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一、民法基本原则的概念转贴于()
关于民法基本原则的概念,学者的表述并不一致。有的认为,它是民法的立法原则,又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳;另有一些人认为,它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据;还有人认为,它是民法的指导方针,对民法的各项规定及其实施,都有指导的效力和作用;它是贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针,但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上,学者的认识是一致的,没有疑异的。笔者认为,民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现,是国家民事政策的直接反映,最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值,具体表现为:
(一)从法哲学的价值层面来看,民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点,但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点,但赋予法官过多的自由裁量权,极易造成司法腐败,使”法治”变为”人治”,从而被实践所摈弃。由此,法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全,个别公正和周延性便难免会牺牲;而顾全了别公正和周延性,却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点,它的引入将法与人两个因素结合了起来,将严格归责与自由裁量结合了起来,将个别公正性与普遍性结合了起来,从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此,它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
(二)从功能价值层面来看,民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一,它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用,由于基本原则的模糊性,法官可根据社会生活发展的需要,通过解释基本原则,把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去,以使法律追随时代的发展而与时俱进,实现法律的灵活价值;第二,转贴于()它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的,这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此,模糊性规定出现于立法,必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条,这与基本原则的作用密不可分。第三,它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能,法律不必经常修改而保持相对稳定,实现了渐进式的、生长式的发展,从而保证了法律的安全性。
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法,这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面,此外,关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样,提单债权关系的准据法的效力范围应该包括:债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
关于提单物权关系的准据法,在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”,即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法,提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”,即认为若将提单法律关系分割为二,各有不同的准据法,适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在,因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言,采用“统一说”比“分离说”方便;但从理论上而言,提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系,认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”,国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”,但运输途中的物是移动的,在发生某种物权法律关系时,很难确定货物正通过哪个国家,即使能确定,这种关联完全是偶然发生的,是有关当事人无法预料的,因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地,对在途货物进行处分行为,一般也要等到运输终了,才会发生实际后果,以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论,但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则,在物权行为发生地无法确认时,可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。
提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上,有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替,有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签;在提单的转让上,我国法律规定“记名提单:不得转让”,但日本、韩国和我国台湾的法律均规定,记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则,法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式,而是采用了多种连接因素,以更为灵活、弹性的方法,来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全体当事人的本国法,皆认为有效”。同样,提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的,此外提单的流动性很强,其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的,因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范,规定:“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法,或者符合提单行为地法,或者符合任何一方当事人的本国法,或者符合法院地法,皆认为有效”。
从上面的分析中,我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系,同时由于提单的特殊性,又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单,本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中,笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。
法院在解决提单法律适用问题时,通常会提及某些“原则”,但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循,它们适用的先后序列又如何,这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国,或不是任何有关提单的国际公约的缔约国,同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同,不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围,如波兰海商法规定,本法是调整有关海上运输关系的法律;我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款,也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范,其中主要是由于某些参加国际公约的国家,为使公约生效,将公约的内容列入各自的国内立法,在二次立法的过程中,往往根据本国的具体情况,对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
如澳大利亚1991年COGSA第11条规定:“提单或类似所有权凭证的当事人,凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的,……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此,从澳大利亚出口的提单和其它单据,只能适用该国法律,从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定,除本法另有规定的外,以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA(CarriageofGoodsbySeaAct),该法明确规定,对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性,通过这样一个事实就可见,即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款(LocalClause),规定对于运自美国的货物,提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外,其背面条款第27条就是LocalClause。当然,美国COGSA的这个强制性法律适用规定,只在其本国发生诉讼时具有强制性,因为它毕竟是一国的国内法,班轮公司之所以要制定这样的地区条款,是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉,也能用同样的法律解决提单的纠纷,因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范,而可能遵循意思自治原则,因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外,这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家,只要外贸货物运输是进出其国内港口的,提单就须适用其国内法化的海牙规则,而不论提单签发地是否在缔约国。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时,是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法,一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的,因此具有强制性,这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”,当事人是不能通过任何手段排除其适用的,对于某些案件,内国的国家将直接适用“强制性规则”,而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外,这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时,同时也是在履行公约所规定的义务,因此制定这些强制性法律适用规范,并没有违反公约的规定,只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则
关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约,公约既然是国家制定的,按照“合约必须遵守”(pactasuntservanda)的原则,缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约,在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外,某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用,如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款,在法律效力上,属于强制性的国际统一实体法规范,缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约,也即这种情况下,缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此,在该案中,货物是装在一艘荷兰的货船上,自苏格兰的一个港口起运,提单上是注明适用荷兰的法律,并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼,英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国,而且本案符合该公约的适用条件,(货物从一缔约国起运,提单也是在一缔约国签发)。本案若适用荷兰的法律(荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》,适用的是1924年的《海牙规则》),则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果,承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。
但这项原则的适用仍是有例外的,《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定:“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免,或其中任何部分,或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加,需在发给托运人的提单上注明。”众所周知,就承运人的责任和义务而言,《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重;《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单,当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的,那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款,尽管与应适用的国际公约冲突,也是应被采纳的,因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用,则本提单受该法令条款的约束,在此法令下,本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致,这些条款将无效,但不影响整份提单的执行。”
由于种种原因,目前关于提单的三个国际公约是同时并存的,有不少国家同时是几个公约的签字国,目前这种混乱的状况还难以消除,公约本身也未对这种情况下,公约应如何适用作出规定,不过,各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法,对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法,如美国;也有的采用双轨制,对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》,对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》,如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾,因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务,只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件,事实上也适用了公约,而且是强制性的。正因为如此,强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则,是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林(Dumoulin)首先提出的。从19世纪末以来,该原则在国际私法的许多领域被采纳,尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。
但该原则在提单的法律适用上比较复杂,争议也较大。其中有学者认为,提单通常都是由承运人所准备的格式文件,法律适用条款早就印在提单的背面,并没有经过当事各方的协商,尤其在提单流转到第三人时,更不可能是各方协商一致的结果,因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例,如在台湾法院审理的一个案例中,承运人甲是委内瑞拉人,从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商(托运人以外的第三方提单持有人)持提单向承运人索赔货损,法院认为不应适用美国法,因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的,因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点,因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款,各国制定有关的法律和缔结国际公约,规定了承运人的义务和责任,在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由,从而保护货主的利益,因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言,法律关系的稳定性比公平性更加重要,况且,大多数航运公司的提单条款都是固定的,经常打交道的客户对这些条款也是明知的,因此也可以事先作出对策。此外,大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之,承认这些法律选择的条款对于当事各方而言,利是远大于弊的。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律(体系)。如某提单规定:“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(简称海牙规则)的规定发生效力”这样的规定清晰明了,受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则,在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下,一般就可以直接采纳了。又如:广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定:“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示,不违反中国法律,应确认其效力。…”
但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时,(对中国法院而言,尤其指海牙规则)该法律适用条款的效力如何,学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同,并没有规定其强制适用于出口和(或)进口提单。所以,即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制,也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力,理由是我国没有参加该指定的国际公约,该国际公约在我国不具有国家强制力,不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中,提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是,该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的,则有效;如有违背的,则违背的部分无效。该学者因此认为,合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法,不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范,当然包括在法律的范畴中,那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定,提单或提单所证明的合同规定适用本规则时,该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国,公约又何必作此规定呢?实际上,多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会,尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神,只有当事人才能根据自身利益,在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范,都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择,那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的,为什么可以被选择呢?基于同样的原因,将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的,提单的法律选择条款指向某国际公约时,该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力,提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。
此外还要再区分一下两种强制性规则:一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内,不能通过合同排除适用,但是,如果它们并非合同准据法的一部分,则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用,同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件,该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款,但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后,这些强制性的法律条款才能起作用,因此,我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时,《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任,违反了我国法律的强制性,所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话,不光《海牙规则》不能在我国适用,任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的,均不得在我国适用。事实上,我国法律中的强制性规范是普遍存在的,这样一来,几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。
当然为了保护我国当事人的利益,我们也可以效仿美国等国家,在《海商法》中规定:“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样,提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前,我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律(体系)。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形:
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论,即“分割论”与“单一论”。总的来说,“单一论”主张对整个合同适用同一法律,“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况,对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律,有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度,即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割,对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷,使合同处于一种比较稳定的法律状态,它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性,难以满足当事人的正当期望,维护当事人的合法权益。因此,“分割论”和“单一论”就应该取长补短,配合作用,才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说,只要允许当事人进行法律选择,那么他既可以作单一的法律选择,也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律(体系)的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定,合同可以分割选择所适用的法律,…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定:“买卖合同受当事人选择的法律支配,…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定:“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定;…”,第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则,即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》;案件的其它方面适用中国法律。
但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的,前者称法律选择条款(ChoiceofLawClause),又叫法律适用条款,是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法(applicablelaw);后者称首要条款(ParamountClause),是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施,而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力,应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触,应该承认首要条款的效力。否则,首要条款无效,不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道,关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范,三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大,这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突,按照上面学者的观点,首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢?笔者认为,既然要运用当事人意思自治原则,就应该尽可能在法律允许的范围内,尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出,当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》;而案件的其它方面适用中国法律。
此外,首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成,重新为它定义是没有必要的,而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”,只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择,这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律(体系),但这些法律(体系)并非分别支配提单,而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定,本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定,本案所涉提单首要条款约定,因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》,该约定没有违反中国法律,应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望,但是,显而易见,在所选择的法律规定相左的情况下,就会使提单关系的稳定性受到损害。因此,有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说,如果所选择的法律规定是相互抵触的,由于提单是一方制作的格式文件,根据现代的合同法精神,应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择,是指当事人选择了两个或两个以上的法律(体系),但这些体系并非分别支配提单的不同部分,而是分别在不同的条件下,各自从整体上支配提单。例如,中远提单第27条规定:“关于从美国运出的货物,尽管有本提单的任何其它条款,本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”(这是我们前面提到的地区条款)显然,中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择,称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的,它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形,富有灵活性,因而也是有实践价值的。
(二)选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律,如,《美国1936年海上货物运输法》,1924年《海牙规则》;也可以选择某个法律体系,如中国法律、英国法律。选择后者,比较容易处理,因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者,这里又有争议。有的学者认为,这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”(incorporationoflaw),意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中,成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律,支配提单的法律只能是当事人另外选择的,或按照其它的有关规则(在当事人未作出法律选择的情况下)所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背,自然是无效的。笔者认为,这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷,与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律,那么,该特定法律就应当是支配提单的法律。当然,任何特定的法律都有一定的局限性,它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题,这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题,自然应当依据当事人另外选择的,或按照其它的有关规则(在当事人未作出法律选择的情况下)所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。
当然,当事人可以将某些法律规范并入到合同中,成为合同的条款,这在租船合同中经常可以见到,这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范,因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款,所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的,即使如此,也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单,这种“法律并入”是没有太多意义的,因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范,而且彼此差异较大,被“并入的法律”通常无法得到适用。因此,当事人在提单条款中选择某一具体的法律,是不希望被作为“并入的法律”处理的,除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题,因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律,它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面,也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是,在第一项、第二项原则被适用的情况下,与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的,但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题,笔者认为是可以的,因为当事人选择的法律是想支配整个合同的,前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”,还是“最密切联系原则”作为法律适用规范,它们都有一个共同的特点,这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性,亦即柔性。与此相反的是,在历史上以及在现实中,都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范,通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言,本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”,之所以与前者区分开,是因为前者是单边冲突规范,是强行适用的和排斥当事人意思自治的,而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范,是不排斥当事人意思自治的,往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外,并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”,如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后,“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此,笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列,和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有:
(一)船旗国
在本世纪之前的早些时候,英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定:在当事人未作其他的意思表示时,租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而,现在大多数国家的法律和司法实践却表明:以船旗国法作为提单的准据法,已经略显过时了。之所以如此,除了别的原因以外,一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下,船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样,“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离;而且随着船旗的变换,有关提单的准据法也发生变换,这种情况显然是人们避犹不及的。
(二)承运人营业地(住所地)
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律,在当事人未作出法律选择时,国际运输合同应当受承运人的营业地(住所地)法的支配。以承运人营业地(住所地)法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点,是富有稳定性,因为承运人营业地(住所地)一般是比较固定的。它的另一个优点,是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在,那么,他就知道了在未作出法律选择的情况下,提单受什么法律支配。但按照此规则,在当事人未作出法律选择时,托运人便被置于承运人营业地(住所地)法的支配下,这看来是不公平的。在一定意义上,这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。
(三)合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践,在当事人未作出法律选择时,他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配,例如,根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定,如果双方当事人未达成协议,则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是,如我们早已看到的,合同订立地的确定,有时具有很大的偶然因素,在国际海上运输交易中也是这样。比如,承运人可能在不同的国家有其当地人,而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同,这样,不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同,就须受不同国家的法律支配,虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
(四)法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定,在当事人未作出法律选择的情况下,有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断,而且也是有违国际私法精神的,目前,很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的,各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后,但在实践中这项原则被广泛地采纳,理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的,与传统的冲突规范相比,具有灵活性,从而有利于案件公正、合理地解决。然而,由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊,若不对该原则进行适当的限制,就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时,要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时,经常适用“最密切联系”原则,但在运用此原则确定提单应适用的法律时,却有较大的随意性,有的案例中,仅写明:“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律,应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港,故本案适用中国法律”,也有案例只是简单地写明:“综合考虑,中国与本案合同纠纷的联系最密切,因此,应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的,这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式:只要当事人没有选择法律,一般就适用法院地法,只是罗列几个连接点,把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
针对“最密切联系”原则灵活有余,确定性不足的特点,欧洲国家发展了一种“特征性义务”(“特征性履行”)的理论,即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法,一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的,而“最密切联系”原则的连接点是抽象的,不具体的,因此两者的本质应该是不同的,但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法,即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家;这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定;我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理,但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时,仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定,如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系,就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用;对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系,仍要以“最密切联系”原则作指导,以确定其准据法。
对于海上货物运输合同或提单法律关系,不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如,1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定,对于货物运输合同、承揽运送合同,其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定,规定了较严格的条件,如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定,货运合同在订立时,承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国,或者也是托运人的主营业所所在国,应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家;1986年德国民法实施法第28条第4款规定,货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系,如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定,因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法,在具体运用“最密切联系”原则时,仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看,所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的,所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分,即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说,对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量;第二步,分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例,其合同的基本要素可归纳如下:
(1)合同的谈判地;
(2)合同的订立地;
(3)提单的签发地;
(4)货物的装运地;
(5)货物的卸货地;
(6)合同标的物所在地;
(7)当事人的住所地(营业地、惯常居所地);
(8)当事人的国籍;
(9)合同的格式特点;
(10)合同中使用的术语;
(11)合同使用的文字;
(12)合同中的法院选择条款;
(13)合同中所约定的支付价金的货币;
(14)合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础,受案法院只有在这个基础上,才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
接下来,就要分析合同要素在有关国家中的分布数量,任何一个国际合同,它的要素都不可能集中于一个国家,而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件:日本货主与中远公司在广州经谈判协商,订立了一个货物运输合同,装货港在日本,目的港在中国,提单是中远公司的格式提单,是用英文制作的,提单上载有“受中国法院管辖”的条款,支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中,合同要素的分布的情况是这样的:与中国有关的合同要素是:合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款;与日本有关的合同要素是:合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港;与美国有关的合同要素是:支付合同价款的货币及使用的文字;与英国和其他英语国家有关的合同要素是:合同使用的文字。上述情况表明,合同要素的相对多数是集中在中国的,而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下,对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说,应当认为:集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义,因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了:合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是,这一结论并不具有绝对性,因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。
2、质的分析
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言,这些合同基本要素的地位是不尽相同的,有些合同的要素地位较弱,如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强,比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院,这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且,当事人选择了某一特定国家的法院,这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权,使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系,这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如,争议是关于合同是否成立,那么,“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意;倘若争议是关于合同履行的,那么,“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析,我们会发现,对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说,各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义;而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义;至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素,以及那些地位较弱的合同要素,他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式,有了这种方法,人们在具体运用该原则时就会有所遵循,而不至于无所适从。然而,采用该方法的实际效果如何,最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
随着计算机的普及,计算机的应用随之渗透到社会生活的各个方面。学校的教学如果不利用这一新技术便会落后于时代。CAI在教学中的地位不会只是一种时髦,由于它的形象、方便、速度、效率等等方面的优点,这一方式势必会被大部分学生和教师所接受,而成为一种潮流。这一时刻的到来会比预想的快。实际上,当学校的教师们把计算机作为他们生活的一部分时,他们自然会把CAI作为他们教学手段的一部分。对于数学教师来说,这一进程可能会来得更快,毕竟我国高校第一代计算机教师有相当一部分出身于数学领域。
2.数学CAI软件的设计原则
目前流行于市的CAI著作并不多见,但软件市场可见到不少cAI软件商品。其中绝大部分是对学生进行课外辅导性质的。实际上,CAI所涉及的面很广,它包括教与学的各个方面。任何一个软件几乎都不可能覆盖它的全部内容。本文也只打算对数学课堂教学软件的设计问题进行探讨。任何一个软件产品,制作者都要事先确定该软件要达到的目的,然后根据此目的制定一系列具体的设计要求。如果该产品已经很成熟,这些要求会成为公认的标准。数学课堂教学CAI软件的制作目的当然也是数学教学的最终目的,即使学生掌握相应的教学内容。教学的最后效果是通过学生对知识的掌握来衡量的,但大部分时间往往采取一种更简易的评价方法----就课论课。例如大部分的公开教学或观摩课,最后的评价并不是去考学生而是听课者按照已有的或心目中的标准来衡量这节课的好坏。对教学软件的评价暂时也只好采取这种方法。实际上设计的原则与评价的原则应该一致。由于目前课堂教学软件不多,且大部分是各个教学单位为自己的教学而开发的,缺少统一的标准。笔者只是把自己在这方面的一些设想与心得写出来,与同行切磋。
2.1.“辅助”的含义就是以教师为主计算机永远也不会取代教师上课,就象计算机不能取代人的思维一样。把软件搞成录像式的就完全失去了教师的作用,这是最失败的软件。除了特殊情况,如偏远地区无教师或一些冷门学科找不到相应的教师只好采用纯电教手段外,教学软件应是主讲教师的助手。一个优秀的教师是任何软件也替代不了的。
2.2.交互功能
一个好的软件应能适合不同特点的教师的要求,这就需要软件更加灵活。比如一个立方体,有的教师喜爱正等测投影,而另一些教师喜爱正二测,这大部分取决于他们使用该软件前的讲课习惯。如果一个图形,教师自己看着都不习惯,当然不能指望他会很自然和流畅地讲给学生。那么对这个软件来说,该立方体的随机旋转能力便是非常重要的了。教师可根据自己的需要和习惯来选择该立方体关于三个坐标轴的转角,旋转过程对学生是透明的。实际上,教师在选择合适方位的过程本身也是一个很好的教学内容。教师甚至可以安排图形的颜色、说明文字的位置……,这时教师才会真正感觉到自己是这个软件的主人。试想一下,如果对一个使用软件的教师来说唯一能作的就是控制它的运行和停止,所有的画面都是编程者闭门造车设计出来的,这会是什么感觉!
2.3.动画的数学含量
数学教学的图形动画不同于卡通片。它对光学效果、色彩效果等一些对美术人员至关重要的指标并不在意,相反,它却极其重视图形的准确性。无论是旋转还是平移,无论是中心投影还是平行投影,画面上的每一点都是准确计算出来的。
比如说空间不同位置的两个全等三角形,由于所在的平面的法矢不同,投影自然不同。相等的角看上去不等,不等的元素却看起来相等;又如空间的垂线,反映在投影上当然不一定垂直。这些图形在没有CAI教学软件之前,教师只能在黑板上象征性地画一下,根本谈不上准确性。而在CAI软件中,这些图形是一个点一个点计算出来的。教师可以用交互功能把需要的图形在平面旋转到与投影面平行的位置,使学生看到“不走样”的图形,这就需要准确性,而准确性是由一系列正确的数学变换公式保证的。在这里每一个画面都是算出来的,而下是象一般动画是从图形库里取出来的。
2.4.学生的临场操作功能
过去,一节电化教学课讲完,老师会为学生准备许多胶片。学生把老师临时留的练习题做在胶片上,在用投影仪映到银幕上以检查学生的掌握情况。这取代了让学生上黑板做题。为什么不能再前进一步,让学生操纵计算机屏幕,让学生在计算机的屏幕上画上他自己的辅助线,让学生控制计算机屏幕图形来讲解他的答案呢?我们正是这样设想的,让计算机的屏幕取代胶片投影仪,就象投影仪过去取代黑板一样。
2.5.人工智能
这一点正是目前CAI软件的欠缺。?但是对于课堂教学软件来说,这一点并不特别重要。最直接的应用是在学生把答案(图形或数据)输入计算机后,自动判断答案正确与否。专家系统的最重要的用武之地是在CAI的另一个领域----课外辅导。但现在面临的全部辅导软件几乎没有涉及到该项功能,尽管这方面的讨论超出本文的范围。
2.6.独立性
关键词:水利工程,景观,原则,策略
近年来随着社会经济的发展和城市现代化进程的加快,对城市的水利工程建设提出了新要求和内容,除满足防洪安全的要求外,还要提出改善和美化环境的要求。使城市环境得到保护、保持生态平衡、市民生活更趋舒适。城市水利工程建设应该主动适应这种需求,逐步实现从传统工程水利向资源水利、生态水利的转变,注重水利工程的景观和美学要求,要用新理念进行规划设计。
一、水利工程景观设计的发展与需求
20世纪90年代,随着社会经济的不断进步和发展,在城市现代化建设中对于改善水域环境的要求不断提高。以改善水域环境和生态系统为主要目标的“城市环境水利工程”建设,成为水利现代化建设的重要内容。按照现代城市的功能,对流经市区的河流归纳起来有两类要求:①对河中水流的要求是:水质清洁、生物多样性、生机盎然和优美的水面景观。②对滨河带的要求是:能反映本地独特历史、文化、风俗的滨河景观;能提供一充满鲜花、有人工景点、公园化的休闲、娱乐、体育活动空间;能营造一充满文化、艺术、科学气氛,具有现代气息、人水关系协调、引人胜、便于人水亲近的滨河带。
人们提出这些要求是社会进步的体现,也是社会经济发展的必然。水利建设者应当适应这种趋势,满足社会的要求。在水利工程的规划、设计、施工等方面进行调整和完善,注入更多的人文、艺术、科学和现代气息,注重工程的环境效益和美学效益。从这个角度来说,现代水利可以称之为“大水利”,即“通过流域的综合整治与管理,使水系的资源功能、环境功能、生态功能都得到完全地发挥,使全流域的安全性、舒适性(包括对生物而言的舒适性)都不断改善,并支持流域实现可持续发展。”
水利工程,改造山河、兴利除害、综合开发、合理利用、积极保护、科学管理水资源,使之更好的服从人们的意志,更好地为人类造福,这不仅改变了自然界中天然水流的形态,也改变了周围的自然环境和社会环境.国内外的大量实践都表明,许多水利工程不仅发挥了它们正常的工程效益,而且也越来越显示它们的环境效益,成为一种新颖的,十分引人注目的旅游资源,在发展旅游业方面发挥了重要的作用,作出了重要的贡献。开发水利工程旅游,已经成为水资源利用的一个重要方面。在生态经济环境水利阶段,人们普遍关注环境与生态问题,普遍重视资源开发与环境保护、生态保护的协调发展。在这样的前提下,强调水利工程建筑物的环境功能和美学价值,己成为国际、国内在水利工程设计方面的新趋势。
二、水利工程景观设计的原则
2.1技术与美学相结合的原则
水利工程建筑物和枢纽布局不能单纯追求美学效果,它首先要实现工程的基本功能,并满足技术优化的要求.即使是城市环境美化水利工程,其基本要求是保证工程的安全、稳定、技术可行和经济合理等。因此,水利工程的美学设计必须首先满足工程的技术、经济要求,并在此基础上对景观构成元素进行美学调整。技术美是水利工程的美学基础。
2.2生态环境(改善)保护原则
从生态学角度来说,河流是生态环境中能量转换和生物活动的廊道,为生态环境敏感区域。在河道上修建水利工程,一方面在一定程度上会破坏河流生态环境、打破生态系统的平衡;另一方面,水利工程能改善河流的水质,提高河流的自净能力。尽管河流生态系统有自我恢复的能力,恢复期与河流生态生命力有关,但不能百分百的恢复,有些河流的生态甚至完全不能恢复。因此,水利工程建设应注意对周边环境以及流域的生态进行保护,不应以生态的破坏、环境的退化为代价。注重环境和生态的保护是水利工程景观(美学)设计应遵循的原则之一。
2.3强调个性和创新的原则
水利工程常常因其独特性和大空间的跨越带来景观特质和震撼的效果,给人留下深刻的映象,具有地标的意义。要发挥水利工程景观特点,必须在设计中注重水工建筑物的个性发挥,注重建筑物的布局和色彩方面的创新。同时,也要注重与周围环境(如:城市建筑)的和谐,综合考虑工程所在地区的地域性、文化性、整体性等方面的因素。
三、水利工程景观规划策略
3.1沿河绿地
滨水环境的总体构思应尽可能扩大沿河绿地,形成较为连续性绿化带,用绿色来勾画古城的轮廓,延续城市文脉。同时,以良好的绿色空间,优化环境景观质量,体现现代化城市的新形象。
3.2闸坝结合,扩展沿河水面。
规划河道可修建彩色橡胶坝,泵房外观可按风景区房屋标准设计,橡胶坝的主要功能是增加蓄水面积,以形成水面,形成人工湖美景。水边设置亲水步道、平台、桥梁、滨水建筑物等,供游人欣赏水面景色。
通过新建湿地连通闸向人工湿地定期供水,以增加水面及绿地面积,改善和美化生态环境、给市民和游人提供良好的视觉效果。同时可为生态化污水净化技术的引进提供良好的试验场所。
3.3生态护堤
可规划采取自然土质岸坡、自然缓坡、植树、植草等生态工程护堤,既防止水土流失,又为水生植物的生长、水生动物的繁育、两栖动物的栖息繁衍活动创造条件。对于河岸边坡较陡的地方,采用木桩、木框加毛块石等工程措施,这种护工程既能稳定河床,又能改善生态和美化环境,避免了混凝土工程带来的负面作用。在应用草皮、木桩护坡时也可以运用土工编织物,袋内灌泥土、粗沙及草籽的混合物,既抗冲刷,又能长出绿草。有利于堤防保护和生态环境的改善。
3.4绿化树种及花草
沿河绿化树种,以合欢、国槐、银杏、杨树、柳树等乔木为骨干树种,以桂花、雪松、紫薇、黄杨球、桃树等灌木和牡丹、月季、三叶草、金边书带草、马尼拉草坪等花草为主要植被,形成多种类、多层次生态群落。
参考文献:
王蜀南,王鸣周.环境水利学[M].北京:中国水利水电出版社,1996
关键词:变电站;施工;工程质量管理;工程质量控制
1工程质量管理概念综述
1.1工程质量管理概念
质量在工程中指产品或服务的总体特征和特性,是基于各项特征与特性而展现出的标准特性。在现代工程管理过程中,通过对于质量标准的评判可以直观的反映出工程中的诸多客观要素是否具备某种初期要求的能力,满足真实的使用需要和应用需求。而质量管理行为作为对于工程质量的多种控制、管理活动的集合,可以理解为在确定并建立质量标准、目标的前提下通过一系列技术手段的策划、控制行为来保障工程具体质量能够符合预期的目标,达到满足工程使用、需求的管理方式。
1.2工程质量管理原则
(1)工程质量管理需要以质量结果为导向。工程建设由于具有一定的系统性和复杂性,因此在开展过程中一定需要坚持以质量的最终标准为行为向导。工程只有拥有信得过的质量才能满足使用需求,保障国家的经济稳定运行和人民的经济财产安全。(2)工程质量管理需要坚持以人为本的原则。人这一要素不仅是构成工程施工的主体,同时也是工程完成后使用的主要对象。因此在开展工程质量管理过程中,管理人员在设计、实施、发出相关管理手段时需要坚持以人为本的管理思想。与此同时,坚持以人为本的思想可以高效保障工程开展过程中各个单位之间的合作关系,达到工程质量要求。(3)工程质量管理需要坚持预防为主的原则。预防为主作为工程在施工中安全生产、质量保障的重要前提,是工程项目开展前必须坚持的重点。在工程质量管理过程中,必须坚持预防为主的原则。
1.3工程质量管理特点
由于工程的种类和性质具有明显的差异性,因此工程质量管理具有自身的特性;工程项目在具体开展过程中也会体现出施工次序的流程性,由于各个阶段施工程序不可逆因此在具体工程质量管理过程中也体现出了独特的复杂性;由于质量呈现的方式各不相同因此在具体的工程质量管理过程中,各种工程质量管理的手段也体现出一定的特殊性。
2变电站质量管理控制要素综述
2.1变电站工程特点综述
变电站作为电力系统中对电压与电流进行不同变换,接受电能并分配电能的设备,在电网中被广泛运用。变电站由于自身的特殊性,在具备其他常规工程项目的施工特点基础上,同时也因为自身设备的精密性、高需求性、技术复杂性等展现出自身独特的施工特点。(1)资金需求与投入较大。变电站作为精密设备,设备在安装期间对于场地环境、技术要求都十分严格。因此在设备安装过程中人力资源技术水平、安装使用的技术技巧以及诸多环境因素的影响都会使得整体施工项目需要庞大的资金支撑。(2)安装的地质因素。由于变电站作为供电系统中的关键技术节点,因此在其施工安装过程中的选址问题往往需要考虑到系统内部各技术节点的地理位置。在实际操作中往往因为当地复杂的地形因素使得安装施工出现不同程度的困难。(3)工期、施工具体内容因素。由于变电站在自身组织构成中涉及到的建筑、构筑物种类丰富,各种输电设备、管线机构复杂,因此在具体施工中需要经历较长的工期。
2.2变电站工程质量构成初窥
基于前文中分析出有关变电站建设的多种问题和复杂情况,在对变电站的质量进行分析时,工程自身的质量是基于多项部分构成的,同时工程的流程对于质量的影响也有着重要的作用。因此在分析变电站工程质量方面,管理人员需要通过全盘分析变电站施工的各个施工阶段和施工流程(如图1所示):从上图可以看出,在变电站施工过程中,需要经历五个阶段。在初期的策划阶段过程中,项目管理人员主要对变电站项目进行可行性分析,并通过可行性报告对项目进行立项分析;在勘探设计阶段项目管理人员通过对场地环境选择、施工技术等细节进行分析和调查进而得出详细的地质报告;施工阶段主要需要项目管理人员针对图纸、测量数据、施工技术应用、检验方式、安全因素评估等进行实际监控;验收阶段中项目管理人员主要对项目的运行质量进行评测,存在的安全隐患进行查防处理;在最后的运行阶段中,项目管理人员需要与施工单位对项目运行情况进行评估,同时对相关保修事项进行协商。
2.3变电站工程质量问题分析
为了更好地确保变电站工程的质量控制问题,管理人员需要事先根据其他项目施工经验、质量控制的基本流程来先行判断施工中可能出现的诸多问题。比如:施工前期图纸准备、技术问题。施工前期施工管理人员需要通过多种方式来制定施工方案。在施工方案的制定过程中,施工方与管理方需要就施工方案的设计需求、技术流程、质量标准等问题进行商议与规划。同时在施工过程中,质量管理人员需要对包括人员监管、施工能力、管理具体措施、监管资源调配、管理步骤工序等一系列易出现问题的方面进行监控和调整。
3变电站质量管理体系建立方法初窥
3.1变电站质量管理体系简介
(1)质量管理系统,质量管理系统主要面向质量指标、质量监管措施、质量涵盖项目等多种管理制度、流程、方法的制定。(2)物资调配供给系统,主要负责在进行物资质量管理过程中对于相应施工材料、机械设备的质量进行把关,同时在施工过程中确保物资的调配管理做得有序得当。(3)质检系统,质检系统作为整个变电站工程质量管理体系的核心系统,需要通过对施工的全过程进行充分的检验、试验等检测工作。(4)技术管理系统,技术管理系统主要面向施工过程中的一系列技术应用、技术工艺措施选择方案、技术应用的具体工作布置。(5)设备管理系统,设备管理系统主要负责施工相关的设备、技术材料的质量管理,对于设备的操作和使用以及故障分析等进行规定和评估的工作。
3.2变电站质量管理体系建立方法初探
(1)质量管理人员与施工单位进行联系,根据施工单位自身工程质量检查的结果作为主要依据,评定和商议相关施工初期立项、勘探的技术细节。在参考施工单位的质量管理资质时,项目管理人员首先需要参考iso9000体系标准中的生产与安装质量保障标准来对施工企业在施工细节上进行相关评判。(2)质量管理人员需要与监理单位确定具体的工程质量检查标准与方法。在与监理单位进行商讨过程中,质量管理人员需要按照工程质量管理体系各个组成部分的明确要求与监理单位进行相关工作细节确定。具体来说质量管理人员需要根据变电站质量管理体系中的具体要求与监理单位相关人员划分各自的权责和检定范围,对于施工方的技术细节也需要进行实际的沟通和交涉。
3.3变电站质量管理体系工作流程刍议
在进行质量管理工作期间,质量管理人员、施工方和监理单位需要围绕着变电站质量管理体系的具体组织架构和多种权责范围开展工作。工作开展过程中:(1)各组织需要明确共同的管理目标,并确定各自具体的管理职责。管理目标的设定需要按照变电站质量管理体系质量构成的各个部分和阶段来进行全面的展开,权责限定的过程中各方需要在不同层级的工作细节中限定不同的责任,责任的限定需要按照各自实际利益分配的组成部分来具体限定。(2)将执行单位与监督单位进行划分,保证质量监督公正透明。在具体管理体系工作开展过程中,管理工作人员与各单位在实际组织架构的管理时需要保障执行权与监督权二者分离的原则,通过执行与监督的分离,来确保各种质量管理工作中的相应措施和手段能够达到预期的效果。4结束语综上所述,在变电站这一特殊的工程项目中,通过对于变电站质量保障因素、问题因素、管理体系综述的分析,可以看出完善的变电站质量管理体系的建立和运行可以帮助变电站建设工程达到一个理想的施工效果,值得推广。
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论文写完了那么我们就要着手靠论文的参考文献的写作了,首先我们要清楚论文参考文献的写作标准格式是什么样的,有什么要求等。本篇针对学生公寓管理论文参考文献的写作格式来做范例,欢迎大家都来阅读借鉴。
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论文关键词:我国流通服务业自主创新问题研究进展—基于中国期刊全文数据库的调查
党的十七大报告明确提出要发展现代服务业,提高服务业比重和水平。现代流通服务业作为现代服务业的重要组成部分,不仅可以带动现代服务业的发展,而且可以促进国民经济总体发展,对于社会就业、国民福利及城市发展也有着重大贡献。[1]改革开放以来,我国流通服务业虽然获得了巨大发展,但是“还不够快”,并且流通产业集中度低,流通费用高,流通方式陈旧,商业网点布局不合理,流通企业核心竞争力普遍缺失等一系列问题依然存在。流通服务业发展的滞后,带来了全局性的不良后果,如制造业资本周转和经济节奏放缓,城乡居民消费受到非收入方面严重制约等。[2]尤其是近年来,随着流通服务业对外开放程度的提高,外资在中国流通领域的加速扩张企业管理论文,已经使缺乏创新能力的本土流通服务业遭遇严重威胁,而且容易引发政府调控能力弱化、上游产业失控,导致国家经济安全等问题。[3]在这样的背景下,中国流通服务业的发展面临复杂而严峻的形势,如何实现我国现代流通服务业又好又快发展已经成为关乎国家发展全局的重大战略问题。党的十七大高度重视自主创新,为我国现代流通服务业的发展提供了新的思路。但是恰恰当前我国流通服务企业自主创新能力普遍缺失,这和该领域理论研究严重滞后有密切关系,已经严重制约着流通服务业的可持续发展。提升自主创新能力,已成为我国流通服务业在激烈的竞争环境下生存,打造并保持可持续竞争优势的唯一砝码。在这样的背景下,我们尝试着对国内学者在流通服务业自主创新领域的研究成果进行归纳总结,并梳理分析其理论脉络,以便更好的了解该领域研究进展和尚未解决的问题,为流通服务业自主创新的理论研究与实践发展指明方向。
“自主创新”是我国在特定历史背景下提出的新概念,路风将“自主创新”界定为一个企业或者一个国家坚持技术学习主导权,并且把发展技术能力作为竞争力或经济增长动力主要源泉的行为倾向、战略原则和政策方针,但是他也指出世界上不可能存在“不自主”的创新。[4]事实上,对流通服务业自主创新的研究可以追溯到关于服务业创新的研究上。鉴于国内流通研究领域单纯以“自主创新”命名的研究成果非常罕见,我们在研究中将流通服务业及其所包含的四个子行业(零售业、批发业、物流业、餐饮业)创新的研究成果均视为研究对象。
二、研究方法
中国期刊网是我国最大的全文现刊数据库,是目前世界上最大的连续动态更新的中国期刊全文数据库,其收录的核心期刊对行业的研究现状很据代表性核心期刊目录。本文通过以下方式对我国流通服务业自主创新的文献进行检索,具体包括:(1)在中国学术期刊网络出版总库上,搜索篇名中含有“创新”,同时
摘要中含有“流通”、“零售”、“物流”、“批发”、“餐饮”“饭店”、“酒店”、“商业”、“商店”的文章,期刊年限选择2000-2009年,来源类别选择核心期刊。(2)剔除其中的书评、新闻、会议等非学术论文,并且剔除文章核心研究内容不是流通服务业创新的以及部分非代表性的期刊(如《特区经济》等)上的论文。按以上标准,共得到论文样本330篇。(3)分别按照三个标准对论文样本进行分类,即按研究主题进行分类、按年份进行分类、按流通服务业中零售、物流、批发和餐饮四个子行业进行分类。根据以上三种分类,本文从三个视角对流通服务业自主创新研究现状进行了分析(图1)。
图1 分析框架图
三、文献回顾与分析
(一) 研究主题分析
以研究主题为标准,我们可以把研究样本划分为9个研究主题,分布结果显示研究最多的是综合创新,即涉及非单一创新维度的研究,共105篇;其次是流通模式创新,共55篇;再次是组织创新(以业态创新最多)企业管理论文,共40篇。
1. 综合创新。该部分共105篇文章,涉及流通服务业战略创新、价值创新或体系创新等许多摘要用时间消灭空间。[7]
2. 组织创新。该部分共40篇文章,很多文章在充分分析我国流通组织存在问题的基础之上,从不同角度提出了流通组织措施的对策。关于我国流通组织的现状,主要观点认为我国流通组织规范化、组织化程度较低;管理手段、管理技术和管理水平落后;增长模式仍属于粗放型;专业化分工协作水平低,各自盲目发展;流通组织间的竞争仍停留在低水平的过度竞争,且竞争不充分和过度竞争并存。[8]孟铁和张殿波总结了流通产业组织优化的政策选择,即坚决打破行业垄断、部门分割和地区封锁;制定适度市场壁垒政策;流通产业有效竞争政策;制定跨区域集团化的催化政策,以培育一批现代大型流通企业。[9]关于组织创新研究最多的是业态创新,如李飞认为零售业态的构成要素就是零售营销中产品、服务、价格、店址、环境和沟通6个组合要素,并在此基础上设计了零售业态创新的路线图,6个要素中24个细节维度的组合变化就是零售业态创新的具体内容。[10]此外,还有一些研究涉及了农产品流通组织的创新,如冯邦彦和段晋苑提出通过建立专业运销合作组织改革现行的生猪流通制度的建议。[11]
3. 流通模式创新。该部分共55篇文章,研究内容比较分散,包括生产模式创新、商业模式创新、物流模式创新和渠道模式创新等,表明我国的流通模式在许多方面还存在着急需解决的问题。如于奎和文启湘分析了批发商业模式存在的问题,并提出批发商业发展模式创新可以通过推进供应链管理模式,积极探索电子商务批发交易,向现代物流中心过渡以及发展规模经济等途径来实现。[12]
4. 营销创新。该部分共29篇文章,主要集中在零售和批发上面,大都从企业营销手段中存在的具体问题入手,探讨了如何创新改进营销方式。很多学者强调零售企业营销创新是提高企业竞争力的正确选择。[13]范增认为营销创新是连锁超市在激烈的市场环境下,能持续、稳定的发展的必然选择,营销方法的创新应包括绿色营销,情感营销和导入CIS推广形象营销等方面。[14]
5. 技术创新。该部分共24篇文章,主要研究了技术创新对流通服务业的重要性,如何进行技术创新等。如张宏以产品生命周期理论为基础,提出了改进的A—U模型,流通产业的升级可以是跳跃式的,发展具有可跨越性的,而这都是由又是由技术创新的跳跃性所决定的。发展我国流通产业应从宏观层面加强技术创新的政策地位,强化对加快发展现代流通产业的政策支持,积极引导第一、第二产业参与流通技术创新,提高流通企业对流通技术的认知和掌握程度,加强现代信息技术物质基础建设等角度进行改进。[15]
6. 制度创新。这部分有25篇文章,主要从政府企业管理论文,企业以及社会组织等角度探讨了如何健全我国流通市场的制度创新。如文启湘和赵玻指出流通产业天然就是低进入壁垒产业,要防止流通产业过度进入,今后我国必须加快流通产业进入管制制度创新核心期刊目录。[16]
7. 观念创新。该部分共18篇文章,如宋则提出要确保流通产业的先导地位, 充分认识流通和流通创新在市场经济当中的应有地位和作用。[17]黄国雄认为流通是基础产业,并从流通观念的创新理论要点出发,对商业的本质、商业城市建设、商业信誉、商业市场、商业利润、商业文化等方面进行了系统阐述。[18]
8. 服务创新。这部分共18篇文章,主要研究了我国流通业服务中的不足,并提出了适应新时期流通业服务创新的若干措施。如许彩国和柳思维指出零售企业必须不断提高服务质量,扩大服务范围,完善服务设施,更新服务内容,通过服务创新才能实现顾客满意,培养顾客忠诚。[19]
9. 其他。以上的分类方法并不能涵盖所有流通创新论文,凡是不能归入以上类别的学术论文归入该类,合计共16篇学术论文。
(二) 时间序列分析
为了更好了解最近十年国内学者们在流通创新方面的研究,我们对论文样本进行了时间序列分析,对总的样本论文以及不同研究主题的论文分别按时间序列进行了统计分析,以便更好的得出学者们研究重点的变化。
图2 流通创新论文时间分布图
从图2可以看出,近十年里,国内学者在流通创新方面的研究成曲折式上升,在2003、2007年达到两个峰值。2001年末中国入世之后,外资流通企业进军中国市场的速度加快,此时的本土流通业迫切的需要创新理论支持,在这样的背景下,流通创新的研究持续增多,所以考虑到学术成果刊登的滞后性,在2003年流通创新达到一个相对峰值是符合实际的,但是这种研究态势并未持续。直到2004年底零售业全面对外开放以后,本土流通业面临外资的威胁和压力骤然增加到一个更高的程度,这使得通过创新提升竞争力的研究成果应需要而增多,同样考虑到学术成果刊登的滞后性,所以在2006-2007年间才达到另一个更高的峰值。但是随后流通创新的成果又出现了下滑的迹象,直到2008年金融危机的爆发,在流通服务业受到冲击的背景下,自主创新的研究成果才又再度受到关注。总之,流通服务业创新的研究论文数量呈现着波动,这表明学者们在该领域的研究还不够成熟企业管理论文,并未形成持续稳定的增长局面,同时也表明一直致力于该领域的学者有限,更多只是在某一段时间关注流通服务业创新的发展。
(三)流通服务业各子行业的研究文献分析
以下我们对流通服务业4个子行业即零售、物流、批发、餐饮的研究现状进行简要分析。
1. 零售业创新。零售行业的研究论文有79篇,研究的焦点集中在零售业态创新,服务创新,营销创新等。值得注意的是,在这些研究中大多数都是研究城市零售创新的,论文样本中仅有5篇是专门研究农村零售创新的,主要研究了农村零售业的业态创新和营销创新等。如汪旭晖和徐健从农民消费行为偏好视角对农村零售业态创新模式进行了探究,通过探索农民消费行为得出了新型业态创新模式“农村现代综合商场”,这种业态与城市大型综合超市有显著差异,融合了农村现行传统业态——杂货店、集贸市场等的优势,并且摒弃了这些传统业态在商品品类少、假冒伪劣商品多、环境脏乱差等方面的缺陷,在零售组合要素各个方面具有典型的农村化特征。[20]张蓓从绿色营销、体验营销、定制营销、整合营销和关系营销等新型营销方式出发,对农产品超市的营销方式创新提出了若干建议。[21]
2. 物流业创新。物流行业的论文有106篇,研究内容包括物流服务模式创新,供应链创新以及技术创新等。张光明认为物流服务创新模式主要包括跟随竞争创新、顾客需求主导创新、物流技术创新、物流网络创新、增值物流服务创新等,各种创新模式具有不同的优劣势及风险,选择何种模式取决于企业环境条件及诸多因素的考虑。[22]魏际刚提出物流技术创新涉及经营管理和工具、装备、设施等领域,物流技术与装备的发展趋势是先进性,信息化,多样性与专业性,标准化与模块化,系统性与可扩展性,智能性与人性化,绿色化与节能化。[23]总体来讲,我国物流也起步较晚,无论在技术还是管理创新方面都还与发达国家有显著差异,关于这几方面的研究还很不成熟,多数的设计和建议还都停留在纸面上,这需要我们一方面加大物流现代化的研究,同时也要结合国情逐步健全我国的还很不完善的物流系统。
3. 批发业创新。研究批发业的论文有27篇,具体包括了批发商业态模式的创新及批发市场的创新。如李芬儒研究了中国农村批发商业的业态创新问题,指出由于农村批发业存在着批发网点组织化程度低,批发商业功能萎缩,批发成本过高,流通效率低下等问题,所以农村批发商业业态创新方向应该是产、供、销一体化,批零一体化企业管理论文,产销地一体化,批发与物流配送一体化,贸工农一体化等核心期刊目录。[24]谭本艳和赵晓飞提出了我国农产品批发市场的创新策略,即组建批发商群,扩大农产品批发市场的规模;通过创新模式,实现批发市场间的横向整合;通过打造龙头,实现批发市场间的纵向整合。[25]
4. 餐饮业创新。检索到研究餐饮业创新的文章只有23篇,与其他几个流通子行业相比,餐饮业创新相对较少,这些论文集中在研究餐饮产品创新和技术创新等方面上。如杨铭铎对餐饮企业产品创新体系进行了设计,认为餐饮企业产品创新系统可分为菜点创新、服务创新、环境创新三个子系统,各个子系统之间存在着一定的内在联系。[26]于干千从中国餐饮企业“集体创新动力缺失”的现状及成因出发,分析了不同餐饮企业对自主创新、模仿创新及合作创新三种技术创新模式的选择。[27]
四、结论
本文在中国学术期刊网络出版总库中,对我国2000-2009年流通服务业创新的学术论文进行了检索,研究发现可归纳为以下方面:(1)通过研究主题内容分析,发现学者们对现代流通服务业发展的研究已积累了不少成果,但总体来说比较分散,而且大多侧重于流通业创新的某一方面,对流通服务业自主创新科学内涵的理解不够深入,研究主要集中在流通组织创新,流通服务方式创新,流通技术创新以及流通制度创新等有限方面。迄今为止还没有学者用系统的理论统揽流通服务业自主创新的整个全局,并深入探究现代流通服务业自主创新系统的构成及运作规律,这将成为流通服务业创新研究的重点。(2)通过时间序列分析,可以看到学者们在流通服务业创新的研究论文数量呈现一种上升势态,有越来越多的学者开始关注流通服务业创新问题。但论文数量并不是一种持续上升,而是折线上升,表明在这一领域的研究还缺乏系统性和连续性,对某一方面问题的研究往往集中在某些时间段,如何全面,系统并且有层次的对流通服务业创新进行研究,是亟待解决的问题。(3)通过对4个子行业的研究,发现学者们对流通服务业各子行业的侧重点差异很大,零售和物流领域创新的研究比较多,而批发和餐饮则较少。究其原因在于零售作为商流的终端企业管理论文,是最终实现企业利润的环节,理所应当的受到更多的关注。物流在节约流通成本中的作用日益凸显,也得到了人们的不断关注,其创新研究也涉及到各个方面。而作为零售商背后的批发业,则很容易被人们忽视,从商业发展的趋势看,多种现代流通组织的出现如工厂实行产销一体化,零售连锁公司实行批零一体化等抢占了批发业的经营空间,使许多人质疑批发业存在的价值,批发业的创新也未得到人们的足够重视。至于餐饮业创新的论文最少,主要是因为高等院校对餐饮相关专业的设置起步较晚,从事餐饮研究的学者非常稀少,以及餐饮企业长期漠视创新所致,但是随着餐饮业对国民经济的贡献越来越大,餐饮业自主创新问题将会越来越被关注。此外,需要特别指出的目前零售业创新的研究集聚在城市零售领域,但是随着城市零售业在城市竞争日益激烈,可以预见未来会有更多的零售商进军农村市场,而对于农村零售创新的研究将成为一个热点问题。
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论文关键词:透过一起施工合同纠纷看工程概预算的意义
2005年9月14日,被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》,约定:由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程,合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日,两被告又签订一份《补充施工合同》,对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定,调整为“382万元,一次包死,不做任何调整”。双方还约定了付款方式,其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日,原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下,与被告劳联公司签订《施工合同》一份,约定:“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程,合同工期按发包方(劳联公司)与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元,承包方(张显成)应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后,原告依约组织人员、材料,按合同约定组织施工,2006年10月,该工程通过竣工验收,但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。
综上成本管理论文,原告请求:1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元(不含维修保证金19.1万元);2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失;3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用;4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称,原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外,其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后,又签订了《补充施工合同》,约定的工程价款为382万元,其与昌浩公司的关系,与原告无关,因此,原告的诉请无事实依据,请求驳回论文格式模板。法院经审理认为,被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后,将其转包于没有资质的个人张显成,所签订的《合同》,显然违反了法律禁止性规定,应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合同,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。可见,由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款,当应确定为382万元,故判决驳回原告的诉讼请求。
争议焦点
本案中,争议的焦点主要有以下两个方面:1、在建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格的情形下,承包人如何请求支付工程价款,是参照合同约定的382万元,还是实际决算的510万元?而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”,承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同,以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。
法理分析
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”依照该规定,实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后,已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态,而采取了折价补偿的方式,确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文,其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。
昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》,与在同一天签订的《补充施工合同》相比照,对方对合同价款进行了重新约定,且差距甚大,显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外,《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记,而《补充施工合同》却未予备案。可见,昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人,即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人,根据合同的相对性,张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。
本案启示
本案原告张显成之所以在诉讼中败诉,请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持,一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前,未对该工程进行概预算,对即将发生的工程价款没有一个大概的认识,从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同,但因其不具有建设工程施工合同主体的资质,因此,其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下,合同中约定的工程价款就异常重要,因此,进行工程概预算,对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说,意义重大。
设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段,由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸,概算定额、指标,工程量计算规则,材料、设备的预算单价,建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之,即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下,由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计,通过工料分析,计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有:(1)是考核工程成本、确定工程造价的主要依据;(2)是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据;(3)是工程价款结算的依据 ;(4)是施工企业编制施工计划的依据;(5)是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。
在进行具体工程概预算时,以下几个方面尤为注意:
首先,要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时,应该坚持科学的态度,实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文,充分收集调查第一手材料,了解工程实际和施工过程,对相关图纸做详细了解,正确运用定额,做到量实,价值,费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算,也不能少算漏算。
其次,努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。
最后,借助相关技术设备,进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中,概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对,如此一来,就会因为大量重复性的抄录和计算,浪费了大量的时间和精力,效率低,速度慢,而且还不准确。所以,随着科学技术的发展,在编制建筑工程概预算时,利用计算机,设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要,这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。