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一、 劳动契约与雇佣契约之比较
工伤与雇佣损害赔偿,其母体分别是劳动契约与雇佣契约,该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前,有必要先对两者的母体作简要分析。劳动契约,我国台湾“劳动契约法”第一条规定:“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系,提供其职业上的劳动力,而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定为:“是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议”。目前,国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点:1是身份契约说;2是租赁契约说;3是劳动加工说;4是特种契约说。理论界通说是特种契约说。笔者赞同这一观点。理由是,劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成一种独立的契约,它符合劳动契约的特征,特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位,他们之间形成的是劳动关系,而该关系的性质实质上为人格上的从属关系,因为劳动契约缔结时,劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外,还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务,如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
雇佣契约是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意,当事人的地位平等,当事人的权利义务平等,具有有偿性、继续性的特点。其目的在于给付劳务,以劳务本身为标的,不对劳务产生的结果负责。
根据两者概念的阐述,劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。其联系是:1二者都是私法上的合同。虽然劳动合同的订立必须符合法律强行性规定,但合同内容所属私法上的法律关系;2二者都以给付劳动为目的。3二者都是继续性合同。4两者都是双务有偿合同。其区别是:1主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。劳动契约法律规定用工主体的主体必须是用人单位,即企业、个体经济组织雇佣合同无限制;2形式不同。劳动合同必须订阅书面契约,雇佣契约无此限制,可以是书面,也可是口头;3二者受国家干预的制度不同。雇佣契约是以意思自治为基本原则。合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约,国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务;4解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议,当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议,必须经仲裁才能向法院诉讼;5适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定,劳动法另有规定才能适用民法规定,而雇佣合同解决时适用民法。
二、 雇佣与工伤损害赔偿之简述
在比较劳动契约与雇佣契约之后,就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述,有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分,是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容,工伤亦称职业伤害,在理论上,人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害,是指劳动者在生产、劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动,发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项社会保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定:“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡,无论过失或责任在何方,雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失,伤残者均有权获得经济补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作,并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的,均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式:1是免除。即工伤保险取代侵权责任。这类模式国家有德、法等国,以德国最为典型。2是选择。即劳动者可在侵权行为损害赔偿与工伤保险之间选择其一,英国和其英联邦国家是这种模式。3是兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济,同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”,这一模式适用国为英国,现已停止使用。4补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付,但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是第一种的赔偿模式,只是因为我国工伤保险体系还不完善,法律、法规规定的内容不全,在实际操作中存在许多不足。工伤赔偿适用的原则是无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己,受害者都应得到必要的补偿;这种补偿是无条件的,即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”,给予伤残者及时的物质帮助,是工伤保险法的首要准则。因为劳动者劳动环境的危险性,即人与机器相比总是处于相对弱小的地位,劳动者受到伤害是难免的;劳动者的危险来自于用人单位,即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害;劳动者受到伤害都是非自愿的,这就是无过错责任原则的理论依据。同时实行无过错责任,把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。
雇佣损害损害赔偿有两种情况:一种是雇工执行职务致他人损害,一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员在雇主的指挥下,按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。后者是指雇员在雇主的指挥下,按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。前者是雇佣中对外损害,后者是雇佣中的内部损害。前者为民事侵权法中一般侵权行为,后者为特殊侵权行为。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害这一种。雇员损害赔偿原则,通说是无过错责任原则。其理论依据是:雇工的生产、劳动条件是由雇主提供,其操作规程是由雇主安排、指挥,劳动中的危险性是潜在的,雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的,雇工的伤害应当由雇主赔偿。实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益,能够及时获得救济,但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害,不能适用无过错责任,而应适用过错责任,以减轻雇主的赔偿责任。雇工故意造成损害的,雇主免责。这里的故意主要是故意破坏生产的行为。这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生,而放任危险的发生。雇佣损害赔偿作为民事特殊侵权类型,其举证责任倒置,由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害,可以免责。
三、 工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论
纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同,工伤与雇工损害赔偿之内容,对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。根据前面的阐述及分析,我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。但劳动契约是从雇佣契约中分化而来,国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理,或适用工伤保险赔偿,或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。就我国目前劳动立法与雇佣关系理论与实践来看,区分明显。为此,笔者就我国工伤与雇佣损害赔偿的区别作一浅论:
(一)、两者的主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。仅仅是企业和七人以上的个体经济组织两种。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人,也可以是企业,也可以个体经济组织。但最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见〉第45条规定,仅为自然人、个体工商户和合伙组织。这种规定显然与国外雇佣契约主体通论相违背,不利于对雇工的保护。
(二)、构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的,不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下,劳动者在工作中受到伤害,被确认为因工伤害,才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。而雇佣损害必须存在雇佣关系,如果没有雇佣关系,其损害赔偿不能适用无过错责任,只能根据侵权的特征,确定其赔偿原则,如是一般侵权,还必须具有损害四要件才可能获得赔偿可能。
(三)、确定损害程度的途径不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门,劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤,其它部门的认定均为无效,这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决,由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的,劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇佣损害赔偿,雇工的伤情确定,只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的,当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定,或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。
(四)、请求赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后,除企业调委会调解时效中断外,受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的,视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定,受害人明知和知道自己的权利被侵害,可在一年内向人民法院起诉,请求法律的保护,也可直接向雇主和有关单位主张解决,在主张权利时时效中断。
(五)、解决纠纷的途径不同。工伤赔偿解决的途径,必须依据劳动法规定来处理,或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后,不服的才可以通过诉讼程序来解决。雇佣损害赔偿,当事人可直接起诉到人民法院,通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。
(六)、赔偿的标准不同。工伤赔偿,我国《工伤保险暂行条例》对不同等级的工伤,确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。且不是一次性的。雇佣受害者的赔偿,依据的《民法通则》没有具体明确的标准,只有赔偿范围。一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿,一般情况下,赔偿是一次性的。
(七)、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整,它在发生工伤赔偿后,只能依据劳动法律法规来处理,工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险暂行条例》的规定。雇佣损害赔偿,它是由民法来调整,它直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。
关键词：工伤保险；行业差别；费率制定；地域化
中图分类号：F840 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）12-0073-02
工伤保险费率机制是工伤保险管理的核心问题。合理的费率对于工伤保险基金的稳定起着积极作用，并能促进企业改善安全生产状况。《工伤保险条例》（以下简称《条例》）规定“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。”《关于工伤保险费率问题的通知》（劳社部发[2003]29 号）（以下简称《通知》）根据不同行业的工伤风险程度，参照《国民经济行业分类》（GB/T4754- 2002），将94 个行业划分为3 个风险类别。从目前全国各地制定的差别费率档次来看，绝大多数省份的费率制定都是参照《通知》的规定把差别费率简单的划分为3档，多的地方也不过5~6档，只有大连市分为19档，实际使用15挡。
一、行业差别费率的厘定
对于如何确定合理的工伤保险费率，很多学者提出了诸如聚类分析、模糊风险评估等方法。但无论运用哪种方法，确定行业差别费率的核心问题都是如何恰当准确地衡量行业的风险等级。也就是说，如何根据各行业的工伤保险费使用情况、工伤事故发生情况等综合信息建立科学的制定模式，来衡量行业的风险程度，并以此确定行业差别费率。
由于工伤保险各行业之间存在着不同程度的相似性，于是可以根据这些行业的多个观测指标，找出一些能够度量行业之间的相似程度的统计量，以这些统计量为划分类型的依据，把一些相似程度较大的行业聚合为一类，把另外一些彼此之间相似程度较大的行业又聚合为另外一类，关系密切的聚合到一个小的分类单位，关系疏远的聚合到一个大的分类单位，直到把所有的行业都聚合完毕，把不同的类型一一划分出来，形成一个由小到大的分类系统。
不同行业及企业之间，由于性质、生产技术条件、人员素质和管理水平等的不同，各行业或企业的职业伤害风险和伤害频率是不同的。为了体现公平负担和促进安全生产、减少事故发生目的，必须对统筹范围内各行业或企业按职业伤害风险等级和伤害频率划分职业伤害风险等级，实行差别费率。为了制定行业差别费率，需要首先对行业风险等级进行分类。
实行差别费率时所依据的工伤事故和职业病频率的统计分析指标，多数为工伤事故发生次数、因工负伤总人数、因工伤残、死亡总人次数、工伤事故频率、工伤死亡率、应支率。但笔者认为，确定差别费率的指标不仅要能体现行业的事故风险程度和工伤保险基金的使用情况，还应考虑到事故对参保职工的伤害程度，因为每一起工伤事故的赔偿费用与其对工伤职工的伤害程度不一定存在着正相关关系。因此，借鉴已有研究，笔者在对行业风险进行分类时，选取了事故率（即千人伤亡率）、应支率和伤害程度为分类指标。根据聚类分析的特点以及南昌市自1993年起就启动了工伤保险，统计数据相对较完全的特点，笔者选取了分层聚类的分析方法，运用事故率、收支率及伤残程度对南昌市的工伤保险行业差别费率进行测算，将南昌市的行业差别费率最后划分为7个档次，分类结果比较符合南昌的实际情况，具体分类结果（见下页表1）。
2005年，曹树刚等利用重庆市1998—2000年的数据，运用死亡率、应支率两个指标对重庆市工伤保险行业差别费率进行测算，划分为12个费率档次，具体结果（见下页表2）。
二、对行业差别费率制定的思考
[关键词] 工伤 雇佣损害赔偿
我国随着改革开放的不断深入，市场经济的不断完善，多种经济成份的并存，劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后，这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织，以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。由于劳动契约是从雇佣契约中分化而来，它们之间有近亲的渊源，既有共性，又有个性，处理这两类纠纷时很难把握，导致当事人讼累。
一、 侵权损害赔偿到工伤保险
18世纪工业革命之后，劳工执行职务遭受意外灾害，原来只能依据侵权行为法的规定，向加害人请求损害赔偿。不符合侵权行为要件，劳动者当然没有请求权，即使具备侵权行为要件，主张权利实际上也有困难，其理由有二:一是侵权行为法是采取过失责任主义，被害人需证明加害人（尤其是雇主）的过失，不是一件容易的事;二是劳动者靠出卖劳动力谋生，欠缺提讼的时间、精神以及能力。19世纪中叶之后，社会主义思想发达，工会运动兴起，各国政府为保护劳工，以谋社会安定，积极设法解决，大体上说，分为两个方面进行:一是改进侵权行为法;二是创设劳灾补偿制度。其中以德国、英国法制的发展最具有创设性以及模式性，为世界上大多数国家仿效。
然而，无过错责任并非万全之策，实践证明它的实行又引发了新的社会问题:一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重雇主赔偿责任，使得雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，这对雇主是极为不利。尤其雇主为小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的困难境地。另外，由于雇员最终能否获得赔偿仍取决于雇主的经济能力，如果在雇主没有支付损害赔偿的资力时，即使根据无过失责任认定雇员的损害赔偿请求权，也不能得到满足的支付，从而成为有名无实的赔偿。
因此有建议应该修改法律，使雇主负有危险责任，并规定强制责任保险，以资配合。然而当时执政之宰相俾斯麦认为要彻底保护劳工之权益，必须实施广泛之伤害保险制度。因此，德国政府于1884年7月6日制定劳工伤害保险法。德国劳工伤害保险制度实行迄今将近100年，对德国社会安定，经济发展，具有重大贡献。
二、劳动契约与雇佣契约的联系与区别
工伤与雇佣损害赔偿，其母体分别是劳动契约与雇佣契约。劳动契约，我国劳动法将其规定为:“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”
雇佣契约是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意，当事人的地位平等，当事人的权利义务平等，具有有偿性、继续性的特点。其目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。根据两者概念的阐述，劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。
1.其联系是:(1)都是私法上的合同。当事人地位平等，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动契约的订立必须符合法律强行性规定，但合同内容所属私法上的法律关系。(2)都以给付劳动为目的。这两类合同的目的在于劳动者依约向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。这是同承揽合同、委托合同不同的。在承揽合同、委托合同中，订立合同的目的在于实现定作人、委托人的预期利益，承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。(3)都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。(4)都是双务有偿合同。这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价。(5)都是诺成合同。这两类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效，而不以当事人一方的交付为成立要件。
2.其区别是:(1)主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。雇佣合同无限制。企业、个体工商户、合伙、自然人均可以作为雇佣主体。(2)形式不同。劳动合同必须订阅书面契约，我国《劳动法》第19条明确规定，劳动合同应当采用书面形式，这是法律的强制性规定，劳动合同是要式合同。雇佣契约没有形式要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可是口头合同，雇佣合同为不要式合同。(3)二者受国家干预的制度不同。雇佣契约作为一种民事合同，以是以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约，国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务，敢干预劳动合同的内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。(4)历史不同。雇佣合同自罗马法就存在，沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预的结果。(5)解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议，当事人可直接向法院。劳动合同发生争议，必须经仲裁才能向法院诉讼;(6)适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定，劳动法另有规定才能适用民法规定，而雇佣合同解决时适用民法。
三、工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的区别与竞合
工伤是指劳动者因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动，受到的伤、残、亡或患职业疾病。雇员人身损害是指雇员按照雇主的意旨完成雇主交付的任务时自己的人身受到损害。
1.两者区别在于:(1)构成条件不同。工伤事故责任的构成前提是存在劳动关系，无论法定的劳动关系还是事实的劳动关系，发生因工伤害都应当按工伤来处理；而雇员人身损害赔偿责任必须存在雇佣关系。区分工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的关键是区分劳动关系和雇佣关系。(2)适用法律不同。工伤事故责任是由劳动法强制性调整，在发生工伤事故后，应依据劳动法律法规来处理，具体的依据是《劳动法》、《工伤保险条例》和相关司法解释、规章的规定。雇员人身损害赔偿由民法通则、合同法等法律来调整。不久前公布执行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇员人身损害赔偿的范围和标准做了比较详尽的规定。两者在赔偿的项目和标准上有很大不同。(3)赔偿主体不同。国家建立工伤保险制度，用人单位依照法律规定参加工伤保险的，由工伤社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇费用；应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准自行支付费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。(4)解决纠纷的途径不同。工伤事故赔偿解决的途径，必须依据劳动法律法规来处理，劳动仲裁是处理工伤事故的必经程序，不服仲裁裁决的才可以通过诉讼程序来解决；雇员人身损害赔偿，当事人可直接到人民法院。具体操作中存在着很大差异。如在确定损害程度的途径方面，有工伤认定资格的是劳动部门，对于工伤认定不服的劳动者可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼加以解决；而雇员人身损害赔偿，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级，对鉴定结论不服的，可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。在请求赔偿时效方面，工伤赔偿在认定工伤后，受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决，雇员人身损害赔偿则遵循《民法通则》人身侵权损害赔偿诉讼时效为一年的规定。
2.两者的竞合问题。解决工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿的竞合，不是一个简单的法律竞合问题。在工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿竞合问题上，可以做如下理解:其一，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，如果雇佣关系中的雇员遭受人身损害时，雇员有权向雇主或者第三人提出民事侵权损害赔偿请求权，无工伤保险赔付请求权。其二，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属对用人单位仅享有工伤保险赔付请求权;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担民事赔偿责任。即对于雇主采用“工伤保险取代侵权损害赔偿模式”，对于第三人采用“补充模式”。具体来说，因雇主行为造成工伤的，工伤职工只能申请工伤保险赔付，不得向雇主提出民事赔偿;因第三人行为造成伤害，并认定为工伤的，在申请工伤赔付的同时可以依法请求民事赔偿。
工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿竞合的问题，关系到工伤当事人所获赔偿的多少，直接影响工伤职工及其家庭成员的生活水平。其处理不仅与工伤当事人的切实利益息息相关，同时还必须考虑我国经济发展水平、企业的承受能力等因素，是一个涉及社会稳定、经济发展的大问题，因此实践中必须认真对待、慎重处理。
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“关山夜月明，愁色照孤城。半形同汉阵，全影逐胡兵。天寒光转白，风多晕欲生。寄言亭上吏，游客解鸡鸣。”（《关山月诗》，南北朝，王褒）
“明月出天山，苍茫云海间。长风几万里，吹度玉门关。汉下白登道，胡窥青海湾。由来征战地，不见有人还。戍客望边色，思归多苦颜。高楼当此夜，叹息未应闲。”（《关山月》，唐，李白）
“和戎诏下十五年，将军不战空临边。朱门沉沉按歌舞，厩马肥死弓断弦。戍楼刁斗催落月，三十从军今白发。笛里谁知壮士心，沙头空照征人骨。中原干戈古亦闻，岂有逆胡传子孙。遗民忍死望恢复，几处今宵垂泪痕。”（《关山月》，南宋，陆游）
……
“《关山月》，伤离别也”（《乐府古题要解》）。古往今来，多少以“关山月”为题的辞曲吟唱着思乡的悲伤。漫步月下，幽思绵绵。戍客怀乡，不由低吟。秋风拂面，林叶蔌蔌。琴声犹起，更添愁容。一曲《关山月》，苦煞天涯人。
巍巍天山，苍茫云海，月光无限。长风呼啸，万里浩荡，掠过边关。汉高祖白登山征战，胡人觊觎青海大片河山。历代硝烟地，少有人生还。戍边兵士仰望边城，思归家乡愁眉苦颜。皓月高楼，妻子怀夫，频频哀叹：远方亲人几时还。
琴曲《关山月》，最早是一首汉代“鼓角横吹曲”①，词曲已失传。六朝时起，这一乐曲就被看作是表现封建统治下反兵役情感的作品。约1901年前后，山东济南琴家开始将一首流传在山东地区的民歌曲调移植于古琴上弹奏；后由近代琴家山东诸城王宾鲁（号燕卿，1867―1921年）加工改编，取名为《关山月》，使其成为诸城琴派的代表曲目，并广泛流传。
诸城，齐鲁名邑，舜之故乡，又名龙城、相州，位于山东省东南部，泰沂山脉与胶潍平原的交界处。诸城历史悠久，文化根基深厚，有“文章府地”“文献之邦”之称。在19世纪的中国琴坛，这里是一个极其重要的地方。这一时期，诸城琴家辈出，并对现代古琴音乐的发展产生了深远的影响。前后，中国一南一北两所最著名的高校――南京高等师范学校和北京大学，聘请的都是诸城琴家，足见学界之推崇。从那时起，诸城琴曲即风行全国，《秋风词》《关山月》《长门怨》等几乎无人不弹。于是，“诸城琴派”之称不胫而走。古琴音乐本属文人音乐，多数古琴流派都以其清和、淡远的风格卓然有别于民间俗乐，而诸城琴派却受到了较多民间音乐的影响，表现出浓郁的山东地方音乐风格。《关山月》一曲，也是如此。
琴曲《关山月》由两个乐段共六个乐句构成。旋律进行以级进为主，平实、不假雕饰、叙述性强，几处大跳具有较强的张力，昂扬、疾进，颇符合山东民间音乐直爽、激昂的特点，这使得琴曲朴实中不乏俏皮与健朗的性格，刚健之中又蕴涵着细腻柔婉；古琴音乐向来以“韵”取胜，而《关山月》在指法上运用了较多的撮(反撮)、轮指，全曲竟然没有一处用到“吟”“揉”等古琴特有的韵味处理方式，音色刚健、挺拔、流利，与传统琴曲及琴乐审美习惯有很大不同。琴曲《关山月》在承袭山东地方音乐泼辣、爽直的特点基础上，发展出了古琴音乐通俗、娱乐性强的表现手法和审美特质；它与同类题材琴曲的情感基调也有区别：同样是表达男女相思的内容，很多乐曲主要表达的是一种自怨自怜的情感，《关山月》却是以叙述的语气向人诉说，除了悲、怨之外，还渗透着一种乐观、洒脱的情绪――倾诉之后，继而转悲为喜，这也许正是山东人性格的写照吧。
20世纪50年代初，中国音乐史学家杨荫浏、夏一峰等将李白的《关山月》一诗配入歌唱，在节奏、声韵、结构等方面，词、曲结合得都比较贴切，并得以流传。李白《关山月》的十二句歌词，正好配以乐曲的六个乐句，十二个乐节。后经过许多人不断弹唱加工，曲意更加深刻，流传更加广泛。《关山月》一诗一曲，放眼于古来边塞上的漫无休止的民族冲突，揭示了战争所造成的巨大牺牲和给无数征人及其家眷所带来的痛苦，但对战争并没有做单纯的谴责或歌颂，而是沉思着一代代人为它所支付的沉重的代价。离人思妇之情，往往是纤弱和愁苦的，但“明月出天山，苍茫云海间。长风几万里，吹度玉门关”的万里边塞图景所引发的感情，是如此的胸襟浩渺。浑雄之中，多少闲雅，不局限于一时一事，带着一种更为广远、沉静的思索，并在这样的思索中，把眼前的思乡离别之情融合进去，从而展开更深远的意境。
弯弯苍茫月，清凉出弦索。幽情弄琴音，此曲独慰我……
注释：
And whisper to their souls to go,
Whilst some of their sad friends do say,
The breath goes now, and some say no;
So let us melt, and make no noise,
No tear-floods nor sigh-2)tempests move;
3)’Twere 4)profanation of our joys
To tell the 5)laity our love.
Moving of th’ earth brings harms and fears;
Men reckon what it did and meant;
But 6)trepidation of the spheres,
Though greater far, is innocent.
Dull 7)sublunary lovers’ love
(Whose soul is sense) cannot admit
Absence, because it 8)doth remove
Those things which elemented it.
But we, by a love so much refined
That we ourselves know not what it is,
Inter-assured of the mind,
Care less, eyes, lips and hands to miss.
Our two souls, therefore, which are one,
Though I must go, endure not yet
A breach, but an expansion,
Like gold to airy thinness beat.
If they be two, they are two so
As 9)stiff twin 10)compasses are two:
Thy soul the fixed foot, makes no show
To move, but doth, if th’ other do.
And though it in the center sit,
Yet when the other far doth 11)roam,
It leans and 12)harkens after it,
And grows 13)erect as that comes home.
Such 14)wilt thou be to me, who must,
Like th’ other foot, 15)obliquely run;
Thy firmness makes my circle just,
And makes me end where I begun.
正如有德行的人安详别世，
轻声向灵魂辞安，
悲伤的友人或伤逝，
叹其气绝魂离，亦有说不然。
就让我们轻声说话，不要喧哗，
不要泪涌如潮，不要凄声哀鸣；
那是对我们欢乐的亵渎，
让俗人知道我们的爱。
地动带来伤害，叫人害怕，
人们推其为断其意；
天体震动，虽然威力更大，
却对什么都没有损伤。
乏味的凡情俗爱
（感官为上）最忌
别离，因为情人分开，
爱的根基就会破碎支离。
但我们的爱纯净无比，
我们自己也不知那是什么东西，
打心里头相互信任，
不在乎肉体分离。
因而，我俩灵魂合一，
我纵须远离，不违爱诺，
而是一种延展，
宛如黄金锻展成轻飘韧箔。
若说是二为二体，应如
绷直双脚的圆规般；
你的心灵是一只脚，固定不移，
但另一只脚移动，你便随之转动。
虽然一只脚坐镇中心，
但当另一只脚在外游离，
它就侧过身去倾听，
当那只脚回到家，它又把腰杆直起。
这就是你和我的关系，我必须，
像另一只脚，斜走侧踮，
你的坚定能使我的圆圈圆得完美，
让我的游离结束在我开始的地点。
John Donne（约翰・多恩，1572―1631），英国诗人，“玄学派诗歌（Metaphysical school of poetry）”的代表人物，作品主要有《海上风暴》、《圣十四行诗》等。
John Donne出生在伦敦一个富有的天主教商人家庭，曾在牛津和剑桥接受高等教育，后到伦敦学习法律。1601年，在议会工作期间，他因与埃格顿夫人的侄女私奔并结婚而被革职，并遭逮捕。出狱后生活潦倒，抛弃仕宦梦改信国教，于1615年成为牧师。从1621年至死，Donne任伦敦圣・保罗大教堂的教长。他任教职期间作了大量布道演讲，后结集出版，成为英国散文精品。
永远也不要舍弃，
我的路很长，
这伤，别致而清晰
——题记
别致的伤，透息的伤，深沉的伤。掩埋在我内心深处，现实残酷，可总要面对；幻想美丽，可总不能实现。我寻觅着，寻觅着。那块别致的伤，原来是勇气……
内心的阴霾、悲凉，一直在那里鸣啼。
对我来说黑色的星期四、五，成了过去的痛，会呼吸的痛。
考场上，我紧握着那只黑色水笔，刷刷的写着。这是作文比赛，痛苦的作文比赛。我写得几乎是全场最多的，近似一千二百字。作文比赛的时间是很紧的，到了最后，我只留下了一分钟，把作文交了上去。自以为写得很好，“假如我的生命只剩下三天”就是这篇了。我滔滔不绝地向老师诉说着我作文写得怎样好，怎样好，似乎觉得一定得一等奖。
内心充满期待。就这样，怀着自以为是的精神，期待着明天星期五，洗洗睡了。
晨曦来的总是那么快，我睡眼朦胧地睁开了眼。清晨美丽的阳光，照射入我的心房。
一想到要公布作文名单，我的心紧绷绷。路上蹦蹦跳跳，终于到了学校。坐在位置上兴奋且期待。原本的一二节课是语文课，可却被数学老师占用。这两节数学课，我是怀着沉闷的心上的。过了很久，期盼的语文课要到了，语文老师就要宣布作文获奖名单了。
到了课上，老师没有宣布获奖名单。这节课，我一如既往的苦闷。
下课，一股引力推我向前。我走到老师跟前，怀着从未有过的勇气。问着老师我作文比赛得了几等奖。老师用慈祥的目光望眺了我，笑笑，带我走出了班门。摇摇头：“并没有获奖。林乐，可能是你过于飘渺的笔锋害了你。没事，没有获奖没事。以后还有很多要经历的风风雨雨。这回输了，爬起来，你不值得为比赛哭泣。加油吧！”
老师转身走了。我内心没有了期待，全都是黑暗。睁得大大的眼睛，迷茫没有方向。我要虚脱了，擦拭去眼角的泪，坐回了位置。
早晨的最后一节课来了。老师没有上课，没有上课。她花了大半节课告诉了我及部分同学一番让人感叹的话。她的话很长，隐约记得是这样吧：你们哭吧。没事的，有些事情就是这样，现实总是残酷的。这是一个残酷舞台，可是，你们今后的路还有很长，输了这次，下次还有。有些同学可能是写的很好，但叙事太散，且分得太多。放心，你们还有比别人更多的发展空间，我喜欢很散的文笔，很美很美。但毕竟有些评卷老师目光浅显，并不喜欢你们的文。别灰心，其实，这是一个展示自己的舞台。进步完善自己，摔倒了爬起来！
那节课，我眼眶一直是湿润的。
没有好好上下面的课，脑袋里一直回荡着这些话。
回家草草吃完饭，我回了房间。把门锁上，真的，真的，我哭了。这天并没有作业，我当时就想好好大哭一场。哭泣，乃是最好的勇气。我把内心的酸，排挤了出来。更多的是为，有这样一位好老师，而流泪。不知她是不是知心朋友，但她胜似知己。
我知道，我永远知道，我的写作水品还需雕琢。我应该更有勇气面对，我不是一个残废的人……
2010年6月28日 星期一 天气晴
今天我们在班里开了小学的毕业典礼，毕业典礼很热闹，但也很悲伤。今天是一个悲喜交加的日子，喜的是我们就要生入初中了，悲的是今日一别却不知何时再见，辉煌的人生道路那么漫长，有那么坎坷，我们只有时刻充满自信，坦然面对一位切困难，在今天我们告别六年的小学时光，将要踏上人生的第二个转折点，努力接受人生的每次考验，考验是每次经验的洗刷而获得的积累。
依然天真的我们约好十年后再在母校相见，今日校友道一句：珍重，明朝校友贺一句：成功。我相信，时间可以消磨岁月的痕迹，，却磨灭不了珍贵的友谊。
商标可能是一个单词、字母、图形或是它们的组合，包括图画、符号等平面形象，我国现行商标法尚未将立体形象列入保护范围。商标的标识还应具有显著特征，易于辨认，消费者可以据此把该商标标示的产品或服务同其他商标标示的同类产品或服务区别开来。
商标注册保护制度通过授予商标权人使用商标来标示其商品或服务（以区别于其他人提供的商品或服务）的独占权，或者是许可他人有偿使用，来实现商标权人的经济利益。商标的保护期为10年，但商标权人可以通过续展注册延长商标的保护期限，续展注册没有次数的限制。
一、下列文字和图形不得作为商标注册
（1） 同国家名称、国旗、国徽、军旗以及我国勋章，政府间国际组织的旗帜、微记、名称，“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或近似；
（2） 本商品的通用名称和图形，直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点的；
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二、侵犯注册商标专用权的行为
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（2）销售侵犯注册商标专用权的商品。
（3）仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造他人注册商标标识的。（4）未经注册商标人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
三、我国商标注册的原则
1、自愿注册与强制注册相结合原则。所谓自愿注册原则，是指商标所有人根据自己的需要和意愿，自行决定是否申请商标注册。通过申请并经国家工商行政管理局商标局核准注册的商标为注册商标。注册人对该注册商标享有专用权，受法律的保护；未经注册的商标也能使用，但使用人不享有商标专用权，不得与他人的商标相冲突。所谓强制注册原则，是指国家对生产经营者在某些商品或服务上所使用的全部商标，规定必须经依法注册才能使用的强制性规定。《商标法》第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。目前，我国规定强制性注册的商标只有：对人用药品（西药、针剂和中成药）和烟草制品（卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝）。
2、国家统一注册原则是指我国的商标注册工作必须由国家商标主管部门统一审核批准注册。《商标法》第二条予以了明确的规定“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”。
3、申请在先原则（又称注册在先原则）所谓申请在先原则是指两个或两个以上的申请人，在同一或者类似的商品上以相同或者相近似的商标申请注册时，注册申请在先的商标和申请人获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。
我国《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似的商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
4、使用在先原则指在无法确认申请（注册）在先的情况下采用最先使用者取得商标注册的原则。《商标法》第二十九条规定“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，……；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”这里的所谓的使用在先原则，在遇到与商标权类似的其他知识产权的权利（如：专利权、著作权）相冲突时，往往起到重要的决定作用，