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弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者,其身份不同于等级身份,具有身份的多重性、法定性、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来,在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。
[关键词]弱者身份保护时代意义
现代社会摒弃出身、地位等身份差别,倡导基本人权,使国家权力借助法律上之抽象人格制度,对人施以平等保护,法律面前人人平等的观念深入人心,成为一国民主法治和人权保障的标杆,极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化,催生了平等表象下处于劣势的弱者,并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮,日愈呼唤着法律保护天平的倾斜!"进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动"①,弱者身份这一具体人格的出现,是动摇了近代以来法律维护平等的基础,还是法律适应现实生活需要的因应之举?对此我们应有理性的认识。
一、弱者身份的含义与特点
强弱的分化是社会发展的结果,而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护,应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象,强者与弱者相对称,因此针对现实生活中情形各异的弱者,笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方",其含义有二:(一)弱者身份并非与生俱来,它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的,但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护,只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(二)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量,也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的,并最终导致零收益甚至负收益;2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的,也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。
弱者这一具体人格,是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活,旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现,决不是重蹈等级身份的覆辙,它源于现代社会的物质生活条件,具有自身的特点:
1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;而等级身份则具有单一性,个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;而等级身份的取得具有原生性,一个人的出身往往决定了其一生的身份。
3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失,具有阶段性,往往不为某一特定人所终身享有;而等级身份则具有固定性,从一出生个人的身份往往就确定下来,并可因继承转移给后代人。
4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般,弱者身份的提出,是这种一般的例外,其适用有着严格的法定条件;而等级身份则是身份社会的普遍现象,全体社会成员都具有某种身份,并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。
5、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;而等级身份则具有依附性,个人始终被视为特定团体的成员,"他所应遵守的规则,首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。
6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平;而等级身份的界定则源于家族伦理关系,是为了维护等级差别和上层等级的特权。
二、弱者保护法律实践的时代意义
(一)对传统民法三原则的时代"冲击"
民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚,把人抽象化为平等的存在,从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的,因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要,逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出,冲击了三大原则建立的基础,使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进:
1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多,冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现;
2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利,限制财产权的行使,冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留,公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度,保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度,消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定;
3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活,合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定,个人劳动合同标准不低于集体合同标准,格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时,选择有利于弱者的一种的规定;
4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充,冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立,特殊侵权中举证责任的倒置。
(二)对刑法理性的情理"补充"
长期以来,刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑,成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入,使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情,在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造,也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性,从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础,这可体现于:
1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助,在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益;
2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准,有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性
3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定,弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷,无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理,维护了当事人的合法权益;
4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额,使法官的自由裁量权在守法的范围内有了情的韵味,契合了犯罪人的主观恶性程度,有利于对他们的惩罚改造;
5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时,民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。
(三)对行政法国家本位的"挑战"
国家权力来自人民的授权,自从国家成立以来,探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力,一直是行政法的核心内容。权力不受到制约,必将产生腐败,但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下,国家以行政指令支配全社会的人、财、物,个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下,还国家权力"来自于民,服务于民"的本来面目,协调国家利益与个人利益,在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义,体现在行政法的变迁上,可归为:
1、国家赔偿法的出现,承认国家作为侵权赔偿的主体,使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复;
2、赋予行政管理相对人行政复议权,复议的范围不仅包括具体的行政行为,也包括抽象的行政行为,更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益;
3、设立行政诉讼程序,强制行政机关承担举证责任,使民众不仅有了民告官的途径,也有了打赢官司的保障;
4、强调政务公开,提高行政权运行的透明度,聘请社会监督员,加大行政监督力度,极大避免了行政权的黑箱操作和滥用,有效保障了处于弱者地位的民众利益。
三、弱者保护的时代要求
弱者的出现根源于现代物质生活条件,包含着因社会生活团体化,经济实力雄厚的垄断组织大量涌现;因科技迅猛发展,社会化大生产和全球统一市场的形成、深化;因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为(一)经济劣势,如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(二)专业技术劣势,如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解,储户与银行对假币的辨认技术;(三)信息劣势,如普通股民与证券交易专业人员,小股东与担任公司董事的大股东;(四)权力配置、行使劣势,如公民与政府职能部门;(五)组织关系劣势,如受雇佣者与用人单位;(六)智力、体能劣势,如未成年人与成年人,老年人与年轻人,女性与男性;(七)地区劣势,如经济不发达地区公民与经济发达地区公民,不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来,知识经济日益占据主导地位,社会生活不断深化,除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外,必然会出现许多新类型的弱者,如在网络领域,在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且也意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①,对于立法者而言,要洞察现实生活中强弱对比的变化,及时界定弱者群体的范围,形成有效的保护措施,付诸立法实践;对于执法者,要全面地执行法律,使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者,要正确把握弱者的含义,未有规定的法律漏洞,应运用公平原则依法行使自由裁量权,尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。
(作者单位:厦门大学法学院)
①(英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第97页;
②梁治平:《身份社会与伦理法律》,载《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第19页;
①(英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第176页;
1.促进农村生产力发展
要构建农村和谐社会,发展才是硬道理。大力加强农村法制建设,为农村经济发展创造良好的市场条件,保障农民与企业依法经营、公平竞争、诚实守信,依法维护农村的市场交易原则与合法权益,确保农村市场的正常运行,从而促进生产力水平的发展,提高农民的收入,为农村经济社会的良好发展提供良好的法制环境。
2.完善农村市场经济体制
市场经济的安全与发展是需要法制作为保障的,只有加强农村法制建设才能建立和完善市场经济体制,从而推动农村市场经济的健康发展,有效的保护市场主体的合法权益,建立公平竞争的市场体系,建立统一、开放和有序的市场,实现农村经济的可持续发展,从而形成一个完善的农村市场经济体制。
3.促进农村精神文明建设
社会主义和谐社会是一个政治文明、精神文明、物质文明于一体协调发展的社会,三者相辅相成,共加强农村法制建设的理性思考于海洋同推进农村和谐社会的发展。其中法治是核心,加强法制建设对构建农村和谐社会的精神文明建设具有重要意义。法制建设有利于农村精神文明的建设,使农民的思想、文化、道德水平不断提高,形成一个健康文明的新农村,培养出有文化、有道德、讲文明新型农民。
二、农村法制建设存在的问题
1.基层干部和农民法制意识淡薄
农村基层干部和农民法制意识淡薄的主要体现。一方面,对于农村基层干部,他们很多不懂法,没有法律意识,即使依法治村的农村得到了宣传,但他们并不当一回事,很多都是以权代法、以言代法。另一方面,对于农民,他们的法制观念不强,缺乏民主意识,没有维权意识,同时守法观念的很淡薄。干部与农民法律观念不强,不能对农村干部达到有效地监督和制约,也不利于农村和谐社会的构建。
2.农村法律法规不完善
我国农村的法律法规出现不完善的现象,关于农村和农民问题的法律规范不完善,缺少严密的逻辑结构,尤其是在法律后果规定的残缺。在立法方面,出现了很多空白和漏洞的地方,一些农民工在城市的就业、医疗、就业等中得不到合法权益的保护。在农村的法律中,社会救济、养老保险和合作医疗等基本法律制度不完善,缺少规范性。农村法律存在着薄弱、滞后、威慑力低等现象。
3.农村行政执法不严不公现象严重
行政执法是法治的关键部分,效果直接、作用经常。但很多农村行政执法出现薄弱、混乱的现象。一方面,农村缺乏健全的行政执法机构,性质不明确,在进行执法时,出现执法主体的混乱或错乱。一些执法人员素质低,执行方法简单粗暴,执法过程不规范。另一方面,农村司法机构和法律体系的不完善不完善,很多矛盾纠纷得不到妥善的解决,甚至可能出现执法不公的现象,农民在法律中得不到公平的对待。
三、加强农村法制建设的对策思考
1.深入开展法制宣传教育
要加强农村法制建设,就必须到农村深入的开展法制宣传教育,从而培养和加强农村基层干部和农民的法制观念,提升他们的法制素质。首先,可通过九年制义务教育的教学方针,提高农村人民的文化素质,从而为法制教育奠定文化学习基础。其次,采用多种渠道共同进行宣传,加快发展农村地区的文化事业,提出建立健康的乡村文化,通过良好的法律文化改善农村的执法环境,引导教育农村基层干部公正执法、依法行政和农民知法、守法的思想,懂得利用法律维护自身的合法权益。
2.建立健全农村法律制度
相关立法部门要提高农村的立法的重要性,积极的将农村改革建设中的实践、方针等经验上升到法律,让农村工作的开展有法可依。同时,在进行立法时,要根据我国国情和农村工作实际,按照农民的意愿,符合农村社会经济发展的规律进行立法。要根据我国建设社会主义新农村的发展思想完善我国的法制建设。在进行农村法制建设要注意的就是,一是立法要坚持平等的原则,公平的对待和解决农民的问题;二是处理好国家法律与农村法律之间的关系;三是重视法律的程序化,再进行法制时是具有可操作性的。
3.依法行政,加强农村行政执法力度
首先要在农村基层干部中开展深入的法制教育,让他们进行学习、宣传以及贯彻相关法律法规,提高农村干部的法律素质,增强法律意识,切实提高农村基层干部的依法行政能力。完善农村司法机构的行政执法能力,做到政务公开,整合政府各部门机构的职能权限问题,做到各司其职,明确职能范围,做到真正解决农民民事纠纷问题。
四、总结
[关键词]社会保障,法治,社会正义,法制化
一、法治国家内涵的发展与社会权的法律保障
法治是现代国家所普遍推崇的一种社会政治目标。法治相对干人治,早在两千多年前就被提出。古希腊柏拉图主张实行“贤人政治”,实行人治。亚里士多德则认为“法治应当优干一人之脑,法治是治理国家之根本。法治国家的概念,则是到了18世纪末19世纪初才被人们所提出。从那时起到现在,法治国家的内涵,适应了社会经济生活的变迁,不断地丰富和发展。
19世纪中期,德国学者Stahl认为,法治国是依法律的方法,正确规定井确保国家作用的方向与界限,以及市民自由生活的领域。所以,法治国不仅是现代的特征,并且是国家发展的原动力。[1]在这一理论中,法治国并非国家的目的和内容,而是实现国家目的的方法和手段,因而被称为“形式法治国”的理论。形式法治国的作用,在干确保国家作用的合法性。然而,这一法治国的理念,在20世纪上半叶的德国,却被以希特勒为首的德国国家社会党所操纵,成为其肆意践踏民主与人权的工具。干是,实质法治国和社会法治国的理念应运而生,从而赋予法治国思想新的生命。实质法治国理念最重要的特征就是对公民基本人权的切实保障,要求国家权力的行使,要受到某种最高法原则以及法价值的拘束。社会法治国的理念,是伴随着。“社会国家”理念的形成而出现的。社会国家是指国家放弃对个人自由不干预或放任的原则,为某种积极目的而行动,进而形成社会经济秩序并为管理主体的国家。社会国家的目的有二:一为实现社会正义,即扶助弱者、抑制强者,对社会不平等做某种程度的调节,使每一公民能获得某一相当水准的经济和文化生活能力;二是致力干公共福利,即为社会公众谋取最大物质的乃至精神的利益。因此,社会法治国最核心的理念就是国家权力对干公民生存权及享受健康文化生活的积极保护义务。
社会法治国之下的实质法治国,是以矫正以往形式法治国过干形式性,忽略人权实质保障之弊端,致力干国民福扯以求社会国家的实现为目标的。社会法治国要求在立法、行政等方面发挥国家对干国民的积极义务。在立法上,要求“立法者的功能,是创造井维持符合干人类尊严之法律。这一尊严,不仅要求法律承认私法上及政治上的权力,而且要求国家机关提供必要且足以发挥其职能的社会、经济、教育、文化各方面之设施。”[2]
我国经过多年的社会主义实践,提出了依法治国,实现法治国家的目标,赋予了法治国家新的内涵。党的十五大报告明确提出了“依法治国,建设社会主义法治国家"的治国方略。1999年宪法修正案中明确将”中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家“规定在宪法第5条中,以国家根本大法的形式将建设社会主义法治国家的目标固定下来。社会主义法治国家,要求在‘一切权力属干人民”的前提下,立法真正体现广大人民的意志,行政在法律的规范和监督下进行,司法实现公正和独立,从而使人民的权利和利益得到最充分的法律保护。
法治国家内涵的发展历程昭示了现代法治的核心精神:对基本人权的尊重与保障。而对基本人权的尊重与保障必然要落实到对公民生存权、社会权的保障之上。
法治国家的至高法典是宪法,宪法中所体现出的精神和原则也是一国法治精神之所在。现代法治国家的宪法首先确立的是公民的自由权。自由权是一种与“夜警国家”①和自由国家的国家观相对应的基本人权。要求国家对所有市民社会社会生活的自律性领域,不加侵扰和干涉。而社会权则是与福利国家、积极国家的国家观相对应的一种基本人权。自由权是在公民自由的范围内要求的国家不作为的权利,而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护和帮助时要求的国家作为的权利。自由权和社会权共同构成了现代法治国家所保障的两大基本人权尸]现代法治国家对公民的基本人权保障有尊重、保护、促成与给付的义务。尊重和保护的义务体现在法治国家所赋予的公民的自由权之上。但构筑起全部自由权基础的财产权和契约自由对不拥有财产的人来说,无异干没有任何实际意义的画饼充饥般的存在。即使对有产者来说,自由权导致的也有可能是贫富差距的进一步扩大。因此,仅仅靠一种抽象的法律上的自由权体系,己经不能保证公民在社会生活中应有的尊严,还需要国家进一步发挥其促成与给付的职责与义务。作为对此的一种补充,旨在具体地保障个人现实生活的社会权则成为法治国家公民权利的另一大支柱,成为对自由权的补充。保障个人在自由经济市场的安全固然是国家的职责,但现代社会更重要的是国家应对个人或家庭在进入自由竟争的市场前不平等地位加以改善,还必须努力调和因不同的权利分配、财富不均、教育高低所产生的矛盾。因此,在一定意义上,通过法治所确立的社会保障制度就构成了对财产权和契约自由的有效补充,它们相互衔接,共同组成一个完整的社会财产的法秩序。为了确保自由权体系能够存在下去井且能够有效地发挥其自身的作用,社会权就成了对自由权的一种补充,承载着保证一种有效的法治秩序的职责。
现代法治理念以保证公民基本人权为核心,而在现代社会中,一定的财产是人们生存、发展以及参与社会活动的基础,在现代社会中,无财产即无人格。因此,保障每个公民都能够拥有可以维持最低限度生活所必需的财产就成为公民的最基本人权。宪法作为法治国家的至高法典应该对此做出纲领性规定。我国宪法第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。"第45条规定:。‘中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的倩况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”宪法对公民基本权利保障的这些纲领性规定,使得公民的作为一种政治宣示性的社会基本权利得以纳入法制的轨道,转化为一种社会权。然而,仅仅停留在这种纲领性的规定之上而没有一系列部门法的具体落实,公民的这种权利仍然会是形同虚设。因此,社会保障法就是规定国家应给予公民如何的积极给付的一系列实体性规定,其基本做法是以一种再分配的交换形式,结合政府部分贡任,以实物、现金转移的供给或者提供各项福利服务,以确保公民基本生活的需求。
二、法治国家的正义观与社会保障的正义基础
自有法律以来,就产生了对法律的种种阐释。其中公平正义的观念是始终与法律联系在一起的。“ins”这个拉丁词,据称就是源昏“iustum”(正义),而不是源良“iussum”(命令)。亚里士多德说过:“法治应包含两层意思,己成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]时至今日,这一关干法治的论述仍然构成现代法治国家的核心观念,一部“制定得良好的法律"本质上也应该是一部合乎公平正义观念的法律。
古罗马法学家乌尔比安对正义的表述是:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。"西塞罗曾将正义描述为。使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[5]给予每个人应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。然而仅有这种意愿本身并不足以使正义在社会中得到实施。托马斯邓可奎那进一步发展了正义的含义,明确指出除某种精神倾向之外,正义还应该含有一种行为方式,而这种行为方式,就是通过法律的控制。在《通过法律的社会控制》一书中,庞德写道:“我们每一个人都有多重的意念和愿望,而且大家都希望满足之。人口数量极大,地球却只有一个。每一个人的愿望总是与其邻人的愿望相互仲突或相互重叠。因此,人们不妨以为,就产生了一项艰巨的社会工程任务。这是一种创造生存必需资料、满足共同生活在一个政治组织社会中的人们的各种意念和愿望的方法。即使它无法满足人们对它的一切期望,至少也尽可能地达到这个目的。我们所说的法律之目的是公平,其含义正在干此。……我们得出了这样的概念,即最大限度地满足人类的愿望和意念。在社会控制中,在法律中,我们所应做的,即对哲学愿望、意念、需要进行尽可能的调和和调节……"[6]因此,一种制度和一部法律,只有能使每个人获得其应得的东西,它才是正义的。对干法治国家而言,必须承担起达到正义的使命,换言之,正义是法治国家的应有之义。
正义可以分为形式正义和实质正义。形式正义要求“同样的倩况应该同样地被对待”,是以一种最低的道德规则平等地对待每一个人,但这种规则的被执行,不能保证必然产生正义的结果。而实质正义则将社会中利益或者负担分配通过各种社会制度达成,井要求针对各种特殊倩况予以权衡考量,由干是有关社会资源的分配,所以也称之为。‘分配正义"或。’社会正勿。社会国家以分配的正义或社会的正义为基础。社会正义谋求经济、健康卫生、文化等方面的正义,以打破抽象的平等而创造出具体的平等。
在形式正义的法律中,法律面前人人平等,法律面前的人的身份、地位、经济状况、劳动能力、健康倩况如何是丝毫不被考虑在内的,“人”由一个活生生的社会中的人成为一个被剥离掉各种社会存在和社会角色的抽象的人。因而,这种不考虑。人"的社会存在的形式正义对减少社会不平等起不到任何作用,“实际上,与法律如何规定毫无关紊的补会她仿永近县不平等的法律对入的一视同仁,在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下,只能使不平等变得大经地义,甚至加深这种不平等。”[7]一种形式上的正义可以被用未维持现状,但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时,才有可能。当社会需要的不仅仅是形式的正义,还需要实质的正义时,回应社会的这一需要,社会保障应运而生。社会保障以分配的正义为基础,通过对形式平等的矫正,使社会达到实质的公平正义。
社会保障的推行,将社会资源与财富作适当再分配,以满足需求,特别是满足在社会上居干劣势地位者的需求。社会资源应该以什么样的方式再分配?分配给谁?根据什么来分配?分配如何达到公平的结果?这些问题都是通过社会保障的一系列制度安排和设计来解决的。通过社会保障制度的再分配,达到了这样一些效果:第一,垂直式再分配效果。就社会保障资金来源而论,高所得者的负担应该比低所得者重,而社会保障的给付是对低所得者更有利,因此,再分配会造成高所得者对低所得者的所得转移,使低所得者获得社会的照顾,达到再分配的效果。第二,水平式分配效果。医疗保险给付是健康者对伤病者的所得转移;养老和退休金保险是年轻人对老年人的所得转移;失业保险给付是就业者对失业者的所得转移。社会保障中的社会保险制度,在同一所得阶层间发挥所得转移效果。第三,时间的再分配效果。社会保障还基干世代互助的精神,由工作的一代对退休的一代、尚未工作的一代,进行时间性所得再分配。[8]毫无疑问,这些效果的达成,可以在经济收入和财产权上调和不平等现象,达到社会正义的目的。可见,当惟有通过社会保障方能达到法治所要求的实质正义时,社会保障必然成为法治国家的内在需求。
三、社会保障法制化的必要性分析
法治国家的目标,需要通过各种具体法律制度的运作来实现。现代意义的法制,就是指在一个政治国家中,把国家的事物制度化、法律化,严格依法办事的一种原则。在法制的原则下,要求国家立法机关制定较为完备的法律,做到有法可依有法必依、违法必究。因此,法律制度是法治理想实现的重要基础。
法作为社会关系的调节器,是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的工具[9].法作为一种社会现象,固然有其内在的价值和规律,但在现代社会,它更多的是作为社会秩序的调节器。法对社会关系的调节作用,是法存在并发展的重要价值。如果将权力和权利视为一种社会资源,法律则是一种特殊的资源配置机制。一切法律规范都是关干权利义务的规范,相应地,一切法律关系都可以用权利义务的模式未加以表述,法律在一定意义上就是对干权利义务的一种确定性分配。社会保障也是一种资源配置手段,它是为了矫正形式平等的缺陷,保障公民基本社会生活而对社会资源的一种再分配。将社会保障纳入法制化轨道,通过法律实施社会保障的各项政策和措施,就是将对社会资源的再分配以权利义务的形式确定下未,这样可以更加稳定、公平和有效地达到社会资源的再分配效果。
首先,由干法律对权利义务的资源配置作用,只有通过法制化,才能使社会保障主体的权利、义务和职贡明晰化。没有成为国家法律之前的社会保障,只能是国家的一种政策和措施。对干仅停留在国家政策和措施层面而未上升到法律层面的社会保障而言,公民所享受的保障不是权利,国家对公民的给付也不是义务,充其量是政府的一种福利和慈善。如果对公民的保障不是基干公民的权利,国家也就没有对公民给付的义务,那么对干公民未说,在未得到保障之时,也就缺乏向国家要求的正当根据。如果公民缺乏对国家的这种请求,社会保障对公民就不能起到真正的保障作用。而将社会保障以法律的形式确定下来,以法律上权利的形式赋予公民社会保障权,以法律上义务的形式规定国家和社会对干公民保障的职贡和义务,公民就享有了在国家不作为或不适当作为时对国家的一种请求权,这种请求权的根据未源干社会保障法的规定。此时的社会保障就成为公民的法定权利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成为公民的法定权利,社会保障才能起到真正的保障作用。只有通过法律的形式赋予公民社会保障权,才可以防止国家权力的滥用,防止国家权力对公民权利的任意变更和侵害。在社会保障制度中,其主体是广泛而确定的,需要立法将各主体的权利义务和责任确定下来。作为现代国家来说,是社会保障的贡任主体。从维护社会正义出发,保护弱势群体的利益是现代国家的责任,国家有贡任向社会弱者乃至全体社会成员提供有保障的和安全的生活,社会保障是达到此目的的必要手段。因此,国家必须出面来举办社会保障,井拿出财政收入的相当部分未支持社会保障的运作,这是现代国家的一个基本职责,也是国家的法定义务。同样,国家也可以从社会保障制度的实施获得一个稳定的社会秩序,减少因贫困和社会动荡所产生的社会成本。作为雇主未说,也是社会保障的责任。法律明确规定了雇主负有为其雇员缴费的义务,否则要负相应的法律贡任。从另一个角度看,雇主通过为雇员缴费,实际上是将一部分本应由雇主承担的劳动风险转移给社会了,这也使得雇主因此而受益。而作为社会普通民众来说,既是社会保障的责任主体,更是社会保障的直接受益人。在一些社会保险项目中,通常劳动者也是缴费的义务主体,但缴费后可以直接获得利益,如在在职期间缴纳养老保险费,退休后可以领取养老金。缴纳医疗保险费后,患病时可以获得医疗补助,缴纳失业保险费后,失业时可以获得失业救济金等。
其次,法律的稳定性和连续性可以使社会保障主体的权利义务获得一种确定性。法治国家的原则之一是要使法律获得普遍性的服从,为达此目的,法治国家的法律必须具有一种稳定性和连续性的品格,不能朝令夕改。通过立法,将社会保障的各项制度以法律的形式确立下未,这些制度也就具有了可以连续实施的生命力。与此同时,透过这些稳定的、不会轻易被变更和取消的社会保障法律制度,社会保障主体对干自已的权利义务就有了一个明确的预期。这种明确的预期会有效地减少社会保障各项制度在实施过程中的纠纷和摩擦,使制度在社会中的运转更加自如。例如劳动者是缴费的义务主体,当劳动者对缴费后可享受利益有了明确的预期以后,劳动者对干自已现在的义务会有一个更正确的价值判断,建立在这个价值判断上的义务会得到更好的履行,从而使权利义务,环环相扣,进入良性循环的状态之中。
再次,基干法律的正义价值,可以使社会保障的各项制度更为公平合理。正义是法律的价值,法律的目的之一就是追求公平正义。在现代国家法治精神之下,一项法律的制定过程,往往就是对某一个制度理性思考的结果,它要求对一项制度从设计到具体措施的实施,都有经过严密的考量,要顾及社会各个阶层的利益,使通过法律反映出来的一项制度能够真正蕴含社会所公认的准则与价值。“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。”[10]因此,只有通过法制化,通过法律所追求的正义与公平,才能使社会保障制度更趋干完善与合理。
最后,只有通过法制化,才能使社会保障制度有效地运作。法律最基本的特征就是强制性,法律制定后,需要通过国家的强制力保证其有效地实施。当社会保障体系被确定下来后,就需要借助法律的强制性未保证其有效地运作。社会保障的运作是一个巨大的社会工程,包括缴费体系的运作、支付体系的运作和基金安全的运作。对干依法负有缴费义务的主体,必须严格依照法律规定缴纳各项社会保险费,不得拒交或欠交澈会保障经办机构必须按法定标准及时地将各项社会保障费发放到受益者手里,不得延误或任意地减少;对社会保险基金的运作,主要是要求对社会保险基金在安全的前提下进行投资和管理,任何单位和个人不得挪用,这要求必须通过法律的监控和规定严格的法律责任来实现。社会保障基金是一笔庞大的资金,这笔资金的运作是否得当,直接影响到社会保障制度是否能够正常运行。因此,只有在法制的环境下,才能使社会保障有效她运行。
①夜警国家政府的任务只限于:(1)保护国土不受邻国侵略;(2)在国内维持正义应定秩序,保障私人财产不受他人侵占;(3)举办私人所不能的公共事业。
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本文作者:金佳卉作者单位:金华市中级人民法院
首先,上文中提到西周的限制儿子告父亲,其实在之后的历代立法中,大多都要相类似的规定:比如秦朝所规定的杀人罪中,秦律将杀人罪分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀、捕杀等项。刑罚对贼,盗杀的处刑极其严重,而当发生尊杀卑、主杀奴的时候,法律却又不对此进行严厉的处罚,这就是碍于尊卑等级名分。秦朝继承了夏以来的传统,也保护亲权,惩罚不孝的规定。到了汉代,在其罪名中有这么一条—首匿罪。汉武帝“重首匿之科”惩罚极其严酷。犯者全都要处死,严重的还要“夷三族,。“元康元年,修故侯福坐首匿群盗弃市”。然而在汉代刑法的原则中我们又可以看到“亲亲得相首匿”这样的原则。正如西周的限制儿子告父亲,中国古代的宗法制是严禁父子争讼魏《论语•子路》中也有“父为子隐,子为父隐,直在其中”。当儒家宗法理论的观念日益深化,一种仁孝的思想还是在一定的程度上影响着立法者,汉宣帝的时候允许在一定的亲属范围内相互隐匿的罪行,不予告发和作证,法律不加制裁或者减轻处罚。自从这种在血缘关系范围内相隐罪的刑法原则获得认可,其使用范围也不断的扩大,为汉以后的历代刑法所援用。在晋的时候,随着法律的儒家化《晋律》进一步规定,在刑罚的适用上要实行“峻礼教之防,准五服以制罪”的原则,即在亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。这也就表明了,法律在面对血缘关系的时候不得不有些妥协,根据被加害人和加害人的血缘亲疏关系来决定刑罚的轻重。唐代则进一步发展了汉以来的“亲亲得相首匿”的原则,成为《名例律》中的“同居相为隐”原则。把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间的犯罪互相隐瞒。根据这个原则唐代对于告诉的限制规定了,禁止亲属间互相告诉,特别是禁止卑幼控告尊长。否则要依唐律被追究刑事责任。而在理论上讲,如果被举报的情况属实,则说明被举报人的行为侵害了受法律保护的社会关系,触犯了法律,因此不论举报人承担责任。唐律规定子孙告父母、祖父母,子孙被处绞刑,而父母、祖父母则不论所告是否属实,均视做自首而免于处罚,这就是说同样是犯罪,若被外人举报,应依据法律承担责任,但若被子孙举报犯罪即可免于刑事处罚。根据清代学者的分析,古代法律之所以做出这样的有悖于常理的规定,是为了让子孙在父祖犯罪的情况下以极端的方式来舍身救父。在这样的情况下,法律再次向血缘做出退让。而法律自身则以一种曲折的方式来保持在形式上的严肃性。“唐律的出现,标志着亲情与法律冲突结局模式的最终确立,在漫长的历史发展过程中,家庭始终以其较强的内在凝聚力在某些方面排斥国家政治因素的渗透”
其次,在保护家庭内部的伦理凝聚力的时候,国家的统治没有延伸到每一个家庭成员,而是将家庭作为一个整体来处理,要求其内部的成员承担一定的连带责任,并授予家长一定的治理权。法律在强调对家长权的确认和保护的时候,在某些方面不惜违反法律的一般原则,在一定程度上以损害国家司法为权为代价。财产所有权以同居共财的家庭为基本单位。一个家庭以本家庭财产所有权的所有者身份与其他财产权所有者均是各自独立、相互平等的所有权主体。如果相互之间发生了侵害财产权的情况,自应依照法律关于保护所有权的一般规定加以处理。但是“古代法律在确定保护财产所有权的一般原则的同时,对于发生在既有特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为却规定了特殊的处理办法:非家庭成员,属于五服之内、具有亲属伦常关系的成员之间盗窃财产,构成犯罪:但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理,而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处理’《唐律疏译•贼盗》。法律保护人身权不受侵犯之上同时也体现血缘与法律的关系了。“除了司法机关在法律允许范围内对于囚犯实施拷打、家长对卑幼实施法定教令权之外,其他任何机关或个人都不得以殴打的方式侵犯他人人身权,否则构成犯罪。但是法律同时又授予身为子孙者一种救护权。”唐律规定“父母、祖父母被他人所殴打,子孙当即殴击对方,种子孙无罪”这种允许被打者的子孙为救护其父祖而还殴对方,实际上是以牺牲国家司法权为代价,强调家庭中的伦理凝聚力。以上阐述的是关于血缘和法律关系所相冲突的一面,当然,法律对于血缘关系的倾斜是有一定限度魄“国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性,要求法律必须将其作用重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。对于法律所重点保护的特殊社会关系即血缘带来的特殊性,法律也不再做出让步。”
1.对依法治校、依法治教重视程度不够
目前高校对普法教育、法制建设的投入非常少。法制教育、法制建设出现这种情况的原因主要是对高校的法制教育、法制建设还不够重视,只是将其作为普通工作来对待,而没有将其看作是提高人才综合素质与修养、学校长期发展战略的重要举措。
2.法制教育和法制建设流于形式,内容单调
在高校法制教育、法制建设中,形式仍局限于传统的课堂教学模式,偏重于法律理论知识的传授,而忽视了实践环节,未能给师生提供参加实践活动、从事法制建设工作的机会。有的学校甚至把法律基础课作为对师生进行法制教育、法制建设的主要形式,法律基础知识的内容仅限于几本教材、几部法律,缺少有针对性的以案说法、以身说法的内容。
3.法制教育师资力量匮乏,法制建设力度欠缺
很多高校的普法师资是由思想政治部、团委、学工处或宣传部的工作人员担任,法制建设工作由纪检处、保卫处等工作人员承担。他们的专业理论基础和解决实际问题的能力欠缺,影响了普法教育、法制建设的最终效果。
4.缺乏合理的法制教育、法制建设考核方式
目前,各高校评价法制教育、法制建设效果的方式主要是闭卷考试和考核犯罪率,有的单位甚至没有设置这一方面的考核。即使有考核的方式,考核的内容也主要集中于一些法律的基本概念和知识,主要标准是普法考核成绩和犯罪率高低,学校通常追求的主要是普法考核的分数高和犯罪率低,考试完后就将法律知识抛在脑后了,并未真正的培养师生的法律意识和法治理念,因此师生法制意识依然非常薄弱。
二、推进高校法制建设,实施依法治校的必要性
现代大学制度的本质属性是法治,国际视阈下现代大学制度的建设要求要推进政校分开、管办分离,落实和扩大学校办学的自;建设依法办学、自主管理、民主监督、社会共同参与的现代大学制度,构建学校、政府和社会之间的新型关系;明确各级各类办学权利和责任,完善现代大学治理结构,推进专业评价,扩大社会合作。高校作为一个开放系统,与社会的交融越来越多,在快速健康发展的同时,权钱交易、学术腐败、贪污受贿、师生违法等现象在高校师生员工队伍中时有发生,有的甚至是群体化违法违纪。部分师生员工因法治理念缺乏,坚持依法办事的习惯尚未形成,不善于依法维权、依法表达自己的利益诉求、依法解决矛盾和纠纷,使一些法律法规形同虚设。因此,法制建设势在必行,刻不容缓。
三、有效推进高校法制建设的几个措施
1.制度层面管控
依法治校体现教育现代化中制度现代化的内容,包括教育制度、教育法规、教育公平等内涵。学校实行依法治校,一方面通过法制教育和依法办事、依章办事、规范学生的行为,达到提高人才培养质量的目的;另一方面依法治理校内秩序和周边环境,预防和减少青少年犯罪,建立良好的教学、科研和生活秩序,为人才培养创造健康的环境。例如,学校可专门设立法律工作室,主要从事校内各项规章制度的规划、审查,学校重大事项的谈判与签约,法律事务的调研、参与法律纠纷的调处及、应诉以及普法教育,对学校的文件制定、重大决定提供咨询意见,为学校领导重大决策提供法律咨询与服务等。
2.树立法制意识
全校由上至下树立法制意识,树立安全意识。学校的管理者应带头学法,自觉提高法律意识。建立安全教育长效机制,有针对性地开展内容丰富、形式多样的法制宣传教育,不断提高全体师生的法制意识,安全意识。在法制宣传教育过程中,应重点加强法治理念和法治精神的培育,增强师生的法律意识,努力培育师生员工同现代法治文明相一致的“平等意识”而非“意识”,“公民意识”而非“百姓意识”,“权利意识”而非“义务意识”。
3.开展分类教育
法制教育的开展要针对不同的对象分别进行。对于教职员工,可针对各自的工作性质和要求,选取相关的法律及案例作为教育内容,编写合适的法律知识读本,还可利用宣传栏、校报、手机报、网站等各种媒体,开展多种形式的法制宣传和教育。对于学生,应把法制教育纳入教学计划,将法制课程纳入教学大纲,编写材,真正实现计划、课时、教材、师资“四个落实”,充分利用课堂教学和其它多种形式,加强对学生的法制教育,确保法制教育的连续性和系统性。高校在学生事务管理中以“一切为了学生,为了学生的一切”为工作宗旨,这不是一句口号,而是一种管理工作上的价值追求,高校的管理者应把这个理论层面的价值追求,转化为一种真实的工作实践体系,积极构建促进学生成长、成才的管理模式。
4.倾注人文关怀
学校的各项规章制度既要体现共性,又要兼顾个性;既要维护统一意志,又要体现人文关怀。以人为本,力创人与环境的和谐,打造安全文明校园。安全、和谐校园建设是一项系统工程,是依法治校和人文管理的和谐统一。在依法治校中既要体现人文关怀,又要在人文管理中有矩可循。只有把依法治校和人文管理这个对立统一的矛盾和谐统一起来时,才能真正构建出和谐校园。
5.注重德育培养
我国教育改革与发展的指导思想,其一就是“全面贯彻党的教育方针,坚持教育为社会主义现代化建设服务,为人民服务,与生产劳动和社会实践相结合,培养德智体全面发展的社会主义建设者和接班人”,这要求在高等教育改革与发展中体现以德治校的要求。其二就是“立足社会主义初级阶段基本国情,把握教育发展的阶段性特征,坚持依法治教,尊重教育规律,夯实基础,优化结构,调整布局提升内涵,促进教育全面协调可持续发展”,这要求在高等教育改革与发展中彰显依法治校的任务。现代大学的思想理念、品牌及其效应、校园文化等形式,体现了以德治校的内在属性;而现代大学的人才培养、科研究其成果转化、规章制度等载体,体现了依法治校的具体要求。只有将两者有机结合起来,才能打造出优秀校园。
6.监督管控到位
制度执行不仅需要内化为员工自觉的行动,而且需要有有效的监督检查和制约措施。有的学校虽然也赋予了比如教职工代表会等监督的权利,但并没有具体的监督程序的规定,结果是造成监督机构似乎无不监督,而又最终无可监督的尴尬局面。依法治校需要全体员工的共同努力,各职能部门及所属员工要严格依照法律规定履行各自的职责。学校的保卫部门应依法保护广大教师学生的人身权、财产权、维持正常的教学秩序;学校的教务部门应依法招生、颁发文凭,监督管理不同层次的教学工作;财务、后勤和基建等部门应依法管理学校的一切物质财产;科研部门应依法申报、管理教师的科研成果;人事部门应依法做好教师的遴选任用、职务聘任、培养培训、考核奖惩等工作;外事部门要依法处理对外交流、合作事宜;学生管理部门要依法作好学生的思想政治工作,严禁教师体罚学生等。只有各部门互相协调监督,依法治校才能真正落到实处。
四、结论
盈利是企业设立经营的目的,利润最大化是企业追求的最终目标,经济思维自始至终贯穿于企业管理中。经济思维就是在经营、决策、管理过程中,注重成本的收益之间的对比,以此为中心指导企业的经济行为。简言之,经济思维侧重于投入和产出的比较,趋向降低成本,提高收益。在法律思维中,所考虑的最核心因素是合法性,它的重心则在于合法性的分析,即把合法性当作思考问题的前提。《劳动法》在限制企业员工加班方面作出了明确规定,按照规定,劳动者每天工作时间不超过8小时,每天加班不超过1小时。另外,基于生产的特殊情况规定将加班时间扩大到不超过3小时,前提是保证员工的健康。如果企业为了提高产出,追求经济效益组织员工加班,就必须遵照劳动法规的规定,取得二者的平衡,否则将出现经济思维与法律思维的冲突。企业进行法制建设不可避免与经济思维发生冲突,市场活动瞬息万变,企业为在竞争中抢占市场份额,获取经济利益,不惜假冒他人商品,生产伪劣产品、甚至在食品中掺加化学毒物谋取私利。
这些行为利益驱动下的经济思维极端发展的产物,低成本高收益,可最大限度的获取经济效益,但都是严重违法的。企业管理过程中,只有将两者融合起来,做出正确的价值选择,才能最大限度的防范经营风险和法律风险获取长久利益笔者认为,在企业管理的法制建设进程中处理与经济思维所造成的冲突时应遵循如下三点:(1)以合法性为前提。市场经济是以市场为导向,遵循价值规律自我发生和调节的经济活动,市场是自由的,但这种自由的法律限制下的自由。法作为调整整个社会关系的行为规范,是最低限度的行为准则,企业在管理过程中要严格依照法律的规定进行合法经营管理,违反法律不只是给社会和他人造成了利益的损害,也会给企业自身带来不可估量的损失,并遭到法律的制裁。(2)在合法性的框架内尽可能考虑经济效益最大化。企业的设立是为了获取经济性收益,生产制造、定价销售都以成本为基础计量经济效益。经济和法律二者是相为联系,相辅相成的关系,不能只看到一方而忽视另一方,重视经济思维带来的策略是经营者不可背离的,在法律的前提下,企业通过发明、创新等方式改进生产工艺和产品卖点最大限度的发掘可持续的利润,使之最大化。(3)在经济思维条件下注重法律的程序性和公正性。企业在应对经济事件和法律事件的时候,有必要区分对待。经济性事务的处理可以用利益的让步和妥协解决,其中没有严格的程序要求。在法律事件发生的时候,双方的交涉通常会按照一般的流程进行,协商、再到拿到最后的解决方案。
二、健全企业管理法制建设体系
1、提高企业管理者法律风险意识企业经营的目标在于追求经营利润的最大化,企业在发展过程中,受到内部决策和外部竞争两方面的影响因素,企业要良性发展就必须重视在经营过程中会发生的各类风险。如何规避和减少企业的经营风险是企业管理者应当关注的问题。经营风险存在于企业管理的各个环节,在经营的过程中无可避免。企业决策机构是企业的核心管理者,而他们风险意识的强弱直接影响了企业风险防范和控制基本模式,企业管理者法律风险意识提高,对风险能够掌握和预测,防患于未然,在企业的管理过程中将风险防范理念范贯穿于企业生产经营和日常管理的整个行为过程中,实现对各类风险的有效控制和处理,完善和提高风险管理能力,才能保障和促进企业的健康和持续发展。企业文化是企业存在和发展的灵魂,将风险意识植入企业文化之中,形成独具特色的企业风险管理文化,从全局出发不但能整合企业各类资源,为企业经营风险的控制提供良好的企业氛围,更有利于风险管理工作的顺利开展,规避风险,保障企业的稳定健康发展。
2、完善决策流程管理,加强企业法律机构和人员队伍建设目前,大中型企业在法律风险控制和法律事务处理上都设置了设立了专门的企业法律机构和引进了专业的法律工作人员。企业法律事务工作范围已不像以往那么狭窄,各领域各部门都涉及到法律相关的事务,这样情况下,企业法律事务管理工作方式应适应新的发展时期和操作模式。以前企业内部单纯依靠个别法律事务管理人员或遇到法律问题从外接受一次性法律服务的工作方式已经不能适应当前企业法律事务管理工作的需要。法律管理工作需要专业化的知识储备和丰富的实践经验,要使企业法律工作规范化、系统化、专门化,就应该在企业内部设立专门的法律事务处理机构,以企业的规模、业务性质、法律事务工作量的大小为依据配备相当数量的的专业法律人才。当下,企业一般是通过两种方式充实内部法律机构,一是设立法务部门,由经营决策者直接管理;另一种是顾问式管理,企业在外聘请律师提供法律咨询或案件服务。大型企业多是以上两者兼备,相比之下,对法律事务的管理更为重视。
案例教学法在中国法制史教学中的作用
(一)案例教学法弥补了传统教学的不足
当前,《中国法制史》课程传统教学仍采用教师讲授为主的粉笔+嘴巴+黑板的教学模式。这种教学模式造成的一种现象就是自始至终只是教师一人在讲台上授课,学生总是处于被动的状态。台上教师讲得唇干舌燥,台下学生埋头苦记,教学效果不明显。如果能在传统教学的基础上加以案例教学,学生就会由被动变为主动,让学生参与具体案例的讨论和分析,以此提高学习效率,最重要的是提高学生的思考能力和分析问题的能力,弥补传统教学的不足,为今后走上社会奠定基础。
(二)案例教学法可激发学生学习中国法制史的积极性、主动性和创造性
如何使学生对课程产生兴趣,是学好任何一门课的重要前提。《中国法制史》课程教学内容起自夏朝,讫于当今,时间跨度长,涵盖内容、专有名词多,所涉及历史典籍、数据浩繁久远,加上与现实的距离感,很容易使学生对学习的意义产生困惑。如果还采用传统方式教学,有些概念老师讲得唇干舌燥,学生仍可能云里雾里,不得要领,要不了多长时间学生的兴趣就会荡然无存,从而影响其学习的动力。而这时引入案例教学分析的方法并且经常在课堂教学中使用,对学生了解当时的立法背景,加深理解相关法律知识和切实掌握重点问题非常有帮助.尤其在网络课程中,案例教学可以使用多种传输技术,比如声音、图片、flash动画等,大大地激发学生的兴趣,使他们积极主动地参与中国法制史学习,提出富有启发性的问题,以促进学生展开积极的思维活动,培养学生的探究意识、创新精神,真正体会学习中国法制史的乐趣。
(三)案例教学法促使教师不断充实自己,最终提高素质
变迁“特别权力关系”理论的演变,从根本上说是其背后法律价值博弈和变迁的结果。
(一)人权观念的复兴最初
奥托•迈耶在将“特别权力关系”理论引入行政法时,主要是基于两个基础:一是在特别权力关系中,行政主体与相对人存在依赖性非常强的相互关系,如行政机关与公务员、军队与军人、学校与学生、监狱与罪犯等关系都有这种属性;二是公共管理的目的优先于个人的权利和自由,即“相关人在一定程度上必须依照公共管理目的的需要而行事,而这总是意味着对现有自由的限制。”显然,其背后的法律价值首先考虑的是行政机关所谓的“公共管理目的”,在此种情形下,人只是行政机关的附属,是维持秩序的工具,毫无人性的尊严可言。二战后,浴火重生的人们通过反省二战期间种种涂炭生灵、践踏人权的行径,逐渐达成了法律要对人的基本权利给予充分的尊重与保护的共识,人权观念的复兴成为战后最为瞩目的政治思潮。传统的“特别权力关系”理论因其严重忽视“特别权力关系”内部行政相对人的基本人权,受到各界的激烈批判。基于人的主体性认识以及人权的普遍保障原理,任何人都享有作为人的尊严和基本权利,即使是罪犯、军人、公务员、学生等这些“特别权力关系”内部的相对人,也不应当受到法律的区别对待,对他们基本权利的剥夺和侵害,同样须受法律保留原则支配。“人”并非维持秩序的工具,亦非基于一般性的道德谴责即可剥夺其重大权益的对象,而是一种享有不受任意剥夺的权利与自由的主体,权利与人之主体性密切相关,任何涉及重要权利的高权行为均需接受公法规则约束和司法审查。应当说,二战后的法律价值观逐渐强调对人的基本权利和尊严给予尊重和保护。乌勒的“基础关系与管理关系”二分理论以及“重要性理论”均是对这种法律价值变迁的积极回应。
(二)“司法国”理念的兴起
传统的“特别权力关系”理论从其诞生至成熟,与极权思想、极权体制如影随行。二战后,随着民主法治思想的勃兴,民主政体的建立,在法制上建立“司法国”的浪潮席卷了德国法学界。所谓司法国的理论,是指一切行政权都必须臣服于司法权之下,法院对行政机关全部的行政行为都具有司法审查权,即便是传统的“特别权力关系”领域下的行政行为也概莫能外。然而,要司法权对所有行政行为进行审查和监督,非但在客观上不现实,法院也有越俎代庖之嫌。以教育行政关系为例,法院及法官根本没有精力对高等学校所有的管理行为的合法性进行审查;从专业及学术自由的角度来讲,他们也不具备审查高校教学事务及对学生的学术评价行为的资质和能力,反而会被世人诟病为,对“大学自治”“学术自由”精神的蛮横干涉和亵渎,是典型的吃力不讨好行为。基于此,乌勒的“基础关系与管理关系”二分理论及随后的“重要性理论”根据性质、重要程度将纷繁复杂的行政行为加以区分,将涉及当事人身份或基本权利的行政决定或行政处理,纳入法律保留原则支配以及司法审查的范畴,从一定意义上说,正是对建立“司法国”的理论浪潮的一种现实的、无奈的回应。
二、对我国高等教育行政法制建设的启示
就中国大陆而言,法律上及司法实务上没有明确确立“特别权力关系”理论,但其对我国行政法学理论和司法实践的影响却是有目共睹的。例如,在行政法理论上,通说认为行政行为可以划分为外部行政行为和内部行政行为,相应地将行政法律关系分为外部行政关系和内部行政关系;而高校与学生之间的法律关系一直以来都被视为内部行政关系,如《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》及教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》均把学校给予学生的纪律处分和学校对学生人身权、财产权的侵犯加以区分,对前者只赋予申诉权,排除司法救济。在实践中,《中华人民共和国行政诉讼法》明确规定只有外部行政行为才具有可诉性(法律、法规规定的除外),当高校与学生产生管理纠纷时,法院通常以其属于高校的内部管理行为而不予受理。此外,由于“办学自”“学术自由”等观念长期而深远的影响,高校实务界对法院介入高校学生事务管理也几乎是本能地抗拒。因此,在我国,支配高校与学生之间法律关系的理论虽无“特别权力关系”之名,却有“特别权力关系”之实。回顾“特别权力关系”理论的演进之路,虽然,对其改造和修正未能如各界所期望的那么彻底,那么完满,但我们仍然可以看到,一部“特别权力关系”理论的变迁史,本质上是作为个体的人与强大的国家机器(行政机关)博弈的历史,是权利与权力博弈的历史,也是司法权与行政权博弈的历史。深究“特别权力关系”理论的演变及其背后所彰显的法律价值的变迁,对处于不成熟状态下的中国高等教育行政法制建设同样有积极的借鉴意义。
(一)彰显维护人性尊严及保障基本权利之法律价值
人性尊严不可侵犯,乃人类固有之基本人权。基本权利系以人性尊严为基础,作为一个人生活所不可或缺的权利;而基本权利之保障可说是宪法制定的最终目的,不仅为宪法秩序中最重要构成部分,也被公认为实现公平正义的重要指标,基本权之存在要求国家各种权力乃至人民的社会行为皆须对基本权给予最大的尊重。高等教育的最根本的目的在于为国家培养“德、智、体、美”全面发展的高素质人才,这一本质属性决定了在高等教育行政法制建设中,更应该彰显维护人性尊严及保障人的基本权利之法律价值,真正树立“以学生为本”的管理及育人理念。而不应仅仅是将学生看作被管理的对象,以维护教学、生活秩序之名,轻易侵害甚至剥夺学生的基本权益,也应避免年轻学生因某一两次过失而被秩序维护者剥夺终生的前途。
(二)科学合理界定高校自主管理权
在我国现行的高等教育法制中,高校的自主管理权主要体现在两个层面。一是《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》所规定的教学自,如高等学校可以依法自主设置和调整学科、专业,组织实施相关教学活动(如制定教学计划、人才培养方案、指派教师、组织考试、选编教材等),开展对外交流与合作,作为事业单位法人享有财产上的处置权等,其共同特点是主要涉及教学和学术范畴,且未对行政相对人(教师或学生)的权利作出直接处置;二是虽无法律明文规定,但属于不直接影响行政相对人的权利,是高校基于“大学自治”及“学术自由”的理念,纯粹对内部事务进行安排所衍生的权力。在传统认识下,除法律、法规在程序和救济上作出特别规定的重要事务(如学位授予)以外,其余行政管理的事务由高校自主决定。然而,在人性尊严之维护及基本权利之保障日益彰显,以及学生权利意识日益高涨之情势下,高校以“大学自治”“学术自由”为名而实施的上述诸多事务并不能截然归于排除司法审查的领域,而应根据事务的重要程度及其对学生合法权益的影响程度来确定是否应当给予充分的外部救济。在此,“重要性理论”不失为科学界定我国高校自主管理权可资借鉴的一种法律思维形态。
(三)厘清大学生享有的权利类型
在科学界定高校自主管理权的基础上,另一个重要的问题是对大学生的合法权益进行科学的划分,厘清大学生权利的类型,以便依据不同类型的法律关系及诉讼规则对大学生的合法权益给予切实的保护。按照我国现行的法律规定,大学生的合法权益从理论上可以分为受教育权、人身权、财产权以及政治权利。其中,受教育权主要包括获得学生资格权、学籍权、考试权、获得公正评价权、学历及学位获取权等;人身权主要包括名誉权、隐私权、婚育权;财产权包括债权、物权以及知识产权;政治权利主要包括选举权与被选举权、结社权、集会、游行、示威权等。上述权利,有些是作为大学生这一特殊身份所特有的权利,如受教育权;有些是作为公民所具有的基本权利,如人身权、财产权及政治权利。依据上述对大学生权利类型的划分,大学生权利损害无外乎受教育权受到侵害、人身权与财产权受到侵害、政治权利受到限制和剥夺三种类型。不同类型的侵权行为,其权利救济的方式、途径及法律适用不同,应当明确加以区分。在上述权利受到侵害的情形中,根据“特别权力关系”中的“重要性理论”,关系到大学生身份的权利及基本权利,如学生资格权、学历及学位获取权、学籍权、人身权以及政治权利等受到侵害,学生理应有权提起行政诉讼,寻求司法救济。而若财产权受到侵害,主要应通过民事救济途径解决。除上述侵害大学生基本权利的行为外,法律应当允许高校为维持正常的教学、生活及公共秩序,对学生权利和自由施加合理的限制。
(四)构建完善的高等教育行政救济制度
有权利即有救济,无救济便无权利实现之可能。尊重和维护学生人性之尊严,保障学生之基本权利,必须依赖完善的行政救济制度提供无死角的、完整的保护。1998年的田永诉北京科技大学案,拉开了我国法院司法审查高校自主管理行为的序幕。然而,十多年过去,我国在高等教育行政司法救济制度的建设上仍无根本意义上的进步,高校擅用自主管理权侵害学生尊严,损及学生基本权利的事件仍屡见不鲜,类似2014年底河南商丘学院“学生表白被开除事件”的现象屡屡见诸媒体。究其根源,高校行政主体地位之争议性,法院受案范围之不确定性,高校校内规章制度合法性审查的缺失,教育行政复议如同虚设等,是导致我国当前高等教育行政司法救济制度停滞不前的主要原因。为此,我们应吸收“特别权力关系”理论的合理内核,构建完善的高等教育行政救济制度。一是在立法上更加明确高校的行政主体地位;二是科学合理地界定高校自主管理权,确立法律保留原则,对涉及学生基本权益的事项纳入法律保留范畴;三是清理高校违宪、违法的校内规章制度,建立受教育权违宪审查制度;四是重构教育行政救济机制,遵循有权利必有救济、充分救济及权利救济途径渐进的原则,构建和完善渐进式、无缝式的学生合法权益保障行政救济机制,即教育申诉教育行政复议教育行政诉讼。只有这样,才能真正使学生的合法权益得到保护。
三、总结
关键词:农村法制建设问题主要措施
加强农村法制建设是社会主义新农村建设的重要保证,在广大农村地区广泛开展普法宣传,深入开展依法自治,形成自觉学法用法的良好氛围,使农村的民主法制建设跃上一个新的台阶。阿城区近年来以创建“平安阿城、和谐阿城”为载体,农村法治化建设水平得到了很大提升,广大农民遵法、学法、守法的意识在逐步提高。
1阿城区农村法制建设的现状
今年阿城区以创建经济发展法治环境为载体,开展“送法下乡”活动,通过开展“法律六进”活动加大推进法律进乡村工作力度。农村的民主法制建设取得了长足的进步,主要表现在:
1.1农村广大干部群众法律意识和法制观念明显增强通过对农民群众生产生活密切相关的法律法规的广泛宣传普及,广大农民的法律知识不断丰富,法制观念不断增强,农村法制环境不断改善,农民积极参与村级事务管理的意识明显提高,自觉履行法律义务,依法维护自身合法权益的意识和能力大大增强,民利得到了落实,农民渴望参政议政的意识明显提高。农村广大基层干部依法管理、依法办事的观念开始树立,管理农村事务的能力逐步提高,党群干群关系比较理顺,通过调防一体化系统工作,农村矛盾纠纷得到了有效解决,过去依靠家族势力解决矛盾纠纷事件,现在基本依靠调委会,依靠法律解决矛盾,闹访、缠访个案也逐步减少。
1.2依法治村逐步深化,基层民主法治建设得到加强阿城区的“四民主”、“两公开”村民自治制度已基本建立。同时积极开展了“民主法治示范村”创建活动,有17个村被评为民主法治示范村,13个村申报了市级民主法治示范村,并通过了验收。有效推进了农村基层民主法治建设进程。民主选举也更加规范,全区农村普遍实行了村民自主选举村委会,普遍建立了村民会议或村民代表会议制度;民主管理更加规范有序,大多数村建立村民会议决策、村民会议议事制度;民主监督得到落实,村务公开、民主理财普遍推开,建立健全村级干部任期、离任审计制度和过失责任追究制度,“民主理财日”、“民主议政日”等民主监督形式有了发挥的渠道。
2阿城区当前农村法制建设中存在的问题
虽然农村法制建设取得了一定成效,但依然存在许多不足。主要表现在:
2.1乡、村两级组织对新农村法制建设的认识还有待于提高在乡、村两级组织中,对农村法制建设方面,还存在认识不到位的问题。目前在农村中还普遍存在着注重农村经济建设,忽视农村法制建设的意识,过于注重经济建设的速度和成效,从而轻视法制建设的进程和成效。村级干部不学法、不懂法现象还比较普遍,不会依法治村、依法行政问题仍然存在。有些村干部民主法治观念淡薄,在选举中还有不按法定程序实施选举问题,村务公开、财务公开透明度不高,村民反响很大。
2.2农民的法律素质亟待提高农民法治意识的培养和法律素质的提高关系到法治农村建设的成败。由于受“重人治,轻法治”封建思想的影响,农民的法治观念还是相对淡薄。加之现在社会普遍存在的执法不严,司法不公,某些乡村干部以权压法,以言代法等不良现象,以及在农村土地纠纷处理过程中对农民权益的侵害,严重影响了法律在群众中的权威形象,使农民群众对法律失去信任感。随着基层民主法治进程的加快,一部分村干部的素质、知识水平和各方面的能力跟不上新形势的发展需要,法律意识淡薄,服务群众的意识差,不能很好地运用法律手段解决新形势下出现的新情况、新问题、新矛盾,工作上倾向于老办法、老经验、老套路,导致农村干群矛盾增加。
2.3农村普法宣传急需创新思路,普法手段仍需完善农村普法教育“三无”现象仍较突出,即无专职普法队伍、无专门工作手段,无专项活动经费,普法工作队伍力量弱、装备差,普法经费投入不足的问题较为突出。农村外出务工人员逐年增多,从业的多元化,使得农村普法教育出现人员难集中、时间难安排问题。在普法过程中,方式也过于单一,局限于发一发传单,张贴几条标语口号,送几本书,农民对抽象枯燥的法律条文难以理解,影响了学法积极性,使得农村普法宣传难以取得明显效果。
2.4农村法律服务不到位,法律服务人员素质有待提高农村基层法律服务所和法律服务工作者的地位和职业活动在法律上缺乏足够的支持,基层法律服务所政事不分,缺乏自我发展的机制和活力。在职能作用和业务范围上,基层法律服务所和律师等法律服务队伍界限不清,形成交叉和矛盾。农村基层法律服务量少质弱,缺乏稳定性,不适应农村法律服务的需要。农村经济纠纷案件告状难、打官司难、执行难的现象比较突出,农村法律服务工作人员不稳定专业性差,法律服务不规范现象也比较普遍,与新农村发展的需要还有一定差距。
3当前新农村法制建设需要采取的主要措施
3.1狠抓农村普法教育,并吸收优秀法律人才到农村工作,为基层民主法制建设创造良好社会基础第一,干部群众学法、懂法、守法是农村基层民主法制建设的基础,有计划地对原有农村干部进行系统的法治教育。加强农村法制宣传和教育力度,特别是要加强村支两委干部的法制培训工作。应充分利用党校,举办基层农村干部法制培训班,集中时间(农闲时间)对农村干部分期分批进行轮训,或结合工作实际举办相关的法制讲座。通过多种形式促使农村干部掌握法律知识,提高自身素质,并运用法律知识指导和管理村务,推动农村的民主法治建设进程。第二,要认真总结推广近几年来普法教育的成功经验,突出农业法、村民委员会组织法、劳动合同法等与农民生产、生活息息相关的法律法规的学习。利用骨干培训、新闻媒体、法律工作者以案说法等多种形式和途径广泛宣传,提高农民的法律素质,增强依法办事和参与村务管理和监督的能力。第三,多渠道地吸收熟悉法律、精通法律并具有现代民主法治观念的优秀人才到农村工作和服务。大学生尤其是法律专业的大学生参与到农村法制建设,无疑是国家、农村以及大学生“三赢”的结果,应在农村广泛和实践。
3.2要抓好“两个规范”,为基层民主法制建设提供良好的社会氛围第一,规范干部行为。针对少数村干部讲“人治”不讲“法治”,擅长下命令,不愿意搞服务,重政策、轻法律,说话办事随意性大等问题,要采取有力措施规范干部行为,通过各种学习培训,加强教育引导,使村干部工作理念上由“人治”向“法治”和“德治”转变,工作方法上由命令型向服务型转变,自身素质上由“经验型”向“市场型”转变。使村级的各项工作真正实现“公开、民主、规范”。第二,规范群众行为。针对少数村民只要权利,不尽义务,重物质利益,轻精神文明,只顾个人利益,不顾集体利益等问题着力规范村民行为。按照合法性、民主性、针对性和互约性原则,推广、借鉴一些“民主法制示范村”经验,制定《村规民约》,并进行必要的监督,促使村民能够识大体、顾大局,依法支持村支两委的合法决策,正确处理个人利益与集体利益的关系,眼前利益与长远利益的关系。