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第十六章选举诉讼
第389条〔选民资格案件〕
公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层法院起诉。
选民资格案件必须在选举日前审结。
审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。
第390条〔上诉与再审〕
选民资格案件的上诉与再审必须在选举日三日前方可提起。
第391条〔其他选举案件〕
公民因其选举权或被选举权受到侵害的可以依照本法提起诉讼。
第392条〔适用普通程序〕
选举案件的审理适用普通程序,但不适用处分原则与辩论原则。
第十七章票据诉讼
第393条〔适用范围〕
基于票据权利提起的诉讼,适用本章的规定。
第394条〔禁止提起反诉〕
票据诉讼,禁止提起反诉。
第395条〔转入普通程序〕
在言词辩论前,法院可以根据当事人的申请转入普通程序。
第396条〔证据使用的限制〕
票据诉讼使用的证据仅限于书证以及当事人陈述。
对票据的真实性有争议的,应转入普通程序审理。
第397条〔不经口头辩论驳回诉讼〕
法院可不经口头辩论以判决驳回诉讼的全部或部分。
原告受败诉判决后,在判决书送达后的15日内对前款请求以基础原因事实提起诉讼的,其时效自提起票据诉讼时起中断。
第398条〔审理期限〕
票据诉讼应当在一个月内审理完毕。
第399条〔另行提起诉讼〕
依照票据诉讼程序或者普通程序审理的票据纠纷,当事人非因票据原因事实败诉的,有权就票据原因债权另行提起诉讼。
第十八章督促程序
第400条〔适用条件〕
债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向法院申请支付令:
(一)请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的;
(二)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定;
(三)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;
(四)支付令不需要在国外送达、执行或公告送达的。
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
第401条〔管辖法院〕
督促程序案件由债务人住所地的基层法院管辖。
第402条〔准用起诉与受理的规定〕
支付令的申请与处理准用起诉与受理的规定。
第403条〔裁定驳回〕
法院收到债权人的书面申请后,认为申请书不符合要求的,法院可以通知债权人限期补正。
经审查申请不符合前两条规定且不能补正的,应当在收到申请之日起十五日内裁定驳回申请,对该裁定不服的,可申请复议。
第404条〔计算机的使用〕
支付令的申请与处理,可使用计算机程序处理,具体办法由最高法院规定。
第405条〔支付令〕
法院认为债权人的申请符合条件的,应当自收到申请之日起十五日内发出支付令。支付令应当记载下列事项:
(一)债权人请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据;
(二)债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向法院申请执行。
第406条〔债务人异议〕
债务人法定期间内对支付令提出书面异议的,支付令在异议的范围内失去效力。
债务人对债权债务关系没有异议,但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的,不影响支付令的效力。债权人基于同一债权债务关系,向债务人提出多项支付请求,债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的,不影响其他各项请求的效力。债权人基于同一债权债务关系,就可分之债向多个债务人提出支付请求,多个债务人中的一人或几人提出异议的,不影响其他请求的效力。
第407条〔支付令生效〕
债务人不在法定期间内提出有效的书面异议的,支付令即发生与确定判决同等的效力。
生效的支付令具有再审事由的,可以申请再审。
第408条〔因送达不能失效〕
支付令发出后三个月内不能送达债务人的,支付令失去效力。
第409条〔时效与费用〕
支付令失去效力,诉讼时效自申请支付令之日起计算。
支付令因债务人异议失去效力的,督促程序的费用列入诉讼费用的一部分。
债务人的异议明显无理由的,债务人应当赔偿债权人因提起诉讼所支出费用的一倍。
第十九章公示催告程序
第410条〔适用范围与管辖〕
按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。
依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本节规定。
第411条〔申请〕
前条规定的票据的最后持有人或者能根据票据主张权利的人可以提出申请。申请人应当向法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
申请人应当提出票据的复印件或者足以辨认票据的证据,并释明票据被盗、遗失或者灭失以及有申请权的原因、事实。
第412条〔公示催告〕
法院准予公示催告的,应当做出裁定,同时通知支付人停止支付,并在三日内发生公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由法院根据情况决定,但不得少于六十日。
第413条〔公告方法及内容〕
公告应张贴于法院公告栏内,并在有关报纸或其他媒体上刊登;法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。法院应当根据票据的性质决定登载公告的媒体。
公告应当记载以下事项:
(一)申请人的姓名或名称;
(二)票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等;
(三)申报权利的期间;
(四)在公示催告期间逾期不申报即失权的后果;
(五)法院。
第414条〔申报权利〕
利害关系人应当在公示催告期间向法院申报。利害关系人申报权利,法院应通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,法院应当裁定驳回利害关系人的申报。对该裁定可以提起上诉,但不得提起再审。
法院认为利害关系人出示的票据与公示催告的票据一致的,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。对该裁定不得提起表示不服。申请人或者申报人可以向法院起诉。
利害关系人在除权判决前申报权利准用前二款规定。
第415条〔撤回申请〕
公示催告申请人撤回申请,应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的,法院可以迳行裁定终结公示催告程序。
第416条〔解除停止支付〕
因为利害关系人或者申请人撤回公示催告申请导致公示催告程序终结的,法院应依职权解除停止支付。
第417条〔除权判决〕
在申报权利的期间没有人申报的,或者申报被驳回的,公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决。逾期不申请判决的,终结公示催告程序。法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。
自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。
第418条〔撤销除权判决之诉〕
对于除权判决不得提起上诉,但利害关系人在下列情形下可以向做出除权判决的法院提起撤销除权判决之诉:
(一)因正当理由不能在判决前向法院申报权利的;
(二)该事项不得适用公示催告程序的;
(三)未遵守公示催告期间的;
(四)未予公告或者未按照本法规定的方法公告的;
(五)申报权利被无理驳回的;
(六)具有再审程序所规定再审事由的。
利害关系人应当自知道上述事由之日起一个月内提起撤销之诉,有前款第一项情形的,应当自知道或者应当知道判决公告之日起一个月内提起。
第419条〔审判组织〕
适用公示催告程序审理案件,由审判员一人独任审理;撤销除权判决之诉,应当组成合议庭审理。
第二十章人事诉讼程序
第一节婚姻案件
第420条〔管辖〕
宣告婚姻无效、撤销婚姻、离婚以及确认婚姻成立不成立的诉讼,夫妻有共同住所的,由共同住所地法院管辖;如没有共同住所地,则有被告的住所地法院管辖。在中华人民共和国无住所或其住所不明的,依据本法第16条第3款的规定确定管辖。
在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。
在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。
中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向法院起诉的,受诉法院有权管辖。
中国公民双方在国外但未定居,一方向法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的法院管辖。
第421条〔夫妻一方死亡时的当事人〕
夫妻一方死亡的,另一方提起宣告婚姻无效或撤销婚姻的,以检察院为被告;第三人提起的,以生存的另一方为被告。
第422条〔无民事权利能力、限制民事权利能力人的诉讼行为能力〕
无民事权利能力人、限制权利能力人可以不经过其法定人同意,提起宣告婚姻无效、撤销婚姻以及的离婚的诉讼。法院应当依申请或者依职权为无民事权利能力人、限制民事权利能力人选任人。
第423条〔诉的变更、追加与反诉〕
宣告婚姻无效、撤销婚姻以及离婚可以合并提起或提起反诉。
在言词辩论终结前,可以进行诉的追加与变更。
前款规定的诉的变更、追加与反诉,另行起诉的,法院应当裁定移送至受理婚姻案件的法院合并审理。
第424条〔子女抚养、财产分割〕
对夫妻一方所提出的撤销婚姻或离婚的诉讼中,法院应当根据请求,对子女的抚养、财产的分割做出裁判。
对于前款请求当事人另行起诉的,受诉法院应将诉讼移送至受理婚姻案件的法院合并审理。
第425条〔夫妻双方的出庭义务〕
没有特殊情况的,夫妻双方应当出庭。
夫妻不出庭适用证人不出庭的规定。
第426条〔辩论原则不适用〕
婚姻案件不适用辩论原则。
法院对于维持婚姻、婚姻是否成立或者无效,可以考虑采纳当事人未主张的事实。
对于子女抚养的裁判,法院也应考虑当事人未提出的事实,并依职权调查证据。
前两款规定的事实,应当给予当事人辩论的机会。
第427条〔认诺、自认、放弃不适用〕
认诺、自认、放弃不适用于婚姻案件,但涉及财产分割的除外。
第428条〔婚姻案件新事实、新证据的提出〕
除涉及财产分割的部分外,婚姻案件当事人可以随时提出新事实、新证据。
第429条〔临时裁定〕
在下列情形下法院可以依照申请或者依职权临时裁定:
(一)对于双方共同的子女如何行使亲权的;
(二)父母与子女的往来;
(三)把子女交给父母中的一方;
(四)对未成年子女的抚养义务;
(五)配偶双方的分居;
(六)对配偶一方的扶养;
(七)夫妻住房及家庭用具的使用;
(八)其他涉及婚姻关系的事项。
前款申请与裁定适用保全程序的有关规定。
第430条〔再次起诉〕
判决不准离婚和调解和好的离婚案件,原告不得在六个月内以同一理由起诉。但被告提起诉讼的除外。
其他婚姻案件禁止二重起诉。
第431条〔普通程序的适用〕
除本章另有规定外,适用普通程序的规定。
第二节收养关系案件
第432条〔收养案件的管辖〕
宣告收养无效、撤销收养确认收养关系成立与否以及终止收养关系的诉讼,由养父母住所地或其死亡时住所地法院专属管辖。
第433条〔养子女无民事权利能力与限制民事权利能力〕
养子女为无民事权利能力人或者限制民事权利能力人的,也有诉讼行为能力。
养子女与养父母之间的诉讼,如养子女无诉讼行为能力,而养父母为其法定人的,应由生父母代为诉讼行为;无生父母的,由法院在生父母一方的亲属指定一人为人。
第434条〔适用婚姻案件的程序〕
审理收养案件,除另有规定外,准用婚姻案件的程序。
第三节亲子关系案件
第435条〔管辖〕
否认子女之诉、认领子女之诉、认领子女无效之诉、撤销认领之诉、确认生父之诉、宣告停止亲权以及撤销停止亲权宣告之诉由子女住所地或者其死亡时住所地法院专属管辖。
第436条〔继承权被侵害的人提起诉讼〕
否认亲子关系诉讼,可由继承权被侵害的人提起。
夫妻一方提起否认子女之诉后死亡的,继承权被侵害的人可以承继诉讼。
第437条〔检察院参与诉讼〕
诉讼中检察院可以提出事实主张与证据。
第438条〔婚姻案件程序的适用〕
除本章另有规定外,参照适用婚姻案件程序的规定。
第四节其他人事诉讼案件
第439条〔程序适用〕
其他涉及身份关系的诉讼,参照适用本章的规定。
第二十一章非讼案件程序
第一节一般规定
第440条〔申请书状〕
当事人向法院申请就非讼案件做出裁判,必须提交申请书。申请书应当记载下列内容:
(一)申请人的姓名、性别、年龄、籍贯、职业及住、居所;申请人为法人或其它团体的,其名称及事务所或营业所;
(二)有人的,其姓名、性别、年龄、籍贯、职业及住、居所;
(三)申请的目的及其原因、事实;
(四)证据;
(五)附属文件及其件数;
(六)法院;
(七)年、月、日。
申请人或其人,应于书状或笔录内签名;其不能签名者,可以由他人代书姓名,由申请人或其人盖章或按指印。
第441条〔管辖〕
非讼案件由基层法院管辖。
依照本章规定根据自然人的住所地确定管辖的,住所地的确定适用本法第16条的规定。
第442条〔普通程序的准用〕
除本章另有规定,适用普通程序的规定。
第443条〔审判组织〕
非讼案件,除重大疑难的案件外,由独任法官审理。
第444条〔职权主义〕
法院应依职权调查事实以及必要的证据。
第445条〔检察机关〕
检察机关认为必要时可以参与诉讼并陈述意见。
第446条〔通知利害关系人〕
法院审理非讼案件,应当通知有关利害关系人。
利害关系人有权参与诉讼并陈述意见。
第447条〔不公开审理〕
法院审理非讼案件不公开进行,但法院认为公开审理适当的除外。
第448条〔国家垫付费用〕
除本法另有规定外,法院依职权调查证据、传唤以及其他必要的诉讼行为由国家财政拨付费用。
第449条〔以裁定结案〕
除本章另有规定外,法院审理非讼案件,以裁定做出裁判。
第450条〔撤销与变更〕
法院做出裁判后,认为裁判不当的,可以撤销或者变更。
第451条〔上诉〕
利害关系人因裁判而受到侵害的,可以上诉。
第二节指定财产管理案件
第452条〔适用范围〕
为失踪人、无人承认的继承遗产管理指定财产管理人以及其他需要指定财产管理人的案件适用本节规定。
第453条〔管辖〕
关于失踪人的认定及其财产管理案件,由其住所地法院管辖。
第454条〔失踪人的认定〕
申请认定自然人失踪的,应当提交申请书,申请书应当写明失踪的事实、时间和认定失踪的目的,并附有公安机关或者其他有关机关关于该自然人下落不明的书面证明。
法院做出被申请人是否失踪的裁定前应当向失踪人的住所地、最后居住地点和工作单位等询问情况并进行其他必要的调查,对该裁定不得提出上诉。
第455条〔管理人的选任〕
法院做出失踪裁定的,如果失踪人未指定财产管理人的,应当依照申请为其指定财产管理人。财产管理人依照下列顺序确定:配偶、父母、与失踪人同住的祖父母以及其他近亲属家长。
不能按照前款规定确定财产管理人的,法院根据利害关系人的申请,可以选任其他人担任财产管理人或者就失踪人的财产予以必要的处分。
第456条〔财产管理人的改任〕
财产管理人有不胜任管理或者管理不当、违背善良管理人的注意义务或者有危害管理财产之虞的,法院可以根据利害关系人的申请改任。
第457条〔利害关系人陈述意见〕
利害关系人有权就财产管理人的选任或者改任陈述意见,法院选任或者改任财产管理人应当征求利害关系人的意见。
第458条〔善意管理〕
财产管理人应当以最大的善意管理失踪人的财产。失踪人财产的取得、消灭或者变更依法应登记,财产管理人应向有关登记机关登记。
第459条〔管理权限消灭〕
财产管理人的权限因死亡、被宣告为限制民事权利能力人或无民事权利能力人或者法律规定的其他原因而消灭。
财产管理人权限消灭的,法院应当依照申请另行选任财产管理人。
第460条〔财产管理状况〕
管理人应当作成管理财产记录,法院可以命令财产管理人报告财产管理状况。
利害关系人可以说明原因,申请查阅财产管理记录或者进行复制。
第461条〔担保〕
法院可以裁定财产管理人就财产的管理和返还提供相应的担保,也可以裁定免除。
对前款裁定可以上诉。
第462条〔财产管理人的报酬〕
法院可以根据财产管理人与失踪人的关系以及其他情形,裁定给予财产管理人相应的的报酬。
第463条〔失踪人出现〕
被认定失踪的人出现的,法院应当根据本人或者利害关系人的申请撤销失踪裁定及指定财产管理人的裁定,做出新的裁定。新的裁定应当裁定财产管理人向本人返还财产并提交管理财产的报告。
第464条〔无人继承遗产管理案件的管辖〕
无人承认的继承财产管理案件由继承开始时被继承人住所地法院管辖。
第465条〔准用失踪人指定财产管理人的程序〕
其他需要指定财产管理人的案件适用本节关于为失踪人指定财产管理人的程序。
第三节宣告无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第466条〔管辖〕
申请宣告自然人无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向被宣告人住所地基层法院提出。
第467条〔鉴定〕
法院受理申请后,必要时应当对被请求宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的,应当对鉴定结论进行审查。
第468条〔被宣告人的与询问〕
法院审理宣告无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由被宣告人的近亲属为人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由法院指定其中一人为人。
被宣告人健康情况许可的,还应当对被宣告人进行询问。
第469条〔做出裁定〕
法院经审理宣告申请有事实根据的,以裁定宣告该自然人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;宣告申请没有事实根据的,应当裁定驳回。
第470条〔指定监护人〕
法院做出宣告无民事行为能力或者限制民事行为裁定的,在该裁定确定后应当根据申请或者依照职权为无民事行为能力人或者限制行为能力人指定监护人。
第471条〔撤销宣告裁定〕
无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,被宣告人本人、监护人、利害关系人可以向被宣告人住所地基层法院申请撤销宣告裁定。
法院认为有理由的,应当做出撤销的裁定;申请无理由的,裁定驳回。
第四节指定监护人案件
第472条〔指定监护人〕
泰康人寿许昌中支 马河峰
案件简介:
颜某,49岁,系许昌郊区农民,2002年5月在我公司投保《世纪长安终身保险》,投保时指定其妻子为身故受益人;2005年8月5日颜某的弟弟持颜某的委托书和相关变更受益人的证明到公司将颜某的身故受益人变更为自己,8月7日颜某的弟弟向公司报案称颜某因病于8月2日在许昌某医院病故,随即颜某的弟弟向我公司申请颜某身故保险金的索赔。
保险事故认定过程:
公司理赔人员接到报案后立即到颜某的居住地、相关处所进行了保险事故的核实认定,经调查核实确认是被保险人颜某死亡,死亡原因是患急性疾病在医院抢救6天无效死亡,依据保险合同的规定颜某的出险属于保险责任。
在理赔人员调查保险事故过程中,发现颜某的先前的身故受益人是妻子魏某,而为何还要将受益人变更为颜某的弟弟,这引起了理赔人员的注意,在查看保险合同变更申请书、委托书上的日期均为2005年8月1日,而在8月1日颜某去世的前一天,查看当天的病历护理记录,显示颜某处于高度昏迷状态,家人正在准备颜某的后事;调查当天在护理颜某的家人时均反映颜某当天处于高度昏迷状态,根本没有苏醒;因此理赔人员认定颜某当天根本没有能力再指定变更受益人,颜某弟弟受委托申请变更受益人是在颜某丧失行为能力后所进行的民事行为,颜某的弟弟采用伪造相关证明骗取公司保全人员信任所进行的受益人变更,属于无效的变更;经调查理赔人员了解到在颜某死亡后颜某的妻子魏某委托颜某的弟弟来我公司办理颜某的索赔事宜,颜某的弟弟随采用了先变更受益人,再进行保险事故的索赔。
案件结论:
理赔人员经调查认定被保险人颜某的弟弟受委托变更受益人是无效的民事行为,按照变更前的受益人给付了颜某的身故保险金。
案件启示:
在处理案件中受益人的认定和核实是很重要的环节,在受委托办理变更申请中,申请人以出据委托书、申请书,没有提供电话可以核实,对此我公司无法审核其出据委托书是否投保人或被保险人签名,对此在客户申请索赔过程中理赔人员通过多方核实来确认变更手续的证实性。
相关法律法规:
《保险法》第六十三条 被保险人或者受益人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后,应当在保险单上批注。
投保人变更受益人时须经被保险人同意。
除前款规定外, 行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
【释义】 本条是关于行政复议受理期限的规定。
行政管理相对人提出行政复议申请后,行政复议机关通过对行政复议申请的审查,认为该申请符合法定条件时,接受申请,并予以立案。通常人们把行政复议机关的这一活动,称为行政复议的受理。
行政复议机关在收到行政复议申请书后,应当及时审查行政复议申请的内容,并在一定期限内作出是否受理的决定。如何合理规定这一期限,应体现行政复议制度的效率原则,还得顾及实际操作中的可行性问题。行政复议法规定:“行政复议机关接到行政复议申请后,应当在五日内进行审查”。
行政复议机关对行政复议申请进行审查,是确保行政复议活动正常进行的重要环节。做好这一工作,既可以保证管理相对人正确行使自己的权利;也可以避免行政复议机关盲目立案,为顺利地开展行政复议活动创造有利条件。对于行政复议申请的审查,应主要审查以下几个方面的内容,是否符合本法规定。
一、行政复议申请是否属于行政复议的受案范围《行政复议法》第六条规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害了自己的合法权益,可以申请行政复议的具体受案范围;第七条规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规范性文件不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请的具体范围;同时第八条还规定了关于行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,不是行政复议的受案范围。还应当指出的是,对国防、外交等国家行为不服的,也不属于申请行政复议的范围。
二、行政复议申请是否超过法定期限;超过法定期限有无正当理由《行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”
三、行政复议申请人是否符合条件《行政复议法》第十条规定:“依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。”申请人必须是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。
四、行政复议申请书是否符合条件审查申请书的格式和内容是否符合要求。《行政复议法》第十一条规定:“申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”申请人和被申请人的基本情况包括:申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名);被申请人的名称、地址。
五、行政复议申请是否属于本行政复议机关的管辖范围《行政复议法》第十二条规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管机关申请行政复议。”第十三条规定:“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。”第十四条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起诉讼;也可以向国务院申请行政裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”第十五条还规定了对老百姓往往难以弄清楚向哪一个行政机关申请行政复议的复杂情况,可以直接向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出申请,由该县级地方人民政府负责转送。
六、行政复议申请提出之前,是否已向人民法院提起诉讼根据我国法律的规定,在管理相对人既可选择请求行政复议又可选择提起行政诉讼的情况下,行政复议总是先于行政诉讼,如果对行政复议决定不服,管理相对人仍然可以提起行政诉讼。但是,这两种程序不能同时进行。管理相对人一旦提起行政诉讼,则表明其已放弃了行政复议救济程序。
以上是行政复议机关对行政复议申请进行审查的几个主要方面。经行政复议机关审查,符合本法规定的条件的,应当立案受理,决定受理的不需要再作出书面的行政处理决定,可以直接进入行政复议审理阶段,通知被申请人参加行政复议;如果认为行政复议申请不符合法定要件,如:或者超过法定期间且无正当理由,或者已经提起行政诉讼,或者不属本行政复议机关的管辖范围,应当裁定不予受理,并书面告诉行政复议申请人不予受理的理由。
最后,应该指出,第一,行政复议机关在对行政复议申请进行审查的过程中,如果是由于行政复议申请书不符合要求,或应提供的材料不足,而难以进行审查和判断的,应该将行政复议申请书发还行政复议申请人,说明有关情况及问题,要求行政复议申请人在限期内予以补正,然后再申请。
离婚,是指夫妻依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。深圳离婚申请怎么办理你知道吗?下面给大家分享一些关于离婚申请指南,更多深圳离婚申请点击“申请书大全”查看。
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(二)申请。夫妻双方自愿离婚的,应当提供离婚协议,持证件和证明材料共同到具有管辖权的婚姻登记机关提出申请,在婚姻登记机关现场填写《离婚登记申请书》。
(三)受理。婚姻登记机关对当事人提交的证件和证明材料进行初审,初审无误后,发给《离婚登记申请受理回执单》。不符合离婚登记申请条件的,不予受理。当事人要求出具《不予受理离婚登记申请告知书》的,应当出具。
(四)冷静期。离婚登记当事人收到《离婚登记申请受理回执单》之日起三十日内(自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日的次日开始计算期间,期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日),任何一方不愿离婚的,可以持本人有效身份证件等材料向受理离婚登记申请的婚姻登记机关撤回离婚登记申请,并亲自填写《撤回离婚登记申请书》。经婚姻登记机关核实无误后,发给《撤回离婚登记申请确认单》。自离婚冷静期届满后三十日内,双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的,视为撤回离婚登记申请。
(五)预约"离婚登记”。离婚冷静期满后仍需办理离婚登记的,在冷静期届满后三十日内进入“广东省婚姻登记网上预约系统”,预约"离婚登记"。请确认已完成离婚登记申请,已完成申请的可根据婚姻登记机关出具《离婚登记申请受理回执单》填写“受理回执编号”。
(六)审查。自离婚冷静期届满后三十日内(自冷静期届满日的次日开始计算期间,期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日),双方当事人应持规定有效的证件和证明材料,共同到婚姻登记机关申请发给离婚证。婚姻登记机关依据相关规定对当事人的真实意愿、证件和证明材料、离婚协议书等进行审查。对不符合离婚登记条件的不予办理。当事人要求出具《不予办理离婚登记告知书》的,应当出具。
(七)登记(发证)。婚姻登记机关按照相关法律法规的规定予以登记,发给离婚证。
深圳离婚办理材料一、离婚登记受理条件
1.婚姻登记机关具有管辖权;
2.男女双方自愿离婚;
3.男女双方对子女抚养、财产、债务处理等事项达成一致意见;
4.双方均具有完全民事行为能力;
5.其结婚登记在中国内地办理。
二、证件证明材料
(一)身份证件证明
1.内地居民需提交常住户口簿、居民身份证。
内地居民为集体户口无法提供户口本首页原件的,可以提供加盖户口本保管单位公章的首页复印件和本人页原件;居民身份证过期或遗失的,可凭有效临时身份证办理。
2.现役军人需提供军人证件、居民身份证和团级以上政治部门出具的军人婚姻登记证明;
3.香港居民应当提交港澳居民来往内地通行证(或者港澳同胞回乡证)和香港居民身份证;
4.澳门居民应当提交港澳居民来往内地通行证(或者港澳同胞回乡证)和澳门居民身份证;
5.台湾居民应当提交台湾居民来往大陆通行证(或者其他有效旅行证件)和本人在台湾地区居住的有效身份证;
6.华侨应当提交本人的有效护照或者有效旅行证件;
7.外国人应当提交本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件。
(二)双方结婚证。当事人丢失了一本结婚证的,作出书面遗失声明,婚姻登记机关可以根据另一本结婚证办理离婚登记。当事人两本结婚证都丢失的,可凭加盖结婚登记经办单位印章或档案保管单位印章的结婚登记档案复印件(或结婚登记证明)办理。
(三)离婚协议书。
(四)男女双方各提交2张2寸(宽3.5cm×高5.3cm)单人近期半身免冠彩色照片。
1.为近6个月内拍摄;
2.正面像,头和脸不歪斜或侧转,头发不遮挡五官;
3.不戴有色眼镜、婚纱,不戴头饰、帽子,少数民族当事人是否免冠从习俗;
4.不穿露肩或吊带上衣;
5.照片应为同一底版,背景为红色;
6.头部应占照片的2/3。
婚姻登记机关可以拒绝使用婚纱照、剧照、艺术照、浓妆照、表情夸张及穿戴有损严肃性服装饰物的照片。
深圳离婚申请书范本_x派出所:
申请人:_x,男(女),身份证号码为:_________。
因本人与_x(性别,身份证号码__)已办理离婚手续,所以特申请将本人(或及子/女_x)的户口_x划开,单独立户。
特此申请,望批准!
此致
敬礼!
申请人:申请书模板
为“争”父母,死磕到底
上世纪50年代初,江柏年和宋月英结婚了,婚后共生育了两子两女,分别是大女儿江涟(已于2013年1月去世)、大儿子江国文、小儿子江国武和小女儿江池。60年过去了,江柏年和宋月英都到了耄耋之年,头脑变得越来越迟钝,越来越糊涂。2013年3月,经医院诊治,江柏年被诊断患有认知能力障碍,宋月英被诊断患有阿尔茨海默病。2014年8月,大儿子江国文拿着医院的诊断书,带着父母来到复旦大学上海医学院司法鉴定中心为父母做精神鉴定,鉴定结论为:江柏年、宋月英存在老年性痴呆,评定为无民事行为能力人。
鉴定结论出来后,大儿子江国文向上海市嘉定区人民法院提起了诉讼,申请宣告其父母为无民事行为能力人,并指定其为父母的监护人。但在开庭当天,小儿子江国武并不同意由其哥哥江国文担任父母的监护人,认为哥哥是项庄舞剑,意在沛公,表面上是想担任父母的监护人,更好地孝顺父母,实质上是想侵吞父母的退休金和房产。根据《民法通则》第17条的规定,“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。”因此嘉定法院民一庭的肖法官依法只宣告了江柏年和宋月英为无民事行为能力人,并未对老夫妻俩的监护人予以指定。
2014年9月18日,大儿子江国文收到法院判决书后来到父母住所地所在的居民委员会,请求居委会指定其为父母的监护人。居委会在召开了居委会全体成员会议,决定指定大儿子江国文为父亲江柏年的监护人,小儿子江国武为母亲宋月英的监护人。
本以为居委会指定两个儿子各自为父母的监护人,公平中立,合情合理,既有利于赡养老人,也有利于分担职责,事情到了这一步也算了结了。但是,兄弟俩对居委会的指定均表示不服,又纷纷到嘉定法院提讼,要求撤销居委会的决定,指定自己为父母二人的监护人。兄弟俩你争我抢,大有鱼死网破、死磕到底之势,手足矛盾进一步升级。
胞兄胞弟的这两个案子再次送到了肖法官的案头。肖法官希望能公正高效地解决这个问题,更快更好地维护老人的权益,并且做到合理公平,让兄弟俩定纷止争。于是她立即着手处理案件,仔细审查兄弟俩的申请书以及证据材料,对江柏年一家的家庭情况以及子女之间的矛盾有了初步的了解。之后,肖法官和书记员一同前往居委会进行实地调查。她们不仅向居委会负责人了解了居委会做出决定的考量和依据,还向周围邻居详细了解了江国文和江国武两兄弟对父母的照料情况等,并做了调查笔录。
以照顾为名
2014年11月6日上午,该案完成调查,如期开庭。申请人江国文认为其照顾父母较多,看病送养老院皆由其操办,费用大多由其支付,而且除了江国武以外的近亲属均同意其为父母的监护人,因此其理应成为父母的监护人。同时江国文申请了证人潘琳琳(系大女儿江涟之女,即江国文、江国武的外甥女)出庭。潘琳琳认为大舅江国文适合担任外公外婆的监护人,因为大舅对外公外婆照顾居多,生病住院都是大舅陪同并承担费用,小舅很少看望外公外婆,即使看望停留时间也很短,在病房待个一两分钟,拍张照片就走人了。更甚的是一次外婆住院,外公骑自行车去看望外婆结果却因为健忘误骑到了江苏太仓市,还在太仓摔了一跤,被当地交警送到太仓医院。当地交警通知了小舅,小舅不仅自己没赶去接外公回来而且不通知家里其他人,直到晚上才匆匆赶往太仓接回外公。这些都足以证明小舅并不是真心关心外公外婆,而只是关心外公外婆的工资卡。同时在法庭上江国文还提出,由于其和妻子现在仍需工作,无暇全天照看父母,为此已将父母安排至养老院由专业人员照顾父母的日常生活起居。父母虽然退休后有退休金,但是退休金一直被弟弟江国武保管,至今未交出,即使弟弟如数交出父母的退休金,也无法完全满足父母入住养老院的费用,加之自己的经济能力有限,所以为更好地赡养老人,其决定将父母所有的一套住房出售,将取得的售房款用于父母养老支出。
原来,由于父母老年痴呆导致生活不能自理,哥哥江国文就于2013年1月和小妹江池商量由其保管父母的退休工资卡并用于父母养老。但是当弟弟江国武得知这个情况后认为哥哥又管钱又记账不公平,于是兄妹仨又书面协议由哥哥江国文保管工资卡密码,弟弟江国武保管工资卡、房产证等,每月给父母2500元生活费。谁知弟弟拿了工资卡、房产证后拒不缴出,父母养老成了难题。
小儿子江国武则认为由江国文担任父母的监护人不利于父母的身心健康和合法权益的保护,且自己对父母尽过孝心,经济能力又好,居住条件宽裕,能为父母提供较好的养老条件,因此法院应指定其为父母的监护人;至于潘琳琳所述的父亲误骑太仓,而其未及时接回是由于当天要给学生上课,工作较忙。而自己没有将父母的工资用于父母看病养老,是因为哥哥什么事情都不和其商量,其不知道父母的病情,而且父母的社保卡在哥哥那,当然由其带着父母去看病比较方便。
做监护人,是权利还是职责
听了兄弟俩以及证人的陈述,肖法官仔细思量,认为大儿子江国文不仅积极地陪同父母看病住院,而且承担了赡养费用,较好地履行了赡养义务。而小儿子不仅不照顾父母,还将父母的工资卡拿走拒不交出,也未将父母工资用于父母养老,在父亲走失时以工作繁忙为由未及时对父亲施予救助有怠于赡养之嫌,从维护老人权益出发,大儿子更适合担任父母的监护人。因此,法庭最终判决撤销居民委员会作出的指定江国武为宋月英监护人的指定,指定江国文为宋月英的监护人,并且驳回了小儿子江国武的诉讼请求。
该案的判决书给出了作出这一判决的理由:监护人的职责是保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。担任监护人并不是一种权利而是一种职责。
申请人江国文和江国武作为被监护人江柏年、宋月英的成年子女,均有担任监护人的资格。被监护人江柏年、宋月英年事已高,其近年来就医治疗主要由江国文陪同、护理并支付相应的钱款。目前,江柏年夫妇已被宣告为无民事行为能力人,客观上不适宜单独居住,现江国文将父母安排至养老院养老,由专业人员负责父母的日常起居生活,在子女均有工作,无暇全天候照看老人的情况下,也不失为一种合理的安排。且在江国武保管父母退休工资的情况下,江国文仍先垫付了父母就医治疗及入住养老院的费用,较好地履行了赡养义务。而江国武在得知患有老年痴呆症的父亲在异地受伤后,既未及时赶至医院照看,也未及时通知其他兄弟姐妹,显然具有懈怠履行赡养职责之嫌。现除江国武之外其余具有监护资格的近亲属均表示由江国文作为江柏年、宋月英的监护人,故有关部门指定江国文作为江柏年的监护人并无不当,指定江国武作为宋月英的监护人有失妥当。作为被监护人的子女,江国文与江国武应不计前嫌,相互配合,履行赡养义务,给予父母生活上的照顾、物质上的帮助、精神上的慰藉;作为监护人的江国文应更加努力,忠实履行监护职责,确保被监护人的合法财产和权益。
(文中当事人姓名皆系化名)
论文摘要:公司的行为应由公司机关,《公司法》第30条没有规定公司的设立登记由董事会为之,从逻辑上讲是否认了设立中公司机关的存在,从而否认了设立中公司的人格,但设立中公司应当具有一定的人格,此项规定不仅与《公司登记管理条例》的规定不符,而且与股份有限公司的相关规定相矛盾。
论文关键词:有限公司 设立登记 设立中公司 人格
一、问题的提出
《公司法》第30条规定:“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。
公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为,经法定的公司登记机关核准登记注册,公司即为成立,成为具有民事权利能力和行为能力的法人,可以依法开展经营活动。按照文意解释,《公司法》第30条规定设立有限责任公司,首先要求全体股东足额缴付出资,或出资人按照公司章程规定足额缴纳首次出资,并经有关会计师事务所依法验资后,再指定代表人或者共同委托人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。
《公司登记管理条例》第9条规定:“公司的登记事项包括:(一)名称;(二)住所;(三)法定代表人姓名;(四)注册资本;(五)实收资本;(六)公司类型;(七)经营范围;(八)营业期限;(九)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称,以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”这意味着公司登记机关接到公司设立申请后,应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核,对符合法定条件的,应当予以登记,并发给公司营业执照;公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项;对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的,登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。公司营业执照签发日期,为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件,营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。
本文的问题是,有限公司在设立登记之前法人机关是否存在?
按照上述《公司法》第30条的规定,似乎公司机关尚不存在,因为由“全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”而这本来是公司机关的职责。可依照《公司登记管理条例》第9条的规定,公司机关在登记之前已经产生,否则“法定代表人”无从谈起。另外,《公司法》第39条规定:“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。”由此可以推断,有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在,因为股东会会议在一般情况下应当由董事会召集,董事长主持。那么,这次会议解决什么问题?应该是通过公司章程,选举公司机关,以便进行设立登记活动。如果公司机关已经产生就没有“由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”的必要。换言之,“全体股东”没有权利再进行设立公司的行为。
二、只有公司机关才有权利代表公司
“人格”作为一个人文术语,原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而使用,后来英文、法文、俄文等纷纷引用,再经过古罗马哲学家的运用,尤其是中世纪经院哲学的发展,其词义逐渐确定为“人格”,即表示理性的、个别的存在。豍但真正作为一个法律术语,“人格”一词是从罗马法来的。在古罗马,有贵族、自由民、奴隶,自由民中间还有家父、家主。只有同时具备了自由人、家父、市民三种身份的人,才是一个有地位的人。一个被法律确认的享有权利和承担义务的人,这样的地位在罗马法上被称为人格。后来演化为现代法律上的“人格”,即作为法律所承认的“人的资格”,或者作为民事权利主体的“资格”。从这一意义上说,现代法学中的“人格”,就含有“民事主体”、“权利主体”、“民事地位”、“民事能力”等意义。豎
公司的“实在说”认为公司具有实在的人格,“虚拟说”则认为公司只是自然人的集合,是法律拟制的主体。但无论如何,公司成立的目的是经营,进行民事活动,而民事行为的核心要素是意思表示,公司何以做出意思表示?因此必定要有某些自然人代替公司表达意思,他们成为公司的人,这就是公司机关。可见,公司首先因为法律的规定取得人格,获得民事权利能力,既而通过公司机关取得民事行为能力,成为一个民事主体。公司的最大特点是所有权与经营权分离,公司的所有人享有剩余索取权但不享有具体的经营管理权,而在个人独资企业中,个人和个人委托的企业“机关”(经理)都有权代表企业做出行为;在合伙企业中,各合伙人均享有经营管理权,每一个合伙人的行为均视为合伙企业的行为。从这一角度看,个人独资企业与合伙企业有多个人,公司则有所不同,除法律规定的机关外,其他人不能代表公司,比如《公司法》规定,有限责任公司、股份有限公司设股东(大)会、董事会、监事会,规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会,但须设执行董事和监事,一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行民事行为,其他的人,包括全体股东,都不能代表公司行事。问题是,公司的成立与公司的设立有所区别,公司的成立是公司设立的结果。《公司法》第7条第一款规定:“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见,在营业执照签发前,公司没有成立,只有完成登记才能成立。可依据《公司登记管理条例》第9条规定,登记事项包括“法定代表人姓名”,《公司法》第13条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”第47条规定,“董事会对股东会负责,行使下列职权:……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;”加之实践中董事长一般由董事会选举产生,所以,无论是公司董事长还是经理,“法定代表人”的产生必须以董事会的存在为前提,董事会又是由股东会选举产生的,因此,《公司登记管理条例》的规定实际上要求公司机关的存在。公司只有具有人格才有被公司机关的必要,公司没有成立能否具有人格? 转贴于
三、设立中公司的地位
设立中公司是指从公司的章程订立生效开始,至在工商登记部门获准登记成立为止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。设立中公司不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续性的行为过程,而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。豏
由于设立中公司并非当然取得法人地位,或者公司可能成立,也可能不成立,所以有两个问题需要廓清:一是发起设立公司的人的性质;二是设立中公司的性质。
公司的设立,事实上是财产的联合。设立公司这种社团的过程,是发起人(设立人)以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团,由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同(即设立合同的过程)”。豐公司发起人是属于民事合伙组织,已经殆无异议,《公司法》第80条规定,“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”
众所周知,公司从开始被创设到最终的成立,需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。应当明确的是,这些行为并非都是由发起人合伙完成的。这取决于设立中公司有自己相对独立的人格,只有这种人格才能使其与发起人合伙相区别,从而发起人合伙并不能当然代表公司。
不能忽视的一点是,设立中的公司处于一种变动状态,在发起人订立章程之前,它的形态是“发起人合伙”,这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前,这个组织的形式又有一个确定的名称——“设立中公司”,这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的,最终必定要消亡的组织状态,最终,它或者成为“公司”,成为名正言顺的独立法人,或者重新回复为发起人合伙。豑
公司章程的订立是公司设立的起点,之后发起人合伙会按照公司章程的规定缴纳股款,选举公司机关。本文以为,发起人合伙一俟公司机关产生,便无权代表公司。发起人合伙与公司机关是两个性质不同的“组织”,一个是以合同形式联结的组织,一个是法定的公司人,尽管这个人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。
发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。”由此可以看出,在股份公司的发起设立中发起人合伙的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关,然后由公司机关向行政机关报送有关资料,申请设立登记。
《公司法》第91条第二款规定:“创立大会行使下列职权:(一)审议发起人关于公司筹办情况的报告;(二)通过公司章程;(三)选举董事会成员;(四)选举监事会成员;(五)对公司的设立费用进行审核;(六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;(七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。”第93条规定:“董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记。”可见在募集设立中,《公司法》同样承认了设立中公司的人格,规定了由公司机关、而不是发起人合伙去进行设立登记。
借款人:____________________
身份证号码:________________
户籍地址:__________________
现住地址:__________________
贷款人:______银行______支行
地址:_______________________
借款人在本市_________________________ (售货单位)购买_________________________ ,向贷款人申请借款。
根据《银行个人消费贷款试行办法》,贷款人经审核同意向借款人提供本合同项下贷款,经双方协商一致,签订本合同,以资共同遵照执行。
贷款金额及支付
一、贷款金额人民币(大写)_____________________________ 元整。
二、贷款支付的先决条件:借款人办妥贷款担保手续。
三、借款人在此委托贷款人,在办妥全部贷款手续之日起的5个营业日内将上述贷款金额全数以借款人购买耐用消费品名义划入商品销售单位在银行开立的账户。
借款用途
四、借款专项用于《个人消费贷款申请书》(编号为_______________ )所载购买公司所售耐用消费品。
贷款期限
五、本合同项下贷款期限________ 年________ 月,自________ 年_____月______日起至________ 年_____月_______日止。遇合同借款日期与借款凭证记载日期不一致的,以借款凭证载明的日期为准。
贷款利率
六、本合同贷款月利率现为______ ‰。本合同约定利率执行期为一年,期满后贷款人根据本合同约定的贷款期限和当时的利率水平确定下一年的利率。
贷款偿还
七、本合同项下的贷款本息,采取扫月等额还款方式,分期9月)归还,借款人授权贷款人在贷款发生的次月起每月二十日从借款人在贷款银行开立的活期储蓄存款账户扣收或由借款人在贷款发生的次月起每月二十日前银行本贷款发放行还款,直至所有贷款本息、费用清偿为止。
八、现每月还款本息额人民币(大写)_________万_______仟________ 佰_________ 拾_________ 元_________ 角________ 分。本合同约定每月还款本息额执行期为一年,期满后根据贷款剩余本金、贷款剩余期限和当时的利率水平确定下一年的每月还款本息额。
提前还款
九、借款人可以提前还款:
(一)借款人提前归还未到期贷款本金的,应至少提前三个银行工作日书面通知贷款人,该书面通知送达贷款人处即为不可撤消。贷款人在该月_____日至该月最后一个工作日内办理提前还款手续。
(二)借款人经贷款人同意可一次性提前归还全部积欠本金,利随本清。贷款人不计收提前期的利息,也不退还或减免按原合同利率已收取的贷款利息。
十、有下列情况之一项或几项发生时,贷款人有权要求借款人提前归还全部贷款本息,借款人无条件放弃抗辩权:
(一)借款人违反本合同之任何责任条款。
(二)借款人发生因不能履行本合同义务之疾病、事故、死亡等和担保人发生因不能履行本合同义务之合并、重组、解散、破产等影响借款人、担保人完全民事行为能力与责任能力之情况。
(1) 申请
当事人协议离婚时必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记,不得委托他人。否则,婚姻登记机关不予受理。我国办理离婚登记的机关,在城市是街道办事处或市辖区、不设区的市人民政府的民政部门,在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。当事人申请离婚,应当持有下列证件和证明:①户口证明;②居民身份证;③所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信;④离婚协议书;⑤结婚证。此外,还应当交付办理离婚证及存档所需的单人免冠照片(根据不同地区的要求提供),并按照婚姻登记机关的要求填写《离婚申请书》。
(2) 审查
婚姻登记管理机关的工作人员在接受当事人离婚申请时,应把婚姻法及《婚姻登记管理条例》的规定向当事人讲清,而双方当事人应如实回答婚姻登记管理人员的提问。工作人员应查明:①离婚申请人是否是合法夫妻;②离婚双方申请人是否具有完全民事行为能力;③离婚是否确实出于双方自愿;④对子女问题的处理是否妥当;⑤对财产问题的处理是否妥当,等等。如登记机关发现离婚的当事人有违反婚姻法的行为,应给予批评教育或不准予登记。违反刑法的,要交由司法机关依法追究刑事责任。为防止轻率离婚和假离婚,工作人员应对感情尚未完全破裂的当事人进行思想教育和调解和好工作。婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请应当进行认真审查,自受理申请之日起一个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。虽然这是法律为防止登记工作久拖不决而提出的时间要求,但客观上也给申请离婚的当事人冷静的进行考虑,在审查期内,如果双方当事人对重归于好取得共识,应准许当事人撤回离婚申请。
(3) 登记
婚姻登记管理机关经过审查后,对符合婚姻法和《婚姻登记管理条例》的离婚申请,予以登记并发给《离婚证》,注销《结婚证》。当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。对不符合婚姻法和《离婚登记管理条例》规定的,婚姻登记管理机关不予登记。婚姻登记管理机关对当事人的离婚登记申请不予登记的,应当以书面形式说明不予登记的理由。
论文摘要:2009年9月17日,南京g技术技工学校(以下简称g技校)向z财产保险股份有限公司(下称保险公司)递交团体意外伤害和短期健康保险投保单,g技校作为投保人为其在校学生386人申请投保学平险。
一、案情概要
g技校提交的投保单记载如下:1、在被保险人健康告知栏中,保险公司问:现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人?g技校选择项为:无。2、投保单位声明栏中:兹我单位申请投保上述保险,贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容,特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任,投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明,我方已知悉其涵义,同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实,如有不实或疏忽,我方承担由此引发的一切法律后果。 g技校在该投保单尾部加盖公章。
09年9月19日,g技校缴纳保费19300元,保险公司出具以g技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份,一并交付g技校。根据保险单正本记载,保险生效日期为09年9月19日,保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定:因下列情形之一,造成被保险人发生医疗费用的,本公司不负给付保险金责任:...(5)被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。
本保单项下386名被保险人均年满18周岁,女生甲系该校07级学生,为被保险人之一。2010年4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗,于4月14日出院,共支出住院及医疗费用11200元。2010年4月16日,女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书,该申请书中对被保险人出险过程描述为:因9月前体检发现胆囊结石,2010年4月5日发作入院手术治疗。同日,保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录,在该份询问笔录记载:2009年7月3日,女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗,查出有胆结石,当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后,保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历,该病历记载,女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗,该院确诊为胆囊结石,并建议其住院手术治疗。
保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金,2010年5月,女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼,要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。
二、双方争议
原告认为:1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问,因此,被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务;2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明,被保险人也没有进行任何确认,所以保险免责条款不具法律效力;3、本案保险事故发生于保险期限之内,保险公司应当按照合同约定予以赔偿。
保险公司辩称:1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人,根据现行法律规定,保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务;2、保险公司已向投保人南京g技校履行了明确说明义务,保险条款对合同相关当事人均有约束力,应是保险理赔及法院裁判的依据;3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围,按照保险合同约定,保险公司不承担本起事故的赔偿责任;4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔,但应当明确:保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。
三、一审判决
一审法院认为,g技校作为投保人,为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险,且已向被告交纳了保险费,在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告,所以原、被告的保险合同依法成立并有效,被告应当依照约定严格履行其合同义务。
关于被告应否履行保险义务,第一,本案g技校作为投保人为其学生向保险公司投保,学生为本保险合同的被保险人,保单只有一份即保险合同只有一个,就保险免责条款,保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可;第二,依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定,被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的,免除保险公司的赔偿责任,且g技校在投保单及签收单中对此均盖章确认,所以就本案保险合同免责条款,保险公司已向投保人履行了明确说明义务,免责条款对本案合同双方具有约束力;第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载,原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日,该院确诊为胆结石,并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合,上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病;第四,庭审中,原告没有提供充分证据证实:投保前原告身体的疾病症状已经消失。
综上,保险公司认为原告带病投保,其不应当承担赔偿责任的理由,符合已查明的事实及双方约定;原告认为被告未履行说明义务,保险合同免责条款无效的观点,因与查明的事实及法律规定不符,本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。
四、二审调解
本案原告不服一审判决,向中级人民法院提起上诉,2011年1月12日(本案二审期间)江苏省高级人民法院印发苏高法审委[2011]1号会议纪要,该纪要第七条规定:学生平安险不属团体险,保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的,或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的,对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩,人民法院不予支持。
在我国的司法实践中,地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引,但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用,鉴于省高院对此类案件态度明确,保险公司为尽量减少损失,作出妥协,本案最终在中院主持下,双方达成调解协议。
五、法律分析
苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定,对本案二审产生逆转性影响,该会议纪要认为学生平安险不属团体险,只能以个险形式承保,从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务,学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保,被保险人清单中学生均已成年,投保行为经得学生同意,保险公司以团体形式承保,学校为保险合同的投保人,保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务,鉴于现行保险法规定,保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务,虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传,但并未要求学生书面签字。
苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险,无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析,均值得商榷。
一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为:(1)人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益,学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益;(2)另根据保险法规定,投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制,学生为未成年人,因此学校不能作为投保人;(3) 学平险的交费主体是学生家长或监护人,所以学生或其家长才是投保人;(4)2003年保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》,要求从2003年8月30日开始,各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险,这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。
学平险作为团险承保还是个险承保,主要区别是投保人是谁,人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益,学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益,立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同,投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系,各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指,订立保险合同,无论投保人和被保险人之间有无利害关系,均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同,视为具有保险利益,学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益,但学生本人或其监护人若同意学校为其投保,学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。
保险法第33条规定:“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定,违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”,根据《民法通则》的规定,是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人,不包括限制民事行为能力人,即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生,根据我国的教育体系设置,排除极端个例,初、高级中学及大专院校的学生不属于无民事行为能力人,这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到,保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险,人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用,为维护被保险人的人身安全,确保保险合同当事人及关系人的正当利益,对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端,应以法律手段严格加以防范。但是,这种法律手段应当公正而适中,既要能起到防范各种弊端之作用,又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定,均是为了抑制道德风险。然而,学平险不论投保人是谁,被保险人为在校学生,受益人为被保险学生或其家长,如教育管理机构为学生投保学平险,将受益人指定为被保险学生或其家长,应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险,既不违反现行法律规定,同时也是教书育人、关爱学生的师德所在,是值得鼓励的合法行为,司法不应当干预。
随着时代的发展,特别是近几年的保险展业实务中,大量办学条件较好的教育机构(特别是民营私立学校)为保障学生发生意外事故或疾病得到救治,也是为减轻校方责任,顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾,愿意拨付一笔款项为学生投保学平险,甚至,一些地区的教育管理机构统一拨付费用,要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现,禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当,司法机构对教育机构的投保资格进行限制,不但缺乏法律依据,更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。
关于2003年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》,不少人存在误读,该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题,防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险,改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面,并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反,从监管机构审批或备案的条款情况来看,一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名,如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》,此类条款中一般均明确,本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险,由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。
二、限制学平险以团体保险形式承保,使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴,专门针对在校学生及教职员工设置,其内容主要包括:学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点,投保人只要交较低保费,被保险人就能获得较高保额的风险保障,因此,学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比,因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低,该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发,在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下,该险种对学生而言是一种安全保障,对于减轻家长和学校的负担而言,更是不容忽视的。学平险的开办,保障了学生的人身安全,对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。
学平险的公益性其实溯源于大数法则,正是因为被保险人是在校学生这一特殊群体,保险公司将学生平安保险设计为团险,通过学校进行销售,按团险计费,经营和展业成本减少,从而导致保费较低。如果实行保单人手一份,由学生或学生家长和保险公司签订一对一的保险合同,销售的成本优势将不复存在。同时个体投保难以在兼顾承保面的基础上防范逆选择,逆选择会使学平险业务不断萎缩,使可保风险变为不可保风险,造成保费和风险之间的恶性循环,使保险公司不当赔付增加。禁止学平险以团险形式承报,实质是破坏了大数法则的基础,作为商业企业,保险公司必然通过精算方式将其计入费率,转由广大投保人承担,学平险的公益性将丧失殆尽。