刑法博士论文精选(九篇)

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第1篇：刑法博士论文范文

也有助于读者阅读理解。那么,这些经济学论文各有什么重点和要求呢? 下面逐一分析。

这是一种介绍具体经济学方法和经验的论文。在经济学实践中,我们通常会摸索出一种新颖而有效的操作方法,或者是探索出一些具有普遍意义的经验。应该说,任何一个有一定教龄的教师,只要稍微留意一下,就都会有自己的好方法和好经验。当这种方法和经验相对成熟时,我们就可以通过总结和提炼把它写成经济学论文。这种论文的标题,通常是用《……的尝试》(做法、应用、实践、探索),或者是一个具有操作性的句子。比如：《鼓励学生走生活作文之路的尝试》《“自学——质疑——释疑”的阅读经济学的应用》《用经典范读引领学生进入文本》等。方法型教育经济学论文的写作程式一般为——

1.阐述运用方法的依据

现在经济是一个热门话题。2018年9月中美展开了多次经济贸易论点，经济学家都大放异彩。而经济学论文开头是与题目一样重要的，好的开头即成功了一半，特别对于论文答辩而言，评委最关心的内容无非是题目 、摘要和开头，如果论文开头可以准确体现出论文主要研究内容，是非常出彩的。对经济学论文而言更需要将有效的信息体现在开头中。更多论文技巧《高质量博士论文的实用小技巧》

2.介绍方法的实施过程

这是经济学论文的重点部分,必须对方法作详细的叙述。介绍方法要根据具体情况,有的方法是渐进式的,有逻辑顺序,这就应该按逻辑顺序一步一步地介绍；有的方法是并列式的,没有严密的逻辑性,这就可以根据先主后次的顺序来介绍。在介绍时,小标题中不要用空洞的、玄乎的词语,也不要用表示结果的话来代替操作,要尽量用操作性的语言,直接写明怎么做。比“如每学期向学生推荐三篇时文美文”,如果换成“用时文美文陶冶学生情操”,那操作性就大大削弱了。介绍过程时,最好用小标题,分条列项。如果操作步骤较多,在小标题下还可以再分几个方面来说。总之,方法的介绍要有层次性,力求让读者读起来方便。

第2篇：刑法博士论文范文

论文关键词：文化传播 旅游市场 促进作用

旅游与文化有着密不可分的联系，从旅游业的表面看，其发展历程带有很强的经济因素，但从需求上讲，旅游业主要源于旅游者精神享受和发展的需要，任何旅游如果没有深刻的文化形式和内涵。就无法激发人们的旅游动机，就不可能产生旅游活动。

旅游既然是一种文化活动。因此，在旅游市场的开发过程中，文化传播就显得至关重要，旅游市场开拓的过程实质是旅游文化的传播的过程，旅游市场的开拓离不开文化的传播。旅游市场的开发，正是通过传媒广泛的传播旅游景区、景点的文化信息，促进受众了解这些景区或景点，选择这些景区或景点作为旅游目的地。

旅游市场开拓过程中的文化传播不同于一般的文化传播，它有其特殊性。这主要是由两个方面决定的：一是旅游的时间性，旅游是旅游者在异地的短期生活行为。二是文化的差异性，旅游是旅游者在感受和体验另一种文化和生活。

正是由于文化的差异性，才促成旅游的发生。这种差异是由人类聚居的地域差异导致的，也就是说，人类聚居空间上的差异造成了文化空间上的差异，这种区域文化差异构成的恰恰是区域问旅游行为产生的巨大动力。为了更有效的分析文化传播在旅游市场开发中的作用，我们用拉斯韦尔(harold．d．lasswel1)文化传播“5w”模型来作为工具。

1948年，美国政治学家拉斯韦尔在其论文《传播在社会中的结构与功能》中，提出了人类的传播活动是由：谁(who)——说了什么(savwhat)——通过什么渠道(inwichchan—ne1)——对谁说(towhom)——产生什么效果(withwhichef-fect)——五要素组成。这即是着名的“拉斯韦尔5w模型”。

“拉斯韦尔5w模型”总结了人类基本的传播现象，说明了传播学的基本框架，基本上概括了传播过程中传播者、信息、媒介、受传者、传播效果的几个环节。进一步，演绎出“拉斯韦尔分析模型”。(图1)

根据“五w模型”，我们从控制、内容、媒体、对象、效果五个方面的具体分析，来指导旅游市场开发中的文化传播，以增强其传播效果，促进旅游市场的良性发展。

一、通过控制分析。解决文化传播由谁组织的问题

旅游市场的文化传播是由开发商为组织者还是以政府为组织者来进行，这是一个应该首先弄清楚的问题。在我国各地的旅游市场开发过程中，由于政府资金的不足，大都采用了多种形式的开发模式，引进了民间资金进入。但是，从实际情况看，民营开发商在旅游市场的文化传播中，带有浓厚的商业，气息，主要是基于经济利益的商业炒作，在开发商的宣传过程中带来了很多的负责效应。因此，在旅游开发的文化传播中，政府应起组织者的作用。从资源角度讲，旅游资源是一种公共资源，旅游资源是特定国家、民族或者人群在长期的生产生活实践中积淀而成，反映了特定国家、民族或者人群的历史与现实的社会状况，是特定国家、民族或者人群的特性的文化积累，政府在其开发和利用中应该起到主导作用。当然，在市场经济条件下，政府的主导作用更应该体现在宏观层面。在旅游市场的开发和利用过程中。不是包办一切，指挥一切，而是侧重于制度层面和政策层面的引导。具体地讲，政府的主导作用主要表现在这几方面：

第一，政府是实际工作的组织者。

旅游市场的开发一个庞大的系统工程，没有政府力量的参与，任何保护、开发、利用都是一句空话。应该说，这几年，中国旅游市场开发、旅游产业的兴起，出现这么速度的效果，没有政府的积极组织和倡导，是不可能出现的。所以，在旅游市场的文化传播过程中，政府还应该进一步加强组织和领导，对其进行控制和规范。

第二，政府是实际工作的指导者。

在具体旅客市场开发过程中，政府对其文化传播在规划、政策、法律等方面给予着具体的指导。政府承担着文化传播“守门人”的作用，必须要考虑开发什么?保护什么?用什么样的战略和速度进行开发?用什么样的路径和方法使社会效益和经济效益取得一致?等等。这些都是政府必须要进行正面引导和指导的。不能完全由市场机制来调节文化，这样势必使文化沦为单纯赚钱的工具，失去了文化价值，许多旅游景区或景点也就毫无价值。

第三，政府是各方利益的协调者。

非物质文化遗产虽然从大的方面讲是一种公共资源和公共产品，但从其产生和使用的具体过程来看，是有其区域性、个体性的特征。也就是说，在旅游市场的开发过程中，各利益主体是不一样的，旅游景区或景点有自己的利益、开发企业有自己的地方政府有自己的利益。政府在这种利益冲突中，应该充当调解人的角色。在文化传播中要了解各方面的诉求，平衡各方面的关系，协调各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市场开发中，既使各方的利益得到照顾，又使旅游景区或景点在开发过程中得到应有的保护，达到可持续发展的目标。

二、通过内容分析，解决文化传播讯息内容的问题

旅游市场的文化传播不可能是对旅游景区或景点的镜像似的全面反映，而是经过了一定选择的结果。这也是传播的重要作用的体现。“当一个信息被‘放大’时，就意味着它引起了共鸣，即无意识的认同，它因此产生了～种新的意义：成为大众心理归宿的符号。”怛是。旅游市场的文化传播的选择是一个复杂的问题，必须在以下几个方面引起高度重视，才能使文化传播达到应有的效果。

1．要注意内容选择的真实性

内容的真实性是传播学的最基本原则旅游市场的文化传播也不例外。旅游市场的发展，对文化传播带来了机会也带来了挑战。机会是带来对旅游文化的重视，危机是为了追求商业价值，可能为了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某个方面或方向极端发展。如许多旅游景区或景点与历史遗迹、神话传说、宗教寺庙等联系在一起的。如果不注意引导，就可能成了宣传和扩散封建迷信内容。一些地方为迎合旅游者的需要，不惜歪曲历史或虚构历史，大量制造“文化赝品”。一些地方以保持和恢复传统文化的本原面目的名义，不顾当地社会文明进化的事实现实发达的状态，硬是保留甚至制造一些原始部落来，还煞有介事地标上正宗传统文化的标签，冠以“人类学的活博物馆”的美名供人观赏。

2．要注意内容选择的层次性

旅游市场的传播不能仅仅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面层次，必须要注意深层次的文化传播。随着人们生活水平和文化素质的提高，文化遗产旅游将成为一个热点，文化内涵深厚的旅游项目和产品将受到青睐。高层的旅游活动应该“是一种主要以获得心理上的为目的的审美过程和自娱过程。”仅仅只限于直接的感观刺激，带给旅游者的是低层次的浅薄的审美体验，只有通过文化因素的加入，才能不断提高旅游者的审美情趣和审美意识，才能使旅游者在旅游过程中真正达到赏心悦目的审美境界。所以，对于旅游市场深层次的文化传播一定要引起我们高度重视。要加大对旅游景区或景点中的佛教文化、道教文化、伊斯兰文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣传和传播，以提高旅游的档次和水平。打造出叫得响的旅游品牌，增强其旅游业的竞争力。

3．要注意内容选择的认同性。

从内容上讲．旅游文化具有极强的地域性，其接受面往往会受到区域文化、民族传统的限制，在甲地非常受欢迎的文化可能在乙地无人问津。这种文化上的差异性，一方面可能对旅游者产生强大的吸引力，另一方面也可能导致使旅游者在感知和经历这种差异时感到无所更从。难以接受。因此，我们应该通过有效的文化传播去寻求传播者与受信者之间的含义认同，即传播者与受信者对含义的共同感受。

“旅游也是一种文化认同的过程。没有文化认同，旅游就失去了意义。旅游文化是文化求异和文化认同之间的平衡，是不同文化的冲突交流所以发展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面强调民族、地域特色，而是要慎重考虑古今中外文化所包含的文化要素之间相容与不相容的关系。只有这样，旅游业才能得到健康、快速地发展。”

三、通过媒介分析，解决文化传播实施渠道的问题

文化传播是需要一定的物质载体的，这个载体就是我们常说的媒介。从现有的媒介形式是多种多样的，既有纸质媒介(报纸、期刊、书籍等)，又有电子媒介(广播、电视、电影等)，还有新型媒介(互联网、手机短信等)，这些媒介在文化传播中所起的作用是不一样的，效果也是不一样的。因此，在旅游市场开发的文化传播中，要根据媒介的特点来扬长避短，充分发挥媒介的优势，选择正确的媒介形式，来促进旅游市场开发过程中的文化传播。

1．要根据不同的受众选择媒介

受众作为受信者是为了达到某种满足和需求而使用媒介的，而受信者的这种选择行为在很大程度上是由个人需求和兴趣来决定的。受信者受其民族习惯、文化水平、职业、经济水平等因素的影响，使他们对不同媒介的形式喜爱程度不同，对不同媒介内容的理解也不同，因此不同媒介在进行文化传播中其讯息所能送达的顾客类型必然是不同的。电视、广播、报纸及其各节目时段或栏目通常都有其相对固定的一部分观众、听众和读者。因此，旅游文化传播要针对不同需求和兴趣的受信者，有针对性地选择媒介。使文化传播达到应有的效果。试想：如果用互联网去传播旅游文化，有几个农民能够知晓。在中国农村，电视具有巨大的影响力．人们更多的是通过电视来获得讯息的，因而，在农村通过电视加强对旅游的文化传播应该是更有效。更能获得这些居住区的人大多数人的接受、承认和信赖。

2．要根据不同的特性选择媒介

各类媒介的特性是很明显的，都有其优点和不足。而任何景区或景点的文化内容和样式也是不尽相同的。所以，在旅游市场的文化传播中，应该把某景区或景点的文化特和媒介特性结合起来，有目的地选择媒介。需要展示其文化样式的形状或动态，就尽量不采用普通黑白报纸和广播来作为传播媒介，而是尽量使用电视或网络媒介乃至电影。电影《少林寺》生动形象去展示了少林丰富多彩的武术文化，让人们知道了“十八罗汉”、“梅花桩”、“易筋经”、“双节棍”等少林武术文化的精化，促进了中岳嵩山的旅游业的兴旺和发展。需要展示其深刻的文化理念，在使用电子媒介的基础上，还应加上一些纸质媒介，更能增加其效果。如对中医文化的宣传，在其电子媒介感性认识的基础上．通过纸质媒介(特别是医学报纸、期刊)更能增加受众的理性认识。

3．要根据技术的发展选择媒介

互联网的兴起，使传播媒介有了革命性的变化。互联网对于旅游市场的文化传播同样具有巨大的作用。一方面，旅游景区或景点的文化传播其内容是非常丰富的．互联网的超大容量，使旅游文化的传播有了广阔的空间：另一方面，互联网在传播过程中构建起的立体的互动性强的感知环境，营造出的融合性强的文化氛围，可以使旅游文化的传播取得更好的传播效果。

四、通过对象分析，解决文化传播向谁传播的问题

确定了传播组织者，弄清了传播的内容，选择了传播的渠道，就是要进一步明确向谁传播的问题。也就是要明确旅游文化的传播面临的对象是谁?这里可以确定的回答．就是旅游者。旅游市场的文化传播与一般的文化传播是有区别的，它在进行普通人群传播文化的同时，更侧重于对特定受众一旅游者的传播。从这个角度讲，在旅游市场文化传播对象的选择过程中，选择哪些人比简单地选择人数多少更为重要，也即使是说，选择哪些人最终可能成为旅游产品和服务的消费者才是最重要。

第一，以提高旅游者素质为目的，确定对象。

旅游市场的文化传播对象就是旅游者，通过加大旅游文化的传播，提高旅游者的素质，提升对旅游景区或景点的文化内涵的认识，不仅可以提高旅游参与的人数，而且有利于旅游品质的提高。文化内涵深厚的、文化特色越突出、鲜明的旅游项目和产品将受到青睐。

第二，以细分客源市场为目标，确定对象

旅游文化的传播要针对不同文化背景和文化经历下的旅游细分市场，确定对象，传播不同特色的旅游文化。从地域角度出发可以把旅游的客源市场分为国内市场和海外市场。海外客源又可细分为以日本、台湾、港澳、东南亚、韩国等东方文化圈客源市场和美国、欧洲等西方文化圈客源市场。因此，在进行旅游市场文化传播时，对于东方文化圈市场的游客可以进行一些具有深厚的东方文化内涵的文化内容和样式的宣传和传播，而对于西方文化圈市场的游客就以介绍一些简单的东方文化内容和样式的宣传和传播。就国内市场而言可以以年龄把文化传播的对象分为处于不断成长的青年人市场、数量日益增加的老年人市场、活跃在经济社会舞台的中年人市场，文化传播要根据这三个市场客源的不同文化经历，分析他们的旅游消费心理，分别针对层次、不同年龄乃至不同国籍的人、因时、因地。灵活的的需要，传播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游产品和服务。

第三，以客源组成形式为目标，确定对象。

从游客在旅游活动中的组织形式来看，我们一般把它分为团体市场和散客市场。对于团队市场，旅游文化传播的对象重点是它的组织者一旅行商。旅游文化的传播要通过各种传播渠道影响旅游商，由他们去对游客进行再传播。对于散客市场，旅游文化传播的复点就是有可能接受某种旅游产品或服务的潜在游客受众。随着经济社会的发展．交通基本设施的改善，自备交通工具的普及．旅游市场越来越向个性化发展，旅游者开始由团队组织方式向自助组织方式转化，自助方式已成为一种时尚。所以在旅游文化的传播过程中，应该更加重点观注散客市场，针对散客市场，组织和开展有效的旅游文化传播，开发散客旅游市场。

五、通过效果分析，解决文化传播完成好坏的问题

拉斯韦尔模型主要注重对传播过程的描述和控制。拉斯韦尔认为传播是一种目的行为。因此，拉斯韦尔模型对其传播效果非常重视。对于旅游市场的文化传播而言．“成功的旅游市场的意识传播，就是对传播进行有效的控制、对文化进行全方位的传播、利用各种媒体优势、针对不同兴趣的受信者、以统一鲜明的形象、积极主动的文化旅游文化传播，达到长期的效果，促进旅游业良性发展。”它所取得的效果主要看以下几方面：

第一，旅游市场文化传播的组织者是否明确。

第二，旅游市场文化传播的内容是否在真实的情况下吸引受众。

第三，旅游市场文化传播的传播媒介是否充分利用了各种媒介的优势。

第四，旅游市场文化传播的传播对象是否明确和具有针对性。

第五，旅游市场文化传播的是否提高了旅游者的素质。对旅游文化的认识是否有提高。

第3篇：刑法博士论文范文

【关键词】契约精神；辩诉交易；刑事和解；民权刑法

一、契约精神的本质及对刑法的作用

（一）契约精神的本质

随着我国改革开放的不断推进，市场经济中经济活动对平等竞争、自由发展的要求也越来越高。经济的不断发展变化必然会造成对上层建筑中法律文化、法律观念的冲击，进而促进其不断完善。契约精神是私法的灵魂和基础，强调对国家权力的控制，实现个体的平等与个体利益的最大化。契约精神最典型的特征表现为自由与平等。契约自由是指契约的成立、形式、内容、当事人的选择都取决于个体的自由意志而不受国家、社会团体及其他个人的非法干预。契约自由有两方面的内涵，一是在私法关系中，个人取得权利、义务应基于其个人的意思；二是个人意思的行动，应由其自行决定的自由。契约平等一般认为是订立契约的双方当事人地位完全平等，没有任何人格上的依附关系。只有双方处于平等的地位上，才能保障其权益得到合理的实现。

（二）契约观念对刑法的推动

1.契约精神决定了刑法的补充性

司法机关运用刑法是对公权力的行使，公权力不能伸向每一部门法显示其权威性，即国家不能随意发动国家机器来削减个人的自由权利。并不是所有纠纷的解决都必须使用刑法，只有对于严重侵害法益的行为其他的社会控制手段不足以保护所受侵害的法益时，才考虑动用刑罚，通过使犯罪人接受刑罚来保障社会的稳定。当运用私法完全可以保障当事人权利的实现和社会秩序的稳定而非用刑法来解决，不仅违背了契约精神的本质，也与“罪刑法定原则”相背离。

2.契约精神保证刑法机能的实现

刑法的机能是双重的，一方面是为了维护社会秩序的稳定，另一方面是为了保护公民的个人权利，这两方面的机能是对立统一的。人在自然界中生存，有着与其他生物一样的生长规律，需要设立一种秩序来维护人类的生存样态，刑法就是为了保证人类的生存秩序而而设立的生存法则，正是这样的生存法则可以保持人类生存环境的稳定与平衡。一旦谁打破了原有的平衡，就会按照刑法的规定对其进行惩罚，同时也警告其他人不要随意超过自己的权利范围打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人类的权利，就有权制止或在必要时毁灭所有对他们有害的东西，就可以给予触犯自然法的人以那种能促使其悔改的不幸遭遇，从而使他并通过他的榜样使其他人不敢再犯同样的毛病。在这种情况下并在这个根据上，人人享有惩罚犯罪和充当自然法的执行人的权利。”

人生活在社会中，其权利的享有与实现需要在国家和社会正常的秩序中才能进行，而在人类众多欲求的驱使下，难免会有犯罪发生。犯罪行为都具有严重的社会危害性，其后果是接受刑罚，弥补对社会秩序的破坏。刑法只有保障了个人的权利，社会的利益才能得以保障，社会秩序才会稳定。

二、契约精神与刑法融合的制度体现

（一）辩诉交易制度

辩诉交易制度是二十世纪六七十年代在美国兴起的一种刑事诉讼制度。辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其它指控的情况下，检察官与被告人之间经过协商达成的协议。辩诉交易的基础是契约观念。检察官与被告人处于平等的地位，被告人对罪行做有罪的答辩，检察官代表国家做出让步，是国家权力与个人利益的合作，双方自由地运用法定刑罚来寻求某种合意和共识，维护权利的优先性和权力的正当性。辩诉交易制度在许多国家都得到普遍应用，在我国刑事司法实践中也得到了体现，只不过我国还没有将其制度化。

（二）刑事和解制度

刑事和解制度，又称犯罪人与被害人的和解，是一种以合法的形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，是指在犯罪发生之后，经由调停人是犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会、平抑社会冲突而创造条件。刑事和解作为一种以协商为特征的纠纷解决方式，其本质上是一种刑事契约。在刑事和解中犯罪人与被害人地位平等，以自愿、公平为前提，如果一方不愿意进行和解，则不得强制和解。刑事和解既然是被害人与犯罪人之间的契约，就必须建立在负责人对承担刑事责任的自愿性和被害人谅解的基础上。刑事和解的结果通常体现为损害赔偿，包括经济损失的赔偿和通过经济损失实现的精神损害赔偿。纠纷解决过程体现出当事人的理性协作，鼓励当事人相互接受和尊重，并对他人的处境和困难产生同情和关注，而且纠纷解决方案并不限于发现真实，更侧重于恢复当事人对自身价值、潜能即力量的信心。

三、契约精神与刑法融合的观念体现——民权刑法的提出

笔者认为，民权刑法这一概念的提出是对刑法的机能与刑法价值的进一步解读，也是契约精神与刑法相融合的又一体现。它强调在民的理论指导下，以保障公民的私权利为主导，限制国家公权力和强权。民权刑法这一概念是由李海东博士提出来的。他根据国家与公民在刑法中的地位的差异将刑法划分为国权主义刑法与民权主义刑法。“以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法；以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义刑法。”

（一）民权刑法所表现的特征

1.抑制性。抑制包括两个方面含义：一是国家运用刑罚权时必须依照刑法自我压抑；二是人民有权通过刑法对国家行使刑罚权加以限制。[7]大陆法系国家都比较强调刑法的抑制主义，日本学者平野龙一等人认为它包含三项内容：“(1)刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落。(3)刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维护社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。”这三个方面的内容其实都是国家的自我压抑。国家运用刑罚权上的自我压抑，是民权刑法的目的和机能的体现，也是刑法进化的基本趋势。

2.人道性。民权刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽容和缓和。人道性是民权刑法不可或缺的价值。对于我国起步较晚的人权理论研究来说，注重刑法的人道性是必不可少的。在我国当前的司法实务中，当代中国还面临着反酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的严峻形势，一些与国际公约不符合的做法在全国范围还时有发生。例如当前一些国家机关工作人员非法实施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或处罚的现象比较严重存在，必须引起重视；刑讯逼供的情况还比较突出，具体行为包括捆绑悬吊、强光照射等。

（二）民权刑法的合理性分析

根据社会契约论，社会中的各个主体都拥有无上的权利和自由，每个人都有权利去选择实施各种活动而不受他人干涉。为防止他人的犯罪行为而侵害到自己的权益，各社会主体达成契约，将自己的权利让渡给国家这个强大的暴力机器来打击、防御、保护公民个人权利不受侵犯。公民将自己的权利让渡给国家，正是为了保护自己的合法权利。因此，国家是在代替公民行使刑罚权而惩罚犯罪。从国家刑罚权的本源上说，它是公民权利的授予，最终目的也是为了保障公民的权利。从这一角度上说，在惩罚犯罪和保障人权之间，确实存在着何者为第一性的问题，即保障人权是惩罚犯罪的终极目标，而民权主义刑法正是立足于公民权利的保障。

参考文献

[1]苏明诗.契约自由与契约社会化[A].郑玉波主编.民法债编论文选辑(上)[M].武南图书出版公司,1984.

[2][英]洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农译.商务印书馆,1997:7-8.

[3]Blacks Law Dictionary,7th Ed,West Group,2000.

[4][美]罗伯特.C.埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].苏力译.中国政法大学出版社,2003.

[5]李海东.刑法原理入门(犯罪论的基础)[M].法律出版社,1998.

[6]许道敏.民权刑法论[D].北京大学,2001年博士论文.

第4篇：刑法博士论文范文

    对于结果犯，我国刑法理论界主要存在两种截然不同的理解：一种观点认为结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪；①另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪。

    这两种含义在大陆法系刑法理论中通常是统一的。因为大陆法系刑法以处罚既遂为原则、以处罚未遂为例外，刑法分则以既遂为模式。刑法分则规定的构成要件不仅是成立犯罪的要件，还可以说是犯罪既遂的要件。当分则条文规定了犯罪结果时，该结果是犯罪构成要件之一，又是犯罪既遂的标志，所以关于结果犯的两种观点在他们那里并无差异。如日本刑法学者福田平、大冢仁认为：“结果犯，是指实施犯罪行为，必须发生一定的结果，始成立该犯罪。例如杀人，除有杀人的行为外，尚须发生被害人死亡的结果，始成立杀人罪，否则仅成立杀人未遂罪。”②我国台湾地区刑法理论也认为，结果犯是指构成要件除须有一定之行为外，还须有法定结果之发生的犯罪。此类犯罪在行为人实施犯罪后未发生法定结果者，称为未遂犯。③由于这里构成要件既可以说是成立要件，又可以说是既遂要件，所以上述说法并不矛盾。

    但是，在我国，两种理解得出的结论不同。以抢劫罪为例，如果根据第一种理解，抢劫罪就是结果犯；如果认为结果犯是以犯罪结果发生为犯罪的构成要件的犯罪，抢劫罪就不是结果犯。

    我国曾经比较流行的观点认为，结果犯是以发生犯罪结果为犯罪构成要件的犯罪，如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。④这种观点显然承袭了大陆法系刑法理论的看法，却忽视了我国的刑法规定和构成要件理论与大陆法系的差异。我国刑法分则并非以既遂为模式，犯罪构成要件并非既遂要件，笔者认为，上述观点不符合我国的刑法规定和犯罪构成理论，应予摒弃。

    目前，我国通说采用第一种观点，认为结果犯是不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂的犯罪。⑤

    笔者认为，这种理解至少有以下几个缺点：

    （1）我国刑法中并没有“必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”。纵观整个分则条文，并无哪个犯罪以法定的犯罪结果作为既遂标志。在刑法分则中，法定的犯罪结果，即法条明文规定的犯罪结果，往往只是作为犯罪成立要件或结果加重犯的加重结果。前者如过失致死罪，在这种情况下，犯罪结果只着眼于犯罪的成立与否，而不着眼于犯罪的既遂。后者如第263条规定的抢劫罪的死亡结果，这种法定的结果也并无标志犯罪既遂的意义，而只有量刑上的意义。⑥

    （2）这种理解得出的结论是矛盾的。持通说的学者总是在犯罪既遂的形态中谈论行为犯与结果犯，认为行为犯与结果犯是犯罪既遂的类型之一或形态之一。逻辑规律告诉我们，种概念包括属概念，属概念是种概念的一种。如人可以分为男人和女人，人是种概念，男人是属概念，我们可以说男人是人。通说既然认为犯罪既遂可以分为行为犯、结果犯等几类，则既遂犯是种概念，结果犯是属概念，可以得出结果犯是既遂犯的结论。而事实上通说又认为结果犯是发生于犯罪结果才既遂的犯罪，结果未发生即未遂。换言之，结果犯并不总是既遂犯，还可以是未遂犯、预备犯、中止犯。这两个结论自相矛盾，而这正是由于前提的不正确造成的。因此，不能在犯罪既遂形态中谈论结果犯，而应在构成要件里讨论。

    （3）这种理解仅仅解决犯罪形态问题意义不大。第二种观点中的结果犯，意义比较重要，它告诉我们哪些犯罪的成立要求犯罪结果，哪些犯罪的成立不要求发生犯罪结果。它首先解决的是犯罪成立与否的问题，同时它还进一步告诉我们，对于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。

    综上所述，笔者认为，结果犯是以法定的犯罪结果的发生为犯罪构成要件的犯罪，如过失致死罪。结果发生了，行为方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。

    至于行为犯，学者多从既遂的角度给行为犯下定义，认为行为犯就是以行为的完成为既遂标志的犯罪。笔者认为，行为犯是与结果犯相对应的概念，既然结果犯是指以犯罪结果的发生为成立条件的犯罪，那么行为犯就是指成立犯罪不要求发生危害结果的犯罪。结果犯之外的其它犯罪就是行为犯。

    二、结果犯的范围

    1?结果犯中“结果”的含义

    结果犯中“结果”的含义决定了结果犯范围的大小。对此，刑法学界观点纷呈，莫衷一是。大致说来，主要有以下三种代表性的观点：

    （1）危害社会的结果，是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。⑦

    （2）危害结果是危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。⑧

    （3）犯罪结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险的事实。⑨

    上述第一种观点认为，一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害，换言之，一切犯罪行为都必定有犯罪结果。犯罪结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件，缺少这个条件，犯罪就不能成立。⑩按照此种观点，一切犯罪都是以犯罪结果为犯罪构成条件的犯罪，即一切犯罪都是结果犯。果真如此，把结果犯作为一种犯罪类型有何意义？可见，第一种观点对犯罪结果的定义过宽。此外，它只是笼统地说犯罪结果是犯罪行为对刑法所保护的社会关系的损害，这容易引起犯罪结果与社会危害性这两个概念的混淆，因为社会危害性即行为对刑法所保护的社会关系的侵害。但实际上，犯罪结果虽然可以决定行为社会危害性的有无或影响其大小，但并不等于社会危害性本身。前者是危害行为造成的具体事实，后者是行为的本质特征。可见，第一种观点不可取。

    第二种和第三种观点分歧的关键在于犯罪结果是否仅限于现实的损害。对这两种含义的取舍不同，导致危险犯与结果犯的关系也就不同。采第三种观点者，如台湾学者陈朴生认为，“惟结果犯所预定之结果，有属于实害者，有属于危险者，仍有侵害犯与危险犯之别。”⑾我国也有学者认为，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同是结果犯，因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”⑿采第二种观点者，如我国学者姜伟认为，结果犯也称实害犯。⒀

    笔者认为，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际损害事实。

    （1）我国刑法的有关规定表明犯罪结果仅指实害结果。如我国刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这里的“结果”就指实害结果，因为倘若还指“可能造成的损害”，又怎么能说“发生在中华人民共和国领域内”？又如刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”很明显，这里的“犯罪结果”是指实际损害结果。

    （2）应当区分哲学意义上的结果与刑法上的犯罪结果。哲学上的原因与结果是一对范畴，凡是原因引起的现象都可以说是结果。危险犯中的危险是由危害行为引起的，从这个意义上讲，危险是由危害行为引起的一种结果。但是，这并不是说危险就是犯罪结果。因为，说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的危险中”，只是说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的可能中”，这种可能虽然和现实很接近，但毕竟还未转化为现实。并且，虽然犯罪结果是由犯罪行为引起的一种现象，但并不是由犯罪行为引起的一切现象都是刑法意义上的犯罪结果。所以说，犯罪结果只限于已经实际造成的侵害事实。这一点也为我国学者赵秉志教授、张明楷教授所赞同。⒁

    （3）危险犯有既遂和未遂，也说明危险犯不属于结果犯。结果犯是以法定的犯罪结果的发生为成立条件的犯罪。犯罪结果发生，则行为成立犯罪；否则，不成立犯罪。对于结果犯，只有犯罪成立与不成立之区别，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危险犯存在着既遂、未遂形态。

    总之，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件的犯罪，但它并不以实害结果为要件。因此，危险犯不属于结果犯，结果犯仅指实害犯。

    危险犯与结果犯的区别主要有两点：①前者只需要发生特定的危险就可成立犯罪，不需要发生实际的犯罪结果；后者必须发生法定的犯罪结果，行为始成立犯罪；②危险犯存在既遂、未遂形态，结果犯只有犯罪是否成立的问题，不存在既遂、未遂形态。

    2?过失犯并不都是结果犯

    我国刑法学界的传统观点认为过失行为的社会危害性主要不是表现在行为人的主观上，而是表现在行为的客观效果上，因而只有当过失行为造成了严重危害社会的结果时，过失行为才由错误行为转化为犯罪行为，从而具备犯罪的性质，因此，过失犯都是结果犯。 ⒂

    但随着科学技术的进步人类活动复杂化，过失错误行为及其可能造成的损害大幅度增加，于是，国外一些学者提出，法律应当规定过失的危险犯。这一理论为越来越多的国家或地区所采纳。如1971年瑞士修正刑法规定了无意图之过失危险罪（第225条）、过失违反建筑工程规则之危险罪（第229条）等。1975年德国刑法典第314规定：过失决水，危及不特定多数人的生命或财产的，处一年以下自由刑或罚金。我国台湾地区也规定了过失危险犯，如第189条第三项规定：行为人因过失损坏矿坑、工厂或其他相类之场所内有关保护生命之设备，致生危险于他人生命者，处6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。

    我国大陆亦有学者对此持肯定观点，认为对那些主观恶性比较重、损害结果虽未发生，但发生的可能性很大，且可能造成损害巨大的严重过失行为，可考虑在分则别规定为危险状态的过失犯罪。⒃立法者也可能考虑到了过失危险犯的情况，在分则第六章的危害公共卫生罪一节中所规定的三种犯罪——第330条违反传染病防治法规定罪、第332条违反国境卫生检疫规定罪、第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，似带有过失危险犯之立法旨趣。

    笔者认为，过失犯并不都是结果犯，并不都要求犯罪结果（实害结果）的发生。

    （1）对某些过失犯设立危险构成是适应实践的需要。诚然，如传统观点所说，过失犯的社会危害性主要表现在行为的严重实害后果上。但是，应该看到，随着科技的发展和人类活动的复杂化，人的过失行为会增多。如果非要等到实害结果发生，刑法才予以规制，则不利于保护法益。理论总是为实践服务的，并且随着实践的发展而发展。面对过失错误行为以及可能造成的损害大量增加的事实，与其固守“过失犯是结果责任”这一传统的观点，不如适应现实，对某些过失犯设立危险构成，“理论总是灰色的，而实践之树常青”！

    （2）诚然，刑法不是万能的，充分调动人的主观能动性才是治本之策。但为什么建国以来我们一直在宣传教育、呼吁增强公民的责任感，而近年来交通事故、厂矿事故、建筑工程事故一直呈上升趋势，并且性质越来越严重、恶劣，这说明刑法之外的其它手段也不是万能的。正因为如此，在其它手段不足以保护法益的情况下，就需要刑法的提前介入。对于一般的过失犯罪，如过失重伤罪、过失致死罪，刑法可要求发生“重伤”、“致死后果”。但对于针对公共安全的某些过失行为，因其所针对的法益特别重大，主观上又都是重过失或业务过失，故行为导致严重危险时，刑法就应及时介入。因此，我们认为，刑法对象交通肇事罪、劳动安全设施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等这些客观危害可能非常之大、主观上又都是重过失或业务过失的犯罪，也应象违反传染病防治法规定罪等那样设定危险构成。“如果非要等到机毁人亡，列车颠覆、房屋倒塌再让刑法介入，显然已经太晚。对于造成了如此严重危险的过失行为，刑法实在是不应该再保持沉默。”⒄

    过失犯与结果犯的关系可以表示为：

    但囿于过失犯只能是结果犯的传统观点的影响，我国刑法总则第15条仍然仅规定“……，以致发生这种结果，是过失犯罪”。很明显，第15条的意思是过失犯仅限于结果犯，这就造成了刑法总则与分则规定的不一致。有学者看到了这种不足，主张把“结果”解释为“实害结果和危险结果”，以保持总则与分则的一致，并以此证明过失危险犯得到了立法确认。⒅笔者认为，这种努力固然可嘉，但犯罪结果只能是实害结果，不包括危险结果，文中对此已有论述，不如把第15条修改为“……以致发生这种结果的，是过失犯罪。本法分则另有规定的，依照规定”。这里的“本法分则另有规定”，指的是分则针对危害公共安全的过失犯罪特别规定了危险构成，这样既可保持总则与分则的协调，又使过失危险犯得到了总则的确认。?

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    ＊作者单位：中南政法学院。

    ①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），辽宁人民出版社，1986年版，第265页。

    ②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986年版，第289页。

    ③（台）林山田：《刑法特论》（上），三民书局，1978年版，第23页。

    ④参见《中国刑法词典》，学林出版社，1989年版，第117页；《法学词典》（增订本），上海辞书出版社，1985年版，第587-588页。

    ⑤高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社，1993年版，第296页；徐逸仁主编：《中国当代刑法学》，东南大学出版社，1992年版，第144页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第210页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1993年版，第270页。

    ⑥伍柳村、丁跃雄：《犯罪未遂存在的范围及“犯罪未得逞”探析》，载《四川大学学报》，1990年第4期，第44页。

    ⑦杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法学》，北京大学出版社，1998年版，第81页。

    ⑧张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第139页。

    ⑨参见李洁博士论文《犯罪结果论》上篇。

    ⑩杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法学》，北京大学出版社，1998年版，第81-82页。

    ⑾（台）陈朴生：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律印，1988年版，第41页。

    ⑿高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第169-170页。

    ⒀姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年版，第119-120页。

    ⒁参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第124页；张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第177-178页。

    ⒂参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社，1996年版，第127页。

    ⒃马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年修订版，第328页。

第5篇：刑法博士论文范文

关键词：主观要件明知应知持有型犯罪

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2014）01-0000-02

一、 明知在犯罪主观要件中的作用和地位

主观罪过是犯罪构成的基本要素，这是肇事者的刑事责任基于主观和内部的基础上，探索犯罪的主观罪过“明知”的问题，然后我们确定犯罪行为的性质，衡量罪犯的主观恶性，从而对解决犯罪定性和责任具有重要的意义。

由我国刑法第 14 条规定条文的表述可知我国犯罪故意中的“明知”，是一种特有的刑法评价。“明知”是行为人实施危害行为时对自己行为有无违法性认识、或有无社会危害性认识，是故意犯罪的主观要素和犯罪构成必要的元素之一。

二、“明知”的定义。

行为人的主观理解可以被分为知道，不知道和怀疑，他人对相对行为人的主观认知的理解可以被分为肯定知道，有可能知道，可能知道或可能不知道，可能不知道和不能知道。“明知”有一定的倾向，倾向于“知道”而不是“不知道”；“应知”是他人对行为人主观认识的评价与判断，事实上行为人可能知道也可能不知道；“确知”具有明确性，指行为人的确真的知道；①“或知”不具有偏向性，既不倾向于“知道”，也不倾向于“不知道”，这意味着“知道”或者“不知道”；“不知”与“确知”恰好完全相反，具有指行为人的确不知道的明确性；怀疑是指行为人对认识客体既不可以肯定，也不可以持否认态度而是一种将信将疑的中间状态。刑法分则规定“明知”的意义主要有：限缩犯罪圈、提示作用、证明实践的价值。

1、“明知”与“应知”

笔者认为，要准确理解“明知”的涵义，必须将它放到整个主观认识的体系中去考量。主观认识在我看来，大致可分为两种，即行为人的主观认识和理解别人的行为的主观判断。行为人的主观认识是指他们的行为的性质，行为的结果，对象和其他对象的认知犯罪的主观判断。根据行为人的主观认识对象的认识水平，可将人的主观认识分为确知、不知和怀疑三种。行为人的主观认识是目前在头脑中固有的行为，这是外人很难理解的主观判断。理解他人的主观认识行为可以分为肯定知道，它有可能知道，可能知道也可能不知道，可能不知道，也无法知道。

“应知”即“应当知道”是他人对行为人的行为，是意识的分析，判断和评价，分析，判断和评价的事实应该可以根据一定的事实，包括犯罪人的年龄，智力，身体状况，行为的时间，地方，特殊的交易等。“应当知道”是一个人在外面的世界，必须根据行为人应该知道的事实推断。对于“应当知道”，一种角度来看，它应该被理解的意思是在不知道的前提下，就是“不知道，但应该知道，”我们认为这是值得商榷的。“应知”是他人的评价和判断，如果行为人应该知道，但事实上不知道，那么怎么能定性为“明知”呢？所以，我不同意“应当知道”包括在“明知”之内。

2、“明知”与“确知”

笔者认为，“明知”与“确知”是一种包含与被包含的关系，“明知”的含义外延包含“确知”，“确知”是“明知”含义外延的一个子集。把“确知”理解为“明知”没有问题，因为“明知”属于他人对行为人主观认识范畴。②“明知”倾向于“知道”，其含义外延包括肯定知道和很可能知道两种，“确知”的含义外延只有肯定知道这一种，所以可以理解为明知，然而把“明知”仅仅理解为“确知”却不妥，因为这一做法会限定“明知”含义外延，从而会为狡猾的犯罪分子提供逃避惩罚的理由。

3、“明知”与“或知”

笔者认为，“明知”与“或知”是两个完全不同的概念，因为两者的含义外延不存在交集，从人的主观认识范畴来分析，“明知”包括肯定知道和很可能知道两个含义外延，而“或知”的含义外延为可能知道也可能不知道，故，“明知”与“或知”从主观认识范畴来看分属于两个独立的概念。区分“明知”与“或知”的法律意义在于，防止司法机关任意对“明知”的含义进行扩大解释，进而损害公民的合法权益

4、“明知”与“不知”

笔者认为，“明知”与“不知”是两个独立的概念，两者的含义外延不存在交集，从人的主观认识范畴来分析，“明知”的含义外延包括肯定知道和很可能知道，“不知”的含义外延仅是指不可能知道，两者的区别显而易见，故，区分两者含义的法律意义并不大，但确立“不知”的含义外延却意义重大，与“明知”是对行为人的行为定罪的依据的作用相反，“不知”对行为人的行为具有去罪的意义，即当行为人对自己的行为不知道也不可能知道违反法律时，对该行为人的行为就不应该定罪处罚。

5、“明知”与“怀疑”

笔者认为，怀疑是指行为人对认识客体既不可以肯定，也不可以持否认态度而是一种将信将疑的中间状态。它的含义外延包括很可能知道、可能知道也可能不知道和很可能不知道三种。许多犯罪都需要以行为人主观明知为前提条件，该问题的实质在于能否将“怀疑”视为“明知”呢？笔者持否定的态度。根据对行为人主观认识的判断，“明知”的含义外延包括“肯定知道”和“很可能知道”两种。“怀疑”的含义外延包括很可能知道、可能知道也可能不知道和很可能不知道三种，两者的含义外延虽有交集，但并没有重合，故，明知和怀疑不可等同。

三、 明知的认定方式方法

从确定知道的角度来看的方式和方法，可分为证明和推定两种。证明明知是指有证据的情况下，包括犯罪嫌疑人供认，被告人，被害人陈述，证人证言，书证，视听资料等直接证明行为人对对象客体的主观明知，简称为“自我认定明知”。至于年轻女孩年龄明知，证人证实实际年龄年轻女孩告诉肇事者，肇事者也承认这是知道的证明。知道的推定是基于行为人的年龄，智力，身体状况，行为的时间，地点，方式及其他特殊贸易推定行为人对认识客体的主观明知。知道的推定是基于行为人的年龄，教育程度，职业和社会经验，等等，被推定为知道。③对明知这一主观心理事实的认定，也正是这两种方法。就全案事实而言，应当主要依靠证据确认方法来认定；但具体到对明知的认定时，证据确认并不总是凑效，故，推定的认定方式也必不可少。

1、 证明

证明又称证据确认，由直接证据和间接证据的区分又可将证明分为直接证明和间接证明两种，直接证明，是以直观的方式直接说明案件主要事实，不需要“演绎之推论”，如，犯罪嫌疑人、被告人的供认笔录等，这些证据可以直观的反映行为人的主观方面是否为明知，且与推定不存在划分界限的模糊，故，在此无需赘述。这里提到的证据，主要是指间接证据，间接证据证明。因为在这个过程中，是一种推理，推理的过程，它是区别于直接的证据表明，直接反映了事实的证明。换句话说，这里的证据是“其他推理的事实，可以延长根据的事实，”使用内部检测的作用，其中一个重要的推论的程序判断证据“。④因此，需要澄清所谓的证明和推定的区别。

推论和推定，有一些重要的相似之处。正如美国学者乔治・S・耶鲁威廉姆斯指出，“可推论和推定都面临着一个共同的情况：一个事实证明是间接的，是通过建立其他事实以支持推定事实或推论事实存在的方式来实现事实认定。⑤但是，比较于推论（证明），推定的特殊性是什么呢？

2、 推定

推定的法律术语，在承认事实，事实推定正常的基础上，通过基本的事实之间的联系的基础上，实现了建设性查明的事实状态的存在的证明。我认为推定的特性主要有以下几点：

①，推定，因为它具有一定程度的“投机性假设”，降低认证要求，推论则必须满足推理的总体要求，充分证明。换句话说，推定证明的事实是其实际上所无法证明的事实，故必须降低证明要求、转移证明责任才可达到认定事实的要求。而推论证明的事实往往具有充分性和无可辩驳性，如在刑事破案过程中，当所收集的证人证言和痕迹物证有秩序的衔接组合出犯罪嫌疑人作案的主要环节，能够完整地证明其犯罪过程，方可得出其有罪的推论。

②，推定的“法定证据”的制度特征是指在案件的事实证据达到法律规定的要求时，法官必须严格依法认定案件事实，不得根据个人主观自由裁量。而推论的“自由心证”制度即法官的自由裁量权问题，法官针对具体案情，只要是根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来判断证据和认定事实，其推论结果就合法有效，即法官具有主观自由。推定及推论可能遇到反对的证据，但它们是不同的，一旦确认的证据推定，推定泡沫破灭，不再生效，而推论则不是，即使反对证据确凿的案件，仍应在全面考虑证据的情况下，再考虑有证据支持的事实，推论是否对反对证据有压倒性优势，从而达到证明标准。

③，推定的举证责任转移，而推论不承担举证责任转移。⑥在我国，以巨额财产为例，公诉方往往通过被告当事人个人财产远远大于其职业收入应当达到的水平来推定被告收入乃非法所得，这其实是由于公诉方无法一一查明被告当事人收入来源，为摆脱这一难题而将证明其收入合法的举证责任转移到被告的一种手段，所以推定是一种假设，它成立的条件是如果不提供必要的相反证据就要承受失败的不良后果，。假定机制需要举证责任转移是建立机制的必然要求。⑦

四、“明知”判定的困境。

犯罪主观方面要素， 是指建立犯罪，行为人的行为实施的构成要素的结果，他们的行动危及持有的心态以及其他有害的行为对心理状态的描述。它包括：犯罪故意，过失犯罪，特定的目的，特定的动机，具体的知识，排除特定用途的其他因素。其中，犯罪故意或过失犯罪是各种具体犯罪的主观因素共同的元素，排除特定的目的，等一些具体罪行主观元素。⑧从我们掌握的犯罪刑法规定的构成要素来看，持有型犯罪的主观要件要求行为人认识到他们的行动危害结果具体明知。因此，在持有型犯罪案件的过程中，需要司法人员必须如实识别真正的心理态度，以最终确定是否为犯罪的主观要件。然而，基于犯罪证据的取得的实际困难，对于那些不认罪，否认被告（犯罪嫌疑人）明知主观，需要司法人员证实，行为人明知自己的行为的对象，并以可靠和足够的证据达到证明标准，有许多实际困难。因此，在司法实践中，司法机关往往是从客观的证据出发，用经验法则和逻辑规则，以形成自己的主观判断，从而达到打击犯罪的目的。这种手段是相关司法机关办理持有型犯罪案件中积累形成的推定明知。

五、明知认定的根本出路

从理论上说，在查清事实的情况下，为了实现和保护被告权利的实现目标，如司法合理利用刑法的证据事实证明案件事实是理想的方式。裁判者根据刑法和刑事诉讼法的要求，通过证据证明主观和客观要素构成犯罪的，并最终实现认定事实的目标的情况下，无论是从批准的方法或待证事项，它是最完整，最规范的。从待证事实和认定方法，确定了两个角度的情况的理想化的方式，如果事实证明难以解决的具体方式可以从三个角度总结：或者是在认定方法进行调整，或待证事实的变化，或同时降低要求。

从认定方法来看，法律推定和间接证据推论是两条很好的认定那些无法通过直接证据推论证明的明知的途径。法律推定即当法律明确规定，如果已知的基础事实甲存在时，可认定推定事实乙存在，除非有足够证明力的证据证明乙不存在。法律推定是以实体法或程序法的明确规定为表现形式的。立法之所以作出法律推定的规定是基于某些事物之间因果联系的高度盖然性。间接证据推论进过在司法中的实践，提出了证据推论的概括性认识的新思路。⑨

从待证事实来看，以上方法实际上都只是对待证事实的变更。法律推定具体规定有如我国最高院、最高检、公安部联合的《办理犯罪案件适用法律若干问题的意见》中以列举的方式规定，该《意见》中规定的具有下列情形之一的八种情形中的七种情形，即除了第八条的保底条款外，其他待证事实即是以法律的形式赋予了它们认定明知的效力，这些待证事实本不足以认定明知，换言之就是通过变更待证事实的方法降低了认定明知的难度。证据推论的概括性认识是为了应对运输犯罪中的证明困难，上海市高级人民法院早在2000年就在《关于审理犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中提出了解决思路“如果确有证据证实行为人不知是，而系受蒙骗实施运输行为的，则不能认定为犯罪。”也就是说，在没有足够证据证明嫌疑人、被告人具有犯罪的主观明知时，可以通过改变证明对象的方式解决证明难题。⑩

由上可知，从认定方法入手归根结底是在待证事实方面做出相应的变更，认定方法是在对待证事实进行研究之后产生的结果。故同时降低两方面的要求也只是降低了对待证事实的要求。综上所述，我认为从减少需要证明的事实的数量、转变需要证明的事实的方向等方面着手，从而降低持有型犯罪中对明知证明的难度，不失为明知认定的一条根本出路。

注解

① 冯英菊：《论赃物犯罪中的“明知”》，《人民检察》1997年第12期。

② 陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7期。

③ 张晓华、高慧琼：《如何认定犯罪中的“主观明知”》，《检察日报》2004年10月11日理论版。

④ 李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第299页。

⑤ joel S.Hjelmaas，Stepping back from the Thicket：A Proposal for the Treatment of Rebuttable Presumptions and Inferences，1993Drake Law Review 431一432.

⑥ 张云鹏、路军：《论特定明知之推定认定》，辽宁大学学报，2009年7月第37卷第4期。

⑦ [美]罗纳德・J・艾伦：《民事诉讼中的推定再思考》，《爱荷华州法律评论》第66卷，第865页。

⑧ 龙宗智：《推定的界限及适用》，西南政法大学博士论文。

第6篇：刑法博士论文范文

关键字：社区矫正 缓刑 刑满释放

任何制度都无法做到臻于至善的完美境界，社区矫正制度作为一个新近发展起来的制度仍待实践的检验与理论得反思，通过对英美法系以及大陆法系几个主要国家社区矫正制度立法与实践的了解，很容易发现他们的社区矫正制度经过一段时间的实践以及修正后，从立法、司法再到执行的各程序已经发展的相对比较成熟与完善，各项配套实施的措施也已基本建立，整个社区矫正体系已经进入良性发展轨道。

由于社区矫正的巨大潜力，社区矫正已成为世界各国预防和控制犯罪系统的一个重要领域，其属性亦会随着对社区矫正的更深化认识而有所改变。尽管可能在具体的实现方式上会有不同之处，但是在当今两大法系相互借鉴与融合的大环境之下，社区矫正制度更多的还是表现为相似性与一致性。下文将在社区矫正制度在两大法系国家实践的一些相似与不同之处做最直观的比较。

（一）社区矫正一般都贯穿于刑事司法过程的始终。

从美国社区矫正制度的形成来看，社区矫正是为了替代监禁刑，在刑事司法过程的各个环节上逐步设立的若干从中途退出的、将潜在的罪犯予以转化的转向点。这些转向点贯穿于刑事司法系统的各个环节，它可能发生在逮捕阶段、审判阶段或矫正阶段。[1]这一点与英国不同，英国将社区矫正视为与监禁刑并列的主要的刑种之一，因此不存在审判前矫正的情况，但不影响社区矫正在审判中以及之后的司法活动中的巨大作用。在大陆法系国家，如德国与法国，社区矫正制度介入司法也是在审判中，并不涉及审判前的这一个时期。而日本除在重视司法过程中的实施外，将犯罪人接受完刑罚释放后的一段时期也纳入到这一过程之中。

（二）社区矫正的性质。

社区矫正的性质在欧洲各国也具有很大的不同，有的作为刑事执行来对待，有的作为社会服务对待，有的作为替代措施。如英国的社区矫正是一种刑罚方法和措施，是一种与剥夺自由刑及监狱矫正制度不同的在社区中开展的替刑措施[2]，以及不剥夺自由和限制自由的刑罚及刑罚执行与矫正制度。在大陆法系国家，社区矫正的内容是缓刑、假释和监狱执行过程中的开放性处遇措施与方法，以及对刑满释放人员的监护与帮助，社区矫正是以社区为基础协助监督执行法院判决的矫正项目，可以是法院判决的监禁刑的监外执行部分。法国虽然通过修改刑法典扩大了轻罪的适用范围，极大地提高了社区矫正刑罚的使用频率，但是仍然独立于刑罚之外，作为监禁刑的替代性措施。如有学者指出："在英美，保护管束往往附带于刑之缓宣告、缓执行或假释等处分，故有些学者认为保护管束为一种特殊的刑罚执行形态，然在欧陆各国及我国（台湾）等立法，则往往为一种刑罚以外的犯人处遇方法……保护管束在法律上之性质乃富于社会福利意味的保安处分"[3]

（三）区矫正对象的适用范围扩大化以及形式多样化。

在近些年来刑罚轻缓化与非监禁刑替代思想的影响下，一些国家将社区矫正的适用对象"向前延伸"和"向后延伸"。"向前延伸"主要是针对处于刑事司法程序过程中的实施了已然之罪的犯罪嫌疑人和刑事被告人所采取的各种形式的缓刑处理以及在审前被转向的犯罪人，如英国、美国；以及如日本对因不具备刑事责任年龄的少年犯罪行为实施者所采取的少年保护措施。"向后延伸"主要是针对刑满释放人员的保安处分措施，如日本的对"罪犯释后安置"。[4]

各国根据自身的国情，在适用社区矫正刑罚时对适用方式加以变通，以缓刑为例，英美等国适用刑罚暂缓宣告制，是指在刑事诉讼中对犯罪人只做刑事责任的宣告，暂缓其刑罚的宣判，并让其履行一定的义务，由监管人加以监督与考核，如果犯罪人遵守相关规定并履行义务则撤销其刑事责任的宣告，不以犯罪论处。而法国、比利时则采取刑罚的暂缓执行制，即法院在宣判时不仅确定刑事责任，也宣判对犯罪人确定的刑罚，但附条件的暂缓执行，以观后效。如果犯罪人遵守相关规定并履行义务，不但免除其刑罚的执行，而且所承担的刑事责任的宣判也失去效力，视为没有犯罪。[5]

（四）完善的立法以及相应的制度配套设施。

各国有不同的立法模式，纵观世界各国实践，主要有三种：一是专门的社区矫正法规，如美国有28个州均通过了地方性的社区矫正法规，美国的明尼苏达州，在1973年由州议会通过了美国也是世界上的第一个《社区矫正法》。二是专门的刑事执行法律，如德国的《刑罚执行法》，俄罗斯的《刑事执行法典》，加拿大的《矫正与有条件释放法》，澳大利亚的《矫正服务令》等。三是单行的社区矫正法规，如我国香港的《社会服务令》、台湾地区的《更生保护法》、新西兰的《假释法》、日本的《缓刑执行保护观察法》。各国根据国情不同实施的立法保证了他们的社区矫正工作合法有序地开展。

西方发达国家在实施社区矫正制度时，一般都要建立专门的社区矫正机构，明确执行主体身份，从而使社区矫正工作法律化、制度化、有序化。社区矫正的机构设置是推动社区矫正工作向职业化、专业化方向发展的关键。从世界范围内实践来看，社区矫正的执行一般分为两种方式：一种是由法院系统执行，如德国、法国等，一种是由行政机关执行，如英国、日本等，有的国家则同时存在两种方式，如美国。在德国，缓刑和假释监督主要是由缓刑、假释辅导员同法院一起监督缓刑、假释人员、促使缓刑人员履行法院为其设定的义务，遵守法院颁发的缓刑令，并向法院报告缓刑、假释人员的言行[6]。在日本，除去中央法务省设立矫正局与保护局外，地方法院所在地的保护观察所负责本地区的社区矫正工作。在美国，一般是由法院决定是否处以社区矫正，而社区矫正刑罚的执行则由矫正局来执行。

经费来源的保证。从德国各类缓刑帮助制度的经费保障渠道看，主要是国家财政保障，仅有少部分属于民间筹款。无论是划拨给法院还是划拨给州司法部，成人和青少年缓刑帮助人员的工资福利和办公经费等，都一律纳入各州的财政预算。即使州的行政经费紧张，行刑经费也都能够被优先确保。而在英国，中央和地方的缓刑机构的工作经费和人员工资由财政支出，80%来自联邦政府拨款，20%来自地方税收。据英国国家缓刑局统计，2002-2003年，社区矫正的支出为6.93亿英镑。[7]

鼓励社会力量参与社区矫正工作的实施。鼓励社会力量与志愿人员参与社区矫正是国外的一个重要特色。志愿人员一般是居住在社区中的居民，在社区矫正工作中发挥着重要的作用。如美国，早在20世纪70年代中期，在2000多个缓刑管辖区服务的志愿缓刑官就在30万到50万人之间，每年提供2000多万小时的服务。在日本社区处遇的民间组织和志愿者除了保护司，还有更生保护法人、更生保护事业、大哥大姐协会、妇女更生保护协会、帮助雇佣业主协会等。更生保护机构不仅给予处遇者提供安置服务，更重要的是给予他们尊重、尊严和信心。

参考文献：

[1]梁茹茹.《美国社区矫正制度的历史发展及对我国的借鉴》，载中国优秀硕士、博士论文库

[2]王运生、严军兴.《英国刑事司法与替刑制度》[M],中国法制出版社，1999，108

[3]张甘妹.《刑事政策》[M],台湾三民书局股份有限公司，1979，37

[4]王顺安.《社区矫正的理论实践》[M]，北京市司法局、北京市法学会重点科研课题。

[5]王志亮.《外国刑罚执行制度研究》[M]，广西师范大学出版社，2009，413

[6]朱华荣.《各国刑法比较研究》[M]，武汉出版社，1995，83

第7篇：刑法博士论文范文

德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的　构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为的一切特征，在认定这种犯罪　时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要　件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性　但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。(注：LBS.　47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale，1970，s.　1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：《论大陆法系违法　性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。)威尔哲尔的开放的构成要件　概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系　虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成要件的规定不完整而　导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范　对构成要件的字面描述，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是　否犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构　成要件，就是开放的构成要件。(注：参见刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北　京大学博士论文2001年，第28-35页。)过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪　形态。注意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅　仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推　动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究，也为了加强刑法理论与实务　界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放　性构成要件构造形态及其适用方法。

一、过失犯的注意义务

如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态　来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪　的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易　的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是　在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过　失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用　刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的　补充适用问题。

过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件　结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果　，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生。因此　，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生　侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义　务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果　的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以　过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由　于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此，　“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，　为过失犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，　第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务　。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。

一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避　结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果　的发生。它有两层含义：

其一，注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于　认识构成要件结果发生的义务。这种预见与单纯集中注意力的心理事实有区别。如果行　为人虽然集中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义　务，这样的过失行为即属违法。所以，注意义务是预见义务。同时注意义务又是结果回　避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预见，但没有避免不可能　避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义务。至于究竟结果预见义务还是结果　回避义务是过失犯的本质，旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质，新过失论则认　为结果避免义务是过失犯的本质。不过，认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论，仍　然是当今有力的学说。因为，纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动，但如果其没　有预见结果发生的义务，则不具备防止结果发生的避免义务，纵然结果发生，行为也不　是过失犯罪。

其二，注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一。一般而言，过失　犯中的注意义务，是指在社会生活上所要求的平均人的客观注意义务及具体的行为人以　其能力为标准所要求的主观的注意义务。客观的注意义务，是指以抽象的一般人的注意　能力为标准，一般人不能注意的，不是注意义务的内容；主观的注意义务主张以具体的　行为人的注意能力为标准，行为人不尽自己的注意力于其力所能及的范围而注意的，即　为法律上的不注意。本来，关于过失犯中行为人的注意义务是存在争议的，即存在着客　观的注意义务与主观的注意义务之对立，也就是客观说与主观说之对立。主观说立足于　个人权利保护，而从各个人的注意能力中寻找注意的标准，认为主观恶性是过失犯刑事　责任的特征。行为人对其能够认识到的危险性事实，应该尽力履行注意的义务，如果违　反这一义务，就应负担刑事责任。问题在于，这样的注意义务是以行为人的注意力为限　度衡量，如果属于行为人的注意能力所不能达到的范围，而仍然要求行为人注意，就属　于强人所难。此时的注意标准，只能根据行为人的主观注意能力之高低来定夺，这与故　意犯罪以行为人的主观认识为标准是同样的道理。客观说立足于社会防卫立场，从社会　上一般的、普通人的注意能力中寻找注意的标准。它认为，社会上的每个人都有维护良　好社会秩序的义务，因此，注意义务应该以社会上普通人的注意能力为标准，并且力求　能使社会上的一般人共同遵守，而不是专门为特定之人而设定。所以，不注意的责任基　础不在于注意力的高低，而在于应尽而不尽社会所通常要求的注意义务；即使注意能力　稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意义务，为了维护整个社会秩序，也不能免除其　刑事责任。主观说与客观说“各执一词，互相论难，均不免失之于偏，盖过失责任之本　旨，并不欲注意能力较低之人，负担其注意力所不及之注意义务，亦不欲注意能力较高　之人，负担过分之注意义务，是以注意之程度，固不可无一定之客观标准，以促一般人　之注意，但在客观标准范围内，又不得不顾及个人之注意能力。主观说使注意能力人负　担过分之注意义务，甚欠公允，而客观说对注意能力较逊之人，课以力所不及之注意义　务，往往智力较低者，虽以尽其所能之注意，犹不免于刑责，亦有未当，故于此二说殊　有这种调和之必要”，因此，现今一般认为，根据客观说“以一般人之最高注意限度，　而于此限度内，尚顾及行为人之注意能力，以主观标准为注意之最低限度舍长取短，兼　备主观说与客观说之精神，立论最为妥切”。(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利　美印刷有限公司1981年版，第213页。)

二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形

由于注意义务是确定过失犯能否成立的核心，又因为注意义务本身理论的复杂，因此　实践中如何判断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断　行为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。

旧过失论认为，违法是客观的，有责是主观的，因此过失与故意一样都属于责任条件　或责任形式。过失的核心是不注意，如果这种不注意与结果之间具有因果关系，就肯定　过失犯的构成要件符合性；如果否认，就阻却责任。但是，随着现代科学技术高速度发　展，许多包含重大法益侵害危险的各种行为，如高速驾驶的交通工具，从事器官移植等　医疗行为不断增加，这些行为对社会具有有用性与必要性，故不能认为所有的危险行为　都是违法的；如果不联系行为人是否具有过失，就难以肯定是否具有违法性，就难以区　分过失与意外事件。而且，如果只在责任中讨论过失，就有陷入结果责任之虞。因此，　将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握，成为二战后有力的学说。这种观点进　一步发展为，过失也是构成要件要素。“因为构成要件是违法类型，作为违法类型要素　的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件、违法性、责任　三个阶段都成为问题。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人　为基准的客观的注意义务；在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义　务。”(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第231-232页　。德国学者耶塞克和魏根特认为，将客观注意义务与主观注意义务分别为构成要件与违　法要素和责任要素来考察具有很多的优点，一是有利于形成对“在实践中常常被过分强调的结果责任的抗衡。第二，即使行为人没有责任，同样可将过失行为与保安处分联系在一起。第三，如果在醉酒状态下实施的是过失行为，那么，(德国刑法)第323条规定的处罚的前提条件，是根据过失犯的客观标准来决定的，即使行为人因为醉酒没有能履行其注意义务。第四，如果判例从过失犯的客观方面出发，则会根据一般规则对特定情况下的注意要求作出解释。最后，过失犯的客观标准包含了承认较高的责任界限，它防止向具体的个人提出过分的要求，因此，有助于实现公平原则。”[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第678页。)

这样，有无破坏客观的、必要的注意义务，是不法的构成要件所要判断的；行为人依　其个人能力，是否有能力履行客观的注意义务，则是责任的问题。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)

然而，不法构成要件所要判断的客观注意义务有相当难度。“客观的注意义务，原系　一般、客观的法律上的义务。虽以其现实行为为对象，仍有相当程度之细别，即带有相　当具体性。故注意义务，非仅课之于面临某特定事故之行为人个人，并应具有如平均人　处于行为人之立场，亦得要求其为同样注意之一般性、客观性。换言之，注意义务，必　于具体的行为人前，应要求其先存在平均人为对象者。论者因有注意义务，应置之于违　法性之领域者，学说上乃有以‘外部的注意’、‘客观的注意’、‘一般的客观的注意　’等用语表现之，均系着眼于注意义务之性格。即如过失致死伤罪，虽系就纯粹的结果　犯而设，在形式上专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素，并未就其引起结果　之行动加以规定，但仍系基于过失之行动，非以行动与结果之关系为单纯之因果过程，　系综合行动与结果，因其不注意而引起结果之行动的法的意味。此类注意义务，因其具　有一般性、客观性，仍具有某种类型的意味，属于构成要件要素。”(注：陈朴生：《　刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)因此，要根　据客观注意义务确定行为人是否注意，就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有　意去造成的法益侵害在客观上要求什么样的行为。因此，构成要件该当的过失行为的不　法，不能仅因造成结果而最终决定。“如果结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域　里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的注意要求，如果结果的发生能被此等普通　人预见的，才存在过失行为。因此，在此意义上，过失犯的构成要件应当通过法官的评　价予以补充。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国　刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第677页；第677页。)故　注意义务之内容，仍应由法官就各个情形加以补充，“乃学者间有认过失犯之构成要件　，为开放构成要件，或以补充为必要之构成要件。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》　，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)只有在经过法官的补充判断　适用后，才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等行为承担刑事　责任。显然，在不同的过失犯中，注意义务存在与否，只能由法官根据各个案件事实进　行个别性的判断；注意义务，或者更具体地说，是客观注意义务，属于需要补充的部分　。

而且，这种补充“不存在违反确定性原则的情况，因为，将不断发展的注意义务通过　审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律内容相比，市民通　过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶　塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001　年版，第677页；第677页。)例如，我国刑法第233条规定的过失致死罪，何种情况下行　为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具有此等义务，这都不是在该条文中　已经直接规定的问题，而是由法官基于司法实践的需要而逐渐明朗化的问题。再如刑法　对交通肇事罪的规定，交通工具的驾驶人员的注意义务，则是由法官根据有关道路交通　管理法规的规定作出补充判断的。本来，注意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立　的判断至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯注　意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件——需要法官在适用时对这　一欠缺的部分作出补充判断。一般来说，法官补充的过失犯的注意“必须是经过法律证　明的一项法律义务。仅是习惯或道德要求一行为的，不构成此等法律义务。至于防止结　果产生的法律义务可以任何法律规范为基础。该法律规范处于成文法或习惯法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令构成具体的法律义务，还是间接地以契约　构成有法律效力的行为义务，均无关紧要。(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑　法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第217页。)不过，当根据习惯法来确定　行为人防止特定损害结果产生的法律义务问题时，究竟在多大的程度上能够证明则是非　常困难的。对此，德国学者麦兹格指出，“具体的义务内容只能是在最仔细地考虑案件　当时的特殊情况后才能确定。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法　责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)

总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为　必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使　对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立　法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”(注　：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。)　而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明　过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价　值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(D　ogmatik)很困难的问题之一。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法　责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切　地对过失犯的客观注意义务作出恰当的判断，需要站在开放的构成要件的角度进一步展　开。

三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法

由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面　的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯?

法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的　构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问　题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的问题。为此　，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，　确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。

1.过失犯的适用方法

为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提。规范地获得　处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说找法活动，也就是通常　所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学　上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，　并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国　法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民　法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。

三分说。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第　139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种　方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等　方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法　。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更　，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，　法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解　释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。

二分说。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。　狭义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史　、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一　而足。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司19　96年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)法律　补充则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：黄茂荣：《法学方法与现代　民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页　。)

三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同　。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。

笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。　有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏　洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作　适用属于法律解释。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社200　1年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)这样一种理论较之三分法单独　将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将　不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此　其一。其二，透视所谓的针对不确定功能与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明　确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非　不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都　具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终　结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，　价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。(注：杨仁寿：《法学方法论》，　中国政法大学出版社1999年版，第98页，第139页。)而所谓“自属非浅”实际上就是对　法律解释方法的运用。既如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其　独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单　独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解　释方法的做法。

对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的　情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充　方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问　题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。

笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。

法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认　有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自　由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的　文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，　它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆　法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J　.Stone，op.cit.，pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认　之事实。

过失犯为何不属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的　规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目　的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]KarlLarenz：　《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页　，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)

理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律　的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络　，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不　为过。”(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司　1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)二　是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者　疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于　违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意　的沉默，不具备“违反计划性”，(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译　，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第28　2页，第279页以下。)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问　题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系　立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。(注：黄茂　荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302　页，第330页，第294页。)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指　法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可　能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能　语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。(注：黄茂荣：　《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，　第330页，第294页。)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无　法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为　规范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公　司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)

过失犯乍看起来似乎是法律漏洞，因为它们也属于法律设定了的规整规范，但是对于　根据规整的意义或脉络欠缺某特定的规则——义务的规定；而且这种义务还需要法官的　补充。但是，不真正不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立　法者的疏忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即无意的对某项特定规则未　规定才能谈得上违反计划性。因此过失犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不　具备不完全性。

过失犯的注意义务是其成立要件。刑法中已经规定了过失犯的种类有疏忽大意的过失　和过于自信的过失两种，前者是应该预见而疏忽大意没有预见以至发生损害结果的情况　，后者是已经预见而轻信能够避免，以至结果发生的情况。那么，当我们分析分则中的　具体过失犯罪时，无庸质疑，每一个过失犯都应该具备注意义务，换言之，仅仅根据条　文对过失犯的主观过失的规定，就已经明确其要具备注意义务，只不过在是否具备注意　义务的问题上还需要进一步的解释确定，而这种确定因其大前提——应具备注意义务—　—已经明确，所以，在此前提之下，对是否具备注意义务以及何种注意义务，则当然属　于在“过失”的文义之内的解释了，换言之，对注意义务的确定没有超出法条的可能文　义。因此，过失犯不具备不圆满性。而立法者对于过失义务的未规定，显然也不属于疏　忽或未预见或情更，因为立法者已经在总则中设立了一个概括性总览性的关于过失　义务的规定。

退一步，也许笔者以上的分析未必合理，但是，如果我们进一步分析法律漏洞的有关　理论，也可以断定此二者不属于法律漏洞。我们不妨先假设不真正不作为犯与过失犯属　于法律漏洞并根据法律漏洞的补充方法分析之。法律漏洞的补充方法有类推适用，即对　于法无明文规定之事项，比附援引与之类似的规定适用之；目的性限缩，即根据法律规　定的立法意旨，将法律规定之文义范围予以限缩；目的性扩张，即对于超过法律规定之　文义的范围将规范扩张适用于该文义原不包括的类型；有法官造法，即就现存实在法毫　无依据之类型，法官创造其规范依据以适用之。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论　》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，　第282页，第282页，第279页以下。)虽然笔者在此分析的正是不真正不作为犯与过失犯　的适用方法，而这两种犯罪类型的适用方法在实践中已操作良久，但是，此处我们不妨　将长期以来对这两种犯罪类型的适用做法视而不见，假设它们是于我们全新的犯罪形态　，然后我们再试着用以上四种方法适用之。先看类推适用，它不同于类推解释，它不是　在可能文义的范围内阐释法律，是一种援引其他类似规定适用于具体案件的做法，那么　，对于某一过失犯中注意义务的确定显不属此列。因为过失犯注意义务的确定所以成为　问题，就在于法律上未有规定，因此，不存在有此过失犯可援引其他过失犯注意义务规　定的问题。目的性限缩与目的性扩张也无法适用，对于一个没有规定注意义务的过失犯　来说，对注意义务的确定就是对“过失”含义的确定，是对不明确法律规范的明确，这　里不存在限制，也不存在扩张，只有对是与不是的确认，即是否注意义务?至于法官或　司法造法，显然离题更远。确定过失犯的注意义务，是就刑法中已然存在的实在法类型　没有明确的部分内容进行确定，而与根据法理念或惯例造法无丝毫瓜葛。纵或我们不明　了不真正不作为犯或过失犯的适用方法，但是，仅根据这两种犯罪的法理分析，我们也　可以断定，所有漏洞补充的方法于过失犯均不适用，而且毫无可能。这意味着，过失犯　必定是通过其他方法来适用的，而无论其他方法为何，总之不是漏洞补充中的任何一种　方法，因此，我们可以逆推，过失犯不属于法律漏洞。

综上所述，过失犯不属于法律漏洞。根据笔者所赞成的二分法，既然它不属于法律漏　洞，那么，对它的适用方法当然就是狭义的法律解释了。

然而狭义的法律解释的方法多达十多种，包括，文义解释、法意解释、扩张解释、限　缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较解释与社会学解释等。具体应该以其中　的哪一种或某几种为主，在法律解释学上是一个未有断论的问题。笔者以为，法官在解　释法条以适用于个案时，可能并不是有意识的适用哪一种解释方法的过程，而毋宁是根　据各个法条的特性及案件的特点，下意识地运用不同的解释方法解释的结果。当我们一　涉及到实际的法条和案件时，这种解释就会变得很明晰。所以，狭义的法律解释虽然方　法繁多且解释学上的理论争论也很复杂，但真正适用起来并不可怕。

2.以交通肇事罪为样本的法律解释操作分析

交通肇事罪是一种过失犯罪。该罪过失的确定不存在问题。因为《道路交通事故处理　办法》第2条规定，本办法所称道路交通事故(以下简称交通事故)，是指车辆驾驶人员　、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和　国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为(以下简称违章行为)，过　失造成人身伤亡或者财产损失的事故。那么，作为一种比一般的行政违法行为性质要严　重的交通肇事罪，它在主观上当然是作为一般行政违法行为过失心态的延续。

对于过失犯而言，于法官需要补充的部分主要是在疏忽大意的过失情况下。因为在过　于自信的过失犯中，行为人已经预见，只不过因为轻信自己有能力能够避免，而又未能　避免以致发生了严重的危害社会的后果。此时，不存在行为人有无预见义务的问题，而　且，客观危害后果的发生也是现实的，因此，过于自信的过失犯违法性问题容易解决。　而在疏忽大意的过失中，虽然同样发生了严重的危害社会的后果，但是，后果的发生究　竟是由于意志以外的原因，还是由于行为人应该预见自己的行为有可能发生危害社会的　结果，而因为疏忽大意没有预见而造成?具体到我们选定的模本——交通肇事罪中，如　何确定在疏忽大意的过失情况下行为人是否具有预见义务?对此，我们不妨以一个案例　为演示。

如被告人某甲于某日驾驶车辆往市区运送西瓜后返回西郊。途径一三岔路口，甲的车　本应向右行驶。但是由于甲连日开车，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盘　，不慎将路边的两个行人当场撞死。

案情显示，本案中某甲并没有预见到自己驾车经过三岔路口时会撞死人，换言之，不　是过于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行为已构成了交通肇事罪。那么，我们是如　何确定他具有应该预见的义务?而不是意外事件?

这就要根据疏忽大意的理论分析。疏忽大意成立的前提条件就是能够预见，有预见的　能力。对预见能力要从主客观方面的基础事实综合加以判断，即根据行为人的认识水平　与行为本身的危险程度和客观情况综合来看，行为人可以预见。预见的内容，必须是法　定的危害后果。就本案来说，某甲作为司机，其职业要求他在驾车行驶的过程中必须遵　守交通法规，注意路人与行人及公私财产的安全。驾驶职业本身就要求司机必须遵守一　些规定，比如不能酒后开车，不能疲劳开车等，以保证出行的安全。而某甲正是在疲劳　的情况下，还驾车上路。因此，他首先有预见的义务。而从案发的实际情况来看，某甲　的认识水平表明，他对于车在行驶过程中遇岔路时，应该打方向盘而拐弯，是不难预见　的。这可以说是司机驾车的一项基本常识。用这一注意义务要求他，并没有脱离他作为　司机所具有的最基本知识。何况，某甲只是睡眠不足，精力不济，如果他稍稍将精力集　中一些，打起精神，完全可以预见得到，在三岔路口不打方向盘时会发生什么后果。至　于本案发生的后果，也正是作为司机所应该预见的后果，换言之，它们是法定后果。我　们要求某甲预见的也正是这一后果。死亡两人的后果发生不是因为某甲不能预见或无法　预见，因此，本案不是意外事件，某甲具有应该预见的义务，他的行为构成交通肇事罪　。

在确立交通肇事罪中疏忽大意的预见义务时，显然我们首先运用了文义的解释方法。　因为既然是过失，就必然要根据过失犯罪的意义来确定。如果根据过失犯关于过于自信　和疏忽大意的分类，并结合案情将前者排除以后，剩下的就是根据总则关于疏忽大意的　过失犯罪的规定来分析，行为人是否有预见的义务。这一过程，实际上就是对一个具体　案件中什么是疏忽大意作了解释，只不过，在交通肇事罪本身条文中没有直接规定疏忽　大意的过失的定义罢了，但这种没有规定，前已述，只是立法技术上的处理，并不表明　这一规定与交通肇事等过失犯罪无关。实际上，它们是属于交通肇事罪的构成要件的。　而在文义解释的过程中，通过对意外事件的排除，实际上就运用了论理解释法中的反对　解释方法。因此，就本案而言，通过文义解释和论理解释，我们得出了最后的结论。

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第8篇：刑法博士论文范文

关键词：经济法；金融法律制度；征信

一、征信数据和信用信息权利的涵义

(一)征信数据

征信是指收集信用信息并服务于经济和社会发展的活动或行为，是由第三方的征信机构依法采集、保存、整理、提供企业和个人的信用信息。征信数据是在征信活动中涉及的信用信息的集合，是反映主体客观履约能力和主观履约品质的信用信息数据，包括企业和个人在经济和社会活动中所产生的、与信用行为有关的记录，以及有关评价其信用价值的各项信息等。征信数据按开放和稳定程度可以划分为三类：一是相对固定的基本信息。二是随时变动的交易类信息。第三是其他信用信息。主要是指行政机关和公共事业单位掌握的，与信用主体有关，影响主体信用水平的社会公共信息。

（二）“信用信息权利”

在征信领域信息主体所拥有的信用信息方面的权利是客观、实在的，“信用信息权利”主要包括信息主体对自己的信用信息被采集和被使用的知情权；对非法采集有拒绝权；对已采集信息的使用有支配权；对征信发生的错误有异议权和申请修改权；对征信过程中的私人信息有个人隐私保护权；企业法人和其他组织有商业秘密保护权等；以上权利受到损害时，信用主体还有异议、复议和诉讼等救济权利。

二、国外数据开放和信用信息权利保护立法趋势

多数国家的征信法律规定了数据强制开放的特定领域和情形，公共征信机构对个人或企业的信息采集大都属于强制采集，采集对象有配合或同意采集的义务，法律授权公共征信机构可以依法获取个人和企业的有关信息，无需征得信息权利人的同意和认可；而私营征信机构调查信息权利人的相关信息应获得权利人或第三方的授权或委托。多数国家的征信法律对信息权利实施严格保护。

（一）美国征信法律制度注重保护消费者权益

美国普遍使用以商业征信公司为基础的社会信用管理方式，完全实行市场化运作。美国《隐私权法》规定，未经当事人同意，不得使用任何有关当事人的资料，以此规范征信机构处理个人信息的行为，平衡数据开放和信息权利保护的矛盾。

（二）法国征信法律制度注重公共征信机构对征信数据的强制采集

法国征信业是以中央银行为主导组建的公共征信系统，而同时有少量私营征信机构。公共征信系统由中央银行的信用局负责运行管理，强制性要求信贷机构向该系统提供征信数据，通过法律或决议的形式，强制性要求所有信贷机构必须参加公共信贷登记系统。

（三）意大利征信法律制度注重公共、私营征信机构的互为补充和数据开放、信息权利保护之间的平衡

意大利既有政府运作的公共征信机构，也有私营征信机构。意大利的公共征信机构主要采集公司和贷款数额较大的个人客户的贷款信息，私营征信机构主要采集消费者和一部分法人的信用信息。意大利的《银行法》规定，意大利境内所有银行及其驻外分支机构、境内所有金融中介机构都必须向公共征信机构上报信贷信息。

三、我国在征信数据开放和信息权利保护方面的冲突表现

我国对征信数据的开放和信息权利保护虽然已有了一些原则规定，借鉴了部分国外征信立法的先进经验，但征信数据开放和信息权利保护两方面仍存在不少冲突，主要表现在：

（一）我国对征信体系的选择不明，征信立法的层次较低

公共征信机构为主的征信体系强调数据的开放，私营征信机构强调信息权利的保护，二者选其一还是二者分工合作，我国对此的选择还不明确。对商业性征信机构和政府公共征信机构在征信活动中的实体规范和业务程序规定更不明确。

（二）征信数据在政府部门间的共享度低，政府部门间缺乏信息交换的能动性

目前对于法人和其他组织的信用信息，除公、检、法等少数部门可以查询外，其他部门没有法律、法规授权查询，这就大大影响了征信数据库作用的发挥，也影响到了信息提供部门对等交换、共享信息的积极性。政府部门一方面在部门利益的驱使下，不愿开放自身信息，另一方面却又希望共享其他部门的信息，缺乏对等交换的动力。

（三）信用信息权利受到侵害后的责任追偿和救济机制不健全

数据公开是在各方面利益得到保障的前提下，数据主体才能放心地公开自己的数据，一方面数据主体的信息权利受损后得不到保障和补偿，另一方面又要求数据主体开放自身的信息数据。虽然《刑法修正案（七）》直接规定了盗窃个人信息等的犯罪，但对侵犯隐私权的法律责任没有明确规定。

（四）征信法律制度关于征信机构、信用信息主体间权利义务的让渡、转移规定不明确

信用信息的可获得性需求与信息主体对信息权利保护要求之间存在的矛盾，使公共利益和个体利益的平衡难度增大。为公共利益需要而进行的数据公开势必需要信用信息主体让渡部分权利，但是如何让渡和转移，我国征信法律制度都没有明确规定。

（五）缺乏实现数据开放兼顾信息权利保护的法定技术标准

我国目前还没有统一的征信技术标准或者说标准还没有以法规的形式在全社会公布并得到认可，因此制约了信用信息在不同部门、地区间的开放和共享，也造成了目前各地、各部门建设的征信系统将来联网或整合，需要投入较高成本。

四、我国解决征信数据开放和信用信息权利保护矛盾的路径选择

应该从实现公共和个体利益之间的平衡，提高征信制度的运行效率，保障信用信息主体权利出发，按照“直接保护”、“权利让渡”、“侵权救济”和“合理程序”四原则，为解决矛盾和问题探索操作思路和实践方法。

（一）信用信息权利的直接保护原则

即制定专门法律，直接规定对信用主体各项权利的保护措施和法律责任。应制定《隐私权法》、《信用信息权利保护法》或《金融消费者权益保护法》。一是明确保护个人隐私权等权利。二是保护信息主体应有的知情权。三是确保采集过程中信用信息权利得到保护。四是确保采集后信用信息权利得到保护。

（二）信用信息权利的让渡原则

信用信息权利的让渡就是法律保护信用信息的权利，在比较权利的主次和先后后，强制或协商信息主体让渡另一部分权利，使权重较高的利益得到保护，使社会公共利益得到保障。有学者认为，法律应该按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利。公共征信机构采集信用信息，披露不良信用记录，与单个信息主体的权利相比，征信的权利或者说数据开放的权利所涉及的社会因素更多，为此有学者提出了“宽进严出”或“严进宽出”的解决思路，要实现权利的合理让渡和均衡配置，应制定《征信法》对征信体制、内容以及方法进行规制，明确权利让渡的条件、内容和步骤。

1、要建立一个完善的征信体制。公共征信管理机构应该负责信贷征信、政府部门和公共事业单位掌握的信用信息的采集，而私营征信机构主要通过征信调查，直接采集或间接采集新闻媒体、政府公开信息以及商品交易等信用信息。

2、科学合理地界定保密信息和开放信息的边界。法律必须重点规范对政府部门掌握的有关企业和个人的信用信息的采集，强制政府部门共享所拥有的信息。明确了保密信息和开放信息的界限，也明确了权利让渡的边界。

3、对信用信息进行适当的“脱敏”处理。应在相关条款中明确规定，信用信息数据不能作为司法证据和有关部门和单位进行决策的唯一依据，避免因信息过于敏感而增加权利让渡的难度，影响信息的采集和流通。

4、权利让渡过程中的“知情同意”规则。信息采集者应当告知当事人有关信用信息的主要用途和未来影响，一旦当事人收回其同意使用的许可，信息采集者不得再使用该信息，如果当事人没有做出收回的表示，则视为同意。知情同意规则能在信息需要和保护信息隐私之间寻求一种均衡。

5、建立统一的征信业务和技术标准，提高征信信息交流和权利让渡的效率。在较高的立法层次上，颁布有关业务和技术标准；广泛使用信用信息的采集、传输、交换、处理和以及管理等征信业务标准；推广网络通信、数据库、安全、应用软件和硬件及相关技术领域的信息技术标准；建立数据核查制度，保证数据的准确性和及时性。

（三）信用信息权利的救济原则

遵循有权利就有救济的原理，我国征信法律制度应该规定信息相关权利的救济措施。

1、信用信息权利在信用信息采集使用过程中受到损害，有获得救济的权利。信息权利主体有要求停止采集、使用的权利，相应的征信机构有协助调查和停止侵害、修正错误的义务；当征信机构拒绝协助或继续实施侵害行为时，法律应该为信息权利人设定征信监督管理机关为投诉部门，给予行政处罚和责令改正等措施；投诉不果，民事诉讼法律应为信息权利人保留诉讼权，法院应通过司法程序使信息权利人的合法权利得到保障；应进一步明确对严重损害信用信息权利的行为的刑罚措施。

2、为解决信用信息数据公开和信息权利保护之间的冲突，应建立征信异议和争端解决机制。当某一信息被认为属于个人隐私、商业或国家秘密而被拒绝公开，征信机构却持相反意见，双方发生争执的时候，当事人可以通过诉讼的方式，由司法机关最终裁决。

（四）数据开放和信息权利保护的合理程序原则

在法律法规要求对某些信用信息进行强制采集和应用的过程中，信用主体让渡了部分信息权利，征信机构以及法律法规授权机构则获得了相应权利，同时背负了“按照合理程序依法采集和应用相关信息”的义务。合理程序原则的基本涵义是：只要各机构在提供、收集、处理和使用信用信息过程中尽到了适当的注意义务，履行了完备的程序，信息提供人或使用人就无须承担相关法律责任，反之则要承担法律责任。信用信息只能用于特定目的、按照特定渠道上报、在特定范围内提供给特定对象使用以及按照相关数据规范进行处理，这一类的程序要求都属于合理程序要求。

1、制定政务信息开放和跨部门的信息共享细则或方案。征信法律制度应明确相关具体程序和细节，要求政府部门及政府授权单位如：工商、税务等要依法向社会开放所拥有的企业信用数据，征信机构按照法定程序，采集和共享部门信息，按照法定用途和查询、使用规则，对外提供征信服务。

2、制定强制使用征信产品的相关实施细则。如对公司股票进行强制信用评级，制定更加详细的信用评级规范和评级产品使用规定；银行等单位在利用征信产品和服务时，应严格按照相关程序，留存客户授权查询证明和有效身份证复印件，合法、有序地利用征信系统信用信息。

3、强化监管部门对数据开放和信息权利保护的监管程序。明确征信监督检查机关、行政处罚的主体和程序。行政处罚的行为主体是征信行业监管部门，首先要对征信行业监管部门进行法律授权，明确监管职责和执法程序，其次要赋予监管部门现场检查和行政处罚权力，规定相关执法程序。

五、结束语

完善我国征信数据开放和信息权利保护法律制度是一个复杂的系统工程，涉及到方方面面的问题，需要社会各界的共同支持，需要文化理念、立法进程、法律实施、舆论环境等的密切配合，需要在法制实践中不断探索。结合征信机构体系的建立，从立法角度还要确立征信数据开放和信用信息权利保护的目标和原则，应把保护个人隐私和商业秘密、保障国家信息和金融业安全、保障信息主体获得公平信贷机会、提高数据采集和应用的时效性、可行性以及征信系统的顺利运行作为征信体系建设的基本目标。

参考文献：

[1]玛格里特・米勒.征信体系和国际经济.中国金融出版社，2004

[2]李亚新.征信过程中的信息筛选与共享半径研究.金融发展研究，2008;02

[3]张鹏.论个人信用信息的收集、利用和保护－以建立和完善我国个人信用信息征信体系为中心.博士论文，2005

第9篇：刑法博士论文范文

（一）视听资料应当属于书证范畴

关于书证内涵的认识，我国学者与其他国家学者的理解基本相同，都认为包含这样几层含义：1．它首先是一种物件或物品；2．该物件是一定文字、符号、图表等的载体；3．这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义，而且能证明案件事实。但对于书证外延的看法则有所不同。我国现行《民事诉讼法》把录音带、录像带、电子数据光盘等作为一种独立的证据种类加以规定，即视听资料。在理论上，我国学者几乎毫无例外的都赞同这种立法上的分类，也即在理论上认同这种分类方法。[1]笔者主张录音带、录像带、电子数据光盘等视听资料不应当作为独立的证据种类，而属于书证范畴。因为它与普通书证在本质特征上并没有什么不同，因此，不能作为与书证并列的独立的证据种类。不可否认，表现事物内容的方法可以是用文字、符号、图案等，既可以是静态的，也可以是动态的。但表现方法本身的区别，并不影响其以所表达的内容来证明案件事实这一书证最本质的特征。[2]尽管录音带、录像带、电子数据光盘等须借助一定的设备才能知晓其内容，但毕竟同样是以其记载的内容来证明案件事实。其实，有些普通书证也需要借助一定器械或其他工具，才能解读其内容。如微雕作品，必须借助放大镜，才能阅读或看见其文字或图案。又如，利用某种化学药剂书写的文字、符号等，在通常条件下无法识别，必须在特定的化学药剂中才能显现。这些微雕作品或用化学药剂书写的文字、符号，显然不能排除在书证之外。同样是借助于一定的外在工具才能知晓其内容的录音带、录像带、电子数据光盘等，并不因此成为一种独立证据的理由。

我国的《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；其本质特征仍是以电子记录所记载的内容来证明案件事实，与书证并无二致，甚至其载体也被纳入了广义的书面形式的范畴，因此电子证据应归属于书证。

对于书证而言，最重要的就是查明其内容的真实性，因此，就适用的证据规则来看，书证通常适用最佳证据规则，即提交书证原则上必须提交原件，只有在法律有特别规定的情况下，才可以提交复印件。视听资料也同样适用这一规则。学者们在论述对视听资料的审查判断时往往认为，视听资料具有易于复制和伪造的特征，主要应当审查其真实性。[3]我国《民事诉讼法》第69条明确规定：“人民法院对于视听资料，应当辨别真伪”，辨别真伪的最好方法就是要求当事人提交视听资料的原件。最高人民法院《关于〈民事诉讼法〉适用意见》（以下简称《适用意见》）第78条规定的拒不提供原件的法律后果，应当包括视听资料在内。[4]可见，视听资料并没有有别于一般书证的采信规则，都适用统一的证据规则，应当属于同一种类的证据。

（二）书面证言应当归入书证范畴

1．书面证言的性质属于书证

目前，我国民事诉讼法学界的权威学者大多认为，证人既可以出庭提供口头证言，也可以向法院提交书面证言。对于这种理解，笔者认为值得商榷。证人证言属于言词证据，证人应当亲自出庭，向法庭提供口头证言。在英美法系，证人作证的基本程序要求是，证人亲自到庭、宣誓陈述、对方当事人诘问；大陆法系国家同样要求适格的证人证言必须是证人亲自到庭、宣誓陈述、接受法官和当事人的询问。

我国《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”；最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第25条中规定：“证人确有困难不出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第56条则将“证人确有困难不能出庭的”的情形更加具体化。由于立法上和司法上都明确规定了证人可以提交书面证言，所以，在理论上也就认为证人证言有两种表现形式：口头证言和书面证词。以亲自出庭作证，提供口头证言为原则，以提交书面证词为例外，即只有在确有困难的情况下，才可以不出庭作证而提交书面证词。

我国现行立法对提供书面证言规定了一定的条件，在符合法定条件下可以提供书面证言，但提供的书面证言不应当作为证人证言的证据种类，本质上属于书证。书面证言根本不能够满足证人证言的程序规则要求，也不符合证人证言的本质特征，因而不是适格的证人证言。不管是否能够证明“确有困难不能出庭”，都不会对书面证言的本质特征产生影响。也就是说，不因能够证明证人“确有困难不能出庭”就使得书面证言等同于一般的证人证言，从而成为适格的证人证言。书面证言符合文书证据的要求，应当将其视为书证接受为适格证据。其实，就证据种类的划分而言，我们的目的应当是如何进行分类才能更有效、更客观、更科学地评判证据价值或证明力，运用证据最大限度的发现案件真实。为此，就必须考虑不同证据所具有的不同特征，针对不同特征的证据设立不同的证据规则。因此，证据本身所具有的本质特征和所适用的证据规则就成为划分证据种类的内在依据和外在标准。据此，书面证言应当属于书证，其理由是：

首先，证人证言作为一种言词证据，其最根本的属性是以口头陈述（语言）的方式来表达一定的思想或行为，并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实，或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。书面证言与此相比具有本质上的区别，却与书证具有共同的本质特征，都是以文字表达一定的思想或行为，以其内容证明案件事实。书证制度的内在机理及外化规则研究

其次，对书面证言资格的判断主要还是基于书证证据能力的判断要求。对于书证，举证的当事人应当首先证明该书证作成的真实性，即证明确系出具该书面证言的名义人所亲笔书写或签名、盖章。提出书面证言的人还必须具有相应的行为能力，对书面证言所陈述的事项必须能够正确识别。[5]书面证言原件具有证据能力，因此，举证人原则上应当提交书面证言原件。如果提交的是书面证言复印件，必须在符合法律关于书证的规定，才具有证据能力。[6]

最后，就证据方法而言，证人证言属于人证的方式，是通过对证人的询问和证人的口头陈述来证明案件事实。[7]而书面证言属于书证的方法，是通过法官依据自由心证原则对书面证言所记载的内容进行评判，以形成对案件事实真伪的内心确信。

2．书面证言的证据能力依据书证规则评判

“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，这是否意味着该规定是书面证言具备证据资格的前提条件？就我国现行立法规定及审判实务来看，实际上已经把“证人确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据能力的前提条件。换言之，如果提出书面证言的当事人不能证明出具证言的证人“确有困难不能出庭的”，该书面证言就是不适格的证人证言，就将被排除。理由是：我国《民事诉讼法》第70条明确规定，证人出庭作证是证人的重要义务，也是对证人证言的原则要求；只有在例外的情况下，才允证人提交书面证言，即接受书面证言为证据，必须证明符合“确有困难不能出庭”的要求。审判实务中，有些法院对此做了明确的规定，如湖南省高级人民法院1998年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第21条规定：“证人应当出庭作证，确有困难不能出庭作证的，提供的书面证言要有相应的证据予以证明”。没有证据证明“确有困难不能出庭”的，就将是不适格的证人证言。南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》对此规定更加详尽，该规则第39条关于证人证言的性质中规定：“证人证言由证人到庭作出，并经双方当事人质询，证人出庭作证应经法庭传唤或允许。证人有下列情形之一不能到庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言：……。”该规则一方面明确规定出庭作证才是适格的证人证言，另一方面又对“确有困难不能出庭”的例外情形用列举的方式予以具体化，必须证明提交书面证言符合该列举的具体情形，才能容许为证据。这些规定都表明，在司法实务中，实际上已经把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。否则，就将视为不适格证据予以排除。

3．把书面证言作为书证具有合理的价值基础

如果把没有证据证明“确有困难不能出庭”的情况下，提出的书面证言都认为属于不适格的证据而予以排除，在理论上是否有充分的根据？在审判实务方面是否具有合理性？就民事诉讼而言，英美法系对证据能力的限制在向减少的方向发展，即所谓传闻规则自由化。自1968年的民事证据法以来，英国民事诉讼已经没有传闻规则的限制，到庭证人的传闻陈述，所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述，皆可容许为民事证据，而不设例外规定的限制。[8]大陆法系对民事证据资格几乎没有什么限制，一般由法官依据自由心证的原则，对证据力的大小进行自由评判。对于没有证据证明“确有困难不能出庭”而出具的书面证言，如果我们一概排除其证据资格，与国际社会证据制度的发展趋势背道而驰，也没有充分的理论根据。

就我国现实情况来看，更是缺少合理性。我国证人出庭作证率极低，往往都是向法院提交书面证言，能够证明“确有困难不能出庭的”极其少见。如果都认为没有证据能力予以排除，无疑是大大阻碍了当事人的举证和法院对案件真实的发现，不利于司法公正的实现。因此，笔者认为，不管是从理论根据上讲，还是从现实的合理性出发，对书面证言都不应当排除其作为证据的资格。

对《民事诉讼法》第70条的规定，应当给予新的解释。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”笔者认为，对该条规定应当理解为：知道案件情况的任何单位和个人都有亲自出庭提供口头证言，并接受法官和当事人双方询问的义务。如果证人确有困难不能出庭的，免除其亲自出庭提供口头证言的义务，但负有提供书面证言的义务。即在证人出庭确有困难，经法庭许可的情况下，仅仅免除其人证义务，但仍然负有提出书证义务。

究竟以人证方式出庭作证，还是以书证方式提供书面证言，不是取决于证人本身，而是由两个方面的因素所决定。一是证人出庭作证是否确有困难，[9]一是法院是否准许免除其出庭作证义务。这两个因素如果具备其中之一，即可以改变证据方法，免除出庭提供口头证言义务，仅仅以书证方式提交书面证言即可。但如果法院认为证人应当出庭作证，并已发出出庭作证通知，该证人就必须出庭提供口头证言，而不能擅自改变证据方法，以书面证言予以代替。提供书面证言和出庭提供口头证言是两个不同种类的证据方法，因此，即使提出书面证言，也同样没有履行出庭作证义务，当然就不能够因此而免除其亲自出庭提供口头证言的义务。审判实务中，将书面证言不作为书证对待，而视为一般的证人证言，就导致了这样一种误解：往往认为提交书面证言就是履行了作证义务，于是，为了强调证人出庭作证的义务，就主张严格限制提交书面证言的条件。[10]

我国台湾地区也有学者认为：“民事证人提出的书面，是本案诉讼外的陈述，如果有不到庭的原因，可依文书证据的规定，证明真正”。[11]将书面证言视为书证，依据文书证据规则来审查判断。但认为必须有不到庭的原因，如果证人能够到庭而不到庭的，不能采作为证据。笔者不敢苟同。没有不到庭的原因而向法院提出书面证言，依据文书证据规则的要求，同样具有证据能力。

《法国民事诉讼法》也有关于书面证明的规定，[12]该书面证明类似于我国《民事诉讼法》规定书面证言。《法国民事诉讼法》第199条规定：“在准许证人证言时，第三人就其亲自了解的有争议的事实所做的能够查明该事实的声明，法官得接受之。此种声明，依其是书面形式还是口头形式，以书面证明为之，或者经调查途径收集之”。该条规定即是要求法官不得拒绝知道案件情况的第三人提供的书面证明和口头证言，但同时要求，如果以书面形式作证，则用书面证明的方式；如果以口头形式，则以证人证言的方式予以取得。[13]对于书面证明，完全按照文书证据的程序进行审理。如该《民事诉讼法》第200条规定：“法官直接将向其提交的书面证明交各当事人阅知。”交当事人阅知是处理文书证据的基本程序要求，《法国民事诉讼法》在关于书证程序的第132条有明确的规定：“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应当自动进行。”由于书面证明直接提交给法院，因此，由法官送交各当事人阅知。《法国民事诉讼法》第203条还规定：“法官得始终经调查途径听取出据书面证明人的口头陈述”，这意味着，提交书面证明与口头提供证人证言，完全是两种不同的证明方法或证据种类；提交书面证明法院固然要接受为证据，但并不因此免除其口头作证（证人证言）义务。《日本民事诉讼法》也有类似的规定，但没有《法国民事诉讼法》规定得详细和具体。《日本民事诉讼法》第205条规定：“法院认为适当，当事人又无异议时，可以提出书面证词代替证人询问。”也就是在当事人没有异议的情况下，改变证据方法，免除证人出庭提供口头证言的义务。

以上所进行的讨论以及本文提出的看法，具有以下重要意义：首先，将书面证言归入书证类证据，有利于划分证据种类标准的统一；其次，有利于当事人举证以及法院获得更充分的证据资料，也就有助于发现案件真实。因为书面证言，就书证角度而言，只要其作成真实（确实为提供书面证言人所为），就具有证据能力，不能够因为没有证明“确有困难不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科学、更合理地运用证据规则，对书面证言的证据效力作出更客观的评判。如果将其视为证人证言，又无法运用询问规则，对其通过询问的方式进行质证，于是，就忽视书面证言的证据效力，甚至导致极端地、片面地运用证明责任分担的原则，对案件进行裁判，在一定程度上偏离了裁判事实基础所追求的价值目标。[15]最后，在一定程度上能够解决以书面证言代替出庭作证的问题。[16]书面证言和出庭提供证言是两种不同的证据方法，提交书面证言，并不是履行了作证义务，因而不存在以书面证言代替出庭作证的问题。

二、书证效力的评判

关于书证的证据效力，有书证的形式证据力和书证的实质证据力之分，这是由书证本身的特征所决定的。书证是记载人的思想的诉讼证据资料，判断其证据力必须经过两个阶段，即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想，即该书证是否被伪造，称为形式上的证据力，也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造的情况下，才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实，即对文书内容的证明价值进行判断，称为实质上的证据力。[17]任何一种书证，必须是由书证制作者真实作成，并与待证事实存在某种关联，该项书证才能论及其证据力。如果书证系由他人所伪造，该项书证就自始无证据力可言。一项书证系书证制作者真实作成，并非属于伪造，该项书证即具有形式上的证据力。有形式上证据力的书证，而且其内容能够证明待证事实存在或不存在，此种书证就具有实质上的证据力。书证必须先有形式上的证据力，然后才有实质上的证据力。当然，具有形式上的证据力，未必一定有实质上的证据力。形式上证据力涉及书证存在的真伪问题，而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。书证是否具有无实质上的证据力，往往由法院根据经验法则，依自由心证进行判断。

（一）公文书证证据效力的评判

1．公文书证形式证据力的推定

公文书证，无论为处分书证或报告书证，对其中所记载的事实，均认定其具有形式证据力。日本学者三个月章认为，“有关形式上证据力的认定，或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立。”[18]记载公共管理机关（如行政管理机关、司法机关等）意思表示的公文书，即处分性公文书，如记载裁决或行政处分、行政处罚的公文书等，能够直接证明该公共管理机关在该公文书载内容上的处分事实。例如，行政处分的公文书，即有证明在该公文书上记载裁决或行政处分事实之效力，应当直接认定其具有形式上证据力。对此，法院不得依自由心证进行判断，否则将有悖于设立公文书制度的立法精神，同时也不利于交易上的安全。有学者认为，对于这类公文书形式证据力的认定，在理论上一般不认为可以提出反证，否则，将降低公文书的信用，同时也导致诉讼迟延。[19]

记载公共管理机关观念表示（认识表示）的公文书，即报告性公文书，同样系其作成者公共管理机关在其权限内，按法定方式而制作，因而具有证明其中所记事项属于作成者行为之效力（形式证据力）。例如根据《日本民事诉讼法》及其他应该法律的规定，检记记录、送达书证、执行记录、票据拒绝书证、登记簿、户籍、受理证明书、邮件收受证明书等都属于此种情况，应当推定其具有形式证据力。从以上分析可知，对于公文书，其形式上证据力可以根据文书的程式和意旨直接予以推定。如果对方当事人对此有争执，认为其不真实者，可以提出反证予以推翻。需要注意的是，这里“提出反证予以推翻”，并不是指对此有争执的对方当事人仅仅承担反证的证明责任，实际上负有本证的证明责任。也就是说对方当事人提出的证据，如果不能使法官的心证程度达到相信公文书为虚假，仅仅使法官陷入真伪不明的状态，对方当事人并没有完成举证责任，法官必须采信公文书为真实。

公文书证之所以能够产生形式证据力推定，主要基于以下几个理由的考虑：

首先，公文书是公共管理机关行使公权力而形成的文书证据，一般要遵守一定的程序，特别是一些生效性公文书，需要按照严格的程序才能够制作形成。如果行政处罚决定书，必须严格遵守行政处罚的程序，也赋予了相对人的充分的救济手段。由于有规范的程序保障，制作的公文书证一般真实可信，和私文书证相比较，显然具有较强的证明力。

其次，一般而言，公文书往往有法律的特别保障，如《刑法》中关于伪造文书罪的规定，这里就是对伪造公文书造成严重后果的，给予刑事制裁。由于法律对公文书的特别保护，从而伪造公文书就更加困难，虚假而不真实的公文书相对而言就比较少，赋予其形式上的推定力符合客观实际，符合高度盖然性的证明标准。

最后，由于公文书是公共管理机关制作的，是运作公共管理权力，履行管理职责的结果，往往会保存在档案资料中，可以随时查阅的。正是由于公文书存在这样的管理制度，审核和核对公文书是很容易的，故意提供虚假的公文书很容易被发现和查明。

2．公文书证实质证据力的推定

公文书证是具有公共信用的公共管理机关在其权限内，依据法定方式所作成的书证，因而与私文书证的证据力，是有所不同的。依据文书的程式及意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。如果对公文书证的真伪产生怀疑时，法院应当请相应的制作机关或公务员陈述其真伪。对此，提出该证据的一方当事人不必证明公文书证为真实。如果对方当事人仍然对此有争执，应举出反证以证明公文书证为非真实。但对于外国公署或外国公务员于职务上作成的公文书证，不能当然推定为真实，应当由法院审酌情形断定其真伪。如果法院审酌情形，依自由心证不能判断其真伪的，提出该项书证的当事人对该外国书证的真实性负有举证责任。[20]但如果经驻在该国的本国大使、公使或领事证明的，应当推定为真实。我国“民事诉讼证据法专家建议稿（第四稿）”第170条关于公文书效力的规定认为，“公文书推定为真实，对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负担证明责任。”这也表明我国学者也大都认同实质证据力的推定。

根据《美国联邦证据法》第902条的规定，盖章的国内公文、无印章的国内公文、经过证实的公共记录、官方出版物、经过认证的文件等，并不要求其在采纳作为证据之前有其他外来证据证明其真实性，而可以直接确认其证明力。在法国，公文书证具有特别的证据效力。根据《法国民法典》第1319条的规定，只要在形式上符合规范要求的公文书证，直至提起伪造文书之诉讼为止，始终产生证据效力。因为根据《法国民事诉讼法典》的规定，必须通过起诉方式才能达到否认其真实性的目的。根据《德国民事诉讼法》的规定，公文书证的证据力也同样可以被推定。如果公文书所记载的是在公共机关和在制作文书的人面前所作的陈述，对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项，将当然确认其证据力。但对文书内所记载的事项，对方当事人可以提出反证证明其不真实。由公共机关制作的载有公务性命令、处分或裁判的公文书，应当认定其为真实。此外，其他具有内容的公文书，如送达书证、邮局收据、户籍簿、出生书证、死亡书证等，对其中所记载的事项，也同样认定其为真实。[21]

日本学者认为，处分性公文书所包含的意思表示如果成为待证事实，“理论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要，殊无评定证据之余地也。故确定书证之真实，同时亦即确定应证意思表示之存在及内容，不能谓无实体之证据力也。”[22]但认为这种推定证据力仅及于该书证内容部分，不及于作成书证的地点、时间等情形。对于公文书内容是否正当，对方当事人可以进行争执，并可以提出反证予以推翻。如，经过公证的合同文书就具有公文书的效力，或者其他诉讼案件笔录中涉及的自认的记录，在本案件中可以把该笔录作为公文书直接确定其证据效力。

我国台湾学者在论述评判公文书实质上证据力时，认为生效性文书，因其文书内容的作成，即系该法律的行为的完成，若该文书为真正，文书内容即存在，不得再存疑义，即当然有实质上证据力。例如法院判决书正本，如为真正，即可证明有法院的判决行为及宣告内容。对于报导性文书，因其系传述文书制作人观察的事实，虽文书为真正，但传述内容事实是否可靠，尚须斟酌，因而并不当然有实质上证据力。例如医生的诊断书，即使为真正，并非当然可以证明有诊断行为及诊断的病情。因此，公文书如为真正且属生效性文书者，当然具有实质上证据力。若为报导性文书，除有反证推翻公文书内容与待证事实不符之外，通常均有实质上证据力。我国台湾地区“最高法院”判例认为，法院书记官依法定程式所作笔录，除有反证证明其记载失实外，就其所记事项有完全的证据力。送达书证为公书证，就其所记载事项除有反证外，应认为有证据力。至于勘验、依法制作的笔录及附勘图，均有完全的证据力。[23]

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”该条第（一）项从公文书证和私文书证证明力大小对比的角度，明确规定了国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，公文书证以外的其他书证也就是私文书证。这里的公文书证“证明力一般大于其他书证”应当如何理解？事实上这也是困惑法官的一个问题。这样的规定没有具体明确公文书证的证明力问题，不应当从不同证据比较的角度，而是从证明责任分配的视角来规定公文书证的证明力。本文认为，这样的规定不是科学合理的，明显具有法定证据的色彩。

《证据规定》第77条第（二）项规定，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”这也是从证据力大小的角度，明显带有法定证据色彩成分的规定。该条列举规定的“档案、公证、登记的书证”仅仅是部分公文书证，这里的“其他书证”完全既包括私文书证，也包括公文书证。在立法文件中规定一部分书证的证据力大于另一部分书证的证据力，而又没有设置具体的适用情形，从操作层面上说，法官将无所适从；从证据法学理论层面上讲，以法定证据形式机械的规定不同种类书证的证据力大小，有悖于书证证据效力评判的基本规律，违背自由心证原则的要求，最终导致背离对客观真实的追求。

在自由心证原则下，证据力的大小由法官自由评判。《证据规定》第64条明确了证据力的批判原则：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”完全可以借鉴其他国家或者地区的有关规定，从证明责任分配的角度，规定公文书证的形式推定力和实质推定力。

（二）私文书证证据力的评判

关于私文书证形式证据力的评判。对公文书作成的真实性存在争执的，应当由争执的一方当事人对公文书不是真实成立的事项负本证的举证责任，须提出证据证明其为不真实。而对私文书作成的真实性存在争执，仅负反证的证明责任。其主要原因在于，公文书是公共管理机关在其权限范围内，依据法定的程式制作的，是行使公共管理职权的一种形式，具有公信力，当然应推定其证据力。而私文书不具有这样的特点，当事人对其提出的私文书是否为该文书的名义人真实作成，负有证明其真实的责任。与公文书不同，对私文书的形式上证据力有疑义的，对方当事人仅负有反证的举证责任，举证人仍然负有证明私文书为真实的证明责任（本证）。因为“私文书无从依其程式及意旨，推定文书之真伪，应由举证人证其为真正。若他造承认该文书为真正或不争执其为真正，且不能因他项陈述可认为争执者，即系有诉讼上之自认或视同自认。”[24]

有学者认为，如果对方当事人认为该文书并非制作人签名，或内容有变造，或印章被盗用、伪造、或签名指印属伪造，以及认为自己签名或盖章或按指印于空白纸张上，被他人利用违背其意思书写的文字，皆属反证事项，应当提出反证予以推翻。[25]笔者认为并不尽然，如果对方当事人否认私文书上签名或印章的真实性，认为不是本人的签名或印章，提出反证即可，即承担反证的证明责任，使争执的事项陷入真伪不明的状态即完成其证明责任。但如果承认签名或印章的真实性，否认系本人或人所为，该争执的一方当事人须承担本证的证明责任，亦即必须提出证据证明其不真实，仅仅提出证据使法官对争执事项的判断陷入真伪不明的状态，并未完成其证明责任，法官将最后推定其为真实。杨建华教授也指出：“如当事人虽承认签名、按指印系其本人或人所为，又以该签名、按指印系于空纸张上为争执，或承认印章（指盖于文书上之印文）为真正，而否认系其本人或人所盖时，则应由为此争执之当事人负举证之责”。[26]

对于私文书，如果有制作人的签名或印章，则推定该私文书为签名人或印鉴人的意思表示，即推定系作成名义人真正作成之文书。这里推定必须以私文书内的签名、盖章或按指印，系本人或人所为，在当事人之间已不存在争执，或者已经举证证明私文书为真正作为基本前提。此为多数国家立法例。如《德国民事诉讼法》第416条规定：“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人作出的”；《奥地利民事诉讼法》第294条规定：“私文书如果有制作人的署名，或者有经过法官或公证人认证的制作人的亲笔记录，并在该文书中表明该文书有制作人制作，具有完全的证明力”；我国台湾地区“民事诉讼法”第358条规定：“私文书经本人或其人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正”。此外，《匈牙利民事诉讼法》第317条、第318条也有类似的规定。《日本民事诉讼法》没有对此作出明确的具体规定，有学者认为，“不设是种区别之条文，故不能不谓凡属真实之私文书证，一切皆有证明作成者曾为其中所记陈述之形式证据力”。[27]

关于私文书的实质证明力，即私文书记载的内容，是否与待证事实相一致，应由法院依自由心证判断为原则。但对于生效性的私文书，如契约书、遗嘱等，在判断其证据价值（即实质上证据力）时，私文书如为真正（即具有形式上证据力），应认定其具有实质上证据力。但对于报导性文书，如商业帐簿等，不能从其形式上证据力推定其实质上证据力。私人商业帐簿即使经税捐机关盖有核验者，同样私文书，仅仅是增强其实质上证据力而已，并非当然具有实质上证据力。

（三）书证复印件及副本的证据力评判

在英美法系国家的证据制度中，当事人向法院提供书证时，应当遵循最佳证据规则的要求提供原件，在符合例外情形时，才能够提供复印件。最佳证据规则是有关书面证据材料的一个规则，是指原始的文字材料作为证据时优于其复制品。根据最佳证据规则的要求，当事人提供证据时，应当提交原件；在不能提交原件而提交复印件时，应当说明理由，或者须符合法律规定的情形，否则，将不被接受为证据。最佳证据规则实际上是确定原始文字材料与副本、复印件等先后顺序的证据规则。也就是说，文字材料在作为证据时，原始文字材料优于复印件，并非是指原始文字材料是案件最好的证据。最佳证据规则的适用范围主要局限于书证领域，即关于文书的内容或其存在的真实性的最佳证据方式是提交原本。美国1945年的一项判例认为：“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则，即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人认为，最佳证据规则应当称为“原始文书规则”。[29]其主要理由是：作为文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时发生错误的危险大，尤其是当其在视觉上难以判断时更是如此。[30]

英美法系中的最佳证据规则主要是解决文书证据资格问题的，如果不提供文书原件，而又不符合最佳证据规则的另外情形的，当事人提供的原始文书证据复印件或者副本的，则会因为不具有证据资格而被排除，不被法院接受为适格证据而提交陪审团评判。在大陆法系的德国、日本等国家以及我国台湾地区，没有象英美法国家那样从证据资格或者证据能力方面明确规定最佳证据规则，而是从审查书证的真实性角度出发，要求当事人提供书证时，原则上应当提交书证原件。但提供复印件并不当然不具有证据资格，法官仍然根据当事人提供复印件的具体情况来评判其证据力的大小。日本证据法学者松岗义正认为，判断书证的证据力，以书证的真实性为要件，原则上而言，书证的原本具有证据力，而书证的复印件则不具有证据力。所以，在理论上，应当以提出书证的原本为必要。但在对方自认书证正本的真实性，或者其缮本内容与原本一致时，实际上亦无须提出书证的原本，只提出其缮本便足，在此场合下，书证的缮本与其原本具有同等的证据力。所以在实际上，应提出书证的正本与否，任凭法官自由裁量。[31]根据《日本民事诉讼法》第322条的规定，文书的提出或送交应当以原本、正本或有认证的副本进行，法院可以不顾此项规定，命令提出或送交原本。但这并不排除在必要时可以使当事人提出其所有引用文字的副本或节录本。对于原本以外的其他复制件材料证明力的判断，全凭法官通过自由心证予以确认。该法规定，提出公文书证时，可提出正本或已认证的缮本，但法院可以要求举证的当事人提出正本，如果当事人不遵守法院的命令，法院则以自由心证，判断缮本的证据力。关于私文书证的提出，以提出其原本为通则。[32]《德国民事诉讼法》第435条规定，对于公文书，可以提出原本或提出经认证的缮本，但缮本在认证后须具有公文书的要件；法院也可以命举证人提出原本，或命其说明不能提出原本的原因并加以释明。举证人不服从命令时，法院依自由心证对该认证缮本的证明力作出判断。

当事人提出书证时，是否应提交书证的正本或缮本，则视书证是否为公文书证或私文书证而定。[33]对于公文书，应当提出原本或经认证的缮本。私文书则必须提出其原本。但仅因文书的效力及解释有争执时，可以提出缮本。[34]但法院认为必要时，仍然可以要求当事人提出文书原本。[35]如果是准公文书，须以科技设备才能呈现其内容或提出原件有事实上的困难（如电脑硬盘内存资料）的，可以以书面形式提出，但必须证明其内容与原件相符。当事人不服从法院命令的，并不完全排除复制件的证据力，只是由法官依自由心证予以判断。[36]

对于私文书证，如非原本，则要求当事人说明不能够提交原件的理由，否则不具有证据效力，且对方亦无陈述其是否真实的义务。[37]故在通则上，要求举证者须提出私文书证的原本；然在特则上，如当事人对于提出书证缮本的真实性（确实是原本之缮本）已陈述一致时，对于书证的效力当事人彼此发生争执的，则无提出原本的必要，举证者只要提出私文书证的缮本即可。在法院对缮本的发生是否为正当产生疑惑时，才要求当事人提出原本。若应当举证的当事人拒不服从法院的命令，法院则以自由心证裁判缮本的证据力。可见，德、日民事诉讼法对文书复制件证据力的评判并不象英美法系国家那样规定得详尽，赋予了法官较多的自由裁量权，缺少具体的规则。

我国《民事诉讼法》第68条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”；第49条规定：具有下列情形之一的，当事人才能够不提供原件：“（一）出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或原物已经不存在，但有证据证明复制件或者复制品与原件或原物一致的。”这些规定表明，根据我国现行立法及司法解释的规定，要求当事人在提交书证时，应当提供书证原件。[38]

但这里规定的内容并不完全等同于英美法系国家中的最佳证据规则，尽管要求当事人提供书证原件，只有在符合法定的“确有困难”的情况下，才可以提供书证复印件。这里要求“确有困难”的情形并不完全是书证复印件具备证据能力的前提条件。但如果当事人没有提供原件，而又不属于“确有困难”的法定情形，并不当然丧失证据资格。最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据；”《证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。这说明当事人在不具备“确有困难”的情况下提供复印件而不提供原件，法官将结合其他证据，根据自由心证评判其证据力的大小。此种情况下，其证据力将受到一定的影响，没有其他证据而当事人又不认同时，不能够在诉讼中单独作为认定案件事实的依据。可见，我国关于书证的规定接近大陆法系国家或者地区的规定，但遗憾的是，我国没有区分公文书证和私文书证分别予以规定。

三、文书提出义务及其法律后果

在民事诉讼中，文书系重要的证据方法，它对查明案件事实具有极其重要的作用。对于一个民事案件而言，与案件事实有关的文书，如果不是被作为当事人的原告、被告持有，就是被当事人之外的第三人持有。持有文书的当事人对于有利于自己的文书一般都会积极提出以作为。但对于不利于自己的文书，或者对方当事人持有的有利于自己的文书，以及第三人持有的文书，则往往并不积极主动提供。为此，我们就必须探究持有该项文书的人，是否具有法律上的义务提出文书？设定此项义务的法理价值何在？如有提出义务，其应提出的文书有无范围的限制？如果文书持有人拒不提出文书时，将产生怎样的法律效果？

（一）提出文书义务的性质

在罗马法中，为使诉讼程序进行的正当，无论何人，皆有将证书提出于法院的义务。故证书提出义务，与证人作证义务相同，属于一般公法上的义务，但德、日等大陆法系国家的立法并没有采用这种法则。[39]德、奥、匈、日等大陆法系国家关于提出证书义务的性质，学者们认为提出证书义务，是证书所有者为使举证者用作为证据方法，而将其证书提出于法院的民事诉讼法上的义务，此义务属限制公法上之义务，非一般的公法上义务，[40]也不是私法上的义务。[41]当事人使用自己所持有所的证书时，可随意提出使用，不存在证书提出义务的问题。如果举证的当事人欲使用的证书属于他人（对方当事人或第三人）时，举证的当事人就当然不能随意使用，于是就发生了该证书的所有者是否须对举证的当事人负有将证书提交到法院的义务的问题。根据德国、奥地利、匈牙利及日本等国家民事诉讼法的规定，只有在法律规定的情况下，对方当事人和第三者才负有提出证书的义务。否则，证书的持有人就不具有提交证书的义务。之所以认为属于民事诉讼法上的义务，而不是一般公法上的义务，也不是私法上的义务，主要是因为：如果将其视为一般的公法上的义务，就意味着证书的持有人必须提交所持有的证书，而不管其具体情况如何，否则就将受到公法上的制裁。这样一来势必侵害证书持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隐私权、导致其本人或近亲属遭受到不利的法律后果等。强调提出证书为公法上的义务，固然可以获得更为充分的诉讼资料，有利于查明案件事实，实现诉讼公正。但另一方面，它却危及证书持有人的利益。如果通过损害更大的法益来追求诉讼公正所带来的相对较小的法益，这种诉讼正义的成本就太高，代价就太大。因此，制度的设定就必须在二者之间选择一个平衡点，故证书持有人提出证书义务不能作为一般公法上的义务。

在诉讼上提出证书的义务，尽管往往基于私法的规定，证书持有人负有将证书引渡或提出的义务，[42]旦并不能由此认为诉讼上提出证书的义务就属于私法义务。私法上规定的证书引渡或提出义务，只不过是诉讼上提出证书义务的原因。[43]

因此，证书持有人提出证书的义务，系证书持有人为使举证当事人用作为证据方法，而将其持有的证书提交于法院的民事诉讼法上的义务。此种义务的成立，须具备以下两个要件：第一、举证当事人的对方当事人或诉讼外的第三者必须持有举证当事人所欲使用的证书，即举证的当事人欲向法院提出的证书，在举证的有效期间内被对方当事人或第三人持有。第二、举证当事人必须有证据上的主张，如果举证当事人没有主张该项证书，该证书持有人当然也就不具有提出证书的义务。

（二）拒绝文书提出义务的法律后果

正是基于这样的理论基础和价值考量，在民事诉讼中，几乎世界各国法律都规定，文书持有人（不管是当事人还是第三人）都有义务提交持有的文书证据。在英美法国家，证书持有人是否具有提出证书的义务，取决于法院的命令。一旦法院命令其提出证书，则该证书持有人就必须提交持有的证书，否则，其行为就构成藐视法庭，受到法律制裁。在美国，当事人可以通过发现程序获取各种证据资料，包括向对方当事人发出质询书、录取证言、要求提出文件资料等。如果遭到拒绝，当事人可以向法官申请命令，违背了法官的命令就将受到一定的制裁。[44]在美国民事诉讼中，没有严格区分拒绝提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果。也就是说，立法将拒不提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果统一进行规定。因此，只能从拒不履行发现命令的的制裁措施来理解和把握拒不履行提出文书义务的法律后果。根据《美国联邦民事诉讼规则》第37条规定，对拒绝答复当事人发现要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各种制裁措施。最为严重的是藐视法庭罪（contempt of court），[45]当事人或不是当事人的人没有正当的理由不服从法院的传票（包括提出文书的传票），就视为犯有对发出该传票的法院的藐视法庭罪。此外，还有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事实视为已经得到证明；禁止提出证据；驳回诉讼或作出缺席判决；负担费用等。

在大陆法系国家，往往依据民法或其他私法的规定，证书持有人在诉讼外对举证的当事人负有引渡或提出所持有证书的义务。在这种情况下，不管是对方当事人持有证书，还是第三人持有证书，也不管请求引渡证书或提出证书的权利是物权的请求权或债权的请求权，持有证书的人均对举证的当事人负有提出证书的义务。[46]

对方当事人拒绝文书证据提出义务，往往承担私法上后果，作出对其不利的事实认定。如，《德国民事诉讼法》第427规定，如果对方当事人不服从文书提出的命令，或者在符合法律规定的情况下，法院相信对方当事人持有举证方当事人主张的书证，就可以把举证人提供的证书缮本视为正确的证书；如果举证人没有提供证书缮本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，就视为已得到证明，其立法目的在于避免举证人之相对人恶意阻碍举证人完成其证明责任。从其立法效果规定可知，对方当事人不遵守法院要求其提出文书证据的命令，并不对其进行公法上的处罚，而是发生证据法上的效果，即法院依自由心证进行评判，将文书缮本视为真正，或者将举证人关于文书性质及其内容的主张视为已获证明。

根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345第一项的规定，当事人无正当理由不从文书命令者，法院可以凭自由心证认定举证人关于文书的性质、内容及文书成立之主张为真，或认定举证人依该文书应证之事实为真实，从而对违反文书提出义务者发挥制裁之实效。[47]但为避免法院此种真实拟制的任意和错误，并保障当事人的诉讼权利，当事人对此有辩论的机会。台湾学者认为“不从文书提出之命时，应止于拟制举证人（他造）所主张之文书内容为真实即足，而不应拟制其主张之待证事实为真实。”[48]究竟如何认定主张文书内容的真实，还是应当根据自由心证原则，充分考虑经验法则和逻辑规则的要求，“应依各事件类型，斟酌持有人拒绝提出之事由，该文书作为证据之重要性，取代可能性，他造接近证据之程度等各因素，兼顾证明权保障，真实发现，促进诉讼，当事人间公平诸诉讼法上基本要求，始能妥适调整当事人两造之利害而平衡各种利益。……至于可否据此进而认为认定依该文书应证之事实为真实，仍应由法院依自由心证判断。”[49]

关于第三人违背文书提出义务的法律后果，各国或者地区有不同规定。有的规定第三人违背文书提出义务要受到法律制裁，承担公法上的法律后果。根据《法国民事诉讼法》的规定，在诉讼过程中，需要对方当事人或第三人提交其持有的证据材料，可以向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书或字据。法官如果认为其请求成立，就作出提交文书的命令。对于违背该项命令的，可以处以罚款。[50]日本《民事诉讼法》及我国台湾地区“民事诉讼法”的规定，第三人拒不履行提出文书义务，将受到罚款处罚。[51]

通过诉讼程序或者强制执行程序获得文书证据。根据《德国民事诉讼法》的规定，当事人主张证书被第三人持有时，可以提出证据申请；第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；如果应以证书证明的事项是重要的，而当事人的申请也符合条件，法院应当命令持有证书的第三人在规定期间内提交证书。但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。[52]《法国民事诉讼法》同样规定，要求持有文书的第三人提交文书，也必须由举证人提起交付文书之诉。[53]

我国台湾“民事诉讼法”第349条规定：第三人无正当理由，不服从提出文书命令的，除可以处以五十元以下的罚款外，在必要时，还可以予以强制执行，即强行扣押第三人持有的文书。[54]

我国现行立法及有关司法解释没有明确规定当事人及文书持有提出文书的义务及其法律后果。但是，《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这里“一方当事人持有证据”当然应当包括文书证据，这仅仅是从证据妨碍的角度规定当事人不提出证据的法律后果，没有从文书提出义务的视角来设置文书持有人提出文书的义务。而且这里仅仅是对方当事人持有证据的情况，如果证据被当事人以外的人持有而拒不提交，则没有相应的规定。

我国《民事诉讼法》第65条虽然规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，但并没有规定拒不协助法院调查取证的法律后果，尽管《民事诉讼法》第103条规定，有关单位拒不协助法院调查取证将依法对其采取妨碍民事诉讼的强制措施。这仅仅是对当事人以外的有协助义务的有关单位作出了规定。就这些规定看，实质上并没有直接规定违背文书提出义务的法律后果。本文认为，为了更多的获取诉讼证据资料，最大限度地追求案件客观真实，实现诉讼正义，有必要借鉴我国台湾地区的立法规定，对方当事人持有文书证据无正当理由不提供的，适用证据妨碍规则，直接认定举证一方当事人提供的书证复印件为正当，或者推定举证当事人就书证的性质、内容为真实等，但必须根据经验法则和逻辑规则进行判断，并给予对方当事人辩论的机会。 【注释】

[1]参见各类民事诉讼法教科书。尽管我国现行《民事诉讼法》把视听资料与书证并列作为一种独立的证据加以规定，但并不因此就必然限制学者们在理论上的探讨和认识，导致这种结果也反映出了我国证据理论研究的不深入，明显体现出了“注释法学”的特征，对证据种类及其划分标准认识上的模糊。

[2]书证与其他种类证据最本质的区别或特征是以其所记载或记录的内容来证明案件的事实，至于采用何种方法、状态来记载或记录其内容，并不能改变本质特征。如鉴定结论的本质特征是有关专门人员利用其专业知识，对专门性问题进行分析研究所得出的意见性结论，采用什么样的方式来表达，不能改变其证据种类的性质。

[3]不少学者认为视听资料至少应当包括两个特征：一是视听资料的真实性和可靠性；一是视听资料的可复制性和易伪造性，均强调从其来源审查其客观真实性。（参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第479页；刘家兴主编：《民事诉讼法原理与实务》，北京大学出版社1996年版，第161页；柯昌信、崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第168—169页）。

[4]《适用意见》第78规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”

[5]其实，书证的种类也是多种多样的，每一种书证都有其特殊的要求，如遗产继承案件中的代书遗嘱，对代书人的范围要求与遗产继承没有直接利害关系，代书人须具有完全行为能力，须两个以上的无利害关系人为证明人等，书面证言，作为书证的一种也有其特殊要求，这里涉及到的要求提供书面证言的人须具有相应的行为能力，就是对书面证言资格的特殊要求之一。

[6]对于单位作证提交的书面证言，更加体现出其书证特征。审判实务中，对于单位出具的证明文书，必须要有单位负责人的签字或盖章，并加盖单位印章，否则，就是无效证据。如昆明市中级人民法院1998年制定的《民事诉讼证据规则》第57条明确规定：“有关单位出具的证明文书，应当由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，否则无效”。这实际上就是必须证明文书作成的真实性，否则就不具有证据资格。

[7]证人证言作为人证的证据方法，非常强调出庭证人的口头表达或陈述。如《法国新民事诉讼法》第212条规定：“证人不得宣读事先准备好的任何稿子”；《日本新民事诉讼法》第203条也规定：“证人不得照文书进行陈述。”

[8]See McCormick，Evidence，p．915（3rd Ed．1984）．

[9]这里证人“出庭作证确有困难”，仅仅是指证人因客观原因不能出庭或出庭极为不方便，不包括因证人出庭作证可能导致受到刑事追诉或承担民事上的责任，以及其他国家关于证人拒绝证言权的情形。审判实务中也都持这种看法，如南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》第39条规定，确有困难而不能出庭的情形包括：年迈体弱或残疾人行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便的；因自然灾害、意外事件等不可抗力原因无法出庭的；因其他特殊原因确实无法出庭的等。也有人认为，还应当包括：证人被拘禁、审查的；证人属于未成年人的；证言内容的真实性已为对方所认可的等。参见华锋：《我国民事证人出庭作证制度的改革与完善》，载王利明、江伟、主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版。

[10]这种限制，一方面表现在要求提交书面证言必须提供确有困难而不能出庭的证据，或明确列举可以提交书面证言的具情形；另一方面，对不符合“确有困难不能出庭”，或未经人民法院许可的书面证言，一律否认其证据力。如上海市高级人民法院1997年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第27条规定：“证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其所作证言不具有证明力”；山西省高级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则》第52条规定：“当事人仅提供书面证言而证人不出庭，对方当事人不予认可的，该证言不能单独作为认定事实的根据”；湖南省高级人民法院1998年通过的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第51条规定：“证人应当出庭接受当事人对其证言的质证。除法律另有规定或经人民国法院准许外，证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其证言不具有证明力”。这些规定，实际上否定了书面证言的证据资格，其目的是重视和强调证人出庭作证，但并不因此而取得任何积极效果。相反，却阻碍了当事人的举证和对案件真实的发现。要求证人出庭作证，必须建立相应的保障制度和惩罚制度来实现。

[11]参见周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第861—862页。

[12]此处“书面证明”的法文原文是“attestation”，含有“证明信”、“证明书”之意，指由第三人出具书面证明。参见何家宏、张卫平主编： 《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415页注释[1]。

[13]《法国民事诉讼法》第204条至231条专门就口头形式作证，如出庭作证、宣誓等义务及违背该义务的法律后果，作证的要求等都作了非常详尽的规定。表明口头作证与书面证明完全是两种不同的证明方法。

[14]由于把书面证言误认为是证人证言的表现形式，也就认为只有在证人“确有困难不能出庭”的情况下，提交的书面证言才具有证据能力，才能接受为证据。由于我国证人出庭作证极少，绝大部分都是书面证言，而能够证明“确有困难不能出庭”的，非常少见，于是，就会使得大量的书面证言被排除在证据资料之外。

[15]审判实务中，只要书面证言，对方当事人又不认可的，又没有其他证据，法官对书面证言的证据力往往不进行评判，而是直接认为案件事实处于真伪不明的状态，便适用“谁主张，谁举证”的证明责任分担原则，判决负有举证责任的一方当事人败诉。这样的裁判，实际上放弃了对案件客观真实的追求，同时，也并不完全符合适用举证责任进行裁判的条件。关于举证责任的适用条件可参见赵钢、张永泉：《略论举证责任的适用条件》，载《现代法学》2000年第5期。

[16]有学者认为，我国现阶段证人证言存在较多的问题，其中之一就是“证人提供书面证言多而出庭作证的少。对证人进行交叉询问，是审核证言必要而有效的方式，证人用书面证言替代出庭，就无法进行有效的审查。由于上述问题长期未能够得到解决，证人证言在我国民事诉讼中未能发挥其应有的作用”（前引[3]，江伟书，第480页）。这完全是把书面证言作为证人作证的一种表现形式直接带来的后果，认为提交书面证言，就是当事人履行作证义务，所以造成对只提交书面证言而不出庭的现象无能为力。

[17]参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第125—127页。

[18]三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。

[19]参见松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第303—305页。但在匈牙利，根据《匈牙利民事诉讼法》第316条的规定，认为处分性公文书，亦不免有记载不真实处分之时，故不能不许对于该项书证之形式证据力，提出反证，否则将有害于实体之正当。

[20]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第535页。

[21]参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第14页。

[22]前引[19]，第306页。

[23]前引[20]，第536页。

[24]杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，台湾三民书局股份有限公司．1999年版，第281页。

[25]参见石志泉：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局股份有限公司1987版，第355页。

[26]前引[24]，第281页。

[27]前引[19]，第308页。

[28]（美）乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家宏译，中国人民公安大学出版社1993年版，第335—336页。

[29]前引[28]，第335页。

[30]参见（美）Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第385页。

[31]前引[19]，第282页。

[32]参见《日本民事诉讼法》第217条、第349条。

[33]参见《日本民事诉讼法》第349条、《德国民事诉讼法》第435条。

[34]所谓缮本，是指照录原来文书内容的文书，对于缮本而言，原来的文书就是原本。原本有制作人的签名（盖章或按指印），缮本仅照录原本作成名义人之名，无制作人的签名。如果有制作名义人的签名（盖章或按指印），则就成为原本，而不再是缮本。参见前引[11]，第1094—1095页。

[35]参见台湾地区“民事诉讼法”第352条、353条。

[36]参见前引[24]，第275页。

[37]参见《日本民事诉讼法》第11l条。

[38]我国有观点认为我国现行关于复印件的规定存在以下问题：其一，现行立法及司法解释没有给书证复制件一个准确的定义；其二，我国三个司法解（即关于三大诉讼法的司法解释）释不规范、不统一；其三，对书证复制件的使用条件规定含糊。参见宋强：《我国书证复制件相关问题研究》，载《社会科学研究》2004年第2期。

[39]参见前引[19]，第248页。

[40]我国台湾地区有学者认为：“执有文书之人在诉讼程序中提出文书之义务，固亦认为公法上之义务”，但同时又指出，“如无限制命为提出，有害执有人之秘密保护之利益”，应当给予一定限制。因此，同样主张提出证书义务并非一般公法上的义务。参见前引[24]，第278页。

[41]松冈义正认为：“提出证书之义务者，乃证书所有者为使举证者用之为证据方法，而将其证书提出于法院之民事诉讼法上之义务也。此义为限制公法上之义务，非一般是公法上之义务，亦非私法上之义务。”参见前引[19]，第248页。

[42]根据《德国民事诉讼法》的规定，证书持有人在诉讼中提出证书的义务，往往最终源于私法上的义务。该法第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”。德国一些私法有不少关于交还证书的规定，如《德国民法典》第371条规定，债务人清偿债务后，有权要求债权人交还债务证书（借据）。此外，《德国民法典》第402条、第716条、第810条等；《德国商法典》第118条、第157条；《德国票据法》第50条等都有关于交还证书的规定。关于要求第三人提出证书，《德国民事诉讼法》第429条规定：“第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行”。由此可见，第三人在诉讼上提出证书的义务也同样必须源于私法上的义务。

[43]参见前引[19]，第249页。

[44]美国民事诉讼尽管实行当事人主义，但并不意味着法官完全是消极被动的，不能对当事人的行为进行任何的制约。事实上，不管是大陆法系的法院，还是英美法系的法院，法官都拥有很大的权力，都能对当事人的诉讼行为继续约束，不过法官行使权力的程序有所不同。在美国民事诉讼中，法官往往不是主动依职权采取具体的制裁措施，只要在当事人不能自行解决而向法院提出申请（motion）时，法院才能介入。经过审查以后，从而作出决定进行制裁或者驳回申请。法官一旦介入其权力很大，可以宣告当事人构成藐视法庭罪，给予刑事制裁。参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第98页。

[45]藐视法庭罪（contempt of court）是制裁损害法院权威或者妨碍法院司法运作的行为，包括两种：一种是以实行法院命令的事项为目的而采取的间接强制手段，称为民事藐视法庭罪（civil contempt of court）；另一种是对已经作出行为所采取的，以制裁为目的的强制手段，称为刑事藐视法庭罪（criminal contempt）。参见前引[4]，第100页。

[46]根据德国民事诉讼法的规定，负有证明责任的一方当事人在调查收集证据时，可以申请文书提出命令。该法第422条规定“举证之当事人基于民法之规定，锝请求对造当事人交付或提出文书时，该对造当事人，即负有文书提出之义务。”提出文书的义务源于民法有关查阅证书的规定。但对于与诉讼无利害关系的第三人持有文书时，民事诉讼法没有规定该第三人有提出文书的义务，当第三人拒绝提出时，可依法提起独立的诉讼，并依强制执行的方法，强制第三人交出有关文书。我国台湾“民事诉讼法”第349条规定，第三人不服从文书提出命令时，可以对其处以罚款，并依据强制执行法物的执行方法予以实现。

[47]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2000年版，第407页；前引[24]，第303页；邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1998年版，第186页。

[48]前引[47]，邱联恭书，第186页。

[49]许士宦：《证据开示制度与秘密保护程序》，台湾大学博士论文1999年，第400—401页，转引自姜世明：《文书提出义务之研究（上）》，载《万国法律》2001年6月117期，第108—109页。

[50]参见《法国新民事诉讼法》第138、139、140、142条。

[51]《日本新民事诉讼法》225条规定：“第三人不从提出文书之命令者，裁判所得以裁定科二十万元以下之罚瑗。”我国台湾民事诉讼法第349条规定：第三人无正当理由，不从提出文书之命令者，得迳以裁定科以五十元以下之罚瑗。但需要注意的是，举证当事人要求第三人提出文书，必须向法院提出申请，该申请应当表明：1．要求第三人提出的文书；2．文书的内容；3．该文书所要证明的事实；4．该文书被第三人所持有的事由；5．持有文书第三人提出文书义务的原因。举证人申请人必须对此加以释明，其目的是防止申请权的滥用，以及避免延迟诉讼的进行。对于举证当事人的申请如果认为不具备法院要件时，法院应于终局判决的理由中载明驳回其申请请的理由，当事人之间就此项申请有争执时，法院亦得以中间判决为驳回（台湾“民事诉讼法”第383条）。如声明书证已具备法定要件，则除第三人自行提出该文书于法院或交由申请人外，法院必须就该文书应证之事实是否重要进行审查。若法院认应证之事实非常重要，且举证人的申请也属正当者，应以裁定命第三人提出该文书。（参见前引[11]，第1076页；姚瑞光：《民事诉讼法论》，台湾三民书局股份有限公司1991年版，第396页以下；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1992年版，第403页以下）。

[52]参见《德国民事诉讼法》第428、429、431条。