定抵押权时也是特定的。而房地产最高额抵押是为将来一段时间内发生的债权担保，在约定的将来一段时间内债权是否会发生、债权的种类是什么、债权额多少等这些都是不确定的。债权额的只有到决算期才能够确定。也就是说，房地产最高额担保的债权有流动性。最高额抵押优越性主要体现在抵押权人可以在既定的最高限额内自由、反复地根据需要不断创设债权、变更债权、消灭债权，只要在决算期间实际发生的债权额不超过最高限额，抵押人便应以其抵押物对抵押权承担责任。

(3)房地产最高额抵押需要约定最高限额。对一般的房地产抵押而言，由于在抵押权设定时，被担保的债权已经确定，故无所谓最高数额限定的问题。但是，因为特定房地产的价值是有限的，而在抵押合同约定的未来一段时间内连续发生的债权则存在不确定性，以有限价值的房地产担保将来发生的不特定的债权显然是不合适的，这会给债权人造成损害。因此，在房地产抵押合同中未约定最高额，则该抵押不构成房地产最高额抵押，只能作为一般房地产抵押。

(4)房地产最高额抵押权具有不可转让性。《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。可见，房地产最高额抵押设定后即具有固定性。既然最高额抵押的主合同债权不得转让，那么，为该债权担保的抵押权自然就不能够脱离被担保的债权而单独转让。《担保法》第六十一条的规定是指最高额抵押权在决算期未到来之前，由于主债权未确定，主债权与最高额抵押权不可以转让。但在决算期之后，主债权数额已经确定，主债权与抵押权的转让则应当不在此限。

(5)房地产最高额抵押合同具有决算期。决算期是双方当事人约定约确定最高额抵押所担保债权的期日。相对于最高额抵押权来说，一般房地产抵押由于在抵押设定时，抵押担保的债权已经确定，无所谓需要到时确定主债权的问题，而房地产最高额抵押则不同，由于房地产最高额抵押所担保的债权是在将来一段时间内连续发生的，在此约定的一段时间内，债权可能不断消灭与发生，所以主债权的数额多少只有在此约定期限结束之时才能够确定，为明确主债权确定的时间，即需要确定决算期。[1]

2.房地产最高额抵押权设定应注意的几个问题

相对于一般房地产抵押，房地产最高额抵押具有其特殊性，《担保法》也单独用一节对最高额抵押予以规范，在理解房地产最高额抵押的优越性的同时应当注意在设定房地产最高额抵押方面与设定一般房地产抵押权的不同之处。具体说来，在设定房地产最高额抵押时，应当注意以下一些问题：

(1)房地产抵押权所担保的债权范围。“一般抵押都是对既定的债权的担保，设定一般抵押权仅需写明被担保债权的范围，不必规定债权发生原因等等。而设定最高额抵押时，双方不仅要明确规定担保债权的最高限额，还要规定债权发生的原因”[2]。《担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。从《担保法》的规定可以看出，抵押权的担保范围可以法定与意定，意定的效力高于法定。也就是说如果双方当事人不就房地产最高额抵押权所担保的债权范围进行约定的话，根据法律规定，其担保的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。违约金、损害赔偿金这两项在合同订立时即可确定，但是，由于主债权在合同订时是不确定，因此利息是不确定的，此外，实现抵押权利的费用也具有不确定性。因此，在订立房地产抵押合同时，应当充分考虑房地产最高额抵押权所担保的债权范围加以明确以减少抵押担保中的不确定程度。

(2)债权最高额的确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）对最高额抵押制度作了一些新的补充规定，其中第八十三条规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生债权余额为限对抵押物优先受偿。”可以知道，最高额的确定对于抵押权的实现有着非同寻常的意义，当实际发生的债权余额超过最高限额时，超过最高额部分是不具有优先受偿效力的，只具有普通债权的权利，从而使债权人不能够完全实现当初借贷的目的。当然，如果，实际发生的债权余额低于最高限额则以实际发生债权余额为限对抵押物优先受偿，这时可以完全达到当初设定抵押的目的。因此，最高限额确定合理与否直接关系到债权人的抵押权的实现程度与债权的安全性。

(3)债权履行期限的确定。对一般房地产抵押来说，一旦在债务人履行期到来之后，债务人未能清偿债务的，房地产抵押权人即可以要求实现房地产抵押权。但对于房地产最高额抵押而言，债数额确定和债务到履行期是房地产最高额抵押权实现的两个基本条件。在订立房地产最高额抵押合同时，只是约定决算期是不够的，因为决算期只是确定房地产最高额抵押所担保债权实际数额的日期，并非债权的履行期限。只有在在决算期到来之后，通过决算确定实际发生的债权数额并且债务履行期限届满已经到了清偿期，债权人才能够主张实现房地产最高额抵押权。另外，由于房地产最高额抵押担保的债权是在最高额抵押设定之后，设定抵押权时债权并不存在，因此，需要保存债权的有关证明。

(4)房地产最高额抵押合同的生效。抵押合同是否有效关系到设定抵押的目的能否实现的问题。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。《城市房地产抵押管理办法》第六条规定：“国家实行房地产抵押登记制度”。同时，《担保法》第四十二条第二款明确了房地产抵押的登记部门，其规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。可见，房地产最高额抵押作为房地产抵押的一种，其抵押合同的生效是以登记为要件的。尽管《担保法》第四十一条的规定受到学界的责难，但债权人为保证抵押合同的有效性进而确保房地产最高额抵押权的生效，应当在双方签定房地产最高额抵押合同后主动及时地到有关部门进行登记。

3.房地产最高额抵押权的实现风险分析

房地产最高额抵押是一次设定，多次使用，相对于一次设定―次使用的一般房地产抵押有其固有的优点，房地产最高额抵押允许在一定的期限内以及在最高限额内反复多次贷款而只需要进行一次房地产抵押登记，减少了登记手续、节约了时间与办理抵押登记的费用。但房地产最高额抵押与其他事物一样，有其优点也有其局限性。由于房地产最高额抵押权是有别于一般房地产抵押权，因此，房地产最高额抵押权的实现也存在不同于一般房地产抵押权实现的风险。

(1)房地产最高额抵押合同对抵押权担保债权范围未加约定的风险。正如前文所述，如果房地产最高额抵押合同未对抵押权担保的债权范围加以约定的话，房地产最高额抵押权所担保的债权范围是按照《担保法》第四十六条规定来确定，即抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。需要明确的是，《担保法》第四十六条并非说最高额抵押权所担保的债权范围一定要完全包含主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用这几项。在借贷业务中，作为主债权的本金是容易确定的，但是作为附随债权的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用是变动的。将利息、违约金、损害赔偿金作为列入抵押权担保债权范围有利于优先受偿，但“如将实现最高额抵押权的费用算入最高额，就会增加实际债权额，而一旦这一债权额超过最高限额时，因不能优先受偿，通常会损害抵押权人(债权人)的利益”[3]。因此，在约定房地产最高额抵押权担保范围时最好将实现房地产最高额抵押权的费用排除在外，约定在拍卖、变卖抵押房地产所得价金中扣除。

(2)房地产最高额抵押合同中对最高限额约定不当导致的风险。房地产最高额抵押权所担保的债权范围包括主债权和附随债权。主债权数额的大小通常可以由债权人在债权发生过程中加以控制，因此，可以将主债权看作是固定的，但是，附随债权数额则无法由债权人控制。也就是说，房地产最高额抵押权所担保的债权数额是不确定的。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条规定，房地产最高额抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。因此，如果对最高限额确定不当，在实现房地产最高额抵押权时，债权人通过实现抵押权使得全部债权得到完全清偿的目的将会落空。同样，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条规定，如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生债权余额为限对抵押物优先受偿。因此，只有在事前确定的最高限额超过债权余额时，债权人通过实现抵押权使得全部债权得到清偿的目的才能完全达到。

(3)特定事件发生导致房地产最高额抵押权无法实现。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条规定：“最高额抵押所担保的债权范围、不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。这就说明，即使房地产最高额抵押合同进行了登记，房地产抵押权已经成立，所发生的债权也有可能得不到保障。“这种可能是指发生下列情形的一种：一是最高额抵押设立后而债权没发生前，抵押物被查封，这种查封，既可缘自财产保全，也可缘自执行程序；二是最高额抵押设立后而债权没发生前，债务人或抵押人破产”[4]。这两种可能中的任何一种发生都足以导致房地产最高额抵押权无法实现，从而导致其担保的债权失去保障。

(4)其他风险。主要有房地产最高额抵押合同中未对债权履行期限加以约定以及未将房地产最高额抵押合同进行登记。债权履行期限届满是抵押权实现的必备条件之一，在合同未对债权履行期限加以明确必然会影响到抵押权的实现。若未将房地产最高额抵押合同进行登记，抵押合同不生效而且抵押权未成立，债权人根本就无权优先受偿。

参考文献：

[1] 金绍达，浅谈《物权法》对房地产抵押相关规定的完善[J]，中国房地产，2007（6）：76-79

第4篇：房地产抵押担保范文

一、房地产抵押的特点

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占用权的方式向抵押权人提供债务担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法优先获取抵押房地产的拍卖所得。房地产抵押同房地产转让、出让、赠予、继承等其它类型的交易不同，其具备以下特点：

1.抵押期间的房地产，产权并不转移，抵押人仍然享有该宗房地产的占有、使用、收益权。

2.抵押权人只有在债务人不履行债务时，才能行使处置权，其时效在债务到期后，而不是抵押期间的任何时间。

3.抵押房地产只是债权的一种担保形式，抵押权人在债务清偿时拥有优先受偿的权利，而不是一定能获得抵押房地产拍卖所得的全部价款。

二、抵押客体的范围

1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下称《房地产法》），对房地产抵押的范围规定如下：

1.依法取得的房地产其占有范围的土地使用权可与房屋所有权同时设抵押。

2.当所抵押房地产的土地使用权是以划拨方式取得时，抵押权人可在抵押房地产拍卖所得的价款扣除了应缴纳土地使用权出让金之后，优先受偿。

但《房地产法》规定：“房地产抵押合同取得后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定将银行贷款所支持开发的成果排除在偿债物保证之外。

1995年通过的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）再次增加了房地产的抵押范围，其规定如下：

1.抵押人所有、第三人所有、抵押人依法处分的房屋和其它地上定着物所有权和占有范围内的不论出让或划拨的国有土地使用权可同时抵押。

2.抵押人依法承包并经发包者同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可单独抵押。

3.乡镇企业房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押，但不准乡镇企业房屋单独抵押。

《担保法》尽管作出了上述放宽性的调整，但仍然继续承认“签约后地上新增房屋不属抵押物”的规定。

2007年颁布的《物权法》对房地产的抵押范围作了再次明确，它不仅规定了在建工程可以设定抵押，还增加了“法律、行政法规未禁止抵押的其它财产”这一规定。只要某项财产符合抵押财产的条件，即抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。这不仅符合私法自治的原则，也是满足不断变化的经济生活需要。

经归纳，房地产的法定抵押范围可包括：

1.出让素地（地上无房屋）使用权单独抵押。

2.出让土地（地上有建筑工程、新增房屋）使用权单独抵押。

3.出让土地使用权连同地上房屋所有权同时抵押。

4.房屋所有权连同其所占范围内划拨土地使用权同时抵押。

5.依法承包并获得发包者同意抵押的各种荒地使用权单独抵押。

6.乡镇企业房屋所有权设抵押时，其所占用范围内的农地使用权同时抵押。

7.出让土地使用权连同地上在建工程或新增房屋与其它定着物抵押。

三、抵押标的权属

房地产自然地理位置的固定性决定了房地产交易中可以转移的并非是房地产本身，而是有关该房地产的所有权、使用权或其它权益。而实质上我们评估的也仅是这些无形的权益的价值。所以，如果房地产抵押标的的权属不清，将可能使评估人员或抵押权人遭遇很大的风险，而且还可能根本失去房地产抵押的实际意义。

因此，明晰产权是至关重要的。评估时应先查看待估抵押标的权属是否符合国家的法律、法规，是否存在权属争议，是否按政府的有关规定进行了产权登记，取得了房地产权属证书。进行房地产抵押评估，应收集以下资料作为评估的基本依据。

1.存量房地产抵押价值的评估，应有《房屋所有权证》、《土地使用证》等。

2.出让的土地使用权抵押价值的评估，应有《土地出让合同》、《国有土地使用证》及交纳土地出让金凭证等。

3.在建工程抵押价值的评估，应有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《土地出让合同》、《国有土地使用证》及交纳土地出让金凭证等。如果用于销售的商品房还应有《商品房预售许可证》等。

经过以上权证查验，房地产的权属才能基本清楚，但是还要注意房地产权利的性质或是否存在缺陷和暇疵。有关的缺陷和暇疵还应在评估报告中详细说明、交待清楚，这样才能有效地维护房地产抵押双方的合法权益。

四、房地产抵押价值评估中应注意的几个具体问题

1.房地产抵押中价值的构成与其它情形下房地产价值构成的不同

房地产抵押是对债权的一种担保形式，房地产的抵押价值应能充分保证对抵押人债务的清偿能力。房地产的抵押价值应是在处置抵押物时可实际用于偿债的部分。由于在处置抵押房地产所得价款中土地使用权出让金和税金将优先交付国家，剩余部分才能使债权人优先受偿。因此，在用成本法评估房地产抵押价值时，不应计入应交国家的土地使用权出让金和税金，在用市场比较法和收益法评估房地产抵押价值时，也应从比较价值和收益折现价值中扣除土地使用权出让金和税金。

2.评估时的预测分析

资产以及一般性的房地产交易中转让、出租等其它类型的价值评估，是对财产当前现实价值的评估。而房地产抵押评估是为了对债权进行担保，该价值评估是对未来债务清偿价值的评估，因此房地产抵押评估应充分考虑未来抵押期间房地产市场的变化情况。

3.抵押房地产土地使用权的状况以及土地使用权出让金的交付

土地价值一般占到商品房房价总价的20～40，因此地价是房地产抵押价值的一个重要组成部分。而地价中包含的国有土地使用权出让金是不能作抵押的。房地产抵押人得到的土地所有权和土地使用权性质可能是国有的，也可能是集体的；取得土地使用权的方式可能是有偿的，也可能是无偿的，己支付的土地使用权出让金或转让金可能是全部的，也可能是部分的。这些都将影响房地产抵押评估价值。因此，在评估前，一定要弄清这些情况，才能准确地进行价值评估。比如：集体所有的土地使用权转让时，需要办理国家征用手续，因此在决定集体土地上的房屋抵押价值时，不仅要扣除土地使用权出让金，还要扣除有关的征地费用；对于无偿划拨的国有土地使用权，在评估其抵押价值时，一定要扣除补偿地价的费用；对于有偿出让的土地使用权，在评估其抵押价值时，一定要了解其出让金的交付情况等等。各地政府对国有土地使用权出让金或转让金支付的要求也是各不相同的，有要求一次付清的，有要求分若干次付清的，也有补交多少出让金，相应批准多少面积房产销售的。因此，评估人员一定要注意分清上述各种情况，不应因地价情况不明而造成估价不实。

4.关于房地产的再次抵押

按照《担保法》和《物权法》的规定，同一宗房地产可以设定两个以上的抵押权，即同一房地产可以向两个以上的债权人抵押，且债权额可以超出抵押房地产的评估值。因此，评估人员在评估再次抵押房地产抵押价值时，应在报告中明确说明是否已扣除前一次担保的债权金额，以免发生误导。

5.关于个人住房担保贷款的特殊性

个人住房担保贷款是购房人在先付首期房款后，与银行签订以其所购房屋作为抵押物的抵押贷款，银行将余款一次性贷给购房人，购房人在一定期限内分次偿还。其抵押特点是：①抵押折扣率一般较低，一般是50～70；②抵押期较长，最长年限可达30年；③还款形式为按月或季分次偿还。因此对个人住房抵押价值评估时，评估基准时点一般应选用住房交付日期。只有这样，才能使住房的抵押价值与住房的买卖价格的状态条件相一致。

参考文献：

第5篇：房地产抵押担保范文

一、关于房地产抵押登记的公信力

民法对房地产权属的变动,以登记为公示方法。这样,第三人就可根据登记所展示的房地产权属状况,以决定是否进行房地产交易,从而避免遭受不测之损害。但是,由于当事人的过错或者登记机关的过错等原因,房地产登记薄上记载的权属状况有可能与实际的权属状况不相一致。为了保护善意第三人对公示内容的合理依赖,即使登记的内容与实质的权属状况不符,法律仍将房地产登记薄上记载的权属状况视为当然真实。在这种情况下,房地产权属登记就具有了公信力。

房地产抵押登记是房地产权登记的重要内容。对于房地产抵押登记是否具有公信力,各国立法上有两种不同的规定。德国、瑞士等国家的民法规定房地产抵押登记具有公信力。例如,《德国民法典》第892条第1款规定:“不动产登记簿的内容,为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益,应视为正确。”而法国、日本等国民法则不承认房地产抵押登记具有公信力。是否承认房地产抵押登记的公信力,在法律效果上会有重大差别。例如,某甲将其所有的房屋为乙设定抵押权,担保的债权额为20万元,但登记机关在登记时,误将抵押权担保的债权额登记为2万元。其后甲又以该房屋为债权人丙设定30万元的抵押权并办理了登记。后因乙之抵押权先行实行,抵押房产被拍卖并得价款23万元。如果承认房地产抵押登记的公有力,那么,第一顺序抵押权人乙只能就其已登记的2万元债权对拍卖价款优先受偿,而剩余价款21万元则应分配给第二顺序抵押权人丙。反之,如果不承认抵押登记的公信力,则乙因登记机关的过错而未登记的18万元债权也仍然可以优先于丙之债权受偿,而丙只能分配得剩余的3万元价款。由此看来,是否赋予房地产抵押登记以公信力,对各利害关系人的利益影响甚大。

那么,我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前,对此尚存有不同看法。一种观点认为,我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规定,没有体现公信力的存在;参见崔建远等:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第266页。另一种观点则认为,土地权利一经登记机关在登记薄上注册登记、颁发证书后,该土地权利对于善意第三人即具有公信力。参见国家土地管理局科技司编:《土地管理法律知识》,中国大地出版社1997年版,第109页。笔者基本同意第二种观点,并且认为,尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定,但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于:一方面,现代社会交易频繁,如果没有公信力的保护,则善意第三人在每次交易时都必须检查登记薄上记载的房地产权利人的权利的真实性,否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险。显然,这一要求对善意第三人是不公平的,实践中也是难以做到的,只会有碍于正常的房地产交易的开展。有鉴于此,为保障交易安全,法律有必要赋予房地产抵押登记以公信力。另一方面,在我国,房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段。而且,我国对房地产权属登记一直实行实质性审查。根据有关房地产登记规则,登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外,还对房地产的权属状况进行核实,对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查。因而,对第三人来说,登记已不仅仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果,而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为,当然也就是最具有社会公信力的事实。总之,在我国,承认房地产抵押登记的公信力是完全必要和可行的。

实践中,登记公示的房地产抵押权状况与真实的权利状况不符的情况主要有两种:一是主债权无效或因清偿而消灭,而抵押权登记尚未注销;二是房地产抵押登记因错误、遗漏或误被注销,从而导致登记内容与真实权属状况不相一致。在第一种情形下,当事人应根据有关规定,及时办理注销登记。但在此之前,抵押登记仍具有形式上的效力。具体地说,第三人不能取得无抵押权负担的房屋所有权和土地使用权;抵押人也不能就该房地产为其他债权人设定同一顺序的抵押权。在第二种情形下,登记机关应办理更正登记,利害关系人也可以申请更正登记。参见《土地登记规则》第71条。但更正的登记不具有溯及力,也就是说,在更正错误的登记之前,善意第三人因依赖错误的登记而取得的权利,仍应受法律的保护。因此而遭受损害的房地产权利人,只能要求造成抵押登记错误、遗漏或误被注销的过错方承担赔偿责任。

二、关于房地产抵押权人的物上代位权

抵押权是价值权,即抵押权人在抵押物上设定抵押权的目的,不是为了实现对抵押物的使用或收益,而是通过支配抵押物的交换价值以担保债权的实现。因此,抵押物虽改变其原有形态或性质,但只要还能维持其交换价值,就不会影响抵押权的实现。既然如此,抵押物的变价物或代替物在实质上就仍是抵押权的客体,抵押权人也就仍能追及至抵押物的变价物或代替物上行使抵押权。抵押权人对抵押物的变价物或代替物所享有的这种权利,即为抵押权人的物上代位权。而抵押物的变价物或代替物则为原抵押物的代位物。

根据我国《担保法》的有关规定以及实践中已有的一些做法,笔者认为,房地产抵押权人可对下列代位物行使物上代位权:

1.抵押房地产转让价款我国《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的义务后,可以转让已办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后,受让人取得的抵押房地产的所有权或使用权即受法律保护。在这种情况下,抵押权人已无法行使追及权,只能对抵押人所得的抵押房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也明确了抵押物转让价款应作为抵押物的代位物。该法第49条第2款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。”

2?因抵押房地产毁损、灭失而得的保险金经保险的低押房地产毁损、灭失后,保险人给付的保险金就其经济价值而言,是原抵押房地产毁损、灭失部分的转化物。由此,抵押权人可以就该保险金行使物上代位权。实践中,房地产抵押合同一般均规定,抵押人必须为抵押房地产投保。有些抵押合同更明确规定,抵押人应以抵押权人为第一受益人办理保险。这样,

抵押权人对保险金的物上代位权就在抵押合同中得到了确认。 3.抵押人所得的损害赔偿金《担保法》第58条规定,抵押物“因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。依此规定,抵押房地产因第三人的原因毁损、灭失的,抵押权人可以对抵押人因此而得的损害赔偿金行使物上代位权。房地产抵押权人行使此种物上代位权,仅以可归责于第三人的事由导致抵押房地产受到实际损害为要件。因为,根据抵押权不可分原则,抵押物的任何一部分都担保着主债权的全部,因而抵押房地产受损害的部分也应是抵押权效力所及的范围。

4.抵押房地产的征收补偿费抵押人因抵押房地产被依法征收而得的补偿费,是原抵押房地产价值的转化形态,也应在抵押权的效力范围内。因此,抵押权人可以对抵押房地产的征收补偿费行使物上代位权。需要指出的是,《担保法》第51条规定:“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押人可以在因损害而得到的赔偿范围内为抵押权人另行提供担保。”根据这条规定,抵押人另行提供担保后,抵押权人就不能对抵押人的损害赔偿金行使物上代位权。当然,担保法仅对因抵押人另行提供担保导致抵押权人对损害赔偿金的物上代位权的消灭作出规定,但应该认为,抵押权人对转让价款、保险金以及征收补偿费的物上代位权,同样会因抵押人另行提供相当担保而消灭。因为抵押人另行提供相当担保后,抵押物的交换价值已得到了保全。抵押权人也就没有必要行使物上代位权了。

三、关于房地产抵押权与租赁权的关系

抵押权是一种价值权,而租赁权则是对物用益的权利。二者原则上可以并存。在抵押权与租赁权并存于某一房地产上时,应区分以下两种情况处理:

(一)先租赁后抵押的情况《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”据此,出租人与承租人订立租赁合同后,又将已出租的房地产设定抵押的,租赁关系不受影响,但出租人应将房地产准备抵押的情况书面告知承租人。此外,我国《经济合同法》第23条规定:“如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这表明,租赁权具有对抗力,买卖不破租赁。所以,在因抵押权实行而将抵押房地产出卖时,先成立的租赁权仍然能够对抗后成立的抵押权。也就是说,原租赁合同对抵押房地产新的受让人仍旧是有约束力的。在租赁合同期满前,受让人不得随意解除租赁合同,也不能单方变更租金和租期。法律这样规定,有利于保护承租人的合法权益,同时又能达到稳定社会经济关系的目的。诚然,租赁关系的存在可能使抵押房地产出卖时的卖价减少甚至无人应买,但抵押权人既然愿意在已出租的房地产上设定抵押,就应由其承受可能的不利后果。

值得探讨的是,以出卖方式实行抵押权时,承租人对抵押房地产是否享有优先购买权。有关承租人的优先购买权,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权。”此外,国务院1983年的《城市私有房屋管理条例》第11条也有类似规定。据此,有人认为应承认抵押房地产承租人在同等条件下的优先购买权。我们认为,对于承租人对抵押房地产是否有优先购买权不能一概而论,而应区分不同的出卖方式作具体分析;在以变卖的方式出卖抵押房地产时,应该保护承租人的优先购买权。但如果以拍卖的方式实行抵押权,则不应承认承租人的优先购买权。因为以变卖方式出卖抵押物,是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出卖抵押物以清偿债权,与一般买卖方式并无不同,因而有可能出现两个以上出价最高的买主。而优先购买权则是指优先购买权人在支付同等价格的条件下,享有优先他人购买标的物的权利。可见,在以变卖方式出卖抵押房地产的情况下,抵押房地产的承租人完全可以行使优先购买权。相反,如果以拍卖方式出卖抵押房地产,则会由于拍卖的性质而使承租人无法行使先买权。这是因为,拍卖是以公开竞争的方法把拍卖物卖给出价最高的竞买者,拍卖结果不可能出现两个以上出价最高的买主。所以,在这种情况下,承租人没有行使优先购买权的余地。承租人如欲购得抵押房地产,只能报名参加竞买,与他人公平竞争。

(二)先抵押后租赁的情况抵押权设定后成立租赁关系的,因抵押权与租赁权在权能上各不相同,所以在抵押权存续期间,租赁关系对抵押权不会有实质影响。但在抵押权实行时,如何处理抵押房地产上存在的租赁关系,却不无疑问。对此,我国法律还未作明确规定,理论界则存在两种观点。一种观点认为,抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力,在实行抵押权并将抵押物拍卖给第三人时,租赁权对买受人无约束力。另一种观点认为,只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时,抵押权才能对抗租赁权,否则租赁关系仍然有效。

笔者赞同上述第一种观点。其理由在于:抵押权是一种物权,而租赁权传统上被认为是一种债权。根据物权优先于债权的原则,先成立的抵押权自然可以对抗后成立的租赁权。否则,抵押权人的利益就无法得到应有的保障。而且,《担保法》第53条规定,抵押物拍卖后,拍卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有。因此,在抵押权实行时,如果抵押房地产上仍负担租赁关系,即使抵押权人的债权能够得到完全受偿,但抵押人对清偿债权后剩余价款的利益却仍有可能受到损害。总之,抵押权设定后成立租赁关系的,在抵押权实行时,原承租人的租赁权不能对抗抵押房地产受让人的所有权。

四、关于房地产抵押的期限

房地产抵押期限,是指房地产登记机关应房地产抵押当事人的请求,在房地产登记薄上登记的抵押权的存续期间。抵押期限届满后,房地产抵押权即归于消灭,不但不能对抗第三人,即便在抵押当事人之间也失去其效力。从而,抵押权人不能主张抵押权仍然存在,并因此丧失其对抵押房地产的价值优先受偿的权利。

我国《担保法》和《城市房地产管理法》等法律均未对房地产抵押期限的相关问题作出规定。抵押期限完全由抵押当事人在抵押合同中自行作出约定,并经登记机关登记后生效。一般而言,房地产抵押期限应长于主合同的履行期限。但实践中有些房地产抵押合同规定,抵押期限与主合同履行期限同时届满。例如,主合同履行期限从1996年7月1日至1997年7月1日,而抵押期限也是从1996年7月1日至1997年7月1日。由于只有在债务人到期未履行债务时,抵押权人才能实行其抵押权并以抵押物的价值优先受偿权。因而,如果抵押期限与主合同的履行期限相同,则意味着主合同履行期未届满,抵押权人不能行使优先受偿权;主合同履行期一旦届满,抵押期限亦同时到期,抵押权人同样无法行使优先受偿。在这种情况下,如果抵押权人欲使其抵押权能够实现,就必须在抵押期限届满前向登记机关申请抵押期限的续展。但在实践中,由于各种原因,有的抵押当事人并未办理展期手续。对此,审判实践中有一种观点认为,因主合同和抵押合同均为有效成立,所以,尽管抵押期限已届满,但债权人的抵押权仍应受法律保护,即抵押权人仍可对抵押房地产的价值优先受偿。笔者不同意这种观点。因为在我国,登记是房地产权属变动的根据。房地产抵押权的设定是否有效,应以其是否经过登记,以及登记的抵押期限是否到期为判断依据。只有在登记的有效期限内的抵押权,才是有效的。抵押期限届满后,主债权即成为无担保的债权。

所以,我们认为,抵押当事人如未办理抵押期限的续展手续,债权人就无权对抵押房地产的变价优先受偿。在这种情况下,债权人只能要求应对其无法继展抵押期限负责的过错方承担赔偿责任。 (作者单位/福州市中级人民法院)

房地产抵押是一种典型的抵押形式。1996年10月1日施行的《担保法》对此作出了较系统的规定,但其中的规定仍有不完善、不明确的地方,审判实践中亦有不少问题亟待解决。为此,本文拟对房地产抵押的若干问题作一粗浅的探讨。

一、关于房地产抵押登记的公信力

民法对房地产权属的变动,以登记为公示方法。这样,第三人就可根据登记所展示的房地产权属状况,以决定是否进行房地产交易,从而避免遭受不测之损害。但是,由于当事人的过错或者登记机关的过错等原因,房地产登记薄上记载的权属状况有可能与实际的权属状况不相一致。为了保护善意第三人对公示内容的合理依赖,即使登记的内容与实质的权属状况不符,法律仍将房地产登记薄上记载的权属状况视为当然真实。在这种情况下,房地产权属登记就具有了公信力。

房地产抵押登记是房地产权登记的重要内容。对于房地产抵押登记是否具有公信力,各国立法上有两种不同的规定。德国、瑞士等国家的民法规定房地产抵押登记具有公信力。例如,《德国民法典》第892条第1款规定:“不动产登记簿的内容,为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益,应视为正确。”而法国、日本等国民法则不承认房地产抵押登记具有公信力。是否承认房地产抵押登记的公信力,在法律效果上会有重大差别。例如,某甲将其所有的房屋为乙设定抵押权,担保的债权额为20万元,但登记机关在登记时,误将抵押权担保的债权额登记为2万元。其后甲又以该房屋为债权人丙设定30万元的抵押权并办理了登记。后因乙之抵押权先行实行,抵押房产被拍卖并得价款23万元。如果承认房地产抵押登记的公有力,那么,第一顺序抵押权人乙只能就其已登记的2万元债权对拍卖价款优先受偿,而剩余价款21万元则应分配给第二顺序抵押权人丙。反之,如果不承认抵押登记的公信力,则乙因登记机关的过错而未登记的18万元债权也仍然可以优先于丙之债权受偿,而丙只能分配得剩余的3万元价款。由此看来,是否赋予房地产抵押登记以公信力,对各利害关系人的利益影响甚大。

那么,我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前,对此尚存有不同看法。一种观点认为,我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规定,没有体现公信力的存在;参见崔建远等:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第266页。另一种观点则认为,土地权利一经登记机关在登记薄上注册登记、颁发证书后,该土地权利对于善意第三人即具有公信力。参见国家土地管理局科技司编:《土地管理法律知识》,中国大地出版社1997年版,第109页。笔者基本同意第二种观点,并且认为,尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定,但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于:一方面,现代社会交易频繁,如果没有公信力的保护,则善意第三人在每次交易时都必须检查登记薄上记载的房地产权利人的权利的真实性,否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险。显然,这一要求对善意第三人是不公平的,实践中也是难以做到的,只会有碍于正常的房地产交易的开展。有鉴于此,为保障交易安全,法律有必要赋予房地产抵押登记以公信力。另一方面,在我国,房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段。而且,我国对房地产权属登记一直实行实质性审查。根据有关房地产登记规则,登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外,还对房地产的权属状况进行核实,对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查。因而,对第三人来说,登记已不仅仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果,而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为,当然也就是最具有社会公信力的事实。总之,在我国,承认房地产抵押登记的公信力是完全必要和可行的。

实践中,登记公示的房地产抵押权状况与真实的权利状况不符的情况主要有两种:一是主债权无效或因清偿而消灭,而抵押权登记尚未注销;二是房地产抵押登记因错误、遗漏或误被注销,从而导致登记内容与真实权属状况不相一致。在第一种情形下,当事人应根据有关规定,及时办理注销登记。但在此之前,抵押登记仍具有形式上的效力。具体地说,第三人不能取得无抵押权负担的房屋所有权和土地使用权;抵押人也不能就该房地产为其他债权人设定同一顺序的抵押权。在第二种情形下,登记机关应办理更正登记,利害关系人也可以申请更正登记。参见《土地登记规则》第71条。但更正的登记不具有溯及力,也就是说,在更正错误的登记之前,善意第三人因依赖错误的登记而取得的权利,仍应受法律的保护。因此而遭受损害的房地产权利人,只能要求造成抵押登记错误、遗漏或误被注销的过错方承担赔偿责任。

二、关于房地产抵押权人的物上代位权

抵押权是价值权,即抵押权人在抵押物上设定抵押权的目的,不是为了实现对抵押物的使用或收益,而是通过支配抵押物的交换价值以担保债权的实现。此,抵押物虽改变其原有形态或性质,但只要还能维持其交换价值,就不会影响抵押权的实现。既然如此,抵押物的变价物或代替物在实质上就仍是抵押权的客体,抵押权人也就仍能追及至抵押物的变价物或代替物上行使抵押权。抵押权人对抵押物的变价物或代替物所享有的这种权利,即为抵押权人的物上代位权。而抵押物的变价物或代替物则为原抵押物的代位物。

根据我国《担保法》的有关规定以及实践中已有的一些做法,笔者认为,房地产抵押权人可对下列代位物行使物上代位权:

1.抵押房地产转让价款我国《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的义务后,可以转让已办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后,受让人取得的抵押房地产的所有权或使用权即受法律保护。在这种情况下,抵押权人已无法行使追及权,只能对抵押人所得的抵押房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也明确了抵押物转让价款应作为抵押物的代位物。该法第49条第2款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。”

2?因抵押房地产毁损、灭失而得的保险金经保险的低押房地产毁损、灭失后,保险人给付的保险金就其经济价值而言,是原抵押房地产毁损、灭失部分的转化物。由此,抵押权人可以就该保险金行使物上代位权。实践中,房地产抵押合同一般均规定,抵押人必须为抵押房地产投保。有些抵押合同更明确规定,抵押人应以抵押权人为第一受益人办理保险。这样,抵押权人对保险金的物上代位权就在抵押合同中得到了确认。

3.抵押人所得的损害赔偿金《担保法》第58条规定,抵押物“因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。依此规定,抵押房地产因第三人的原因毁损、灭失的,抵押权人可以对抵押人因此而得的损害赔偿金行使物上代位权。房地产抵押权人行使此种物上代位权,仅以可归责于第三人的事由导致抵押房地产受到实际损害为要件。因为,根据抵押权不可分原则,抵押物的任何一部分都担保着主债权的全部,因而抵押房地产受损害的部分也应是抵押权效力所及的范围。

4.抵押房地产的征收补偿费抵押人因抵押房地产被依法征收而得的补偿费,是原抵押房地产价值的转化形态,也应在抵押权的效力范围内。因此,抵押权人可以对抵押房地产的征收补偿费行使物上代位权。需要指出的是,《担保法》第51条规定:“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押人可以在因损害而得到的赔偿范围内为抵押权人另行提供担保。”根据这条规定,抵押人另行提供担保后,抵押权人就不能对抵押人的损害赔偿金行使物上代位权。当然,担保法仅对因抵押人另行提供担保导致抵押权人对损害赔偿金的物上代位权的消灭作出规定,但应该认为,抵押权人对转让价款、保险金以及征收补偿费的物上代位权,同样会因抵押人另行提供相当担保而消灭。因为抵押人另行提供相当担保后,抵押物的交换价值已得到了保全。抵押权人也就没有必要行使物上代位权了。

三、关于房地产抵押权与租赁权的关系

抵押权是一种价值权,而租赁权则是对物用益的权利。二者原则上可以并存。在抵押权与租赁权并存于某一房地产上时,应区分以下两种情况处理:

(一)先租赁后抵押的情况《担

保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”据此,出租人与承租人订立租赁合同后,又将已出租的房地产设定抵押的,租赁关系不受影响,但出租人应将房地产准备抵押的情况书面告知承租人。此外,我国《经济合同法》第23条规定:“如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这表明,租赁权具有对抗力,买卖不破租赁。所以,在因抵押权实行而将抵押房地产出卖时,先成立的租赁权仍然能够对抗后成立的抵押权。也就是说,原租赁合同对抵押房地产新的受让人仍旧是有约束力的。在租赁合同期满前,受让人不得随意解除租赁合同,也不能单方变更租金和租期。法律这样规定,有利于保护承租人的合法权益,同时又能达到稳定社会经济关系的目的。诚然,租赁关系的存在可能使抵押房地产出卖时的卖价减少甚至无人应买,但抵押权人既然愿意在已出租的房地产上设定抵押,就应由其承受可能的不利后果。 值得探讨的是,以出卖方式实行抵押权时,承租人对抵押房地产是否享有优先购买权。有关承租人的优先购买权,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权。”此外,国务院1983年的《城市私有房屋管理条例》第11条也有类似规定。据此,有人认为应承认抵押房地产承租人在同等条件下的优先购买权。我们认为,对于承租人对抵押房地产是有优先购买权不能一概而论,而应区分不同的出卖方式作具体分析;在以变卖的方式出卖抵押房地产时,应该保护承租人的优先购买权。但如果以拍卖的方式实行抵押权,则不应承认承租人的优先购买权。因为以变卖方式出卖抵押物,是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出卖抵押物以清偿债权,与一般买卖方式并无不同,因而有可能出现两个以上出价最高的买主。而优先购买权则是指优先购买权人在支付同等价格的条件下,享有优先他人购买标的物的权利。可见,在以变卖方式出卖抵押房地产的情况下,抵押房地产的承租人完全可以行使优先购买权。相反,如果以拍卖方式出卖抵押房地产,则会由于拍卖的性质而使承租人无法行使先买权。这是因为,拍卖是以公开竞争的方法把拍卖物卖给出价最高的竞买者,拍卖结果不可能出现两个以上出价最高的买主。所以,在这种情况下,承租人没有行使优先购买权的余地。承租人如欲购得抵押房地产,只能报名参加竞买,与他人公平竞争。

(二)先抵押后租赁的情况抵押权设定后成立租赁关系的,因抵押权与租赁权在权能上各不相同,所以在抵押权存续期间,租赁关系对抵押权不会有实质影响。但在抵押权实行时,如何处理抵押房地产上存在的租赁关系,却不无疑问。对此,我国法律还未作明确规定,理论界则存在两种观点。一种观点认为,抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力,在实行抵押权并将抵押物拍卖给第三人时,租赁权对买受人无约束力。另一种观点认为,只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时,抵押权才能对抗租赁权,否则租赁关系仍然有效。]

笔者赞同上述第一种观点。其理由在于:抵押权是一种物权,而租赁权传统上被认为是一种债权。根据物权优先于债权的原则,先成立的抵押权自然可以对抗后成立的租赁权。否则,抵押权人的利益就无法得到应有的保障。而且,《担保法》第53条规定,抵押物拍卖后,拍卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有。因此,在抵押权实行时,如果抵押房地产上仍负担租赁关系,即使抵押权人的债权能够得到完全受偿,但抵押人对清偿债权后剩余价款的利益却仍有可能受到损害。总之,抵押权设定后成立租赁关系的,在抵押权实行时,原承租人的租赁权不能对抗抵押房地产受让人的所有权。

四、关于房地产抵押的期限

第6篇：房地产抵押担保范文

关键词：商业银行；抵押；贷款；风险

中图分类号：F830 文献标识码： A 文章编号：1003－3890（2008）08－0096-02

房地产抵押贷款作为一种安全性、流动性、效益性的贷款方式，已经成为商业银行最为普遍的贷款方式。为了有效防范商业银行房地产抵押贷款风险，有效保护债权人的利益，探讨房地产抵押贷款的防范对策俞显重要。

一、以土地使用权作为抵押物的潜在法律风险

土地使用权抵押是房地产抵押贷款担保的一种形式。以土地使用权作为抵押物的法律潜在风险有二：

1. 《国有土地出让和转让暂行条例》第32条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。正是基于此，银行往往认为地上建筑物、其他附着物无论是抵押设定前所建，还是抵押设定后所建，均应视为抵押物的一个组成部分。更有些银行随着其拥有设定抵押权的土地上建筑物增加而相应增加贷款金额。其实，根据《担保法》第55条规定，抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押物。

2. 银行设定抵押的土地使用权其取得的方式有三种，即划拨、出让、转让。国有划拨土地使用权是一类性质特殊的土地使用权，无偿划拨的土地不属于企业财产或国家授权经营管理的财产。为此，《城市房地产管理办法》第50规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，债权人处置房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才能优先受偿。所以，商业银行以划拨土地使用权或者连同地上建筑物及其他附着物设定抵押权的，抵押权依法需要处分时，要从该土地所处分的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金，而不能追偿全部土地变卖价款。

二、以预售商品房和在建工程作为抵押物的潜在法律风险

预售商品房和在建工程抵押贷款的特点是：抵押物尚未形成，是正在建设或将要建设的商品房；购房人尚未完全付清购房款；从抵押物到成屋时间周期长。这些特点决定着预售商品房和在建工程抵押的风险显著高于成品物抵押。实际操作中有些发展商为了快速获得资金或出于其他目的，假按揭屡见不鲜，表现在：开发商套取资金的假按揭、不具备销售资格房子的假按揭、开发商恶意套取银行资金的零首付、返租式的假按揭等，这都对银行造成了潜在的

法律诉讼风险，鉴此，银行应予以重点防范。

三、以亏损企业房地产担保贷款的法律风险

银行在压缩不良贷款实践中，为了保全信贷资产，减少贷款损失，通常采取完善抵押担保手续的措施来达到保全银行债权的目的。但亏损企业由于长期资不抵债，无力偿还银行债务，也只能同意将企业财产包括房地产类资产作为抵押来应付银行的追讨行为。所以，银行就以前年度发放的贷款就企业财产补办抵押担保手续的情况时有发生。在这种保全银行资产的过程中，由于亏损企业处于朝不保夕的境地，可能走向破产，而国家对破产企业又有许多特殊的政策规定，因此，若债权银行掌握不好，不注意防范政策法律风险，有可能导致事与愿违，产生法律纠纷。

四、防范房地产抵押贷款法律风险的对策

（一）明确抵押物的法定范围

《城市房地产抵押管理办法》第8条规定，下列房地产不得设定抵押：权属有争议的房地产；用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；已依法公告列入拆迁范围的房地产；被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；依法不得抵押的其他房地产。此外，土地所有权、未经全部共有人书面同意抵押的房地产、法律禁止抵押的农村集体土地、违章建筑或未经国家规划部门和建设部门批准私自建设的房地产等，也不得抵押。

（二）规范土地使用权抵押操作

作为债权方，银行不宜接受国有划拨土地作为抵押物。必须以国有划拨土地作为抵押物的，应当扣除抵押土地价值中未来变卖需缴付的土地出让金份额，就其土地余值办理抵押贷款。

对于以亏损企业房地产的抵押贷款要实施抵押保全，应尽可能早地完善抵押担保手续，以免引起抵押无效的后果。《中华人民共和国企业破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。

以商品房抵押贷款的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。有营业期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限；以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限；以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意

（三）以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限

国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定；以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

Research on the Risk Guard of Commercial Bank's Real Estate Mortgage Loan

Ni Feng

（Sale department, Heei Branch of China Construction Bank, Shijiazhuang 050051, China）

第7篇：房地产抵押担保范文

关键词 房地产 抵押登记

一、房地产抵押登记的法律效力

房地产抵押登记的法律效力主要体现在以下三方面：

（一）房地产抵押登记是抵押合同生效的必要条件。在我国，只有依法办理登记的房地产抵押合同，才能生效，未办理登记的，抵押合同未生效。《城市房地产管理法》第61条规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可见，未办理登记的房地产抵押合同在性质上是已成立但未生效的合同，合同约定的抵押权人可以根据该合同，要求抵押人协助办理抵押登记，抵押人拒不办理登记的，应当承担损失赔偿责任。

（二）房地产抵押登记起到公示并对抗第三人的作用。抵押权作为一种担保物权，必须向外界展示，避免因当事人或第三人不知情而导致交易不安全、权益受损。动产担保的公示方式一般都是交付占有，但抵押权以不转移占有为特征，而且房地产是不动产，它的物权公示方法是登记，房地产的取得、交易过户、注销等都要经过登记，因此，房地产的抵押只有采用登记公示的方式才能有效地保护交易安全。一旦房地产抵押情况进行了登记，而且这种登记情况是可以公开查询的，法律就推定第三人已知晓抵押权的存在，因为此时抵押双方当事人已尽到了公示与提醒的义务，而准备就抵押房地产进行交易的第三人有了查询该房地产登记情况的条件和责任。如果该第三人不去查阅，对自己的交易权利是否有保障不关心，日后以不知抵押权存在为由向抵押权人提出抗辩时，法律也不会给其更多的关照，从而也使抵押担保的效力得以加强。

（三）房地产抵押登记具有公信力。我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力？尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定，但应当承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在次交易时都必须检查登记册上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险，显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也是难以做到的，只会有碍于正常的房地产交易的开展；另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段，根据有关房地产登记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查，因而，对第三人来说，登记已不仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为，当然也就是具有社会公信力的事实。

二、房地产抵押登记的标的物范围

（一）抵押人所有的房屋。我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国《担保法》明文禁止宅基地设定抵押，故农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：1.权属有争议的房地产；2.用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4.已依法公告列入拆迁范围的房地产；5.被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6.依法不得抵押的其他房地产。

（二）抵押人预购的商品房。预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。以预购商品房抵押的，其预售合同应当经所在地房地产交易机构登记，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

（三）抵押人所有的在建工程。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，以在建工程抵押登记的其投入建设的资金应当达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工日期。

（四）抵押人依法有权处分的国有土地使用权。我国实行土地社会主义公有制，故土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制，我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权；二是通过土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押，而以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权抵押的，必须付清土地使用权出让金。

（五）镇、村依法建设的企业厂房等建筑物及其占用范围内的集体土地使用权。从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产，对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，也规定得极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押，但应当经集体土地所有者书面同意，可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

三、房地产抵押登记存在的风险

随着房地产业的快速发展，连片、整体、巨额投资的房地产建设开发项目日渐增多。房地产开发商为获取建设资金儿高额利润，将在建工程设定抵押贷款，或作商品房预售等，房地产抵押和商品房必须进行登记，防范风险是房地产抵押登记机关的重要内容。房地产抵押登记风险来源主要有：（一）欺诈、诈骗风险。房地产抵押当事人实施欺诈、犯罪嫌疑人实施诈骗行为，例如：以假按揭方式套取银行贷款、假证骗贷、以遗失的废证抵押等，都给房地产抵押登记带来风险。

（二）法规、政策不明确的风险。公益事业单位所有的、已列入拆迁范围的房地产抵押贷款等，市场有需求，当事人有需要，但政策不明确，操作不规范，是房地产抵押登记的重要风险。

（三）操作风险。工作人员违规、失误操作，对房地产抵押当事人实施欺诈和犯罪嫌疑人实施诈骗行为失察，容易导致房地产抵押登记的风险。

（四）信息风险。工作人员制作房地产限制信息失误，司法部门、行政机关限制信息不规范、不准确，导致限制的房地产办理了抵押登记，也是房地产抵押登记的风险之一。

五、防范房地产抵押登记风险的对策

认识到房地产抵押登记存在风险后，须有防范的对策：（一）防范现房抵押登记风险应建立房地产权利限制的信息库，设置验证程序，确保房地产抵押登记正确无误。（二）防范在建工程抵押登记风险，坚持慎办原则。防止房地重复抵押，房地产抵押登记机关要按规定收齐合法证件，不能疏忽大意，因证件不齐全、不合法造成抵押登记（备案）无效或重复抵押，增加承担责任的风险，为此可建立各项切实可行的制度，例如：先注销土地抵押登记后办理房屋抵押登记制度、公示公告制度、当事人具结保证制度、跟踪管理制度、必要的现场查看制度等。

第8篇：房地产抵押担保范文

1998年8月17日，商业银行与大地房地产公司签订了贷款最高额抵押合同一份，约定自1998年8月18日至2001年8月18日间，商业银行向大地房地产公司贷款累计余额最高不超过9000万元，大地房地产公司以其所有的两块地块进行最高额抵押担保，抵押期为五年。若借款合同履行期限届满大地房地产公司未能清偿债务，则商业银行有权以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。该抵押合同经市公证处公证并在市房地产登记处办理了抵押登记。8月18日，双方签订了人民币借款合同一份(以下简称“原借款合同”)，约定商业银行向大地房地产公司贷款人民币9000万元，期限为1998年8月31日至1999年8月31日，月息5.775‰，8月31日，商业银行依约向大地房地产公司放贷人民币9000万元。

由于不能按期还款，1999年8月20日，大地房地产公司向商业银行提出申请，要求对到期贷款进行续贷。同年9月9日，双方再次签订借款合同(以下简称“新借款合同”)，约定商业银行向大地房地产公司贷款人民币9000万元，借款期限自1999年9月9日至2000年9月8日，月息按4.875‰计算，商业银行在合同里承诺将款项打入企业存款账户。

新借款合同签订后，商业银行并未将9000万元贷款划入大地公司的存款户，而是处于还旧贷的考虑，将资金划至大地房地产公司的贷款账户，大地房地产公司通过特转方式将该笔新借款直接冲抵了前笔9000万元人民币贷款的本金。

新借款合同展期届满，大地房地产公司仍未按约偿还借款本金及利息。2002年6月，商业银行向大地房地产公司发出催交贷款利息通知书，要求大地房地产公司在收到该通知之日起十个工作日内清偿利息和罚息。同日，大地房地产公司在收到该通知后盖章确认。由于此后大地房地产公司仍未还款，商业银行遂将其诉至法院。

审理过程中，大地房地产公司认为商；业银行在签订新合同后，并未将资金按约划入公司存款户，所以，新合同并未被履行，大地公司自然也就没有还款义务。大地公司还主张；新的借款合同签订时，最高抵押合同项下的债权已届最高额，在此情况下，新形成的债权已不可能再被视为最高额抵押项下的债权，因此，新的借款之债是一笔无担保的债权。

法院经审理后认为：商业银行和大地房地产公司之间的最高额抵押合同以及两份借款合同均系双方当事人的真实意思表示，且没有违犯法律、行政法规的禁止性规定，故上述合同应被确认为有效；商业银行将款项划入大地公司的贷款户属于履行合同的行为，而大地房地产公司到期未能清偿贷款，故应承担违约责任。遂判决大地房地产公司偿还商业银行本金及相应利息，并确认了商业银行对抵押物的优先受偿权。

判决生效后，大地房地产公司通过人大代表向检察机关提出申诉。检察机关审查后认为：由于两份借款合同在合同样式、借款用途、利息和违约责任等方面均有不同，所以新借款合同在法律上是一个独立的借款合同，并非原借款合同的展期或续贷合同；而在大地房地产公司的银行存款明细账目上并没有9000万元的入账记录，故新的借款合同并未实际履行。因此，法院判令大地房地产公司偿还借款缺乏事实和法律依据。

再审中，大地房地产公司同时向法庭提交了新证据，即其在商业银行开设的存款账户在1999年9月的存款明细账，用以证明该9000万元新贷款并没有被划入其存款账户。大地房地产公司同时主张，本案的审理范围应限于新借款合同，原借款合同不属于本案的审理范围。再审法院经审理，最终以与原审相同的理由再次维护了银行的权益。

[案例点评]

本案中的两笔贷款是否属于借新还旧 “借新还旧”，系指借款人在未还清银行前一笔到期贷款的情况下，又与该银行签订新的借款合同，将新的贷款用于归还前一到期贷款、使前一到期贷款合同因为履行完毕而归于消灭的行为。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》中对“借新还旧”的表述为“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”。对于债务人来说，借新还旧并没有影响其实际利益，而且借新还旧是当事人之间真实意志的体现，并不违犯法律法规的强制性规定，因此应当认定为有效。

具体到本案来看，大地房地产公司向商业银行申请的贷款应当认定为借新还旧。首先，大地房地产公司向商业银行提出了借新还旧的申请，可以认定其具有借新还旧的意愿；其次，新借款合同的金额与原借款合同一致；再次，新贷款发放后，于当日即划回至商业银行账户。再审抗诉时，检察机关仅从合同样式、贷款用途、利息约定和违约责任等方面认定本案的两个合同互不相关，其观点是错误的。

新借款合同是否应被认定是最高额抵押合同的具体落实 大地房地产公司与商业银行的新借款合同是否是双方签订的最高额抵押合同所担保的债权，案件审理过程中存在较大争议。房地产公司认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》，对于最高额抵押合同而言，债权人的优先受偿权仅在最高限额内存在，如果实际发生的债权额在最高限额内，债权人的债权就能全部优先受偿。反之，如果实际发生的债权超过了最高限额，其超过部分不能优先受偿，贷款银行在循环发放贷款时必须确保对债务人的贷款本金余额不超过抵押人担保的最高金额。本案中，双方在签订新借款合同时，原借款合同仍然存续，因此新借款合同已经超出了最高额抵押合同所确定的9000万元限额，自然不能被认定属于最高额抵押合同的担保范围之内。因此，新借款合同只能被认定为没有担保的普通债权。

银行则认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力：如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”不能优先受偿的债权额应为决算期届至或最高额抵押担保的不特定债权确定时超出最高限额的债权余额，而非借款合同签订时超出最高限额的债权余额。而且，最高额抵押对贷款而言指的是贷款余额，而不是发生额。从法理上言，最高额抵押权并不从属于特定债权，而仅从属于基础法律关系：因基础法律关系而发生的债权的变化，对最高额抵押权不发生影响；债权因清偿、抵消等原因消灭，最高额抵押权仍然可以为将来可能发生的不特定

债权而存在，不因债权的消灭而消灭。最高额抵押是为给连续发生的不确定的债权设立担保，而这种债权额的不确定性，不应只表现为所担保的债权发生的不确定，也应包括为债权消灭的不确定。最高额抵押担保的债权额应为自最高额抵押合同生效时至所担保的不特定债权确定时，所有已经发生债权余额减去已消灭债权的余额。因此，尽管新借款合同在订立时已经超出了最高额抵押的限度，但是随着原借款合同因为清偿而归于消灭，新借款合同的9000万元债权应当自动被纳入最高额抵押的范围之内。

银行的这种观点最终得到了法院的支持。

商业银行是否履行了新借款合同的放款义务商业银行是否实际履行了新借款合同项下的放款义务，是本案中最关键的争议点。审理过程中，大地房地产公司证明9000万元的新贷款没有被划入其存款账户，而商业银行却证明了已将9000万元贷款发放至大地房地产公司的贷款账户，以及事后大地房地产公司在商业银行发出的催交贷款利息通知书上盖章确认清偿利息和罚息的事实。据此，应当认定商业银行已经实际履行了新借款合同项下的放款义务。划入存款账户还是贷款账户，不影响大地房地产公司根据新借款合同所享有的权利，也不影响“新借款合同已经实际履行”这一法律效果的实现。而且，大地房地产公司在商业银行发出的催交贷款利息通知书上盖章确认清偿利息和罚息，从法律性质上而言是一种对自身所负债务的确认，是对银行划款方式的确认，也可以间接证明商业银行已经实际履行了放款义务。

[对银行的启示]

通过对本案的分析，我们可以得到以下一些启示：

1．商业银行在办理借新还旧贷款时，应注意确保借款合同手续齐全、完善，并对借新还旧贷款的真实用途予以明确，以避免在将来可能发生的诉讼中被法院以“合法形式掩盖非法目的”为由认定为无效。

第9篇：房地产抵押担保范文

房地产法律事务的范围非常广泛，主要的包括在房地产的开发和经营过程中所产生的各种法律事务。律师服务的形式多种多样，可以进行法律咨询、起草与审要合同、参加重要的商务谈判、对委托人就重大的经营决策问题提出法律意见、出具法律意见书、进行资信调查、提供律师见证、知识产权法律事务与保护以及调解、仲裁与诉讼的等。所依据的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》以及与此相关的法律法规、司法解释等。

由于房地产法律事务所涉及的标的数额巨大，关系到当事人重大的权益，而且与较多的法律关系相关联，因此对律师的素质要求较高。通常情况下，人们进行房地产的开发、建设、销售、购买、租赁、抵押、转让、税务、行政复议以及管理等法律行为只有聘请律师提供帮助才能减少不必要的损失，否则很难甚至不可能取得良好的效果。以下，仅简单地介绍一下众多而复杂的房地产法律事务中几种重要的律师业务，以便使大家对房地产法律事务有个大概的了解，预防和减少有关诉讼。

第一，律师在国有土地使用权转让法律事务中的主要工作。律师既可转让方，也可受让方。主要的业务有一，审查转让方的《国有土地使用权出让合同》，明确该土地使用权的使用条件和期限；二，了解受让方受让的目的，明确其受让后做何用途，是否符合规划目标；三，调查该土地使用权的现状，委托评估土地使用权的价格。如了解转让方是否交清土地出让金，是否取得土地使用权证书，委托评估师进行作价；四，参加土地使用权转让谈判，起草转让合同。在起草转让合同时，主要的应注意明确转让土地的位置、面积、土地使用权证书、转让价格、剩余使用年限、转移登记等条款；五，接受有关土地使用权转让的资料，到县级以上政府土地管理部门办理转让登记、领取土地使用权证书等。

第二，律师在房地产销售法律事务中的工作。此项业务包括房地产的预售和销售两个方面。律师的参与，对于规范房地产市场，帮助开发商顺利经营、保障其信誉，维护当事人的合法权益，都将起到不可或缺的重要作用。主要的工作有一，审查待售商品房项目是否具备法定条件，协助开发商申办商品房销售许可证。如预售商品房的条件：一是已交付全部土地使用权出让金；二是已取得土地使用权证书；三是有建设工程规划许可证；四是投入开发建设的资金达到了工程建设总投资的25％。申办《商品房预售许可证》需准备的文件：一是开发商《企业法人营业执照》；二是建设项目的投资、规划、用地、施工等批准文件；三是已投入工程总投资25％以上资金的证明文件等。二，起草商品房销售合同，谈判签约，见证签约行为并将所签合同到当地房地产管理部门登记备案。三，办理房地产权登记。买卖双方进行房地产过户交易所需要的文件资料主要有，企业法人营业执照或个人身份证，房地产权属证（如土地使用权证书、房屋所有权证书），纳税凭证，买卖合同等。

第三，房地产抵押法律事务中的律师工作。房地产抵押是抵押人以自身合法所有的房屋或土地使用权在不转移占有的条件下向抵押权人提供履行债务的担保，当抵押人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押物实现其债权的一种物权担保方式。在办理房地产抵押时，律师的主要工作有一，审查主合同。主合同就是作为从合同的房地产抵押合同所担保的债权债务合同如贷款合同。二，检查所抵押的房地产的现状。如房地产所处的位置，房地产权属证书的有无及其合法性，是否在该房地产上已设其他权利，是否存在争议或被司法机关查封等。三，参加当事人的谈判并起草房地产抵押合同。四，办理抵押登记。这是抵押合同生效的必要条件。需要提供的资料主要有：当事人的资格证明，申请书，抵押合同，土地使用证或房屋所有权证，评估房地产价值的资料等。五，抵押权的行使和削灭。当抵押人到期不履行主债务或死亡又无承担义务的人等情况出现时，抵押权人可以通过拍卖、折价、变卖等方式行使抵押权以实现其债权。抵押权因主合同或抵押合同期满而抵押权人不主张权利等原因而消灭。