撤回被告申请书精选(九篇)

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第1篇：撤回被告申请书范文

第十六章选举诉讼

第389条〔选民资格案件〕

公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层法院起诉。

选民资格案件必须在选举日前审结。

审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

第390条〔上诉与再审〕

选民资格案件的上诉与再审必须在选举日三日前方可提起。

第391条〔其他选举案件〕

公民因其选举权或被选举权受到侵害的可以依照本法提起诉讼。

第392条〔适用普通程序〕

选举案件的审理适用普通程序，但不适用处分原则与辩论原则。

第十七章票据诉讼

第393条〔适用范围〕

基于票据权利提起的诉讼，适用本章的规定。

第394条〔禁止提起反诉〕

票据诉讼，禁止提起反诉。

第395条〔转入普通程序〕

在言词辩论前，法院可以根据当事人的申请转入普通程序。

第396条〔证据使用的限制〕

票据诉讼使用的证据仅限于书证以及当事人陈述。

对票据的真实性有争议的，应转入普通程序审理。

第397条〔不经口头辩论驳回诉讼〕

法院可不经口头辩论以判决驳回诉讼的全部或部分。

原告受败诉判决后，在判决书送达后的15日内对前款请求以基础原因事实提起诉讼的，其时效自提起票据诉讼时起中断。

第398条〔审理期限〕

票据诉讼应当在一个月内审理完毕。

第399条〔另行提起诉讼〕

依照票据诉讼程序或者普通程序审理的票据纠纷，当事人非因票据原因事实败诉的，有权就票据原因债权另行提起诉讼。

第十八章督促程序

第400条〔适用条件〕

债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向法院申请支付令：

（一）请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；

（二）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定；

（三）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（四）支付令不需要在国外送达、执行或公告送达的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第401条〔管辖法院〕

督促程序案件由债务人住所地的基层法院管辖。

第402条〔准用起诉与受理的规定〕

支付令的申请与处理准用起诉与受理的规定。

第403条〔裁定驳回〕

法院收到债权人的书面申请后，认为申请书不符合要求的，法院可以通知债权人限期补正。

经审查申请不符合前两条规定且不能补正的，应当在收到申请之日起十五日内裁定驳回申请，对该裁定不服的，可申请复议。

第404条〔计算机的使用〕

支付令的申请与处理，可使用计算机程序处理，具体办法由最高法院规定。

第405条〔支付令〕

法院认为债权人的申请符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内发出支付令。支付令应当记载下列事项：

（一）债权人请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据；

（二）债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向法院申请执行。

第406条〔债务人异议〕

债务人法定期间内对支付令提出书面异议的，支付令在异议的范围内失去效力。

债务人对债权债务关系没有异议，但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，不影响支付令的效力。债权人基于同一债权债务关系，向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力。债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或几人提出异议的，不影响其他请求的效力。

第407条〔支付令生效〕

债务人不在法定期间内提出有效的书面异议的，支付令即发生与确定判决同等的效力。

生效的支付令具有再审事由的，可以申请再审。

第408条〔因送达不能失效〕

支付令发出后三个月内不能送达债务人的，支付令失去效力。

第409条〔时效与费用〕

支付令失去效力，诉讼时效自申请支付令之日起计算。

支付令因债务人异议失去效力的，督促程序的费用列入诉讼费用的一部分。

债务人的异议明显无理由的，债务人应当赔偿债权人因提起诉讼所支出费用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410条〔适用范围与管辖〕

按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。

依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本节规定。

第411条〔申请〕

前条规定的票据的最后持有人或者能根据票据主张权利的人可以提出申请。申请人应当向法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

申请人应当提出票据的复印件或者足以辨认票据的证据，并释明票据被盗、遗失或者灭失以及有申请权的原因、事实。

第412条〔公示催告〕

法院准予公示催告的，应当做出裁定，同时通知支付人停止支付，并在三日内发生公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由法院根据情况决定，但不得少于六十日。

第413条〔公告方法及内容〕

公告应张贴于法院公告栏内，并在有关报纸或其他媒体上刊登；法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。法院应当根据票据的性质决定登载公告的媒体。

公告应当记载以下事项：

（一）申请人的姓名或名称；

（二）票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等；

（三）申报权利的期间；

（四）在公示催告期间逾期不申报即失权的后果；

（五）法院。

第414条〔申报权利〕

利害关系人应当在公示催告期间向法院申报。利害关系人申报权利，法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，法院应当裁定驳回利害关系人的申报。对该裁定可以提起上诉，但不得提起再审。

法院认为利害关系人出示的票据与公示催告的票据一致的，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。对该裁定不得提起表示不服。申请人或者申报人可以向法院起诉。

利害关系人在除权判决前申报权利准用前二款规定。

第415条〔撤回申请〕

公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出；公示催告期间申请撤回的，法院可以迳行裁定终结公示催告程序。

第416条〔解除停止支付〕

因为利害关系人或者申请人撤回公示催告申请导致公示催告程序终结的，法院应依职权解除停止支付。

第417条〔除权判决〕

在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。

自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

第418条〔撤销除权判决之诉〕

对于除权判决不得提起上诉，但利害关系人在下列情形下可以向做出除权判决的法院提起撤销除权判决之诉：

（一）因正当理由不能在判决前向法院申报权利的；

（二）该事项不得适用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期间的；

（四）未予公告或者未按照本法规定的方法公告的；

（五）申报权利被无理驳回的；

（六）具有再审程序所规定再审事由的。

利害关系人应当自知道上述事由之日起一个月内提起撤销之诉，有前款第一项情形的，应当自知道或者应当知道判决公告之日起一个月内提起。

第419条〔审判组织〕

适用公示催告程序审理案件，由审判员一人独任审理；撤销除权判决之诉，应当组成合议庭审理。

第二十章人事诉讼程序

第一节婚姻案件

第420条〔管辖〕

宣告婚姻无效、撤销婚姻、离婚以及确认婚姻成立不成立的诉讼，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管辖；如没有共同住所地，则有被告的住所地法院管辖。在中华人民共和国无住所或其住所不明的，依据本法第16条第3款的规定确定管辖。

在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向法院起诉的，受诉法院有权管辖。

中国公民双方在国外但未定居，一方向法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。

第421条〔夫妻一方死亡时的当事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻无效或撤销婚姻的，以检察院为被告；第三人提起的，以生存的另一方为被告。

第422条〔无民事权利能力、限制民事权利能力人的诉讼行为能力〕

无民事权利能力人、限制权利能力人可以不经过其法定人同意，提起宣告婚姻无效、撤销婚姻以及的离婚的诉讼。法院应当依申请或者依职权为无民事权利能力人、限制民事权利能力人选任人。

第423条〔诉的变更、追加与反诉〕

宣告婚姻无效、撤销婚姻以及离婚可以合并提起或提起反诉。

在言词辩论终结前，可以进行诉的追加与变更。

前款规定的诉的变更、追加与反诉，另行起诉的，法院应当裁定移送至受理婚姻案件的法院合并审理。

第424条〔子女抚养、财产分割〕

对夫妻一方所提出的撤销婚姻或离婚的诉讼中，法院应当根据请求，对子女的抚养、财产的分割做出裁判。

对于前款请求当事人另行起诉的，受诉法院应将诉讼移送至受理婚姻案件的法院合并审理。

第425条〔夫妻双方的出庭义务〕

没有特殊情况的，夫妻双方应当出庭。

夫妻不出庭适用证人不出庭的规定。

第426条〔辩论原则不适用〕

婚姻案件不适用辩论原则。

法院对于维持婚姻、婚姻是否成立或者无效，可以考虑采纳当事人未主张的事实。

对于子女抚养的裁判，法院也应考虑当事人未提出的事实，并依职权调查证据。

前两款规定的事实，应当给予当事人辩论的机会。

第427条〔认诺、自认、放弃不适用〕

认诺、自认、放弃不适用于婚姻案件，但涉及财产分割的除外。

第428条〔婚姻案件新事实、新证据的提出〕

除涉及财产分割的部分外，婚姻案件当事人可以随时提出新事实、新证据。

第429条〔临时裁定〕

在下列情形下法院可以依照申请或者依职权临时裁定：

（一）对于双方共同的子女如何行使亲权的；

（二）父母与子女的往来；

（三）把子女交给父母中的一方；

（四）对未成年子女的抚养义务；

（五）配偶双方的分居；

（六）对配偶一方的扶养；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻关系的事项。

前款申请与裁定适用保全程序的有关规定。

第430条〔再次起诉〕

判决不准离婚和调解和好的离婚案件，原告不得在六个月内以同一理由起诉。但被告提起诉讼的除外。

其他婚姻案件禁止二重起诉。

第431条〔普通程序的适用〕

除本章另有规定外，适用普通程序的规定。

第二节收养关系案件

第432条〔收养案件的管辖〕

宣告收养无效、撤销收养确认收养关系成立与否以及终止收养关系的诉讼，由养父母住所地或其死亡时住所地法院专属管辖。

第433条〔养子女无民事权利能力与限制民事权利能力〕

养子女为无民事权利能力人或者限制民事权利能力人的，也有诉讼行为能力。

养子女与养父母之间的诉讼，如养子女无诉讼行为能力，而养父母为其法定人的，应由生父母代为诉讼行为；无生父母的，由法院在生父母一方的亲属指定一人为人。

第434条〔适用婚姻案件的程序〕

审理收养案件，除另有规定外，准用婚姻案件的程序。

第三节亲子关系案件

第435条〔管辖〕

否认子女之诉、认领子女之诉、认领子女无效之诉、撤销认领之诉、确认生父之诉、宣告停止亲权以及撤销停止亲权宣告之诉由子女住所地或者其死亡时住所地法院专属管辖。

第436条〔继承权被侵害的人提起诉讼〕

否认亲子关系诉讼，可由继承权被侵害的人提起。

夫妻一方提起否认子女之诉后死亡的，继承权被侵害的人可以承继诉讼。

第437条〔检察院参与诉讼〕

诉讼中检察院可以提出事实主张与证据。

第438条〔婚姻案件程序的适用〕

除本章另有规定外，参照适用婚姻案件程序的规定。

第四节其他人事诉讼案件

第439条〔程序适用〕

其他涉及身份关系的诉讼，参照适用本章的规定。

第二十一章非讼案件程序

第一节一般规定

第440条〔申请书状〕

当事人向法院申请就非讼案件做出裁判，必须提交申请书。申请书应当记载下列内容：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、籍贯、职业及住、居所；申请人为法人或其它团体的，其名称及事务所或营业所；

（二）有人的，其姓名、性别、年龄、籍贯、职业及住、居所；

（三）申请的目的及其原因、事实；

（四）证据；

（五）附属文件及其件数；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申请人或其人，应于书状或笔录内签名；其不能签名者，可以由他人代书姓名，由申请人或其人盖章或按指印。

第441条〔管辖〕

非讼案件由基层法院管辖。

依照本章规定根据自然人的住所地确定管辖的，住所地的确定适用本法第16条的规定。

第442条〔普通程序的准用〕

除本章另有规定，适用普通程序的规定。

第443条〔审判组织〕

非讼案件，除重大疑难的案件外，由独任法官审理。

第444条〔职权主义〕

法院应依职权调查事实以及必要的证据。

第445条〔检察机关〕

检察机关认为必要时可以参与诉讼并陈述意见。

第446条〔通知利害关系人〕

法院审理非讼案件，应当通知有关利害关系人。

利害关系人有权参与诉讼并陈述意见。

第447条〔不公开审理〕

法院审理非讼案件不公开进行，但法院认为公开审理适当的除外。

第448条〔国家垫付费用〕

除本法另有规定外，法院依职权调查证据、传唤以及其他必要的诉讼行为由国家财政拨付费用。

第449条〔以裁定结案〕

除本章另有规定外，法院审理非讼案件，以裁定做出裁判。

第450条〔撤销与变更〕

法院做出裁判后，认为裁判不当的，可以撤销或者变更。

第451条〔上诉〕

利害关系人因裁判而受到侵害的，可以上诉。

第二节指定财产管理案件

第452条〔适用范围〕

为失踪人、无人承认的继承遗产管理指定财产管理人以及其他需要指定财产管理人的案件适用本节规定。

第453条〔管辖〕

关于失踪人的认定及其财产管理案件，由其住所地法院管辖。

第454条〔失踪人的认定〕

申请认定自然人失踪的，应当提交申请书，申请书应当写明失踪的事实、时间和认定失踪的目的，并附有公安机关或者其他有关机关关于该自然人下落不明的书面证明。

法院做出被申请人是否失踪的裁定前应当向失踪人的住所地、最后居住地点和工作单位等询问情况并进行其他必要的调查，对该裁定不得提出上诉。

第455条〔管理人的选任〕

法院做出失踪裁定的，如果失踪人未指定财产管理人的，应当依照申请为其指定财产管理人。财产管理人依照下列顺序确定：配偶、父母、与失踪人同住的祖父母以及其他近亲属家长。

不能按照前款规定确定财产管理人的，法院根据利害关系人的申请，可以选任其他人担任财产管理人或者就失踪人的财产予以必要的处分。

第456条〔财产管理人的改任〕

财产管理人有不胜任管理或者管理不当、违背善良管理人的注意义务或者有危害管理财产之虞的，法院可以根据利害关系人的申请改任。

第457条〔利害关系人陈述意见〕

利害关系人有权就财产管理人的选任或者改任陈述意见，法院选任或者改任财产管理人应当征求利害关系人的意见。

第458条〔善意管理〕

财产管理人应当以最大的善意管理失踪人的财产。失踪人财产的取得、消灭或者变更依法应登记，财产管理人应向有关登记机关登记。

第459条〔管理权限消灭〕

财产管理人的权限因死亡、被宣告为限制民事权利能力人或无民事权利能力人或者法律规定的其他原因而消灭。

财产管理人权限消灭的，法院应当依照申请另行选任财产管理人。

第460条〔财产管理状况〕

管理人应当作成管理财产记录，法院可以命令财产管理人报告财产管理状况。

利害关系人可以说明原因，申请查阅财产管理记录或者进行复制。

第461条〔担保〕

法院可以裁定财产管理人就财产的管理和返还提供相应的担保，也可以裁定免除。

对前款裁定可以上诉。

第462条〔财产管理人的报酬〕

法院可以根据财产管理人与失踪人的关系以及其他情形，裁定给予财产管理人相应的的报酬。

第463条〔失踪人出现〕

被认定失踪的人出现的，法院应当根据本人或者利害关系人的申请撤销失踪裁定及指定财产管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定应当裁定财产管理人向本人返还财产并提交管理财产的报告。

第464条〔无人继承遗产管理案件的管辖〕

无人承认的继承财产管理案件由继承开始时被继承人住所地法院管辖。

第465条〔准用失踪人指定财产管理人的程序〕

其他需要指定财产管理人的案件适用本节关于为失踪人指定财产管理人的程序。

第三节宣告无民事行为能力、限制民事行为能力案件

第466条〔管辖〕

申请宣告自然人无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向被宣告人住所地基层法院提出。

第467条〔鉴定〕

法院受理申请后，必要时应当对被请求宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。

第468条〔被宣告人的与询问〕

法院审理宣告无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由被宣告人的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由法院指定其中一人为人。

被宣告人健康情况许可的，还应当对被宣告人进行询问。

第469条〔做出裁定〕

法院经审理宣告申请有事实根据的，以裁定宣告该自然人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；宣告申请没有事实根据的，应当裁定驳回。

第470条〔指定监护人〕

法院做出宣告无民事行为能力或者限制民事行为裁定的，在该裁定确定后应当根据申请或者依照职权为无民事行为能力人或者限制行为能力人指定监护人。

第471条〔撤销宣告裁定〕

无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，被宣告人本人、监护人、利害关系人可以向被宣告人住所地基层法院申请撤销宣告裁定。

法院认为有理由的，应当做出撤销的裁定；申请无理由的，裁定驳回。

第四节指定监护人案件

第472条〔指定监护人〕

第2篇：撤回被告申请书范文

第二条公民、法人或者其他组织认为**市行政区域内区（县）财政部门（以下简称区县财政局）的具体行政行为，或具体行政行为依据的规定，侵犯了其合法权益，依法向**市财政局提出行政复议申请；市财政局依据法定职权审核、受理行政复议申请、审理行政复议案件，依法做出行政复议决定，以及办理行政应诉事项，适用本规定。

公民、法人或者其他组织对区县财政局具体行政行为不服，申请行政复议的，可以向所在地区县人民政府的法制机构提出复议申请；也可以向区县财政局的上一级主管机关的法制部门提出复议申请。

提起行政复议申请的公民、法人或者其他组织，是行政复议申请人（以下简称申请人）；实施该具体行政行为的区县财政局，是行政复议的被申请人（以下简称被申请人）。

第三条**市财政局（以下简称市财政局）依法履行职责，应当遵循合法、公开、公正、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规和规章的实施。

第四条市财政局法制处是市财政局行政复议机构（以下简称法制处）。依据法定职责，负责审核、受理行政复议申请、复议案件的审理，以及行政诉讼事项的办理，具体履行下列职责：

（一）依法审核行政复议申请；

（二）依法决定是否受理有关**市财政系统的行政复议申请；

（三）依法要求被申请人在法定期限内提出有关具体行政行为及其依据的答复书；

（四）依法向有关组织和人员进行调查，取得证据，查阅相关文件和资料；

（五）依法审查被申请人的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定；

（六）处理或者转送对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请；

（七）对区县财政局违反《行政复议法》规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议；

（八）办理因不服市财政局行政复议决定提起的行政诉讼的应诉事宜；

（九）办理因不服市财政局具体行政行为提起的行政诉讼；

（十）法律、法规规定的其他职责。

第五条市财政局各内设机构（以下简称各处室），应当协助和配合法制处办理行政复议和应诉事项，具体履行下列职责：

（一）向法制处提交由本单位以市财政局名义作出的、引起行政复议和行政诉讼的具体行政行为的有关资料或证据，并提出书面答复；

（二）协助法制处审理属于本单位主管业务范围内的行政复议案件，并提出书面处理建议；

（三）协助法制处对《行政复议法》第七条所列有关规定进行审查；

（四）参与办理因不服与本单位有关的市财政局具体行政行为和因行政复议所提起的行政诉讼的应诉工作。

第六条申请人向市财政局提起的行政复议，可以书面申请和口头申请。行政复议申请书，应当载明下列内容：

（一）申请人名称、住所、法定代表人姓名、职务（申请人为自然人的应列明姓名、性别、职业、住所）；

（二）被申请人名称、住所；

（三）申请复议的理由和要求；

（四）提起行政复议申请的日期；

（五）行政处罚决定书或者其他行政决定及其他证据的复印件。

法制处接到行政复议申请后，应当填写《**市财政局行政复议申请登记表》（附件一）。

口头申请的，应当由两名工作人员予以接待，依据申请人的口述，制作市财政局行政复议申请笔录，由双方签字或盖章；

第七条市财政局审理行政复议案件，原则上采取书面审理方式。但是申请人提出要求，或者法制处认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

法制处会同相关处室对有关组织和人员进行调查、询问情况时应当有两名工作人员参加；调查与询问，应当制作笔录；交由被询问人签字或盖章。

第八条在集齐《**市财政局行政复议申请登记表》、行政复议申请书正本、副本（或行政复议案件申请笔录）及相关资料的2日内，法制处处长应当根据该复议申请涉及的内容确定案件的主管处长和承办人。

申请人未提交行政复议申请书副本、申请人身份证复印件、委托人身份证明和委托书、企业营业执照复印件、法定代表人身份证明书和有关材料的，法制处在收到行政复议申请书之日起5日内，制发市财政局行政复议审理限期补证通知书，要求申请人限期补证；申请人逾期未提交补证材料的，行政复议程序应当终止。

第九条承办人应当根据《行政复议法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定，在1个工作日内对行政复议的申请的事项进行审查；填写《**市财政局行政复议申请处理审批表》（附件二）；提出是否立案受理的意见，由法制处处长审核后报经主管局长批准。

第十条对于符合《行政复议法》规定的行政复议申请，自法制处收到申请之日起即为受理；自收到行政复议申请书之日起5日内，承办人应当制作《**市财政局行政复议答复通知书》（附件五）送达被申请人。

对于不符合《行政复议法》规定的行政复议申请，自收到行政复议申请之日起5日内，应当作出下列决定：

（一）不属于市财政局管辖的复议申请，应当制作《**市财政局行政复议告知书》（附件三），并告知申请人向具有管辖权行政机关申请行政复议；

（二）不符合法定受理条件的复议申请，应当制作《**市财政局行政复议申请不予受理决定书》（附件四）；

（三）人民法院已经立案受理的行政诉讼案件，应当制作《**市财政局行政复议案件申请不予受理决定书》；（附件四）

第十一条被申请人应当自收到复议申请书副本或者复议申请笔录复印件之日起十日内，提出行政复议答复书，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

被申请人提供的证据主要包括以下几种：

（一）书证：

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录和现场笔录。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的行政复议答复书、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，复议机关不得拒绝。提交行政复议答复书，应当载明下列内容：

（一）被申请人的名称、住所，法定代表人姓名、职务，委托人的姓名、住所；

（二）作出具体行政行为的事实和理由；

（三）作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；

（四）对申请人的复议请求提出的答复意见；

（五）作出书面答复的年、月、日，并加盖单位印章。

第十二条行政复议期间，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

第十三条复议申请人依据《行政复议法》第七条的规定，对规范性文件提出审查请求的，或者承办人在审理案件时认为对具体行政行为依据的审查，需要中止审理该行政复议案件的，承办人应当自收到行政复议申请之日起7日内，报告法制处处长并制作《**市财政局行政复议中止通知书》（附件六），送达申请人和被申请人，即中止审理该行政复议申请。

第十四条行政复议案件中止期间，不计算在复议期限内；中止的原因消失后，应当及时恢复对案件的审理。

第十五条对于规范性文件审查程序：

（一）属于国务院各部委、市政府颁发的规定，由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》（附件七），并附行政复议申请书，报主管局长批准，上报有权审查、处理的机关；按照《行政复议法》第二十七条规定进行处理；

（二）属于市财政局颁发的规定，由法制处填写拟定《**市财政局规范性文件审核意见函》（附件八），提出审核意见；如果该规定涉及相关处室职权的，送交该处室征询意见；法制处将征询意见汇总后，报送主管局长审定；对于违反法律、法规和规章规定、需要撤销规定的，经主管局长同意，报送市财政局负责人批准，以市财政局的名义撤销该规定。

（三）属于市政府所属委、办、局，以及区县人民政府或乡镇人民政府颁发的规定，由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》（附件七），并附上行政复议申请书，经主管局长同意，送交规定的制定部门进行审核。

（四）属于区县财政局颁发的规定，由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》（附件七），并附上行政复议申请书，送交区县财政局；由其对规定进行审核，出具处理意见，报送法制处；对于违反法律、法规和规章规定的，区县财政局拒不撤销的或逾期没有报送处理意见的，法制处可提出法律意见，经主管局长批准，报市财政局负责人批准，以市财政局的名义撤销该规定。

有前款规定情形之一、需要中止具体行政行为审查的，经主管局长同意；报送市财政局负责人批准后；承办人应当制作《**市财政局中止审查具体行政行为通知书》（附件十一），送达当事人。

已经受理的行政复议申请,待有关部门提出审理意见后，恢复审理。

第十六条申请人在提起复议申请时，一并提出对具体行政行为所依据的规定进行申请审查的，以及市财政局在审查被申请人的具体行政行为时，认为其依据不合法的，市财政局有权处理的，应当在三十日内依法处理；市财政局无权处理的，应当在七个工作日内，按照法定程序转送有权处理的行政机关，并告知当事人。

第十七条承办人对具体行政行为的审查，应当包括以下内容：

（一）主要事实是否清楚，证据是否确凿、充分；

（二）适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确；

（三）具体行政行为的实施是否符合法定程序；

（四）具体行政行为是否超越或；

（五）具体行政行为是否明显不当；

（六）被申请人是否履行法定职责；

（七）法律、法规规定需要审查的其他内容。

第十八条申请人在提起复议申请时，可以一并提出行政赔偿请求；对于符合国家赔偿法规定应当给予赔偿的，市财政局在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当责令被申请人依法给予赔偿。

申请人提起复议申请时没有提出行政赔偿请求的，市财政局在依法决定撤销或者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用，以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产、解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。

第十九条按照本规定第二十三条审查完毕，法制处应当提出法律建议，经主管局长同意，报送市财政局负责人批准；对于重大或者复杂的案件，应当经市财政局领导集体讨论通过，并以市财政局名义依法作出行政复议决定。

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1、主要事实不清、证据不足的；

2、适用依据错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越或者的；

5、具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本规定第十二条提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

第二十条议机关在作出行政复议决定之前，申请人要求撤回复议申请的，该复议程序即为终止。

第二十一条行政复议期间，申请人或被申请人要求停止执行具体行政行为的，或者复议机关认为应当停止执行具体行政行为的，承办人应当自收到停止执行具体行政行为申请（或收到行政复议申请）之日起5日内，填写《**市财政局停止执行具体行政行为审批表》（附件九），由法制处长审核后，报主管局长复审并制作《**市财政局停止执行具体行政行为通知书》（附件十），送达申请人和被申请人。

第二十二条市财政局自受理复议申请之日起六十日内，应当依法作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经市财政局负责人批准，可以适当延长；但是延长期限最多不超过三十日；经批准延长的，制作《**市财政局行政复议案件延期审理通知书》（附件十二），送达当事人。

第二十三条市财政局作出的行政复议决定，应当制作《**市财政局行政复议决定书》（附件十三），加盖单位印章；《**市财政局行政复议决定书》一经送达，发生法律效力。《**市财政局行政复议决定书》应当载明下列事项：

（一）申请人名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务（申请人为自然人的应列明姓名、住所）；申请人人的姓名、住所；

（二）被申请人名称、住所、法定代表人的姓名、职务；第三人的姓名、住所（法人或其他组织的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务）；

（三）申请人提起复议申请的主要请求和理由；

（四）被申请人具体行政行为所认定的事实、法律依据及处理结论；

（五）市财政局所认定的事实和证据，适用的法律依据；

（六）市财政局的行政复议结论；

（七）告知当事人不服市财政局行政复议决定，向人民法院的期限，或者终局的复议决定当事人履行的期限；

（八）市财政局作出行政复议决定的日期。

第二十四条被申请人应当履行行政复议决定。市财政局责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，由法制处提出处理意见，报财政局负责人批准后，制作《**市财政局责令履行行政复议决定通知书》（附件十四），送达被申请人。

第二十五条申请人逾期不又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定，按照下列规定分别处理：

（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的财政部门依法强制执行；或者申请人民法院强制执行，并将执行情况及时告知市财政局；

（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由市财政局依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

申请人民法院强制执行的，应当制作《**市财政局强制执行具体行政行为申请书》或《**市财政局强制执行行政复议决定申请书》（附件十五）。

第二十六条市财政局作出行政复议决定，具有下列内容之一的，应当以书面形式向市人民政府法制办公室备案：

（一）作出撤销、变更具体行政行为的；

（二）作出确认具体行政行为违法的；

(三)发生行政争议的具体行政行为在本地区、本部门有较大影响的；

(四)市财政局认为需要报送的。

第二十七条市财政局应当在作出行政复议决定的十日内向市政府法制办报送备案报告；备案报告应当按照市政府法制办的规定填报，并附上所备案的《行政复议决定书》文本二份。

第二十八条有下列情形之一，市财政局应当依法参加行政诉讼：

（一）公民、法人或者其他组织因不服市财政局具体行政行为提起行政诉讼的；

（二）公民、法人或者其他组织因不服市财政局具体行政行为的行政复议提起行政诉讼的；

（三）法律、法规规定市财政局应当参加行政诉讼的。

第二十九条诉讼人一般由法制处和相关处室的工作人员担任，必要时可以委托律师担任。

第三十条市财政局应当按照有关法律规定，及时向人民法院提交答辩状及有关证据材料。

对不服有关处室以市财政局名义作出的具体行政行为提起行政诉讼的，由有关处室在收到书副本之日起5日内，提出答辩状，连同作出具体行政行为的有关证据和材料送法制处。法制处应当对答辩状进行审核，报主管局长复审后，报市财政局负责人批准，提交人民法院。

对不服市财政局改变具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼的，由法制处提出答辩状，报主管局长复审后,报市财政局负责人批准，提交人民法院。

第三十一条有下列情形的，市财政局负责人作为行政诉讼人出庭应诉：

（一）由法律、法规授权或受**市政府委托，**市财政局以**市政府名义作出的具体行政行为，而导致**市政府作为行政诉讼案件的被告，应当由**市财政局作出该具体行政行为处室的主管局长（或作出该决定的签发人）作为该行政诉讼人；经过相关的委托程序后，**市政府出庭应诉。

（二）**市财政局作为被告的行政诉讼案件中，每年应当至少有一起案件，由局级领导（经单位负责人委托）作为行政诉讼的人出庭应诉。

第三十二条由法律、法规授权或受**市财政局委托，区县财政局以**市财政局名义作出的具体行政行为，而导致**市财政局作为行政诉讼案件被告的，该区县财政局作出该具体行政行为科室的主管局长（或作出该决定的签发人）同时作为该行政诉讼人，与**市财政局负责人共同出庭应诉。

第三十三条法制处负责市财政局行政复议和行政诉讼的汇总统计和报表填报工作。负责统计的工作人员,应当依照有关法律、法规规定做好统计工作。翌年3月底前，将上年度统计报表报送财政部条法司和市政府法制办。同时，一并报送本年度行政复议统计分析报告。统计分析报告应当对行政复议的案件情况进行分析、研究，总结财政执法工作中的经验不足；提出财政立法、财政执法中存在的问题，以及改进意见。

第三十四条下列行政复议文书应当加盖市财政局印章：

（一）不予受理行政复议申请决定书；

（二）行政复议决定书；

（三）强制执行具体行政行为申请书；

（四）强制执行行政复议决定申请书；

（五）停止执行具体行政行为通知书；

（六）中止审查具体行政行为通知书；

（七）同意撤回行政复议申请通知书；

（八）责令履行行政复议决定通知书。

（九）诉讼人委托书；

（十）行政诉讼答辩状。

前款规定以外的其他行政复议文书，可以加盖法制处印章。

第三十五条市财政局审理行政复议案件，不得向申请人收取任何费用。

行政复议和行政诉讼工作所需经费，应当列入市财政局年度专项业务经费预算，由本级财政予以保障。

第三十六条行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。行政复议文书的送达，应当有《送达回证》（附件十六）。

第三十七条本规定自2004年1月1日起施行，由市财政局负责解释。

第3篇：撤回被告申请书范文

经济仲裁

【考点1】仲裁的基本原则

1.自愿原则

（1）当事人采用仲裁方式解决纠纷，必须首先由双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁组织不予受理。

（2）当事人可以自愿选择仲裁机构及仲裁员。

（3）当事人可以自行和解，达成和解协议后，可以请求仲裁庭根据和解协议作出仲裁裁决书，也可以撤回仲裁请求。

（4）当事人自愿调解的，仲裁庭应予调解。

2.一裁终局原则

仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷，不能再申请仲裁或者向人民法院起诉。但是，仲裁裁决被人民法院依法裁定“撤销或者不予执行”的（原仲裁协议失效），当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

【考点2】《仲裁法》的适用范围

1.属于《仲裁法》调整的争议

（1）合同纠纷；

（2）其他财产纠纷。

2.不属于《仲裁法》调整的争议

（1）与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（2）行政争议；

（3）劳动争议；

（4）农业承包合同纠纷。

【解释1】继承纠纷由专门的《继承法》调整。

【解释2】经济仲裁解决的是“平等主体”之间的合同纠纷和其他财产性纠纷；对于“不平等主体”之间的行政争议，当事人可以申请行政复议或者提起行政诉讼，不能提请仲裁。

【解释3】劳动争议可以申请劳动仲裁，但劳动仲裁适用《劳动争议调解仲裁法》。

【解释4】农业承包合同纠纷适用《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。

【例题1·单选题】下列各项中，属于《仲裁法》适用范围的是（

）。（2014年）

A.自然人之间因继承财产发生的纠纷

B.农户之间因土地承包经营发生的纠纷

C.纳税企业与税务机关之间因纳税发生的争议

D.公司之间因买卖合同发生的纠纷

【答案】D

【解析】不属于《仲裁法》调整的争议有：（1）与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（选项A）；（2）行政争议（选项C）；（3）劳动争议；（4）农业承包合同纠纷（选项B）。

【例题2·单选题】下列争议中，可以适用《仲裁法》进行仲裁的是（

）。

A.某公司与其职工李某因解除劳动合同发生的争议

B.高某与其弟弟因财产继承发生的争议

C.某学校因购买电脑的质量问题与某商场发生的争议

D.王某因不服某公安局对其作出的罚款决定与该公安局发生的争议

【答案】C

【解析】（1）选项A：劳动争议不适用《仲裁法》；（2）选项B：继承纠纷不能提请仲裁；（3）选项D：行政争议不能提请仲裁。

【考点3】仲裁协议（2015年多选题）

1.仲裁协议的内容

（1）请求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事项；

（3）选定的仲裁委员会。

【解释】仲裁协议应当以书面形式订立，口头达成仲裁的意思表示无效。

【例题·多选题】根据《仲裁法》的规定，下列各项中，属于仲裁协议必备内容的有（

）。

A.仲裁事项

B.选定的仲裁委员会

C.选定的仲裁员

D.请求仲裁的意思表示

【答案】ABD

2.有效的仲裁协议

合法有效的仲裁协议具有排除诉讼管辖权的作用。在双方当事人发生协议约定的争议时，任何一方只能将争议提交仲裁，而不能向人民法院起诉。但是，一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议的，人民法院受理后，另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉；另一方在“首次开庭前”未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

【例题·单选题】甲、乙签订的买卖合同中订有有效的仲裁条款，后因合同履行发生纠纷，乙未声明有仲裁条款而向法院起诉，法院受理了该案，首次开庭后，甲提出应依合同中的仲裁条款解决纠纷、法院对该案没有管辖权，下列对该案的处理方式中，正确的是（

）。（2013年）

A.法院与仲裁机构协商解决该案管辖权事宜

B.法院继续审理该案

C.法院中止审理，待确定仲裁条款效力后再决定是否继续审理

D.法院终止审理，由仲裁机构审理该案

【答案】B

【解析】（1）如果甲在人民法院“首次开庭前”提交仲裁协议的，人民法院应驳回乙的起诉；（2）如果甲在人民法院“首次开庭后”才提交仲裁协议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，本题应选B。

3.仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

4.仲裁协议的无效

（1）约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围；

（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议；

（4）仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

【例题·多选题】根据《仲裁法》的规定，下列情形中，仲裁协议无效的有（

）。

A.甲、乙两公司在建设工程合同中依法约定有仲裁条款，其后，该建设工程合同被确认无效

B.王某与李某在仲裁协议中约定，将他们之间的扶养合同纠纷交由某仲裁委员会仲裁

C.郑某与甲企业在仲裁协议中对仲裁委员会约定不明确，且不能达成补充协议

D.陈某在与高某发生融资租赁合同纠纷后，胁迫高某与其订立将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁的协议

【答案】BCD

【解析】（1）选项A：仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力；（2）选项B：约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效；（3）选项C：仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效；（4）选项D：一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议无效。

5.对仲裁协议的效力有异议时

当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭“首次开庭前”请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定。

【例题·多选题】下列关于仲裁协议效力的表述中，符合仲裁法律制度规定的有（

）。（2015年）

A.仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除，不影响仲裁协议的效力

B.仲裁协议具有排除诉讼管辖权的效力

C.当事人对协议的效力有异议的，只能请求人民法院裁定

D.仲裁协议对仲裁事项没有约定且达不成补充协议的，仲裁协议无效

【答案】ABD

【解析】选项C：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

【考点4】仲裁程序

1.仲裁庭由1名或者3名仲裁员组成，由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

2.回避制度（2014年多选题）

仲裁员有下列情况之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：

（1）是本案当事人，或者当事人、人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

（4）私自会见当事人、人，或者接受当事人、人的请客送礼的。

【例题·多选题】根据《仲裁法》的规定，下列情形中，属于仲裁员审理案件时必须回避的有（

）。（2014年）

A.是本案的当事人

B.与本案有利害关系

C.是本案当事人的近亲属

D.接受当事人的礼物

【答案】ABCD

3.是否开庭？

仲裁应当开庭进行；当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决。

4.是否公开进行？

仲裁一般不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行；但涉及国家秘密的除外。

5.当事人的和解

申请仲裁后，当事人可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后又反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

6.仲裁庭的调解

仲裁庭在作出裁决前，可以（而非必须）先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，仲裁庭应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书经双方当事人“签收”后，即与裁决书具有同等的法律效力。当事人在调解书“签收前”反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

【考点5】仲裁裁决

1.仲裁裁决的作出

仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

【例题·单选题】甲、乙因合同纠纷达成仲裁协议，甲选定A仲裁员，乙选定B仲裁员，另由仲裁委员会主任指定一名首席仲裁员，3人组成仲裁庭。仲裁庭在作出裁决时产生了两种不同意见。根据《仲裁法》的规定，仲裁庭应当采取的正确做法是（

）。

A.按多数仲裁员的意见作出裁决

B.按首席仲裁员的意见作出裁决

C.提请仲裁委员会作出裁决

D.提请仲裁委员会主任作出裁决

【答案】A

【解析】（1）形成2种不同意见：裁决应按多数仲裁员的意见作出；（2）不能形成多数意见（形成3种不同意见）：裁决应当按首席仲裁员的意见作出。

2.仲裁裁决书的生效

裁决书自“作出”之日起发生法律效力。

【相关链接】调解书经双方当事人“签收”后，即发生法律效力。

3.仲裁裁决的强制执行

如果一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

4.仲裁裁决的撤销（2015年单选题）

当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的，可以在“收到”裁决书之日起6个月内，向“仲裁委员会所在地的中级人民法院”申请撤销裁决。

【例题·单选题】根据仲裁法律制度的规定，当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的，可以在收到裁决书之日起一定期间内，向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，该期间为（

）。（2015年）

A.10日

B.15日

C.6个月

D.2年

【答案】C

第五单元

民事诉讼

【考点1】地域管辖

1.一般地域管辖：原告就被告原则

（1）对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

（2）双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。

2.特殊地域管辖

（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。

（2）保险合同

①因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖。

②因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。

③因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由“被保险人”住所地人民法院管辖。

（3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。（2013年多选题）

（4）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

（5）专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。

（6）海事、海商案件由海事法院管辖。

【解释】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由“最先立案”的人民法院管辖。先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。（2015年判断题）

3.协议管辖（约定管辖）

双方当事人在合同纠纷发生之前或者发生之后，可以以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院（如被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院）。

【解释】（1）买卖合同当事人如果事先或者事后约定了解决纠纷的管辖法院，按照约定；（2）如果未约定的，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。

【例题1·多选题】因票据纠纷提起的诉讼，应由特定地域的人民法院管辖，对该类纠纷享有管辖权的法院有（

）。（2013年）

A.原告住所地法院

B.被告住所地法院

C.票据出票地法院

D.票据支付地法院

【答案】BD

【例题2·单选题】下列关于地域管辖的表述中，符合民事诉讼法律制度规定的是（

）。（2014年）

A.对公民提起的民事诉讼，被告住所地与经常居住地不一致的，由被告住所地人民法院管辖

B.因公路事故请求损害赔偿提起的诉讼，可由事故发生地人民法院管辖

C.因保险合同纠纷提起的诉讼，当事人对管辖法院未约定的，可由合同履行地人民法院管辖

D.因票据纠纷提起的诉讼，当事人对管辖法院未约定的，可由出票地人民法院管辖

【答案】B

【解析】（1）选项A：对公民提起的民事诉讼，被告住所地与经常居住地不一致的，由“经常居住地”人民法院管辖；（2）选项B：因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖；（3）选项C：因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖；（4）选项D：因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。

【例题3·多选题】北京的甲公司和长沙的乙公司于2014年4月1日在上海签订一买卖合同。合同约定，甲公司向乙公司提供一批货物，双方应于2014年4月10日在厦门交货并付款。双方就合同纠纷管辖权未作约定。其后，甲公司依约交货，但乙公司拒绝付款。经交涉无效，甲公司准备对乙公司提起诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，下列各地方的人民法院中，对甲公司拟提起的诉讼有管辖权的有（

）。

A.北京

B.长沙

C.上海

D.厦门

【答案】BD

【解析】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地（长沙）或者合同履行地（厦门）的人民法院管辖。

【例题4·判断题】原告向两个以上有管辖的人民法院起诉的，其中一个人民法院立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。（

第4篇：撤回被告申请书范文

（五）宣读勘验笔录。

第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行：

（一）原告及其诉讼人发言；

（二）被告及其诉讼人答辩；

（三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；

（四）互相辩论。

法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第一百三十二条有下列情形之一的，可以延期开庭审理：

（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（二）当事人临时提出回避申请的；

（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

（四）其他应当延期的情形。

第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

第四节诉讼中止和终结

第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（六）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

第一百三十七条有下列情形之一的，终结诉讼：

（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

（三）离婚案件一方当事人死亡的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

第五节判决和裁定

第一百三十八条判决书应当写明：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

第一百三十九条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

第一百四十条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。

裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

第十三章简易程序

第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。

第一百四十三条对简单的民事案件，原告可以口头。

当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理，

第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。

第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十六条规定的限制。

第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。

第十四章第二审程序

第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

第一百五十条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

第十五章特别程序

第一节一般规定

第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。

第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审，选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。

第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

第二节选民资格案件

第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。

第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。

第三节宣告失踪、宣告死亡案件

第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。

第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

第五节认定财产无主案件

第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

第一百七十五条人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。

第一百七十六条判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

第十六章审判监督程序

第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（三）原判决，裁定适用法律确有错误的；

（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

第一百八十条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审。

第一百八十一条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。

第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

第一百八十三条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

第一百八十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：

（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

第一百八十七条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。

第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（二）支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据，

第一百九十条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第一百九十一条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

第一百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告，依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

第一百九十四条人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。

第一百九十五条支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。

公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

第一百九十六条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。

申请人或者申报人可以向人民法院。

第一百九十七条没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

第一百九十八条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。

第十九章企业法人破产还债程序

第一百九十九条企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务。债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

第二百条人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。

债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。

债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。

第二百零一条人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。

清算组织对人民法院负责并报告工作。

第二百零二条企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。

第二百零三条已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利，抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。

第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：

（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

（二）破产企业所欠税款；

（三）破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

第二百零五条企业法人破产还债，由该企业法人住所地的人民法院管辖。

第二百零六条全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。

不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定。

第三编执行程序

第二十章一般规定

第二百零七条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

第二百零九条执行工作由执行员进行。

采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。

基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

第二百一十条被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行，受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

第二百一十一条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。

第二百一十二条在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

第二百一十三条作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务，作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。

第二百一十四条执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

第二百一十五条人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。

第二十一章执行的申请和移送

第二百一十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百一十七条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）认定事实的主要证据不足的；

（五）适用法律确有错误的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二百一十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

第二十二章执行措施

第二百二十一条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百二十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百二十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

采取前款措施，人民法院应当作出裁定。

第二百二十四条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份，被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。

第二百二十五条被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。

第二百二十六条财产被查封、扣押后，执行人应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

第二百二十七条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

采取前款措施，由院长签发搜查令。

第二百二十八条法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。

有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。

有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出，拒不交出的，强制执行。

第二百二十九条强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行，被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。

第二百三十条在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

第二百三十一条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

第二百三十二条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百三十三条人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

第二十三章执行中止和终结

第二百三十四条有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

（一）申请人表示可以延期执行的；

（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后，恢复执行。

第二百三十五条有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

（一）申请人撤销申请的；

（二）据以执行的法律文书被撤销的；

（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

第二百三十六条中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

第四编涉外民事诉讼程序的特别规定

第二十四章一般原则

第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

第二十五章管辖

第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内没有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十六章送达、期间

第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定，

第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十七章财产保全

第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。

第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十四条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十八章仲裁

第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。

第二百五十八条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法协助

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

第5篇：撤回被告申请书范文

内容提要: 问题专利产生了严重的社会后果，提高专利授权质量具有迫切性。高质量的现有技术检索是提高专利授权质量的前提，这在专利申请数量巨大的背景下显得尤为重要。专利申请人及其人在专利审查过程中，应向专利审查部门依诚信原则披露其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的参考资料。建立具有法律效力的现有技术披露义务符合专利制度的立法目的和利益平衡原则，节约现有技术检索的社会成本，从而保障专利审查中现有技术检索的质量。我国《专利法》第36条规定了该义务，但没有规定相应的法律后果。我国应通过立法和司法两方面来完善申请人的现有技术披露义务。

一、问题的提出

知识产权日益成为知识经济时代最重要的财产权之一，与此趋势相同的是，世界主要国家的专利申请数量也呈快速增长态势。以我国为例，截至2010年3月31日，我国受理的发明专利申请量累计突破200万件，仅2009年的发明专利申请数量即达到314，573件；除此之外，我国2009年的发明专利授权量也同比增长了37．1%（注：参见“我国国内发明专利申请量保持较快增长”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，访问时间：2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。）。大量的专利申请案涌入专利审查部门，导致了专利审查的大量延滞；而对于已经审查完毕的专利申请案，审查员也是在非常有限的条件下做出的决定。据美国学者的研究，在美国专利审查员处理每项专利申请所花费的时间仅为18个小时，这包括了审查申请书、搜索和审读现有技术、做出多个专利审查决定、审查申请人的申辩，以及有时还包括与申请人进行多次面谈的时间；在我国，保守估计也不会超过30个小时（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33．5小时。）。因此，有限的审查时间难以保障专利审查的质量，这是问题专利大量出现的重要原因之一。人们普遍认为，问题专利增加了人们的诉讼成本，形成浪费资源的专利丛林，产生了棘手的反公地悲剧以及专利劫持现象。[1]

毫无疑问，保障专利授权的较高质量是专利制度的重要使命，而提高专利授权质量必然涉及专利审查制度的完善与改革。从专利审查制度来看，专利授权需要判断专利申请案是否符合可专利性的条件，如新颖性、创造性和实用性等；而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术（prior art）检索，用以确定权利要求（claim）所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。故而，相比于整个专利授权程序而言，提高现有技术检索的质量是提高专利授权质量的首要门槛。然而，专利审查员面临工作负荷过大的局面，大量的专利申请案需要处理是各国专利审查面临的重要问题。因此，如何保障专利审查员获取高质量的现有技术信息是专利制度构建中应该予以着重考虑的问题之一。我国《专利法》第36条规定，申请人在请求实质审查之时，须披露与其发明有关的参考资料，但该条并没有规定任何有约束力的法律后果。本文主张我国应该完善《专利法》第36条之规定，建立申请人“现有技术披露义务”规则，从而保障专利审查员获取高质量的现有技术文献，最终保障专利授权的质量。

二、申请人现有技术披露义务的制度比较

为了保障专利授权质量，各国专利法大都要求专利审查员在判断专利申请案是否符合专利法规定的条件时必须进行现有技术的检索。至于专利申请人是否负有现有技术的披露义务，以及该披露义务是否具有强制性，则存在以下不同的做法。

（一）欧盟模式

从比较法的角度来看，欧盟模式强调专利审查部门独力承担现有技术的检索。依《欧盟专利条约》（EPC）之规定，现有技术的确定系由专利审查员在审查过程中独立所完成；而专利申请人并不负有披露现有技术的法定义务，即使是明知与发明可专利性相关的现有技术，也完全可选择沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。欧盟专利局建立了各自拥有不同审查员的检索和审查部门，由前者专职负责对专利申请案所涉发明之新颖性和发明步骤（inventive step）相关的现有技术进行检索，审查员通过检索本局内部的数据库和收集外部文献，并在此基础上形成EPC所规定的书面意见。审查部门的专利审查员对专利申请进行实质审查，从而做出该发明是否可专利的最终裁决。

（二）日本模式

日本模式强调专利审查部门的现有技术检索，但专利申请人负有现有技术文献披露义务，或须依专利审查部门的要求而披露相关的现有技术信息。2002年修订的日本《特许法》第36条第4款第2项规定了专利申请人的现有技术披露义务：专利申请人在递交申请之日，如果知晓与其申请的发明相关的、至少一件现有技术文献，就必须在专利说明书中披露现有技术文献的标题，但无须向日本特许厅递交现有技术文献的复制件。对于专利申请之时所不知晓的、与发明有关的现有技术文献，申请人需要在专利说明书中申明其理由和后果；如果在专利说明书中未能声明其后果，审查员可以向申请人补充通知（注：《日本特许法》第48条第7款。）。申请人收到通知之后，须在指定的期限（60日）内递交书面说明或递交在原专利说明书上增加现有技术文献标题的修正文件。

在日本法下，依该法第49条第5款之规定，未能满足现有技术文献披露义务是驳回专利申请的理由；但该法第123条之规定，并非是专利无效的理由，因为未能履行该义务不属于发明在可专利性方面的实质性缺陷。但是，对于主观上故意隐瞒现有技术等行为，如果构成欺诈的话，依《日本特许法》第197条之规定，通过欺诈行为获得专利或审决的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚款。此谓“专利欺诈罪”。其主观上要求具有欺骗他人之故意，并使其陷入错误的违法行为。欺骗行为主要包括捏造事实，例如，没有说明书记载的效果，但以虚假的事实（实施例等），或提供虚假的资料来证明，从而获得专利的授权；也包括故意隐瞒真正的事实之行为。专利欺诈行为导致了专利行政审查中的专利授权结果，而不包括专利司法中的裁决、决定和判定等。在日本“机杼案”中，法院裁定：申请人明知为公知的机械，却说无此种事实，“佯称是被告自己的发明，以欺骗官员”，此类行为构成了专利欺诈罪。[2]（P660－661）

（三）美国模式

美国模式强调专利申请人对专利审查部门承担基于“诚实善意”的信息披露义务。在美国专利申请制度中，申请人及其人对美国联邦专利与商标局（PTO）负有诚实善意的义务（duty of candor and goodfaith）。申请人及其人在专利审查过程中，须对PTO诚实且毫不保留的告知其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的相关信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般认为，专利申请人的诚实善意披露义务是司法创制的产物，美国最高法院于Precision Instrument一案中主张，专利申请人“负有不可推卸的义务以向（美国联邦专利与商标局）报告对申请案的审查有可能产生欺诈或不公平后果的所有事实”。[3]但也有观点认为，美国最早的1790年和1793年专利法允许第三方对因欺诈方式获取的专利权启动无效宣告程序，1952年专利法之前的法律已经对欺诈方式获取的专利权建立了私人救济措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其审查条例中首次将该义务规定为申请人的积极义务。该条例第56条规定：“发明人，所有准备或参与申请以及与发明人有联系的律师或人，受让人或有责任承担申请的所有人，都对PTO负有诚实善意之义务。上述个人有义务披露其所知晓的、对专利审查具有关键性价值的信息。”而何谓“关键性信息”，该条例解释为：“当合理的审查员在决定是否授予专利权时认为重要之可能性极大（substantial likelihood）时，该信息即属‘关键性’信息。该义务须与准备或参与专利申请的程度相匹配。”（注：See 37 C．F．R．1．56（1977）.）

该条确立了判断“关键性信息”的“合理审查员”标准。但是，法院和PTO对其法源的解释却截然不同。“巡回法院认为1977年版《条例》第56条是早期案例法的法典化；但从PTO1977年立法评注来看，‘第56条从整体而言是本局关于欺诈和不公平行为政策的法典化，也符合联邦巡回法院的先例。它将影响本局未来的审查决定，也将为法院审理案件提供参考’。PTO指出，判断‘关键性’的‘合理审查员’标准借用自联邦最高法院在关于证券交易委员会规则的案件中所表达的原则，并认为该规则符合‘下级法院在最近专利案中所广为采纳的概念’。”[4]而对于该标准，PTO也承认其不够客观、难于适用以及不太准确；它也承认该标准过于含糊，且与专利法的其他领域关系不大。[4]由于这些缺陷的存在，导致该制度在专利诉讼中被频繁引用，其急剧扩张致使美国联邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣称，以不公平行为原则作为侵权的抗辩事由，几乎在所有主要专利案件中都用来为侵权人辩护，成为绝对的“瘟疫”。[5]

与美国联邦巡回法院采取限制其适用范围的措施相似，PTO在1992年也对本条进行了修订，从而试图界定更为清晰的披露义务。“关键性信息”判断标准从“合理审查员”标准转为客观性标准，“通过专利审查员作证”来证明“关键性”的规则也被废除（注：《联邦条例法典》第104．22与104．23条禁止PTO雇员在未经局长授权时作证。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但从美国法院的司法实践来看，“审查员标准”似乎并未走进历史博物馆，而是继续发挥其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。该条由五款构成，其中第b款界定的是“关键性信息”。依该款规定，需要履行披露义务的信息是：（1）有初步证据（独立或与其他信息共同）表明该信息能够证明某一权利要求的不可专利性；或（2）与申请人的立场相反或不相符合的信息，包括对专利局不可专利性的申辩和申请人主张可专利性的信息。该款还规定，作为专利申请的一部分而提交给PTO的累积性信息无须予以披露。

除了界定“关键性信息”的含义，该条还对负有披露义务的主体、披露方式和披露时间进行了澄清。所有与专利申请相关的人都负有披露义务，包括发明人、专利申请人、专利律师等。信息披露方式须以法定方式向PTO递交，“信息披露声明”取代“现有技术声明”，该声明的内容包括现有技术等信息的清单、具有可读性的复制件、对各现有技术之相互关系的简要阐释以及对非英语文献的译本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申请人须披露的内容不局限于现有技术的信息，所有与可专利性相关的信息都有披露的义务。IDS递交的具体时间系依第1．97条而确定。例如，IDS必须自国内申请日起或自国际申请进入国内审查阶段之日起的三个月内予以递交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），该条还指出，欺诈或试图欺诈PTO、恶意或有意误导性地履行披露义务的申请案，都将不会被核准（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此为该义务的主观条件。一般认为，申请人并不具有主动检索现有技术的义务，而仅是对其知晓的现有技术予以披露；故而，违反该义务的行为主要包括不予披露或误导性披露两类。而违反该义务的法律后果有二：一是该申请案不予核准；二是在诉讼中，将被认为构成“不公平行为”（inequitable conduct doctrine），该专利权不得执行。[6]在过去，不仅与未能披露信息相关的权利要求不可得到保护，它还将及于所有相关的权利要求。但在2011年审理的Therasense案中，美国联邦巡回上诉法院以全体出庭方式裁定，不公平行为原则的适用范围仅限于未能履行该义务所影响的权利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．该案还澄清了不公平行为原则的其他要件，但并未改变传统的主流司法判例。关于该案之前美国法上该原则的司法适用，参见梁志文：《美国专利法上的不公平行为原则》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美国发明法案》第12节修改原专利法第257（c）条的规定，专利权人申请进行的补充审查程序中可以不限于原先递交文件中所披露的现有技术，从而使得该复审程序不适用不公平行为原则。

（四）中国模式

我国现行法律没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。《专利法》第36条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。”“发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”本条意在通过申请人相关资料的提供，减轻专利行政部门的工作负担，提高审查工作效率和质量；申请人所应提交的资料，主要是发明人在完成发明过程中，为解决技术问题所参考过的现有技术文献，如专利文献、科技书籍和期刊等；递交该类文献的时间是申请人请求实质审查之时，或专利行政部门的指定期限之内。[7]（P89）

此外，《专利法实施细则》第17条规定，专利说明书应当包括背景技术的内容，“写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；（如）有可能的（话），并引证反映这些背景技术的文件”；其撰写时，要求“用词规范、语句清楚”。另据该细则第44条之规定，对专利申请的形式审查也包括第17条之内容，“国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请视为撤回”。但依该细则第53条之规定，这并不属于驳回申请案的事由。

《专利审查指南（2010）》第二部分第七章以“检索”为题，详尽地规定了专利审查员对现有技术的检索方法和程序，且本部分第4．1条规定，“在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据”，“如果申请人不同意审查员的意见，那么，由申请人决定是否提供证据来支持其主张”。第5．1条规定：“对专利局发出的审查意见通知书，申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。”同时，该部分也为公众参与提供了制度渠道。第4．9条规定：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。”

综上所述，我国专利法并没有规定申请人在实质审查请求书或专利说明书“背景技术”部分中对现有技术进行披露的具体要求，也并未规定申请人不予披露或未能真实披露的法律后果。

三、申请人现有技术披露义务的正当性

（一）申请人现有技术披露义务符合专利制度的立法目的

占主导地位的专利制度正当性理论建立在实用主义哲学基础上，“专利对价”理论（patent bargain）是其中重要的代表之一。对价理论强调发明创造使用上的非竞争性属性，即发明一旦创造完成，其共享的成本为零或很低。该理论的基本假设是，如果没有专利的保护，企业将会对其发明以商业秘密方式保护；它将专利视为发明人和社会之间的合同，即通过国家授予发明人临时性的财产权以换取其技术公开。该理论认为，专利制度的基本功能是促进技术进步及创新知识的扩散。[8]

对价理论有着悠久的历史传统，成为专利法中许多制度的理论依据，例如，“技术充分公开”标准是授予专利权的实质条件之一。对价理论也常为法院所采纳而防止申请人通过欺诈行为获取垄断权以维护基本的专利对价，成为专利制度的重要组成部分。从本质上看，申请人现有技术披露义务意在防止专利权人从专利申请中的欺诈行为获取利益，因为通过欺诈而使不符合可专利性的发明获得垄断权是不符合对价理论的。专利权人是否存在申请过程中的欺诈行为，其判断方法是其披露现有技术的行为是否符合诚实信用原则。

由于专利授权行为被视为由专利审查部门代表社会与发明人签订合同的行为，故而，向专利审查部门履行基于诚信原则的现有技术披露义务被认为是对公共利益的保护。美国法上申请人信息披露义务便是建立在此基础上。诚如美国联邦条例法典第1．56（a）条所指出的：“专利在本质上影响公共利益。在审查专利申请案时，专利局知晓并对所有与发明的可专利性有关的关键信息予以评估，是最有效的专利审查、也是促使公共利益得以最佳实现的途径。”在美国判例法中，公共利益也常常成为法院进行利益衡量的政策工具。例如，在被视为该制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美国联邦最高法院宣称，“拥有和行使专利权与公众利益密切相关。专利在本质上影响公共利益，如同宪法所揭示的，特定的特权（privilege）系用以促进‘科学和实用艺术进步’这一公共目的。专利权是禁止垄断和自由竞争市场之一般原则的例外。因此，专利最大的社会和经济效益是，使有重大利益关系的社会公众能够应对因欺诈或其他不公平手段获取、并试图维持通过不当手段获取的专利垄断权”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申请人依据诚实信用原则，向专利审查部门披露其所掌握的现有技术信息，禁止其提供有意而为的误导性信息或消极的故意忽略现有技术，以及披露错误的或不准确的信息，从而避免影响专利授权质量，最终保障公众对现有技术之自由使用的公共利益。

（二）申请人现有技术披露义务符合利益平衡原则

利益平衡原则被视为是知识产权制度的基本原则，它是指在知识产品各利益主体之间进行合理的利益分配，在保护权利以激励创新与促进知识传播以推进社会发展之间取得适度平衡。较高的专利质量有益于健康的市场竞争秩序和创新活动的可持续性。稳定可靠的专利授权质量，既符合社会预期，也符合权利人进行专利商业化的投资要求。大多数学者将专利质量问题视为信息和资源分配问题，[9]申请人现有技术披露义务所涉及的利益主体主要包括：申请人及其人、竞争者和第三人，将该义务赋予申请人符合利益平衡原则。

从该义务涉及的外部关系来看，申请人承担现有技术披露义务可矫正信息不对称，以及应对策略性行为。对申请人而言，有关专利质量的信息秘藏不宣最符合其利益，因为拥有不合格的专利权对申请人而言同样具有价值。这些不合格的专利在未予无效宣告之前也同样是推定为有效的，该专利的持有人同样可以进行相关市场的许可而获取使用费，也可限制竞争者进入相关市场、劫持竞争者而获取不当利益。而竞争者试图掌握专利是否有效的信息和申请人所掌握的信息相比，存在信息不对称。因为发明人或其他与专利申请有关的人是最有可能掌握发明相关技术领域中现有技术的人，这种信息优势使得申请人可以在申请过程中隐匿对其专利审查不利的信息，阻碍潜在的被许可人或侵权人知晓该专利的真实价值。在我国专利法中，公众的意见是审查员在实质审查时可考虑的因素，但专利审查制度缺乏第三人参与审查过程的程序保障。而即便能够参与，譬如可以启动无效程序，第三人参与的动力也会不足。由于专利无效具有公共产品的特性，潜在地面临集体行动的困境，专利权成功地被宣告无效将产生搭便车的后果，因为诉讼成本由行为人所承担，而所有同业竞争者都将获得无效后的收益。在此情况下，潜在的挑战者最好的选择是将无效之信息留为己用，只有在直接被诉侵权时才予以使用。[5]（P753）因此，通过竞争者、第三人来保障专利审查中的现有技术信息披露以改善专利授权质量，可能难以产生有益的效果。

从该义务涉及的内部关系来看，申请人承担现有技术披露义务能够保障专利申请案撰写的较高质量。大量的专利申请文件是由专利人撰写的，从保障授权质量的角度来说，高质量的专利申请文件应该充分公开发明，以使得本领域的普通技术人员能够予以实施；授权的发明与相关现有技术相比，其具有创造性、新颖性和实用性。然而，随着专利竞争的加速和专利申请量的扩大，现代专利申请中出现了一些不充分披露或使用模糊性语言来披露的情形。专利撰写实务中，专利申请人常常试图在公开的专利申请文件中保留其关键技术，一些技术诀窍（know－how）往往需要向申请人咨询才能获得。[10]如果需要使用专利技术，通常需要获得专利许可和相应的商业秘密许可。强化申请人现有技术披露义务，不仅可以保障发明技术信息的充分公开，也将有助于纠正实务中欺诈专利审查部门的专利文件撰写“技巧”。

（三）申请人现有技术披露义务能够节约社会成本

依我国专利法之规定，现有技术指在申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括已有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知，也已有同样的发明由他人向专利局提出过申请的技术（注：参见《专利法》第22条第4款。）。现有技术文献的载体形式主要包括专利文献、科技期刊与书籍、会议宣讲、与发明有关的产品宣传册以及在产业中予以实际使用等。

据美国学者的研究，在美国，现有技术的平均搜索成本在5000到7000美元之间。[11]正因为现有技术的检索需要花费较高的成本，且对于专利申请人而言，这又意味着其申请案可能因这些现有技术而被驳回。因此，专利申请人自愿公开现有技术的可能性是非常小的。对美国专利申请人现有技术检索的经验分析表明，专利申请人很少引证先前的专利文献，甚至连其自己的在先专利也未引证。该研究也表明，不同领域的申请人对于现有技术的披露是不同的。在同一领域，甚至在同一企业，申请人对现有技术的检索是不同的：对其认为具有重要价值的发明，可能会引证更多的现有技术；反之，则引证较少的现有技术。[12]这表明，专利申请人在申请专利时大都采取了策略性的行为。加之专利审查员缺乏足够的资源、能力和动力去对专利申请进行全面的现有技术检索，这导致了大量低质量的专利被授权。故而，为提高专利申请和授权的质量，要求申请人承担合理的现有技术披露义务是必要的。

从搜索成本的负担来看，对于本国和外国的专利文献之现有技术，专利审查员具有足够的资源和便利予以获取；而于此之外的现有技术之检索，在专利申请数量巨大之情形下，则难于获得完美的检索结果。[5]（P754－755）首先，对于非专利文献的现有技术而言，专利申请人是低成本的信息提供者。发明创造的完成须建立在现有技术的基础上，申请人或发明人对于现有技术的了解与专利审查员相比，有比较全面的认识，也是准确理解其发明的最佳信息提供者。其次，专利申请费是申请人所负担的一项审查成本，在申请专利的过程中，申请人或人一般都会进行一定的现有技术检索，并对其与发明的相关性予以评估，以确定其申请是否明显不具可专利性，从而避免申请费的浪费。再次，由于申请人所披露的现有技术，只是其所掌握的现有技术，法律并没有要求其进行现有技术的额外检索，因此并没有与专利审查员进行现有技术检索的费用相重合而浪费资源。最后，申请人提交的现有技术信息有可能并未为审查员用于对申请案的审查，但也有可能启发审查员在不同的技术领域获取与发明相关的信息，这将大大提高专利审查员现有技术的检索质量。

因此，申请人现有技术披露义务并没有增加专利制度关于现有技术的搜索成本，反而改善了审查员获取现有技术的质量，而对非专利文献以及某些技术领域而言，还会节约现有技术的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原则。

（四）申请人现有技术披露义务需要克服的可能问题

由于专利申请人对现有技术进行披露的动力不足，如果没有配套的制度来保障该制度的实施，通过现有技术披露义务来提高专利授权质量，将如同“让黄鼠狼去给鸡当护卫”。[6]（P720）因此，为保障现有技术披露义务的有效实施，申请人有意进行虚假披露从而误导专利审查员的行为，以及有意隐瞒现有技术的行为，都应该承担相应的法律后果。这些法律后果包括驳回专利申请案；在美国法中，对于欺诈而通过审查的专利权还将不可执行。

然而，申请人所进行的现有技术披露仍有可能产生如下问题。一是申请人提供的现有技术信息太多，其中有些信息可能与申请案不相关，这将浪费审查员的阅读、分析和确认的时间，甚至还可能误导审查员。由于申请人担心未能履行披露义务而承担不利的法律后果，尤其是在美国，不公平行为原则的适用将及于涉嫌欺诈的权利要求，故而申请人常常采取的披露策略是，将其所掌握的所有现有技术都予以披露。尽管法律大都规定，申请人仅需披露“与发明有关的参考资料”，但“相关性”系依申请人的主观判断而定。二是申请人提供的现有技术信息不准确。申请人的披露义务系依诚信原则而产生，因而，对于申请人依其主观善意而认为准确的现有技术信息，事实上可能存在错误。这同样将会产生误导审查员或浪费审查资源的后果。三是申请人提供的现有技术在时间上有可能太晚。由于我国专利法并没有明确申请人提供参考文献的具体时间，如果在审查员进行了现有技术检索之后再披露，则该制度的适用价值将变低。

这些问题对于完善该制度具有重要价值。该制度在强化该义务法律约束力的同时，应该为申请人提供更为清晰、具体且具可操作性的指引。由于申请人的现有技术披露并不取代审查员现有技术的检索任务，提高申请人承担该责任的条件，构建其安全港原则是具有合理性的。即，申请人依诚信原则所做出的披露，因其主观上并不具有欺诈之故意而不具可归责性，故无须承担相应之责任。这也符合该制度的基本精神。

四、申请人现有技术披露义务的中国化

（一）模式选择

人们认为，没有任何一个国家的专利制度是完美的。[12]是否规定申请人的现有技术披露义务，以及申请人现有技术披露义务的强制程度如何，也是如此。因此，对该制度价值的判断，也必须从一个国家专利制度的整体出发才能予以评价。

欧盟模式否认申请人的现有技术披露义务，建立了专门的、与授权部门不同的现有技术检索部门，从而保障了现有技术检索的时间，在大多数情况下产生了质量较高的现有技术检索报告。这被认为是欧洲授予的专利质量优于美国的原因之一。但如前所述，有些与发明有关的、关键的现有技术信息常常在申请人的控制之下，专利审查员难以通过有效途径获取。尽管一般来说，其竞争者也掌握这类现有技术，欧盟专利制度中的异议程序允许其竞争者提出该类现有技术，但如前所述，由于存在搭便车的情况，掌握该类信息的竞争者常常缺乏参与的动机。此外，分设不同的专利审查部门将提高其制度运行的成本，间接地影响到专利申请人所承担的专利申请费。据有关学者统计，欧盟专利的申请费用是美国的三倍。[14]（P918）从社会成本的节约来看，由申请人披露其所掌握的现有技术信息可以节约这部分成本。

申请人披露现有技术信息能否节约成本的关键问题，是保障申请人披露的信息与申请案的“相关性”和“准确性”。美国模式强化申请人的法律责任来保障专利申请中的现有技术披露，但由于强调申请人承担“不公平行为原则”下专利不可实施之法律后果，在诉讼中，侵权人常常滥用它来抗辩以试图逃脱侵权责任的承担。法院也需要花费大量时间纠缠于申请人是否存在欺诈行为，而不是聚焦于专利实质性方面的审理。例如，是否存在侵权行为和专利权是否有效等方面的审理，尤其是申请人主观上并不具有欺诈故意的情形下，如果过宽地予以适用则显得不甚公平。这是导致信息披露过度的原因之一，也是美国专利改革法案中不同改革方案所要解决的问题（注：在美国，自2005年以来，国会连续五年提出专利改革法案，“不公平行为原则”是其改革的重要内容之一。而是否限制或强化其适用范围，则不同的法案有不同的改革方案；但基本分属于联邦贸易委员会2003年的《促进创新：竞争和专利法律政策的适当平衡》（强化该原则的建议）和国家研究委员会2004年的《21世纪的专利制度》（限制该原则的适用范围）所提出的观点。PTO也采取了类似于联邦贸易委员会的态度。）。与美国模式不同的是，日本模式规定的申请人现有技术披露义务并不影响权利的效力，也无法为侵权诉讼中的被告所援引，但不当披露或不予披露将是驳回申请的事由。

我国专利法仅原则性地规定了申请人现有技术披露义务，其具体制度的构建仍需借鉴成功的立法经验，并结合我国国情和专利制度的整体架构予以考虑。提高专利申请费来建立欧盟模式下的专门审查部门，将对我国的专利申请人产生经济上的负担，不利于我国民族企业自主知识产权战略的实施；我国专利法并没有授权前的异议程序，如果将违反该义务的行为视为可启动无效程序的事由，则不符合TRIPS等国际条约的规定。但是，为保障该义务的充分实施，建立有法律约束力的相关制度是非常重要的。在美国模式下，违反该义务的行为将导致专利的不可实施；而日本模式下，它仅是驳回申请的事由。前者可能导致信息的过度披露，从而影响审查效率；后者则没有公众的参与，由专利审查部门来负责判断义务履行的情况，也难以克服欺诈行为的存在。

因此，综合美、日的立法长处，我国应该建立具有中国特色的现有技术披露义务。即，申请人违反该义务，将是专利审查部门予以驳回或视为撤回的事由，但不属于专利无效的事由；而对于社会公众而言，申请人所披露的现有技术不能构成侵权中的等同技术，它也是现有技术抗辩的证据；为鼓励披露，对申请人而言，履行了披露义务的专利将推定为有效，推定该发明区别于所披露的现有技术，故不能以此来宣告该发明属于所披露的现有技术而无效；仅针对有意进行欺诈性披露的申请人使其承担不利的法律后果。

（二）申请人现有技术披露义务的制度构建

申请人现有技术披露义务的制度构建应该由两部分组成，其一是披露义务的要素，其二是违反披露义务的法律后果。

第一，申请人现有技术披露义务主要由义务主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式等组成。

从义务主体来看，所有参与专利审查程序的当事人都应该负有该披露义务，主要包括申请人、发明人和专利人。这能促使这些当事人为提高专利授权质量而协力履行披露义务。当然，这也在三者之间尤其是申请人与人之间产生了内部的法律责任问题。例如，如果由于专利人的过错导致未能履行该义务，其法律后果最终由谁来承担，这可依据民法上关于专家责任的法律规定来予以解决。

从义务主观要件来看，该义务系基于诚信原则而产生的法律义务，因而它要求申请人符合主观善意之条件，即不能属于“有意”（intent）忽略与申请案的可专利性有关之信息，或者有意误导审查员。申请人的主观状态应该包括两个方面：一是“知道”该现有技术的信息，二是“知道”或“应该知道”该现有技术的信息与其申请案是否具有可专利性之间具有重要相关性。前者并不表明申请人有检索现有技术的义务，而仅是披露其掌握的现有技术；后者则须依其合理注意义务来分析其披露的现有技术信息是否影响到其申请的发明之可专利性。由于申请人的主观状态难以认定，这可依据客观事实来予以判定。民法上的理性人标准和合理注意义务的判断原则也可以用来确定行为人主观状态。

从披露的内容来看，申请人须披露对申请案之可专利性具有关键性价值（material）的相关信息。首先，该信息必须是与其所申请的发明之可专利性有关，即必须涉及创造性、新颖性判断的现有技术信息。其次，该信息必须是对发明的可专利性判断具有关键性价值，而非一切相关的现有技术。但何谓“相关”信息、何谓“关键性”信息，其判断标准是应该依申请人基于诚信原则所判断，或者依合理审查员之标准，还是依某个客观标准来确定，在美国判例法中存在争议。[4]（P1338－1341）笔者认为，从该义务的法理基础来看，依申请人基于诚信原则来判断的标准具有合理性，但当专利审查员需要申请人递交与申请案相关的现有技术文献时，申请人未能披露也应该是违反披露义务的行为。对于社会公众而言，基于合理审查员标准而确定需要披露的现有技术，如果申请人未能披露，则申请人须证明其披露行为系基于诚信原则的判断而做出的，从而证明其披露行为符合法定要求。最后需要指出的是，申请人披露的信息是否必然构成专利无效的信息，则也有值得讨论的地方。如果要求披露的信息仅限于有可能构成专利无效的信息，则该义务的披露范围将有所减少，可以防止申请人过度披露而造成信息过多从而影响审查员的审查活动。

从披露方式和时间来看，申请人以法定的书面方式予以披露是适当的，因为书面原则是专利申请的基本原则；而在所有专利审查程序过程中，申请人均负有披露义务，主要是在专利申请与实质审查请求之时，须依法定形式递交披露文件，也包括在依专利审查员要求披露其所掌握的现有技术信息时，在法定期限内予以披露。

第二，披露义务的法律后果。它包括履行该义务的法律后果和未能履行该义务的法律后果。

履行该义务将产生有利于申请人和不利于申请人的法律后果。从有利于申请人的法律后果来看，如果通过专利审查员审查而获得授权的发明创造，其效力在被无效宣告之前是推定为有效的；而且，对于审查通过的发明创造，在专利权无效纠纷中应该推定区别于其所披露的现有技术，不能以其披露的现有技术来否定该发明的可专利性。从不利于申请人的法律后果来看，其披露的现有技术将不能成为专利权所及的范围，涉嫌侵权人可以此作为现有技术抗辩的事由，也是适用禁止反悔原则和捐献原则的事实依据。

对于未能履行该义务的行为，申请人（专利权人）将承担不利的法律后果。专利审查过程中，审查员认定未能履行披露义务的申请案将会被驳回，如日本法和美国法的规定；或者视为“撤回”申请，如我国法的规定。但在专利授权之后，未能履行该义务并不属于专利无效之情形，因而不能启动无效宣告程序。尽管对发明的可专利性具有关键价值的现有技术可能成为专利无效的重要事实，但申请人现有技术披露义务的立法目的不同于无效宣告制度，前者主要是基于诚信义务以节约检索成本，后者是直接保证专利授权质量，故申请人所未能披露的关键性的现有技术信息，并不一定会成为发明不可专利的原因。尽管未能履行该义务并不使该授予的专利权无效，但在专利侵权诉讼中，专利权人将承担其权利行使受到限制的法律后果。

判断违反该义务的法律要件包括四个方面：一是未能合法披露与申请案可专利性具有关键性价值的现有技术信息。二是未能履行披露义务的申请人主观上属于有意而为。三是需要衡量行为人的主观状态与未能披露的现有技术之性质，以及衡量有意违反披露义务的行为是否和将要承担的法律责任相匹配。申请人主观可归责性程度较低或未能披露的现有技术与发明之可专利性相关性不太大，则适用该法律后果的可能性较少；反之，则可能承担不同的不利之法律后果。四是对于上述要件须有确凿且令人信服的证据来予以证明。它要求用以证明上述事实的证据具有高度可能性或合理确定性，因而高于民事诉讼中一般采用的优势证据，但要低于刑法中的“排除合理怀疑”规则。

（三）我国专利制度改造之可能路径

我国专利制度的完善可通过立法与司法两个方面来实现。从我国专利法的现行规定来看，第36条规定了申请人现有技术披露义务。因此，可以通过第36条的配套规定（如《专利法实施细则》或《专利审查指南》）来建立具有强制约束力的披露义务制度。这些配套规定应该包括该义务的履行主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式；也应该规定，未能履行披露义务的行为将视为“撤回”申请。但是，第36条规定申请人履行披露义务的时间是在专利实质审查请求之时，因而在专利申请文献公开之时，申请人并不承担现有技术披露义务。这表明在现有技术的披露时机上仍需要改进。因为对于社会公众而言，了解与申请案有关的现有技术也是具有重要价值的；对于专利的形式审查而言，专利审查员了解这些现有技术也有一定意义。因而，可以借鉴日本专利法完善第26条关于专利申请文件的规定：申请人须在申请书的“背景技术”中履行现有技术的披露义务，从而完善现有技术披露义务的各要素及其法律后果。

由于我国专利立法的简略性特点，许多专利制度的具体内容是通过司法途径来予以构建的。例如，我国专利法第59条规定了专利权的保护范围，但专利权利要求的解释方法、侵权认定的判断原则等等，都是通过司法的方式予以确立的。因此，申请人现有技术披露义务也完全可以通过司法解释或判例的方式来予以完备。法院可以通过两个方面来强化申请人的现有技术披露义务。一是通过现有原则的司法扩张来实现。例如，在禁止反悔原则的适用、现有技术抗辩等原则中，可以强调申请人披露的现有技术具有约束力。再比如，在专利权无效纠纷的司法解决中，法院可以推定申请人予以披露的现有技术是区别于发明之技术。二是发挥适度的司法能动性，建立新的举证责任标准和侵权的抗辩事由。为了鼓励申请人披露现有技术，对于违反该义务的举证责任标准可以借鉴美国法的做法，要求主张者承担“确凿且令人信服”的举证责任。而为了制裁未能履行披露义务的行为，法院可以限制专利权人权利行使的部分权能，譬如，降低损害赔偿的数额，或者限制停止侵害责任的适用，等等。对于情节非常严重的欺诈行为，法院可以借鉴美国法上的“不公平行为原则”，即专利权中所涉及的权利要求将不得在司法中予以执行。

五、简要结论

我国专利法第36条已经建立了申请人的现有技术披露义务，第26条也规定专利申请书的“背景技术”部分须描述与申请案有关的现有技术，但我国并没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。为了保障专利授权质量，建立具有法律强制力的披露义务规则符合专利制度的立法目的，也符合知识产权法利益平衡原则的要求，同时能够节约专利审查过程中检索现有技术的社会成本。我国专利制度可以通过立法修正和司法创制两个方面来完善现行专利法所规定的申请人现有技术披露义务。

注释:

[1]Scott Baker，Can the Courts Rescue Us from the Patent Crisis[J]．88 Texas L．REV．595，599（2010）．

[2][日]吉藤幸朔．专利法概论[M]．宋永林，魏启学，译．北京：专利文献出版社，1990．

[3]Robert J．Goldman，Evolution of the Inequitable Conduct Defense in Patent Litigation[J]．7 HARV．J．L．＆TECH．37，51（1993）．

[4]Christian E．Mammen，Controlling the“Plague”：Reforming the Doctrine of Inequitable Conduct[J]．BERKLEY TECH．L．J．1329，1335（2009）．

[5]Christopher A Cotropia，Modernizing Patent Law’s Inequitable Conduct Doctrine[J]．24 BERKLEY TECH．L．J．723，841（2009）．

[6]Russell S．Magaziner，The U．S．Patent and Trademark Office’s Proposed Information Disclosure Statement Rules：Too Noveland Nonobvious[J]．83 INDIANA L．J．719，726－27（2008）．

[7]安建．中华人民共和国专利法释义[M]．北京：法律出版社，2009．

[8]Vincenzo Denicolò＆Luigi Alberto Franzoni，The Contract Theory of Patents[J]．23 INT’L REV．L．＆ECON．365，366（2004）．

[9]R．Polk Wagner，Understanding Patent－Quality Mechanisms[J]．157 U．PENNSYLVANIA L．REV．2135（2009）．

[10]NOTE．The Disclosure Function of the Patent System（or Lack Thereof）[J]．118 HARV．L．REV．2007，2025（2005）．

[11]Mark A．Lemley，Rational Ignorance at the Patent Office[J]．95 NW．U．L．REV．1495，1510（2001）．

[12]Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，[J]．83 CHICAGO－KENT L．REV．425，466，（2008）．

第6篇：撤回被告申请书范文

在20__年3月最高人民法院的工作报告中,王胜俊院长强调了能动司法的重要性,能动司法在我国作为一个新概念与司法理念被提了出来。文中，作者以一个简单的撤诉案件为例，从不同的视角阐述了为什么要能动司法及如何能动司法的问题。笔者认为法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总有某方面的漏洞与缺陷。正如美神维纳斯，美中不足的就是断了手臂，它不可能完美无缺。法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新的处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。

如何能动司法，填补法律空白，接上维纳斯的断臂，是本文的核心内容。法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。但这只断臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低，这是司法能动的关键所在。

一个案件从一定的侧面可以反映一个国家的法制，从一个断手的人，笔者想起断臂的女神，奇妙的联想将维纳斯女神与能动司法联系在了一起。世事无完美，但世人追求完美。拥有双臂的“维纳斯”才会拥有不可超越的美。(共9365字)

一、一个简单而特别的撤诉案件

作为一个法官，也许你办过各种各样的案件，但没有碰到过这样的情况。也许你办理过成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤诉案件，但这种情况你也没有听说过。一个撤诉的民事案件，真的太简单，一瞟而过，没有什么值得谈的。但这个简单的撤诉案件又很特别，这个案件的办理，认真分析起来，考验着办案法官的司法能动。

原告鲁某，男，曾在一次事故中受伤，致双手掌缺失。原告鲁某与被告庹某原本关系较好，二0__年农历正月十四日，被告杨某在庹某的担保下从原告处借得现金人民币7000元，约定在二0__年农历六月底还清。到期后经原告鲁某多次追收，但均遭到二被告的无理拒绝。原告鲁某遂向人民法院提诉讼，请求判令被告杨某、庹某负连带责任偿还借款7000元及利息。

本案在审理中，原告鲁某书面向法院申请撤回。法院审查认为，原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。遂作出裁定：准许原告鲁某撤回。

也许你还没有明白该案件的特别之处：原告双手掌缺失，不能亲自书写，没有手指，也不能捺手印。故，其提交的状及撤诉申请书不是其本人书写的，其本人也没有捺手印。办案人员何以认定是其真实意愿?在案卷中如何反映?准予撤诉的裁定书如何送达，如何留下痕迹?这些事项在案卷中是要有痕迹反映的，否则，存在着很大的案件风险——事后原告否认怎么办?因而只有创新工作方法，能动司法，灵活处理，才能解决后顾之忧和保证案件质量。

二、能动司法的概念及能动司法理念的提出

近年来，关于能动司法或者说是司法能动性的说法，成了热门话题，但具体怎么定义，似乎尚未有个确切的说法，理论界也未达成共识。有权威人仕认为，能动司法是指司法活动主要围绕司法审查与宪法的关系而展开，其基本内涵是在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。 显然，这种观点仅是把能动司法同与相关的司法审查联系在一起，是失之偏颇的。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 能动司法就是法官在办理案件过程中，要充分发挥自身的主观能动性，审判案件而不回避案件，广泛地利用自己的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，去促进公平。 要在深刻理解和把握法的精神原则和立法目的的前提下，积极裁判案件,创新工作思路与方法,运用法律的精神原则，填补法律的空白，弥补法律的漏洞与滞后性。

司法能动主义在20世纪50年代以来首先出现在美国，并作为一种司法方法逐渐成熟。在我国，司法能动主义出现和充分体现在20__年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中。在该规定中，从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准、存疑证据的采信等方面的自由裁量权，从很多方面、很大程度上体现了司法能动的特征与要求，但未明确提出能动司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长提出和强调了能动司法的重要性，强调要立足于保民生、保稳定大局，坚持司法的适时主动，适度弹性，适度干预，适度参与，有效解决涉诉矛盾纠纷。能动司法概念的提出，开创了法院工作新思路，有效延伸了司法职能。

三、能动司法并不排斥司法被动性

能动司法并不是主动司法，司法的中立性决定了司法工作是不能主动的。能动司法虽具有主动的成分，但这种“主动”是很有讲究的，它发挥的是引导、指导、教育的作用。而主动司法所发挥的是主导作用，使法院成为诉讼推手，以致违背当事人的主观意愿，这样的主动是违反诉讼原则的。笔者所在法院的一位法官，曾在基层法庭工作。一次乡镇领导在会议上当众指责法庭工作过于被动，没有主动寻找案源，开辟案源，仅在当事人后才会过问案件。当然这位领导的说法犯了常识性的错误。会后，这位法官就提上公文包，带上相关材料，直接到了这位领导家里，直言是上门服务，开辟案源，主动 出击，问这位领导是否要离婚，可现场立案，现场办理。弄得这位领导两眼发红，满脸发青，无言以对。当然这位法官的做法有些过激，不过对有的没有法律常识的人来说，是一堂生动的法制课。只有这样，才能让其明白，人民法院是不能主动找案的，当事人没有要求解决就不关你的事。

能动司法不排斥司法的被动性，被动性是司法工作的固有特征。司法权的启动、开始的整个过程，只能根据当事人的申请行为和请求内容范围进行裁决，而不能主动启动司法程序和擅自变更、增加当事人的请求内容。 它要求当事人要主动把纠纷呈于法官面前时，法官才能依据法律对当事人的诉求进行裁判。在民、商事领域，司法被动性一直被奉为基本原则。不可否认，司法能动性与司法被动性是司法公正得以实现的不可缺少的两个方面。司法的被动性主要针对诉讼程序的启动而言，而司法的能动性主要针对实体运用和操作过程。

就拿前面的撤诉案件来说，在原告之前，法官不能主动要求原告二被告，也不能介入两者间的经济关系与纠纷。因为两者虽有经济往来，但未必产生纠纷，就算有了纠纷，当事人可自行协商解决，可到其它部门调解解决，权利人还可放弃权利，不一定需要法官来介入。所以法官不能主动过问，不能主动启动诉讼程序。这是司法的被动性原理。但原告一旦将纠纷诉至法院,法院就要立案处理，启动诉讼。根据本案中原告不能书写、不能捺印的特殊情况，如何确认并受理原告的及撤诉，如何裁决、如何送达法律文书，在案卷中留下相关办案痕迹和证据，确保案件质量，排除案件风险，则是要法官动脑筋、想办法、发挥主观能动性，积极创新工作方法去解决的问题，这就是能动司法的内容。

四、能动司法的具体要求

文中的案件让笔者想起了断臂的人，想起了女神维纳斯。从对维纳斯的想象中，又回到本案，从而想到了法制的缺陷与空白。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总会有这样那样的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。毕竟法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，它具有滞后的固有特点。也许世事都不会完美，十全十美的东西是没有的，从某种意义上讲，缺陷本身就是一种美。正如维纳斯的断臂，也许这就是她成为美神的原因。接上维纳斯的断臂，也许她还是世人心中的美神，甚至更美。也许，接上了她的断臂，她就再也不会是美神，再也不会是世人心中的维纳斯。但断了手臂的维纳斯作为一个艺术的化身，是基于艺术的眼光和艺术家的思维，是从艺术的、美学的角度看问题，并非功能的角度。法官不是艺术家，司法工作不是欣赏与绘画，作为法律职业者，注重的是法制的功能，注重运用法律解决问题、化解社会矛盾、定争止纷、实现社会公平正义的能力与技巧。而非简单从理论上去评论法制的完美与否及人间的是非。基于法官的思维模式，接上维纳斯的断臂，能让她具有从事更多社会活动、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的劳动工具，有手总比没有手好，双臂齐全的维纳斯才是完美的、健全的。同样，能发挥主观能动性、能动司法、灵活办案、能能动体现法律的精神、创新工作方法、填补法律空白与缺陷的法官，才是人民满意和需要的好法官，才能使普遍的公平正义在具体的个案中得以充分实现。但这只“断臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低。要实现能动司法，接上“维纳斯”的断臂，必须把握好以下几个方面：

(一)不能主动、提前介入纠纷。

能动司法不是主动司法，能动与主动是有区别的。司法中的主动行为常具有不依当事人意愿，带有强制约束作用。 司法的被动性和中立性排斥司法机关、司法工作人员主动司法，主动引发诉讼，主动解决尚未介入诉讼的纠纷，象生意人样在街上叫卖。当事人没有主张的权利，也不能主动审查裁判。只能围绕当事人的、围绕当事人的主张进行审理。必须奉行“你不请，我不为，你不主张，我不裁判”的原则。而我们针对社会群体，主动宣传法制，引导人们以正当方式维权，引导和指导当事人进行诉讼，让人们知道自己有什么权利、在权利受到侵害时如何维权、如何进行诉讼、如何举证、如何通过诉讼实现自己的合法权益则是允许的，也是应当的。但这种主动并不是主动司法，而是将社会群体、公民由无知变有知、由不知法到知法懂法用法，从而让当事人主动起来用法律维权，实现人民法院变主动为被动的过程。这个化主动为被动、变被动为主动的过程，就是司法能动的一方面。因为我们是让当事人来主动，是在当事人将纠纷主动呈于法院时才启动诉讼程序的，是被动的，是应当事人的请示而为之，而不是请当事人来别人，不是请当事人到法院来打官司。

而司法能动强调的是在法院被动启动诉讼程序后，为使被启动了的诉讼能顺利终结，实现个案公平正义，同时给找上门来的当事人一个合理合法的交待，我们必须开动脑筋，分析问题，解决问题，寻找解决问题的好途径、好办法，实现法的目的，体现法的精神，实现法的功能，彰显法的正义，这是司法能动的主要方面。

比如在本文所述的撤诉案件中，在当事人之前，法官不能提前介入纠纷，不能主动要求原告鲁某提讼，不能要求他将相关纠纷交由人民法院来解决。否则，当事人完全可以对你说不关你的事，靠一边去吧，别制造矛盾好吗?因为你违背了当事人的意愿。但是，法官在事前可以告诉他，当你的合法权益受到侵害的时候，你可以找对方协调解决，可到基层部门要求调解处理，也可以直接到人民法院提讼。只要你对自己的主张有充分的证据予以证明，法律是会保护你的。这样对他进行引导、指导是可以的。这是司法功能之一，是司法能动的体现，因为我们没有要求他到法院打官司，没有要求他要将纠纷交由法院处理，而是告知他有什么样的权利和解决争议的途径。路怎么走，怎么选择是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和启动诉讼程序是被动的，没有违背司法被动原则和中立原则，但却很好的体现了司法能动。在诉讼中，我们只能针对鲁某的诉讼请求予以审查，不能扩大审查范围。当然，在其它的某些纠纷中，对当事人可主张而未主张的权利，法官应当释明，告知当事人相关权利，然后由当事人自行决定是否主张或放弃该项权利。如人身损害赔偿纠纷中，原告对部分共同施害者未的;离婚案件中可提出损害赔偿请求而未提出的。在办案中，我们要分析案件的成因、找到矛盾的根源和问题的关键、主动出击，努力实现当事人案结事了，定争止纷。

(二)不拒绝受理，不拒绝裁判。

在民商事领域，只要是属于法院受理的范围，只要符合受理条件，就没有人民法院不能处理的纠纷。不管案件中有什么样的特殊情况和困难，法院都不能以任何理由拒绝受理、拒绝裁判。除非争议不属于人民法院的主管范围，如土地权属争议。 民商事纠 纷法院都不能解决，那谁能解决?社会公平正义何以实现?当然有的当事人的表面看符合立案条件，但其诉讼请求明显违反法律规定的，笔者认为当然不必受理。比如，某甲到法院要求解除与其父亲的父子关系，这明显违法。除此类案件外，法院是应当积极受理、妥善裁判的，不能以法律没有相关规定、规定不明确、法律规定冲突或案件复杂、事实难予认定、是非难予评判等为由拒绝裁判。因为这些都属于法院应当解决的问题，是否解决得好是法官的能力问题。法院处理案件的过程，就是一个认定事实、适用法律的过程，就是要解决事实问题和法律适用问题。认定事实的过程，就是一个寻找证据、审查证据的过程，是一个去伪存真，发现真实的过程，不发挥司法能动和法官主观能动，必定为真真假假的证据所迷惑，必定为虚假证据所欺骗，怎么实现司法公正。

查清事实后就是法律适用，适用法律的前提是找法。而找法的结果可能有四种：有规定、无规定、有规定但不明确、有多个冲突的规定。对于无规定、规定不明确、规定冲突的情况怎么办?这就要求司法能动，能动地司法。法官不能当木头人，不能当自动售货机，我们不能以此为由拒绝裁判而驳回或驳回诉讼请求，不能拒绝处理纠纷。法官必须发挥司法能动，寻找解决问题的办法。对规定明确的，要根据法律解释的方法和规则予以解释，让其在个案的适用上明确具体;对有冲突的规定，要根据冲突解决原则予以选择适用; 对于没有规定的，那就是我们所说的法律空白或漏洞，要根据法律的精神和原则予以填补。

以文中所述撤诉案件而言,当事人因身体缺陷不能书写、不能捺印,显然诉状不是他自己写的，他本人也不能捺印表示认可。但法官不能因此而否认原告的真实意愿而不受理。同样，也不能因此而不接受其撤诉申请，也不能因为其不能签收法律文书而不送达，或就这样让其收到裁定书了事。更不能因为这个因素而拒绝办理此案。否则法官是无法给原告一个合理交待的。

根据我国民诉法的精神原则，民事诉讼中的原告都是在诉讼中主张相关权利的人而非义务主张者。在司法实践中原告也都是受害者、权利主张者。但在20__年后，笔者所在法院就提出应支持义务人的司法主张，积极受理义务人针对权利人提起的诉讼，通过审理，具体确定双方当事人间的权利义务。这是能动司法的典型。

前不久，某法官在办理一民事案件中，向当事人解释说：“这个案件复杂，理不清，不管怎样裁决，判决书都不好写。”其意在劝说原告撤诉。次日，原告将自己拟好的“判决书”交给这位承办法官说：“你们认为不好判，不好写判决，我已经替你们写好了，你们加盖印章就行了。”这恐怕是当事人为法官写判决的天下第一案，是拒绝裁判闹出的笑话，与能动司法要求相背，成就了一个能动司法的反面典型。

(三)不机械处理。

法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新地处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。不机械处理，就是指司法灵活、司法能动，是能动司法的根本所在。包括不机械理解法律、不机械适用法律、不机械认定事实及证据、能灵活创新工作方法。如果法官不能对法律予以合理、合正义性的解释，而是机械传达立法者意志，自身并无独立的价值判断，则与自动售货机并无区别。 同样的，法官若是只能机械采信证据，不能用智慧的双眼去伪存真，不能用主观能动性去揭示真实而机械认定，则无异于木偶。“以事实为依据”并非“以依据为事实”，机械主义实现不了社会公正。

还是拿文中所述的撤诉案件来说事，如果办案人员对原告的书和撤诉申请坚持要求原告亲笔签名或捺印才能接受或认可，则是原告不可能做到的，是对当事人的为难，不但显得机械，同时也有对当事人的歧视之嫌。容易引起当事人的对抗情绪，不利于司法和谐，不能解决问题，只能变通处理。至于送达，对直接送达的，法律规定要求受送达人在送达回证上签字表示收到，这是送达的证据。对拒收的，则可以留置送达。对因各种原因不能直接送达的，法律规定了公告送达、邮寄送达、委托达达等方式。 送达是办理案件的重要环节之一，是案件办理终结的标志。如果人民法院在送达准许撤诉的裁定书时没有留下送达的证据，事后如果当事人不认账，承办案件的法官将会面临着案件风险。但法律并没有针对案件中的这种特殊情况规定特殊的送达方式，除直接送达外，其它送达方式都不适合于本案。简单的处理方式就是直接送达，并在送达回证上注明当事人不能签字和捺印的情况。但这种方式不能避免事后当事人不认账收到裁定书甚至不承认自己撤诉的事实之风险。如果不能办得稳稳当当，一个有责任心、有风险意识、有经验的法官是不会草草了事的。针对案件的特殊情况，绝对不能机械套用法律相关送达的规定，必须创新工作方法，能动、灵活地进行处理。

能动、灵活、变通的目的，就是要使复杂的问题简单化，以提高工作质量和效率。所以，笔者认为最好的办法是在送达时，邀请相关基层组织人员在场见证，并制作笔录，询问当事人和撤诉是否是其真实意思表示，并告知其法院裁定准予撤诉，现在相关人员的见证下向其送达裁定书，其收到后本案即终结，不再审理。询问其对此有何意见。等等。在笔录上由在场见证的人员签字。并将当事人在见证人在场时收到法律文书的情景拍下照片来，入卷保存，确保万无一失。

(四)填补法律的空白。

任何朝代、任何国家的任何一部法律，都不可能对社会生活中的种种情况规定得一清二楚，也不可能是完美无缺的。制定一部无所不包无所不尽的法典也是不可能的，德国民法典制定前的《普鲁士一般邦法典》就是一个以失败告终的典型。 人类理性的有限性与社会经济生活的无限复杂性之间存在着不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能预见到将来会发生的所有情况。以致在司法实践中，在个案的办理中，法律存在诸多缺陷和空白。而这些法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。如何填补法律漏洞，接上法律断臂，是司法能动的关键所在。

法律空白也叫法律漏洞。填补法律漏洞的方法很多，根据不同的案情、不同的争议、不同的争议标的、不同的法律关系、不同的风土人情而各有不同。常用的有依照交易习惯、行业习惯、地方习惯填补法，比如对遗体、坟墓、坟地的处理问题。但违反法律及公序良俗的习惯不可采用。有类推适用法，类似案件类似处理，参照相关类似法律规定处理，比如死亡赔偿款项所包括的内容与具体金额不明确，参照法定继承判决由权利人平均分割。 还有目的性扩充解释填补法、目的性紧缩解释填补法、反对解释法、直接运用诚信原则填补法等。对法律空白的填补，是法官能动司法的结果，也是法律的精神、法官的智慧及社会公平正义在具体个案中的体现。随着司法实践的深入和社会经济、人文价值观的不断发展，随司法工作的不断创新，还会出现很多填补法律空白的方法和表现形式。具体的个案中，适用什么样的方法来填补法律空白，彰显个案公平正义，须结合案情的全部全面分析。

刚发生在通许县法院的《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》给现代司法留下了遗憾。案中王某和李某因迷恋“QQ农场”走在一起，从网恋到结婚只有一周时间。婚后，两人为了提高游戏级别，共同申请了一个账号进行把玩，不久便在游戏中创造了数百万虚拟财产。但由于两人生活习惯差异太大，彼此无法容忍，遂诉至法院请求判决离婚，并要求分割夫妻共同财产——“QQ农场”里的数百万“资产”。通许县法院受理该案后审理发现，王某与李某缺乏感情基础，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，应当判决解除王某与李某的婚姻关系。对于两人诉求分割网络虚拟财产——“QQ农场资 产”的问题，因法律无相关规定，法院予以驳回。

根据我国现代社会的发展现状和人民对精神生活的追求，网络虚拟财产已成为部分人生活中的重要部分，针对该《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》中QQ农场资产的处理问题，对我国《民法通则》第七十五条规定的“财产”，应作目的性的扩充解释，以适应社会生活和司法实践中的实际需要。毕竟《民法通则》是1986年颁布实施的，经过20余年大发展的今天，与往常已大不一样。网络虚拟财产应当成为个人财产的部分，应当拥有物权。本案中，QQ农场资产作为夫妻共有物，离婚时一方或双方要求分割并无不当，法院以无法律规定为由判决驳回，实为不妥。

填补法律空白的一个重要方面，就是不确定的价值补充。笔者认为这种价值补充包括法官直接创设法律规则和利益平衡两个方面,是法官行使自由裁量权的重要体现。法官创设规则在英美法系国家很为普遍,但并非英美法系所独创和独有。在我国的司法实践中，也是常见的。如在判决中表述“正当的舆论监督受法律保护”、“当事人对自己的主张不能提供证据予以证明，对其诉讼请求应予驳回”等等。对于这些，法律真还没有具体规定，但根据相关法律的精神、原则和价值取向，应当这样处理，这是司法能动和法官创设规则的体现。

对于撤诉案件，法律规定是否准许由法院裁定。但对什么情况准许、什么情况不准许是没有具体规定的，全由法官来裁决。一般情况，如果撤诉不损害国家、集体及案外人利益的，准予撤诉。在本文所述的撤诉案件中，也是如此，裁定书载明：“原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。”这就是法官创设规则的结果，法律并没有这样规定。

利益平衡就是利益衡量，当受法律保护的两个或多个利益发生冲突诉诸法院时，法官就要对相冲突的利益进行协调、平衡，以缓和矛盾，实现社会公平和社会经济发展的有序性。如法院对相邻权纠纷的处理就是这样。在对冲突利益的协调与平衡中，需要妥协与让步，正如两个面对面行走的人要同时过独木桥，总有一个要让步才行，否则问题永远解决不了。但谁来让步、谁来妥协?也许谁也不愿放弃自己的既得利益，这就需要法官来裁决。法官要根据各方当事人如果作出让步将产生的利益损失大小及解决问题的可行性来综合考虑优先保护谁、牺牲谁的利益及对作出牺牲的一方如何弥补，这就是平衡利益的过程。

利益平衡或称利益衡量，其实质是价值判断，对所探求的结论不是唯一正确的。而是承认其它结论可能同时成立并存在时，通过解释法律条文，从而使自己的结论更加妥当，更有说服力，这是利益平衡追求的目的。 平衡社会利益是法的目的和功能之一,当然，利益平衡所强调的价值标准有较强的主观性，容易造成法官权力的滥用。法的精神在于公正与良知，作为法官，应着力于加强职业道德修养，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，学会运用科学的思维方法，确保司法公正。对于人民，高于一切的是法律，对于个人，高于一切的应当是良知。

第7篇：撤回被告申请书范文

一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院。

第8篇：撤回被告申请书范文

《行政复议法》是在《行政复议条例》基础上修改而成的。它既对近十年来行政复议实践进行了总结和完善，也在行政监督与救济方面进行了有益的尝试和突破。与复议条例相比较，行政复议法在四个方面取得了新进展和新突破：行政复议原则更加全面、准确；行政复议范围明显扩大；行政复议程序更加便民、公正、合理；进一步强化行政复议的法律责任。这些进展和突破对进一步完善行政复议制度，改革行政诉讼制度都具有极其重要的意义。

关键词行政复议法行政复议条例行政监督救济制度新突破

1999年4月29日，九届人大常委会第9次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法是在1990年国务院颁布的《行政复议条例》基础上修改而成的。它既对近十年来行政复议实践进行了总结和完善，也在行政监督与救济方面进行了有益的尝试和突破。为了全面了解这部法律的新意和特色，本文拟就行政复议法与复议条例相比较取得的新进展和新突破作一探讨。

一、行政复议原则更加全面、准确

根据《行政复议条例》的规定，理论界通常将行政复议的基本原则概括为合法、及时、准确、便民原则，合法性与适当性审查原则，不适用调解原则。①《行政复议法》对《行政复议条例》确定的复议原则进行了增删与调整，确定为合法、公正、公开、及时、便民原则，有错必纠原则，保障法律、法规实施原则，救济原则（司法最终原则）。很明显，《行政复议法》删去了准确原则，合法性与适当性审查原则，不适用调解原则，增加了公正、公开、有错必纠、保障法律法规实施以及司法最终原则。这一变化不仅反映出立法技术水平的进一步提高，而且也强调了公正、公开、有错必纠等原则在行政复议制度中的重要地位。

首先，过去《行政复议条例》确定的"准确原则"的内容实际上已经包含在"合法原则"中，复议活动力求准确是合法原则中认定事实清楚、证据确凿的题中应有之意，故无需再确定"准确原则"。

其次，合法性与适当审查原则的内容已在《行政复议法》第1条立法目的和第28条行政复议决定的条款中说明，况且它只是复议机关审理复议案件，作出复议决定时需遵循的准则，故在复议基本原则中亦无需单独列明。所以，《行政复议法》删除了该原则。

再次，不适用调解原则曾被视为一项独立的复议原则，列于《行政复议条例》第8条，但根据复议机关依法复议、职权法定的要求，如果《行政复议法》未授予复议机关调解的职权，就意味着复议机关只能按《行政复议法》规定作出有限的几种复议决定，当然不能进行调解，也不能以调解结案。更何况行政复议法和原来的行政复议条例都允许复诉申请人撤回复议申请，故而，将此项禁止性原则删除也在情理之中。

值得注意的是，《行政复议法》删除以上原则并不意味着上述原则表达的内容也一同被取消，而这些原则的基本含义已经明白或暗含在其他原则和法律条文中，无须单独列出。这一变化体现了立法者在运用立法技术方面的成熟与凝练，避免了重复与拖沓。

除删除几项原则外，《行政复议法》还增加了几项原则，从行政复议制度的需要看，这是必要可行的。

首先，增加了"公正原则"。公正原则是指复议机关在行使复议权时应公正地对待复议双方当事人，不能有所偏担。公正原则是行政法中普遍适用的原则。随着行政立法范围的扩展，越来越多的行政立法将公正原则确定为行政机关行使职权的根本原则，如《行政处罚法》就有规定。《行政复议法》之所以增加该项原则，其原因在于，行政复议与其他行政司法活动一样，除坚持合法原则上，还必须公允、合理、无偏私，特别在行政自由裁量权较大的情况下，必须公正复议，只有做到这一点，才能够保证复议制度真正取信于民，发挥其监督与救济的作用。

其次，行政复义法新规定了"公开原则"。所谓公开是指行政复议活动应当公开进行。从复议案件的受理、审理、决定都应公之于众，使当事人和社会各界，包括媒体充分了解行政复议活动的具体情况，避免暗籍操作导致腐败与不公正，增强公众对行政复议的信任度。《行政复议法》之所以增加该项原则还在于此前的《行政处罚法》已经规定了该原则，近年来执法司法实践中强调审判公开、检务公平、政务公开的呼声也日益高涨，使得公开原则成为行政程序中普通适用的原则。

再次，行政复议法还增加规定了"有错必纠原则"。有错必纠是指复议机关发现原行政机关行政行为错误违法的，必须及时予以纠正。有权机关发现复议机关及复议人员在行政复议中有违法违纪行为的，也必须及时纠正。防止违法行政、滥用复议权现象的发生，保证行政复议制度发挥其应有的作用。

此外，行政复议法还增加了一项"保障法律法规实施原则"。该原则要求行政复议活动不仅要纠正违法不当的具体行政行为，且要保障和监督行政机关行使职权，使有关的法律法规得到忠实的执行和落实。

最后，行政复议法增加的"司法最终原则"，亦称"救济原则"，它是指行政复议活动是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一，但不是最终的救济方式。当事人对行政复议决定不服的，除法律规定的例外情况，均可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院经审理后作出的终审为发生法律效力的最终决定。该原则是确定行政复议与行政诉讼关系的重要准则。

综上，《行政复议法》规定的行政复议基本原则与《行政复议条例》相比，内容更加全面，重点更加突出，表达方式则显得十分凝炼，充分反映了行政复议固有的特点和作用，是对行政复议活动所遵循的基本准则的高度概括和抽象。

二、行政复议范围明显扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比，最突出的一个特点就是明显扩大了行政复议的范围。根据《行政复议条例》不能受理的或立法未明确规定可以受理的行政复议案件，依照《行政复议法》可进入行政复议范围。行政复议法是通过两种方式扩大行政复议范围的：一是扩大复议机关受理的行政行为的范围；包括具体行政行为和抽象行政行为；二是扩大行政复议法所保护的公民、法人或其他组织的权利范围。

（一）进入行政复议范围的具体行政行为明显扩大

《行政复议条例》将复议机关受理的行政争议案件列举为九项，其中主要包括因行政处罚，行政强制措施，侵犯经营自行为，拒发许可证执照，拒不履行法定义务，拒不发放抚恤金，违法要求履行义务，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引发的争议。同时，又列举了复议机关不予受理的四项行政行为引起的争议。《行政复议法》与《行政复议条例》相比，扩大了行政复议范围，主要表现在增加了几类可以申请行政复议的具体行政行为，扩张解释了几类可以申请复议的具体行政行为。《行政复议》扩充解释或增加的具体行政行为是：1.将行政处罚行为种类按《行政处罚法》作了扩充解释，增加了警告、没收违法所得、暂扣许可证、执照和几类处罚行为；2.增加了一条关于行政机关变更、中止、撤销许可证、执照、资质证、资格证引发的争议属于行政复议范围的规定；3.增加了行政确权行为属于行政复议范围的规定；4.增加了行政机关变更或者废止农业承包合同行为属于行政复议范围的规定；5.增加了行政机关没有发放有关费用属于行政复议范围的规定。这里有关费用包括社会保险金、最低生活保障费等；6.增加了对其他具体行政行为侵犯合法权益可以申请行政复议的规定。很明显按照《行政复议条例》的规定，对于上述行为是不能申请复议或未明确规定可以申请复议的，《行政复议法》将它们明确纳入行政复议范围是一个十分显著的变化，它将行政复议的监督和救济范围大大扩展了。

与此同时，《行政复议法》又进一步限制了复议机关不予受理的事项。《行政复议条例》规定复议机关不予受理的事项为四项，包括行政机关制定法规、规章及其他规范性文件的抽象行政行为；行政机关对工作人员的奖惩、任免决定等内部行政行为；行政机关对民事纠纷的仲裁调解或处理行为；国防外交等国家行为。《行政复议法》将四项不属于复议范围的事项修改为两项，并规定了救济途径，即对行政机关行为处分及其他人事处理决定可依法申诉，对行政机关对民事纠纷的调解或其他处理，可依法申请仲裁或向法院。很显然，《行政复议法》取消了对抽象行政行为和国家行为不能申请行政复议的限制，从另外一个角度扩展了行政复议的范围。

（二）《行政复议法》启动了对抽象行政行为的监督审查权

《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新发展阶段，特别是关于抽象行政行为的审查制度，对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义。

抽象行政行为是行政机关针对非特定人制定的，对后发生法律效力并具有反复适用性和普遍约束力的规范性文件。②由于实施抽象行政行为的主体广、层次多，上至国务院各部委，下至乡镇政府都有权制定各类效力不一的"红头文件"，因此，在实际生活中它们具有重要影响，是很多行政机关的执法依据。与此同时，由于行政机关实施抽象行政行为的程序少、监督弱，也带来了一系列群众反映强烈的问题，一些行政机关利用抽象行政行为乱收费、乱罚款、不仅严重破坏了法制统一，也损害了国家和公民个人的利益，成为人们深恶痛绝的"三乱"之源。其影响之大，涉及面之广，令人触目惊心。然而，长久以来，我国对此类文件监督却十分薄弱，现行的备案审查制度远远起不到有效的监督作用。相应地，因此类文件遭受损害取得救济也十分有限。这一现象严重影响了我国依法行政进程，破坏了法制的统一，已经到了非解决不可的时候。这次行政复议法规定，公民法人或其他组织在对具体行政行为申请复议时，如果认为具体行政行为所依据的规定（除国务院行政法规、部门、地方政府规章之外的各级行政机关的规范性文件）违法的，可以一并提出审查申请。复议机关有权处理的必须在30天内处理，无权处理的必须在7日以内转送有关部门，有权机关必须在60日内处理完毕。与以往《行政复议条例》及有关法律相比，这一规具有较强的操作性和实用性。首先，它直接赋予相对人对抽象行政行为要求审查的申请权，这种申请不同于申诉，也不同于建议,它能够产生一定的法律后果.即导致复议机关在规定期限内受理与转送该申请,审查并处理被申请的规定。解决了困扰我们多年的对抽象行政行为监督无法启动的难题。其次，它从法律上明确了复议机关或有权机关的审查职责。这一职责不同于或其他方式，而是必须在一定期限审查处理抽象行政行为的义务。不履行义务即构成失职，须承担一定的法律责任。最后，通过这种方式监督的抽象行政行为范围十分广泛，几乎襄括了除行政法规与规章以外的所有抽象行政行为，特别是将部委规章以外的规定也纳入审查范围，具有十分重要的意义。可以毫不夸张地说，行政复议法的这项规定，开了对抽象行政行为实施个案法定监督的先河，为今后行政诉讼制度的改革探索出一条新路。

当然，行政复议法的这项规定引发了一些新的问题，有待复议实践的进一步完善。特别是复议机关对抽象行政行为审查决定的性质及可诉性等问题仍需仔细研究。比如，国务院各部门及省政府的规定与规章应如何区别？复议机关和其他有权机关审查处理违法抽象行政

行为应适用什么程度，当事人又如何参与表达意见？复议机关撤销了某项抽象行政行为，是否意味着行政机关依据该抽象行为对其他人实施的具体行政行为也违法？如何纠正？因此遭受损失的能否要求赔偿？对复议机关或其他有权机关作出的有关抽象行政行为的结论有异议应如何处理？能否对此提讼？所有这些问题，都是行政复议法实施前需要明确解释和研究的，正确处理好这些问题，必将有利地贯彻落实行政复议法关于审查抽象行政行为的规定，有利于遏制行政机关乱发文件的违法行为，真正发挥行政复议制度的监督与救济作用。

笔者认为《行政复议法》规定的复议机关或其他有权机关对负担行政行为的审查不同于对具体行政行为的审查，严格地讲，它不是一种行政复议活动，而是由行政复议引发的对抽象行政行为的审查活动。所以，行政复议机关审查抽象行政行为的程序也不同于对具体行政行为的审查程序。但为了使这种审查活动不走过场，还应保证当事人书面或口头陈述辩论的权利，提供证据的权利，同时也应要求抽象行政行为的实施机关承担举证责任，证明其行为的合法性。复议机关经审查认为抽象行政行为违法或不适当的，有权予以撤销或改变。如果某项抽象行政行为被撤销，那么依据该抽象行政行为作出的具体行政行为也会因违法而被撤销，但依据该抽象行政行为对其他人所作的具体行政行为并不会因此而自动撤销，仍需当事人通过行政复议或诉讼方式确认具体行为违法，相应地，当事人因此遭受的损害也不可能自动得到赔偿，仍需通过国家赔偿程序获得救济。行政复议机关对抽象行政行为的处理结论不同于普通的行政复议决定，不能简单地将其视为具体行政行为，必须视处理的结论的具体情况而定。如果该处理结论是维持原抽象行政行为，当事人则应当继续对依据该抽象行政行为作出的具体行政行为寻求行政诉讼救济，不宜直接对复议机关或有权机关作出的有关抽象行政行为的审查结论提讼。换句话说，此类处理结

论不具有可诉性。如果复议机关撤销或改变了抽象行政行为，则依据该抽象行政行为所作的具体行政行为必然被撤销或改变。通常情况下当事人自然不会对此结果再提讼。即使，也只是对具体行政行为提讼。

（三）受行政复议制度保护和救济的权利范围进一步扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比，它所保护的权利范围进一步扩大。过去《行政复议条例》所保护的权利限于法定的人身权和财产权。该项内容体现在《行政复议条例》第9条第8项规定中,即公民、法人或者其他组织"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的"，有权申请行政复议。对于人身权、财产权以外的其他权利遭受侵害的，《行政复议条例》没有明确规定可以申请复议，这就意味着此类权利不受复议制度的保护。很显然，这是《行政复议条例》与《行政诉讼法》共同的一个缺陷。这次《行政复议法》一改《行政复议条例》的规定,将"人身权，财产权"概念扩大为"合法权益"，合法权益的范围显然要比"人身权、财产权"范围大许多，除了人身权、财产权外，还包括其他权益。

《行政复议法》第6条第1

款第11款规定，公民、法人或其他组织"认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，"有权申请行政复议。这是一项概括性条款，也是兜底式条款。这是因为前面10类复议事项是采用列举方式规定的，这种列举并不是在同一个概念层次上的，因而不可能周延，也不可能穷尽，所以必须有一项兜底条款才能够将所有侵犯相对人合法权益的具体行政行为纳入行政复议范围。

该项规定中的"其他合法权益"是指除上述10项行为侵犯公民、法人或其他组织的人身权、财产权外，还包括其他受法律保护的合法权益，如劳动权、受教育权、休息权、环境权、程序权（听证权）。知情权、出版、言论、集会、结社、等政治性权利。如果行政机关的具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织受法律保护的这些合法权益的，相对人也有申请行政复议权利。与《行政复议条例》相比，《行政复议法》规定的行政复议范围明显扩大。体现在这项概括性条款上的就是用"合法权益"概念取代了过去"人身权、财产权"概念。应该说，这是一个重要的变化，且有相当深远的意义。

除了这项概括性条款外，《行政复议法》列举的关于申请行政复议的行政行为的规定也体现了权利扩大的特点。例如，《行政复议法》第6条第1款第3项规定，公司、法人或者其他组织"对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，"有权申请行政复议。由于许可证、执照、资质证、资格证等证书不仅涉及到公民法人的人身权、财产权，还可能涉及公民法人的其他合法权益，如出版权、受教育权，所以允许对于此类行为不服申请行政复议还可以保护人身权。财产权以外的其他合法权益，《行政复议法》第6条第1款第9项规定，公民、法人或者其他组织"申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，有权申请行政复议。也就是说，受教育权也在行政复议制度保护范围之内。

三、行政复议程序更加理民、公正、合理

《行政复议法》不同于《行政复议条例》的另一个重要方面就是行政复议程序的变化。具体表现在：

（一）申请行政复议的期限延长

《行政复议法》第9条规定申请行政复议的期限为60日，自知道该具体行政行为之日起算。如遇有不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这与《行政复议条例》规定的15日相比，延长了45日。而且申请时效中断后继续计算的规定取消了行政复议机关的决定权，使得复议申请人申请复议的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政复议法不仅对法律未规定申请复议期限时情况作了规定，而且对现有法律规定短于60日期限的情况作了新的规定，即行政复议申请期限短于60日的按60日计算。如《治安管理处罚条例》规定的原申请期限是5日，按照《行政复议法》今后要按60日计算。

（二）申请行政复议的方式增加了口头申请

《行政复议法》第11条规定，"申请人申请行政复议，可以书面

申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况。行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。"允许申请人口头申请行政复议是《行政复议法》新增加的，体现了行政复议的民主、公开

、便于原则。

（三）行政复议的管辖规定更加全面和灵活

《行政复议法》取消了《行政复议条例》复议管辖一章，本着便民、公正的原则对原来比较复杂的管辖规定作了修改和调整。第一，确定了选择申请复议的管辖原则，即允许申请人选择复议机关。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。第二，确立了垂直领导的行政机关及国家安全机关行政复议实行"条条复议"的原则，即对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关及安全机关具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。第三，明确了行署的复议机关地位，规定对省，自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。第四。增加规定了国务院在行政复议中的最终裁决权。《行政复议条例》规定对省级政府及国务院部委具体行政行为不服的向原机关申请复议。这次《行政复议法》规定，对省级政府及部委行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院作出的裁决为最终裁决。在这次《行政复议法》的审议中，"有些常委委员和部门、地方、专家提出，由本机关复议自己作出的具体行政行为，从法律制度上说不够合理，也不利于充分保护公民法人和其他组织的合法权益。因此，主张可以考虑，申请人对国务院有关部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，可以向人民法院提讼，也可以向国务院申请行政复议。如果向国务院申请行政复议，国务院作出的行政复议决定为终局决定，不再向人民法院提讼"。③最终立法机关采纳了上述意见，确立了国务院受理对省部级行政复议决定的裁决申请体制，强化了国务院对国务院各部委及省级行政机关的监督。第五，增加了县级地方人民政府在受理复议申请时的转送义务。由于行政复议机关设置较复杂，复议权限不尽一致，容易出现复议申请人投诉无门或找不到相应复议机关的情形，为方便复议申请人，《行政复议法》专门规定了县级地方人民政府接受复议申请并转送有关复议机关，告知申请人的义务。这是《行政复议条例》所没有的。《行政复议法》第15条第2款规定"有前款所列情

形之一的，（即遇有派出机关、派出机构、授权组织作出具体行政行为或共同作出具体行政行为，或作出行政行为的机关被撤销的情形）申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。"第18条规定"依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，……应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十六条的规定办理。"

（四）缩短了行政复议机关受理案件时的审查期限

《行政复议法》规定："行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。"该规定与《行政复议条例》相比，将原来复议机关在受理阶段进行的形式要件审查期限，由10天缩短为5天。增加了复议机关书面告知申请人审查结果的义务。由于提出复议申请的方式由过去的书面式改为书面、口头均可，所以在受理阶段，取消了复议机关对不符合形式要件申请书发还申请人要求限期补正的一系列规定，增加了行政复议机关受理复议申请的法定义务，方便了复议申请人。

（五）解决了复议机关不受理或不答复的情况下，申请人的诉权问题

按照《行政复议条例》及实践中的做法，法律要求诉讼前必须先申请复议的，申请人必须先提出复议申请，而复议机关在复议期限不复议或不予答复的，申请人只能要求上级机关或法律、法规规定的机关责令其受理或答复，如复议机关拒不受理或不答复，上级机关能否直接受理，或在复议期满后能否直接？是针对复议机关不作为？还是针对原具体行政行为？这些问题在实践中都不甚明了，有时甚至出现争议。《行政复议法》规定，对于上述几种情况，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理，必要时，上级行政机关也可以直接受理。公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院。这一规定对于防止复议机关或法院规避法律，保障公民诉权，都具有重要作用。

（六）进一步明确了行政复议案件的审理方式

《行政复议法》将行政复议审理方式明确为两大类：一是书面审，二是言词审理。前一种是《行政复议条例》已经规定了的，而后一种则是《行政复议法》进一步明确的。《行政复议条例》规定"行政复议实行书面复议制度，但复议机关认为有必要时，可以采取其他方式审理复议案件。"至于何种方式，条例未曾明确。实践中通常采用庭审方式，由"双方当事人到场说明问题，表达各自意见。"④行政复议将原来不甚明确的复议审查方式界定为，行政复议机构"可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请和第三人的意见。"也就是说，复议机关应申请人的要求或认为有必要时，必须组织类似《行政处罚法》规定的听证会,调查情况,听取各方当事人的意见.这一方式不同于书面审查,它允许当事人通过言词辩论的方式直接陈述自己的意见和理由,提供有关证据,促使行政复议机关作出更为公正的决定。有趣的是,我国台湾省新修改的《诉愿法》也在书面

审理言词审理,说明该种审理方式的重要性。⑤

（七）行政复议的证据制度也有所变化

《行政复议法》针对复议实践中举证责任不明确，复议机关剥夺或忽视申请人查阅证据权利，被申请人违法补正等现象，对行政复议的证据制度做了更明确的规定。

首先，重申行政复议中的举证责任由被申请人承担。明确被申请人的举证范围和举证责任，规定"被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。"被申请人不提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据、和其他有关材料的视为该具体行政行为没有证据、依据，可予撤销。而《行政复议条例》没有要求被申请人提交作出具体行政行为的"依据"，也没有不举证承担败诉责任的条款。

其次，增加了申请人第三人的在复议过程中的查征权。《行政复议法》第23条第2款规定："申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复，作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。"也就是说，遇有申请人或第三人向复议机关查阅有关证据材料情形的，复议机关必须保障这项权利，不得拒绝。

最后，增加了被申请人不得在复议时取证的义务。《行政复议法》第24条明确规定："行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。"原来《行政复议条例》没有此限制，但实践中经常发生被申请人违反"先取证，后裁决"原则，在复议过程中向申请人或其他人收集证据的现象，这种做法不仅给申请人造成了压力，也不利于复议机关判断具体行政行为的合法性，是一种典型的程序违法行为。《行政复议法》借鉴了《行政诉讼法》关于被告不得在诉讼期间自行向证人或原告取证的规定，对被申请人在复议期间的收集证据行为作出了限制，明确了用此类方法取得的证据无效的证据原则。

（八）增加规定了复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序

在程序上，《行政复议法》与《行政复议条例》另一个重要的不同之处在于：规定了行政复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序。尽管这一程序是简单的期限规定，但仍不失为一项重要变化。《行政复议法》第26条，第27条规定，申请人申请复议，一并提出对抽象行政行为的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理，无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。如复议机关审查具体行政行为时认为具体行政行为依据不合法的，也照此程序处理。

（九）增加了行政复议最终裁决的规定

关于行政复议机关作出的土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定能否成为最终裁决的问题，《行政复议法》起草过程中争议颇大。最初的草案规定，"行政机关对确认土地、矿藏等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定，当事人不得向人民法院提起行政诉讼。"审议时，有些常委会组成人员和地方、部门、专家提出，"草案规定对自然资源确权的行政复议决定为终局裁决，难以有力保障公民、法人和其他组织的合法权益。"因此，法律委员会建议将这一条修改为，对上述行政复议决定不服的，"可以向作出该决定的

行政复议机关的上级行政机关提出申诉，或者依法向人民法院提讼。"此后，又有地方和部门提出，"对土地等自然资源确权的行政复议决定是否可以提讼的问题不宜作简单规定，因为有一些确权是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者是对土地的征用而引起的，根据宪法和土地管理法的规定，对行政区域勘定、调整和对土地征用的权限属于国务院和省级人民政府。对于这类确权问题，法律可以规定行政复议决定为终局决定。"⑥因此，《行政复议法》第30条最终规定，"根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。"

此外，《行政复议法》还规定了国务院依申请对省部级行政复议决定审查后，有权作出最终裁决，这也是《行政复议条例》未规定的。对于以上两类最终裁决均不能提讼。

四、进一步强化行政复议的法律责任

《行政复议法》在法律责任的规定上也有很多新的变化。

首先，《行政复议法》增加规定了行政复议机关的法律责任，即按照行政复议法的规定，行政复议机关无正当理由拒不受理复议申请或不按规定转送复议申请的，或在法定期限内不作出复议决定的，均需承担法律责任。承担的方式为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这一规定明确了复议机关的具体法律责任，对于监督复议机关及时受理转送复议申请，作出复方决定都具有重要意义。

其次，进一步明确了行政复议机关工作人员在行政复议活动中的法律责任。虽然《行政复议条例》对此也作了规定，但只是笼统地规定对于失职、的，复议机关或有关部门应当批评教育或者给予行政处分。《行政复议法》明确规定了行政复

议机关工作人员违法情节及相应的行政处分。

最后，增加了行政复议被申请人承担法律责任的情况，明确了行政处分的种类。按照《行政复议条例》规定，复议被申请人承担法律责任的情形只有一种，即"拒绝履行复议决定的，复议机关可以直接或者建议有关部门对其法定代表人给予行政处分。"《行政复议法》在总结近十年实践经验基础上，明确规定了复议被申请人承担责任的各种情形，即包括：被申请人不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；或者阻挠，变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的。对被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接责任的主管人员和其他责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

与《行政复议条例》相比，《行政复议法》在监督与救济制度方面的突破与创新远不止上述四个方面，由于偏幅所限，只能评介至此。值得注意的是，尽管《行政复议法》尚未将十年来行政复议理论与实践成果全部吸收进去，在复议范围及最终复议裁决的设置方面，以及过于简化程序有可能弱化复议功能等方面仍有不尽人意之处。但与《行政复议条例》相比，已经有了不小的进步。特别是扩大行政复议范围，启动对抽象行政行为的监督机制，增加行政复议公正、便民程序，加强行政复议法律责任的新规定，对于进一步完善行政复议制度，改革

行政诉讼制度都具有极其重要的意义。

①④国务院法制局编：《行政复议条例释义》，中国法制出版社1991年版，第14～21页；第100页。

②马怀德：《将抽象行政行为纳入行政复议范围》，载《中国法学》1998年第2期。

③⑥应松年主编:《中华人民共和国行政复议法讲话》，中国方正出版社1999年版，第240页；第239页；第243页。

⑤吴庚：《行政争讼法论》，三民书局1999年初版，第20页。