司法行政论文精选(九篇)

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第1篇：司法行政论文范文

[论文摘要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较，指出我国行政赔偿范围需要进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形，许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例，将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围，排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿（即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿），而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期，产权尚未清晰化，将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

第2篇：司法行政论文范文

一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司

法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民的民主政治义务。宪法是以人民为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，……”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

第3篇：司法行政论文范文

和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态。然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整的法律机制，才能真正实现

整个社会的安定有序，在人与人之间形成一种稳定性、确定性和规则性的良好状态。而在各种社会关系中，最重要的一对关系是依赖于行政法所调整的政府与公众、公共利益与个人利益之间的关系。行政法通过对这种利益关系的调整，一方面维护和促进两者之间的一致性，另一方面化解和协调两者之间的对立和冲突，从而不断地追求公共利益与个人利益的和谐一致，实现两者之间的利益协调。显然，行政法的这种价值追求与和谐社会的内核完全相契合，支撑和决定着和谐社会构建的成功与否。为此，我们必须从构建和谐社会的内在要求出发，对现行行政法观念及其制度实行根本性的变革，不断加强政府法治建设。

一、树立“公共服务”的法律观念。和谐社会首先必须是利益协调的社会，但在现实中，公共利益与个人利益之间关系既相一致又相冲突。与利益关系的一致与冲突相对应，政府与公众之间的行为分别呈现出“服务与合作”的互相信任关系和“命令与服从”的斗争或对抗关系两种不同的状态。既然我们应当倡导和促进利益关系的一致性，就决定着政府与公众间关系应当是一种服务与合作的相互信任关系，而不再是传统意义上的命令与服从的对抗关系。即强调政府行使职权的目的不再仅仅是为了“管理”，而是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。这就要求我们的政府机关应当改变过去那种高高在上的观念，真正树立起为民服务的观念；不要把自己手里的职权看作一种绝对的命令和强制，而要看作是为公众服务的职责；不要把公众当作敌人或小偷来防范和对待，而要充分信任我们的公众，诚实地对待公众，把公众当作行政的主人或参与者。只有这样，才能在政府与公众之间建立一种和谐一致的良好关系。

二、倡导“利益均衡”的法律原则。尽管和谐社会追求的是利益关系的一致性，但是利益关系的冲突与矛盾在现实中却总是不可避免的。在此种情况下，就需要行政法发挥其平衡利益冲突的功能，遵循“利益均衡”的法律原则。在均衡公共利益与个人利益之间关系时，必须遵循禁止过度原则和信赖保护原则。前者要求政府在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段；后者要求政府在其实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益时，不得随意变更或者撤销该行政行为，否则应当必须给予相对人合理的信赖补偿或赔偿，以均衡协调个人的信赖利益与公共利益之间的关系。

三、建立“利益沟通”的法律机制。和谐社会的关键在于法律机制的理性建构。要将“公共服务”法律观念付诸于法律实践，将“利益均衡”的法律原则具体化为制度保障，必须在政府和公众之间建立各种“利益沟通”的法律机制。只有通过各种形式的沟通机制，政府与公众间才能取得协调一致、彼此信任，从而增进相互间的尊重与合作，避免相互间的误会和磨擦。比如行政公开就是这样一种沟通机制，它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融。当前我国还迫切需要进一步完善听证、、复议和诉讼等各种制度化的沟通机制，以及申诉、和解、平等协商、专家咨询、新闻媒体等各种非制度化的沟通机制。相应地，行政执法的方式应尽量避免采用传统强制性的方法，而更多地采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的说服性方法。

第4篇：司法行政论文范文

【关键词】行政公告；法律性质；司法救济

【正文】

随着政府治理方式的转变，行政公告行为是行政主体不可或缺的行政治理方式和手段，在推动政府治理方式从封闭走向公然的转变，政府与人民间关系从对抗走向合作，程序上保障行政相对人的参与权、知情权等方面发挥了重要的功能。但违法公告侵犯行政相对人的正当权益也不鲜见。因此，研究行政公告行为的司法救济，对于保障相对人的正当权益，监视行政主体依法行政具有重要意义。

一、行政公告行为的界定与特征

（一）行政公告行为的界定

学界对行政公告的研究并未几。原因就是行政公告行为很难回属于哪一类行政行为，而学者们对行政行为总是进行类型化讨论。事实上，行政公告种类繁多，很难简单地回属于哪一类行政行为。因此，对行政公告行为的概念要做一般性界定确属不易。尽管如此，我们试图作这样的定义：行政公告行为是行政主体基于一定的行政目的，针对某项具体事件或者法定事项以公然的方式普遍告知大众的外部行为。这一概念揭示了四方面含义：一是行政公告是行政主体的职权行为。也就是行政机关以及法律法规授权的组织、个人履行行政职权公告的行为，不包括行政主体以外的国家机关、法人、组织的公告行为以及行政主体私法上的公告行为。二是行政公告行为是针对具体事项或者法定事项的行为。如质量检验公告。有时则是针对法定事项的行为，如我国台湾地区所谓的空缺刑法，台湾***官释字第103号解释针对惩办走私条例第2条第3项规定“第1项所称的管制物品及其数额，由行政院公告之”。在中也有大量规定，需要国务院针对一定的概念作出明确规定的现象。三是行政公告行为是行政主体的外部行为。可以通过政府公报、报刊、网络等手段公然其意思表示，假如仅在行政机关的内部公布，则非行政公告行为。四是行政公告行为是公然告知公众的行为。告知的对象是不确定的公众或可确定的多数人。行政公告有别于行政行为的通知，狭义的通知是针对个人所为的告知，行政行为的“通知是行政程序结束的标志，也是行政行为在法律上存在的出发点，尚未通知的行政行为（还）不是行政行为，通知不仅是行政行为的正当要件，而且是行政行为的成立要件。”《德国联邦行政程序法》或者《行政投递法》明确规定，一般命令、通过正式行政程序作出的决定和受投递人超过50人的计划确定程序以及收件人无法联系的行政行为都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而个别的通知方式。在此意义上说，行政公告属于程序意义上的行政行为。当然行政公告也不仅停留在行政程序意义上，有时也表现为实体意义上的行政处分，如有时行政行为的对象并不具体明确，也往往通过公告为之。

（二）行政公告行为的特征

1．主体的职权性。行政法意义上的行政公告行为只能是行政主体依职权，一经就具有行政行为效力。其它主体也可以公告，但不属于行政公告的范畴。此特征仅从权力性质角度揭示了其权力及手段的行政职权属性，但并不是夸大其权限的法律依据，行政公告有时没有法律的授权而是基于行政目的作出的行为。

2．性质的多样性。一般来说，行政法学研究的行政行为在性质上往往是单一的行政行为，而行政公告行为的种类是繁多的，其性质形态通常表现为多样性，部分是法律行为，包括具体行政行为、抽象行政行为，部分是事实行为，既有可能是实体行政行为，也有可能是程序性行政行为。

3．方式的公然性。行政公告行为是普遍公然告知公众的行为，而其它行政行为一般是个别告知具体的行政相对人。行政行为一经作出必须告知行政相对人才能成立和生效，一般情形下行政主体采取直接投递告知相对人的方式，但行政公告是在法定的情形必须公然或者不便于直接投递的情形下针对确定的多数或者不确定的相对人的以公然方式告知行政相对人一定事项、信息的行为。

二、行政公告行为的法律性质

研究行政公告行为的性质是研究行政公告行为司法救济题目的条件。行政行为的救济是一个庞大的系统。“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”从某种意义上说，行政行为的性质决定了行政行为的救济途径、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救济题目，必须先研究行政公告行为的法律性质。目前学界多将行政公告看作是行政事实行为，行政公告是向不特定的多数人宣告一定事实或事件，本身不产生任何法律效果，属于行政事实行为。行政公告本身是否具有“处理”的性质，是否产生法律效果不能一概而论。在很多时候，行政公告作为行政法律行为（行政行为）而存在，可以产生、变更和消灭相对人的权利义务，直接发生法律效果。作为行政行为的公告既可以表现为程序性的，又可以表现为实体性的。也有论者以为，行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。并以为，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。该论者试图从“法律现象形式上共性”的视角把行政公告作为一种与现行行政行为具体范畴和种类不同层面意义上的行政行为。这个研究视角很具有建设性，洞察了行政公告行为性质上不同于一般行政行为的特点。但是没有揭示行政公告行为与其它行政行为性质上的关联性。因此，界定行政公告行为的性质应当既要揭示其性质上的特点，也要揭示其与一般行政行为性质上的关联性。通常行政法教科书在论及行政行为时，把它分为两部分讨论，一部分为单一行政行为，属类型化部分；另一部分则属非单一行为，往往涉及某一题目，订定完整的自成体系的规定，也就是所谓的法制度。而行政主体的单一行政行为，以有无产生法律效果可以分为法律行为和事实行为。法律行为一般又加以类型化，分为行政处罚、行政命令、行政契约等。事实上，在当今行政行为日益复杂化的情况下，此种分类已产生捉襟见肘的窘态。行政主体为实现一定的行政目的，其行为可能无法以所谓某一类型化的行政行为所能涵盖，会以不同的行为性质形态出现，表现为法律行为、事实行为等多种形态。如行政检查、调查的性质就具有多态性。行政公告同样也具有行为性质上的多样性。笔者以为，行政公告是以行政主体告知方式的特殊性——公然普遍告知公众为特征的回类方式的行政行为，而不是以有无产生法律效果等特征为回类方式的行政行为，其性质上表现为具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为等多种形态。*。

具体行政行为的概念是我国行政法学一个特有的概念，与我国台湾地区的行政处分的概念相近。近年来，这一概念受到了众多的质疑。但为了讨论的方便，笔者仍沿用此概念。具体行政行为性质的行政公告所指向的对象是可确定的多数人。它与德国、我国台湾地区的一般行政处分概念相近，属于行政处分的一种。一般处分之概念源自于德国法，主要以***法为准，对象并非如行政处分仅以确定的个人为准，而系针对一个确定或可确定的人数为对象。其与法规的区别在于法规范是使用在一个不确定的人数上。在德国，一般行政处分有向可确定多数人颁布解散集会***命令、事物有关的一般处分、使用关系的一般处分三种情形。在我国台湾地区，与德国一样，除了颁布解散集会***命令公告外，还有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我国大陆地区，行政机关也经常通过公告行为对特定物或者特定事件向公众作出行政处理，这种类似一般处分的具体行政行为性质的行政公告一般产生实质性的决定，是行政主体针对确定的或者客观上可以确定的相对人（多数），但向公众告知就特定事项做出具有法效意思表示的行政行为。如某公用通道废止通行的公告等。这种具体行政行为性质的公告往往影响了相对人的具体权利和义务，除了不是针对个人而是针对确定的或者客观上可以确定的多数人外，具有具体行政行为的其他特征，具有行政行为的公定力、确定力和执行力。

事实行政行为性质的公告是行政公告行为比较常见的情形。所谓行政事实行为是指行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。事实行政行为状态的公告是指行政主体以公然方式告知大众行政信息以及其他资讯，并不直接发生法律效果的行为。它仅告知不特定相对人一定的事实，不设定特定相对人的权利和义务，对相对人自然也没有法律约束力。事实行政行为状态的公告可以分为有法律规定和无法律规定两种情形。前者如我国有关法律对一些政府信息以及有关资讯应当公告做了相应规定，如《道路交通安全法》规定“增设、调换、更新限制性的道路交通讯号，应当提前向社会公告”。这些行政信息、资讯的公告分布在各个政府职能部分，其目的在于让公众知晓各种公共信息。后者无法律规定的行政公告是基于行政目的的实现而作出的行政行为，如疫情的公告是警告公众留意了解疫情的发展，并作出一定防范措施的行为。

抽象行政行为性质的公告是最为常见的行政公告行为。抽象行政行为性质的行政公告一般以其他行政规范性文件的形式表现，但并不等同于其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的具体形式进行分类，国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了13个种别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并对这些种别的适用范围、格式做了详尽规定。因此，这里所探讨的抽象行政行为类公告仅限于以“公告”、“通告”形式出现的其他规范性文件。“公告”、“通告”形式出现的其他规范性文件要么是法律法规的延伸，弥补了法律法规的不足，通常是基于立法技术的分工，行政主体对某些特定法律概念作出规定，如对什么是管制刀具的规定，公安机关以通告形式告知公众管制刀具的种类、范围，要么是基于行政治理的需要，对特定事项发出的公告，如某地方春节期间禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主体在其相应的行政区域内根据行政治理的客观实际，针对行政治理特定领域，根据法律的授权或者依职权的公然告知大众具有普遍约束力的抽象行政行为。抽象行政行为类公告不直接对行政相对人产生法律效力，只有根据特定的事实，依据抽象行政行为对特定的相对人作出具体行政行为时才产生法律约束力。通过以上分析，可以得出结论，行政公告的法律性质是一个比较复杂的题目，不能简单定性为单一的行政行为，是不同于一般行政行为的法律现象形式上的概括，性质上具有复合型、多态性的特点。

三、行政公告行为的司法救济

（一）具体行政行为形态公告司法救济

为了便于研究具体行政行为公告的可诉性题目，有必要把具体行政行为类公告以行政公告承载的具体行政行为是否成熟为依据，将其划分为成熟的行政行为公告和未成熟的行政行为公告。其理论意义也就在于，只有一个成熟行政行为类的行政公告才具有可诉性，而未成熟行政行为类的行政公告不具有可诉性。在美国的司法审查中，成熟性原则是判定行政行为是否具有可诉性的一个标准，所谓“成熟性原则指行政行为必须发展到一定的阶段，即已经达到成熟的程度，才能答应进行司法审查”。在日本行政诉讼中，行政行为的成熟性也被作为法院审查的条件，“形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有达到对当事人的权利义务作出终极决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性”，因而作为过程的行政厅行为也就无可诉性。近年来，我国行政法学者也开始关注成熟性原则，并出现了一些研究成果。我们不妨借用这一工具分析具体行政行为公告的可诉性。在行政实践中，具体行政行为类的行政公告并不都是可诉的，一些行政公告承载的往往是以行政过程的形态或者说是未成熟的行政行为的形态出现的，此类形态的行政公告不具有可诉性。如国土资源部的《征用土地公告办法》第3条规定：“征用农民集体所有土地的，征用土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征用乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告”。根据此办法政府土地治理部分对于征地补偿、安置方案的公告属于一个行政过程形态的行政行为，公告的事项即征地补偿、安置方案尚是一个未成熟的事项，因而不具有可诉性。相反，假如行政公告的内容是一个成熟的行政处理行为，已成熟到答应司法审查的程度，那么此类行政公告就具有可诉性。如：税务机关对税务违法案件的处理决定由于客观原因不能直接投递而采用行政公告的方式投递，就具有可诉性，实际上该公告的内容是税务违法案件的处理决定，是一个成熟的行政行为。（二）抽象行政行为形态公告的司法救济

抽象行政行为类公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出现的其它规范性文件，抽象行政行为类公告的司法救济题目实在也就转化为其它规范性文件的可诉性题目。从我国目前司法体制看，司法机关对其它规范性文件是有限审查的，这是由我国行政诉讼的受案范围以及行政诉讼人民法院适用法律的规范所决定的。我国《行政诉讼法》第2条和第12条规定了，人民法院受理公民、法人或其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼。人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不服提起的诉讼。因此，从目前的立法设计看，一般情况下其它规范性文件不具可诉性。但从《行政复议法》看，也并不尽对地排斥对其它规范性文件的复议审查。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织以为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不正当，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部分的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部分的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”假如复议申请人对上述规定的情形的行政复议决定

*。不服，其他规范性文件类抽象行政行为才可以进进行政诉讼程序”，可见，抽象行政行为类的公告目前一般是不具有可诉性的，只有《行政复议法》第7条规定的国务院部分、县级以上地方各级人民政府及其工作部分以及乡、镇人民政府的规定以抽象行政行为类公告出现时，经复议不服才可以纳进行政诉讼的范围。

（三）行政事实行为形态公告的司法救济

行政事实行为性质的行政公告对行政相对人没有产生行政法上的法效意思表示，正由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以一般以为，此类行政公告不具有可诉性。这实在是对行政事实行为不具有可诉性的片面理解。所谓“事实行政行为，亦称单纯行政行为，系指公行政一切并非以发生法律效果为目的，而以发生事实效果为目的之行政措施。”尽管行政事实行为不具有规制内容，也没有拘束力，但并不表示行政事实行为不具有可诉性，而应当看具体情形。一种情形是，假如行政事实行为正当也没有造成相对人的权利损害，那么行政事实行为是不具有可诉性的，但假如影响相对人的权利，即使正当也存在一个行政补偿的题目，在补偿不到位的情况下，该事实行政行为应该是具有可诉性的。另一种情形是，假如行政事实行为违法并侵害了相对人的权利，那么行政事实行为应当是具有可诉性的，否则不利于相对人的权利救济。实在此种情形下行政事实行为是产生了法律效果的。只是此种法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行为内容的法律效果），不是行政事实行为本身给相对人设定了权利与义务，而是行政事实行为违法连带产生的法律效果，也就是说行政事实行为违法从而侵害了相对人的权利。基于行政事实行为的可诉性分析，笔者以为，行政事实类的行政公告的可诉性分析也可以按照上述两种情形分析。总之，不管事实行政行为公告的内容是否正当，只要事实行政行为公告的内容对相对人的权益造成损害或者有影响，该事实行政行为公告就具有可诉性。同时“必须留意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济题目，由于，行政事实行为存在向行政行为转变的可能，由于行政事实行为与行政行为没有同一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。”总的原则是在讨论此类行政公告的可诉性题目时，应以最大限度保障相对人的诉权为原则，行政事实行为公告假如造成相对人权利的侵害或负担，则应答应提起行政诉讼。

【注释】

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第335页。

哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第222页。

参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第225页。

林莉红：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第27页。

张晓玲：《论行政公告》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2003年第6期。

叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期。

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第329页。

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第347-350页。德国通说以为对物之公法性所为之形成行为，透过公告，如道路之开始公用、废止公用等为公物之公告，属于一般处分性质。特定之物公告是对某些特定之物虽属公共的目的使用，但所有权有些却属私人所有，对之所为的公告，如台湾“水利法”第83条行水区之公告，对于行水区内未征收土地，主管机关得限制其使用。特定事件之公告是行政机关只针对某一具体事件，因对象不确定或者情况特殊得以公告告知的行为，如都市计划变更之公告。

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第256页。

王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995版，第642页。

杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第730页。

第5篇：司法行政论文范文

关键词：司法行政复议范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并作出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第1条规定：“为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”。这更加突出了司法行政复议监控司法行政权的功能。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。

书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。

二、司法行政复议的范围

司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。

7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符；②当事人不符合收养法规定的条件；③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突；④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示；⑤当事人未履行公证前的法定程序；⑥当事人提供的材料不真实或不合法；⑦送养人对被收养人没有合法的监护权；⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权；⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的；⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。

8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的；②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的；③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的；④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的；⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。

9、对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。司法行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应依照《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律、法规给予受害人行政赔偿或刑事赔偿。根据《司法行政关于行政赔偿、刑事赔偿办法》第18条的规定：“赔偿请求人对赔偿义务机关的决定持有异议的，可以向上一级司法行政机关提出复议，复议申请可以直接向上一级司法行政机关提出，也可以通过原承办案件的司法行政机关转交”。对监狱、劳动教养管理所作出的决定不服的复议申请，分别由监狱、劳动教养管理所所属的省一级或市一级司法行政机关负责。负责复议的司法行政机关在收到复议申请后，应及时调取案卷和有关材料进行审查。

10、认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。这是一个兜底条款，是一种概括性规定。公民、法人或者其他组织凡认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益，行政管理相对人均可申请行政复议。这里的“认为”是申请人的一种主观认识，具体司法行政行为是否确实侵犯了其合法权益，必须等到行政复议机关审查后才能确定。只要行政管理相对人认为司法行政的具体行政行为侵犯了合法权益，即可以提起司法行政复议。同时，公民、法人或者其他组织认为司法行政机关作出的具体行政行为所依据的规定不合法（法律、法规、规章和国务院规范性文件除外），可以一并向司法行政机关提出对该规定的审查申请。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，不列行为不属于司法行政复议范围。

1、执行刑罚的行为。

2、执行劳动教养决定的行为。

3、司法助理员对民间纠纷作出的调解或者其他处理的。

4、资格考试成绩评判行为。

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为。

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由作出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由作出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法作出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。因此，保护司法行政管理相对人的申请权，以及设置便利于司法行政相对人行使申请权的法律程序具有重要的法律意义。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请作出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。作出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面作出答复，并将作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即作出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人作出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后作出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内作出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关作出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当作出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关作出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可作出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关作出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新作出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法作出撤销决定后，有时尚需被申请人重新作出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新作出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

主要参考文献：

第6篇：司法行政论文范文

关键词：证券私募发行法律制度

目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。

(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。

第7篇：司法行政论文范文

他们的担心并非多余。国家工商总局公平交易局反垄断处调查发现，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，美国柯达占有中国感光材料行业至少50%的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，芬兰诺基亚、美国摩托罗拉等跨国公司占有中国手机市场的70%，美国思科占有中国网络设备行业市场的60%。如果这种情况得不到改观。实力雄厚的外资企业，特别是跨国集团极易垄断行业市场，从而损害国内产业发展和消费者利益。

笔者主要分析跨国公司投资进入，对我国市场结构的影响以及在市场结构变迁过程中跨国公司的竞争行为变化。

一、我国市场结构的变迁

跨国公司进入中国后，推动了我国的市场结构的改变。在外资进人之前，中国市场是高度分散的竞争性市场。企业数量众多，规模小，行业集中度低。而在跨国公司进人的初期，由于其具有竞争优势，在其进人的行业一度垄断市场，甚至独占了市场。但随着竞争对手的大量出现，市场竞争也越来越激烈。少数几家跨国公司垄断市场的局面被逐步打破，市场成为相对分散的竞争性市场。

1.从高度分散竞争性市场到寡头市场

(1)市场集中度的变化。到目前为止，我国吸引外国直接投资大致可以分为两个阶段。1979一1991年为第一阶段，其后为第二阶段。在第一阶段，跨国公司投资以新建投资方式为主。由于我国的经济结构完整、部门比较齐全，因此跨国公司进人初期一般都会降低集中度。在第一阶段进人的FDI主要投向了纺织、成衣、玩具、加工工业、消费类电子工业等行业。由于这些行业在我国实际上是竞争比较激烈的行业，在跨国公司进人之后，短期内降低了市场集中度，促进了竞争。如上世纪80年代初，日本家电企业依靠提供技术、转让生产线与中国刚刚起步的家电企业合作，最早进入中国家电市场。在20世纪80年代末，日本家电企业凭借产品的耐用、优质、精美等特性在中国市场形成良好口碑的机遇，纷纷在中国建立了自己的合资企业。这些企业的建立与为数众多的中国家电企业展开了激烈的竞争，使市场集中度已经较低的家电行业进万步降低了市场集中度再如，世界轮胎巨头美国固特异公司和韩国锦湖集团进人我国轮胎市场时的生产规模平均只有500万条左右，而当时国内轮胎行业已经有了5000多万条的生产规模。他们的进人只会降低我国轮胎市场的集中度，促进竟争。

但是，随着跨国公司在中国站稳了脚跟，在资金、规模、技术、管理等方面的优势逐渐显示出来。其产品在市场竞争中处于有利地位，市场占有率也节节攀升，其中不少已经处于垄断地位。大量中国本土企业在与跨国公司的竞争中败下阵来，或转行或破产或被兼并，市场集中度又发生了变化。在跨国公司进人的一些行业，市场已经趋向独占或寡头市场。再以轮胎行业为例，2001年3月，国内轮胎行业的龙头老大、世界排名第18的上海轮胎橡胶集团投靠法国米其林。从此轮胎这个长期被视为战略物资的行业主导权将转移到外方手中。有专家预计，在2008年以前，米其林、固特异、普利斯通三大轮胎行业跨国巨头将占中国轮胎市场80%的份额。我国的半导体工业基本上被跨国公司控制。1998年上半年，8个“三资”企业的销售额占了88%，其中日本的NEC就控制了中国50%以上的半导体市场。作为国家支柱产业之一的汽车行业，跨国公司的渗透已经无处不在，国内市场上有竞争力的企业几乎都有跨国汽车巨头的背景。大众、通用、本田、雪佛莱等实际上已经控制了中国汽车业的命脉。2000年前，仅大众就占据了中国轿车行业60%的份额。而通用汽车在进人的五年内，其市场份额就上升到了15%。在信息通信领域也存在类似情况，摩托罗拉、微软、英特尔、诺基亚、西门子、阿尔卡特、朗讯等跨国巨头通过扩大在中国的投资以及兴建研发中心，既夺市场又抢人才，从而进一步巩固了它们在中国市场上的主导地位。柯达、富士等跨国巨头在感光材料行业的垄断地位更是牢不可破。此外，零售、快餐、制药、日化、石化等领域，欧美日跨国集团近年来纷纷加大在中国的扩张步伐，进一步蚕食中国同行的领地。

(2)进人壁垒的突破。进人壁垒是反映市场结构的主要特征之一。反映市场中现有厂商对潜在进人者的阻挡能力。由于跨国公司拥有的规模经济和专用性资产构成了很强的竞争优势，因此一些学者认为，进人壁垒对跨国公司的阻挡并不具有实质性作用。他们认为，跨国公司凭借竞争优势，并通过竞争策略和竞争行为的安排，可以实现对东道国进人壁垒的突破。在我国市场上这种情况比较明显。虽然我国在一些产业上已经形成了较强的生产能力，如纺织、家电等。但大多数产业生产能力还比较弱，而且单个企业的规模相对较小，技术水平比较落后，差别化优势不突出，跨国公司对中国市场上经济性进入壁垒的突破没有遇到太多的障碍。

跨国公司凭借规模优势。占据了有利的市场地位。我国钢材生产总产量世界第一，超过日本和美国，是韩国的三倍，法国的五倍。1998年，日本新日铁、韩国浦项两家钢铁公司的销售收人分别是216亿、97亿美元，而我国的首钢和宝钢两大钢铁公司的销售总额之和仅为53亿美元。我国发电设备的产量居世界第五位，是世界上少数能制造大型发电机组的国家之一。能够生产60万千瓦机组的哈尔滨动力集团是最大的国内动力集团，1995年产值30亿元人民币，而美国通用动力1994年的营业额为647亿美元。有数据显示，2002年，三资企业的平均产值规模是国内同行业企业平均水平的1.64倍，平均资产规模是全国平均水平的1.38倍。其中，食品加工、食品制造、饮料、金属制品、普通机械、专用设备、运输设备等行业，三资企业的产值和资产规模与全国同行业平均水平的差距更大。规模上的明显优势决定了外商投资企业与内资企业竞争时，可以在较短时间内克服行业的规模壁垒，获得有利的市场地位。

跨国公司通过大量的广告投入和促销活动，逐步克服中国市场上的差异化壁垒。在跨国公司进入中国市场前，我国工业制成品尤其是日用消费品虽然已经拥有了一些名牌产品。但大多数企业的商标保护和品牌竞争意识并不强，品牌运作手段陈旧，不少企业甚至在合资时将原有品牌和商标低价甚至无偿出让给外方。湖北的“活力28"洗衣粉)、北京的“熊猫”(洗衣粉)、上海的“美加净”(牙膏)、广州的“浪奇”(洗衣粉)等日化品牌原本有着很高的市场认知度，但与跨国公司合资后，在外方拥有控制权的情况下，外方按照跨国公司的发展需要部署在华品牌战略，将产品定位在高档，即使保留本土品牌，也将其价格提高，导致本土品牌原有的消费人群流失。这种“品牌谋杀”色彩的战略令本土品牌迅速在市场上销声匿迹。相反，跨国公司则极其重视品牌效应，不仅在合资企业安排自己品牌产品的生产和宣传，而且还积极尝试品牌当地化。宝洁公司仅在洗发水方面就有海飞丝、飘柔、潘婷、沙宣等品牌。2004中央电视台广告招标会上，宝洁公司竞标黄金段位，一出手就是176亿元，成为日化行业中的央视广告“标王”!

跨国公司投资企业的技术优势明显，我国国内行业的技术壁垒在其技术优势面前没有丝毫阻挡作用。有关调查显示，跨国公司投资企业的技术水平明显高出国内同类企业，与母公司相比，使用先进技术的跨国公司投资企业占被调查企业的比例达到了42%，使用比较先进技术的占45%。与国内企业相比，使用填补国内空白技术的跨国公司投资企业占被调查企业的比例达到了65%，使用先进技术的占35%。

在跨国公司凭借其自身竞争优势，实现了对经济性进人壁垒突破的同时，我国对外资市场准人等政策性壁垒也出现了逐步弱化的趋势。加人WTO后，中国对外开放进人了新的阶段，除了个别涉及国家安全的战略产业之外，其他市场逐步向外资开放。而且，国家在外商投资方式、股权比例和出口比例等方面的限制也越来越少。加上中央和各地方政府对外商投资企业实行了各种优惠政策，进一步强化了跨国公司竞争优势。因此，跨国公司进人中国市场的非经济壁垒也很容易就被突破了。

(3)对规模经济的影响。在对外开放的环境中，跨国公司来华技资参与国内市场的竞争，由于其资本实力雄厚而中国的市场规模巨大，因此在中国的投资规模巨大，一般来说都达到了最小有效规模。中国的国内企业与跨国公司相比，在规模上、跨行业、跨地区和跨国经营的产业范围上，很难与跨国公司相抗衡，跨国公司具有明显的规模经济所带来的各种优势。目前我国在钢铁、煤炭准工、建材、彩电、纺织品及很多日用品等主要产业都已经名列世界前茅，但不相匹配的是我国单个企业的生产规模太小，综合优势不强，其规模经济、范围经济的作用没有得到充分的运用，在与跨国公司的竞争中，必然会因为力量薄弱而居于下风。我国最大的软件集团沈阳东软公司2002年的销售总额为20.7亿元，仅相当于Microsoft公司2002会计年度销售额280.053亿美元的1.02%。在跨国公司不断冲击下，国内企业以及政府部门探刻地认识到了面对世界巨无霸所带来的残酷市场竞争，只有打造自己的“航空母舰”才能与跨国公司相抗衡。跨地区、跨行业的收购兼并以及由政府行为主导的国有企业重组都实现了快速的规模扩张。如三大石油公司和三大航空公司的组建迅速地提高了企业规模，增强了企业的竞争力。

2.从寡头市场到相对分散的竞争性市场

(1)竞争主体的变化与市场集中度的降低。上世纪90年代后期，出于对中国经济持续增长和良好赢利前景的预期以及市场准人的逐步放松，大量跨国公司纷纷抢滩中国。跨国公司对华投资规模的不断扩大，跨国公司已经成为中国市场重要的参与者。随着大量跨国公司的进人和国内本土企业的发展，行业的竞争程度不断增强，并引起了市场结构的又一次大转变。先以轿车行业为例。随着通用、丰田、本田、马自达等汽车大跨国公司对华投资的扩大和国内一汽、二汽的加大对国有品牌汽车的支持以及华晨、吉利等民营汽车企业的兴起，中国轿车市场结构发生了重大变化。以前大众一支独秀的格局被打破了。2002年轿车市场CR1为25.6%，比2001年下降了7.1个百分点，CR3为53.4%，下降了6.6个百分点，CR4为61.8%，下降了5.9个百分点。手机市场也是如此。上世纪90年代后期，摩托罗拉公司首先在天津投资2.8亿美元，建立独资的移动通信企业，几乎垄断了中国的手机市场，随后诺基亚、爱立信、松下、索尼、阿尔卡特、西门子等跨国公司的进人开始挤占摩托罗拉的市场。就在国内手机市场几乎被外资垄断的时候，国内手机制造商开始发力，波导、TCL,厦新等手机品牌的市场占有率迅速上升。竞争加剧使得中国移动电话市场品牌集中度开始下降。从赛迪顾问的统计数据上看，2003上半年，中国移动电话市场前三名销量份额为45.1%，比2002年市场前三名销量份额下降6.9%}厦新、康佳、东信和科健等国内厂商也进人销量前十名，再加上进入销量前五名的波导和TCL，国产手机品牌已经在中国手机市场上拥有了较大份额。随着跨国公司在全球范围内的其他竞争对手的大规模进人和中国国内本土竞争对手力量的壮大，不仅单一或极少数跨国公司垄断中国市场的情况已经成为过去，就使整体跨国公司想垄断中国市场也难以实现。

在中国加人WTO后，电信、金融、能源、旅游、煤气和公用事业等行业逐步提高对外开放的程度，外资进人的门槛越来越低。跨国公司在这些行业的投资增长较快。跨国公司进人后势必削弱了这些行业中内资企业的垄断地位，促进了行业竞争主体的多元化，增强了这些领域的竞争程度。

(2)重构进人壁垒。跨国公司在东道国的直接投资金额较大，一般在短时期内是不容易收回的。因此跨国公司一般在东道国市场会有较长期的战略目标。为了阻止其他竞争对手(不管是来自东道国还是第三国)的进人和确保自己在东道国市场的竞争地位，跨国公司需要对其进入的市场重筑进人壁垒。首先，跨国公司重构规模壁垒。由于大跨国公司纷纷来华投资以及国内市场竞争力日剧，跨国公司纷纷加大在华投资，通过收购、兼并、合资等方式迅速扩大规模，在较短时间内形成了内资企业很难达到的规模水平。其次，构筑技术壁垒。跨国公司为保持技术上的领先地位，积极开展研发活动。20世纪90年代末，跨国公司掀起了在我国进行R&D投资的。微软、摩托罗拉、宝洁、联合利华、杜邦、英特尔、诺基亚、松下等世界500强跨国公司相继在华成立了研发中心或宣布了大型的R&D投资计划。再次，构建差别化壁垒。日化用品、家电、移动通讯、食品、快餐等行业的跨国公司进入中国后，在广告促销方面投人了巨额费用。如前所的跨国公司并没有太大压力，而对其中国同行来说实际是构筑了相当大的壁垒。

二、跨国公司竞争行为的变化

1.从价格垄断到价格下调

在独占或寡占市场下.市场上鲜有竞争对手，跨国公司往往将价格定位于高端，价格垄断是跨国公司获取垄断利润的惯用手法。如背投彩电市场就是一个很好的例子。在2001年前长虹还没有开发出第三代背投彩电的时候，东芝、索尼等外资品牌占据了背投市场儿乎百分百的份额，价格也是高高在上，2001年背投的价格在1.8万元以上。

随着中国市场结构的变化带来的竞争加剧，多数跨国公司在华长期坚持的高价位产品价格战略也随之变化。先以汽车为例，大众汽车的“普桑”在富康、夏利等车型的“威胁”下价格持续下降。从1998年到2001年三年时间价格下降了近40%。手机市场也是如此。1999年以前，摩托罗拉、爱立信等少数手机品牌垄断了中国市场，手机价格奇高.是少数人才能消费的高端产品。而1999年放开手机牌照以后，进入中国市场的手机生产商不仅有来自国外的更多的跨国产商，还有波导、TCL,厦新、康佳、科健等为数众多的国内新进人者，手机价格也持续降价，不再是“高高在上”的少数人的消费品:日化品市场也存在同样的现象。1998年宝洁碧浪超效洗衣粉(第2代)400克装市场全年均价7.99元，1999年碧浪超效(第2代)400装全年均价6.14元，到2000年底，碧浪超效(第2代)400克装市场价已经低到5.16元，三年时间，产品价格下降了35%，而同期国内大致相同质量的洗衣粉价格仅下降了不到8%。

2.从技米锁定到加快技末转移