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第二条本办法所称的无照经营,是指未依法向工商行政管理机关登记注册并领取营业执照而擅自开业的行为。
无照经营属非法经营,应当予以取缔。
第三条各级人民政府应当加强对取缔无照经营工作的领导。工商行政管理机关应当会同公安、交通、城建、市容、税务、物价、土地、技术监督、文化、卫生、医药、烟草、金融等部门依法查处无照经营行为。
第四条查处无照经营应当坚持依法取缔与疏导安置相结合的原则。各级人民政府及其有关部门应当统筹安排,根据城乡建设规划和本省有关法规、规章的规定,培育和扶持各类市场的建设,并通过增设摊位、增辟摊群或开放夜市等途径,解决从事个体经营所需的经营场地。
第五条任何单位和个人不得从事下列活动:
(一)为无照经营者提供发票、经营场所;
(二)向无照经营者出租、出借银行帐户;
(三)法律、法规和规章禁止的与无照经营有关的其他活动。
第六条对无照经营者,工商行政管理机关应当责令其申领营业执照,并可视情节轻重给予下列处罚:
(一)责令停止经营;
(二)没收非法所得;
(三)对从事个体经营的无照经营者,处以500元以下的罚款;对从事私营企业经营的无照经营者,处以2000元以下的罚款,其中以合伙企业名义从事经营活动的,可以处以5000元以下的罚款;对以有限责任公司或者股份有限公司名义从事无照经营活动的,可处以10000元以上100000元以下的罚款;对其他无照经营者,处以20000元以下的罚款。
前款所列各项处罚,可以单处也可以并处。
第七条对违反本办法第五条规定的单位或个人,有关管理机关按下列规定给予处罚:
(一)为无照经营者提供发票的,由税务机关没收其非法所得,可以并处1万元以下的罚款;
(二)为无照经营者提供经营场所的,由工商行政管理机关没收其非法所得,可以并处5000元以下的罚款;
(三)向无照经营者出租、出借银行帐户的,由开户行责令其纠正,没收其出租、出借帐户的非法所得,并处以出租、出借金额5%但不低于50元的罚款。
第八条工商行政管理机关在按照本办法的规定查处无照经营活动时,对用于无照经营活动的经营工具和原材料等,在报经县级以上工商行政管理局局长批准后,可以采取封存、扣押措施。遇有特殊情况可以先行采取封存、扣押措施,并在24小时内补办批准手续。
工商行政管理机关采取封存、扣押措施,应当向被执行人开具省财政部门统一制发的《依法暂扣款物专用凭证》。在被执行人接受处罚后,应当及时解除封存、扣押措施。
被封存、扣押的经营工具或原材料难以保存或在规定期限内无人认领或被执行人拒绝认领的,由工商行政管理机关依法处理。
被执行人擅自动用或转移被封存、扣押的经营工具或原材料的,工商行政管理机关应当责令其限期追回,没有违法所得的,可处以1000元以下的罚款;有违法所得的,可处以10000元以下的罚款。
第九条工商行政管理机关实施没收和罚款处罚时,必须向被处罚人制发《即时处罚决定书》或《处罚决定书》,并开具省财政部门统一制发的《罚没款专用凭证》或《罚没物资专用凭证》。
罚没款物价值在200元以上的,必须得到县级以上工商行政管理局局长的事先批准或者书面授权。
第十条被处罚人对工商行政管理机关作出的行政处罚决定或采取的行政强制措施不服的,可以在接到处罚决定书或收到行政强制措施凭证之日起15日内申请复议。受理复议的机关应当在接到复议申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院。对其他有关机关作出的处罚决定不服的,可以依照有关法律、法规规定提起复议、诉讼。
第十一条对县以上工商行政管理机关作出的处罚决定或采取的行政强制措施不服申请的复议,由同级人民政府或者上一级工商行政管理机关管辖;对工商行政管理机关的派出机构以自己的名义作出的处罚决定不服申请的复议,由设立该派出机构的机关管辖。
第十二条行政处罚决定或者行政复议决定一经生效,被处罚人应当在处罚决定或者复议决定规定的期限内缴清罚没款。
被处罚的无照经营单位或个人拒绝缴纳罚没款的,工商行政管理机关可以将封存、扣押的物资变卖作价抵缴,或者依法申请人民法院强制执行。
第十三条无照经营的单位和个人,拒绝、阻碍工商行政管理机关和其他有关管理机关工作人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条工商行政管理机关的工作人员在查处无照经营活动时,应当主动出示检查证件,严格依法履行职责,文明执法。严禁、滥施处罚。
任何单位和个人对、滥施处罚的管理人员有权举报。对违法履行职责的管理人员,其所在单位应当视其情节轻重,给予相应的行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第十五条农民在集贸市场或工商行政管理机关指定的区域销售自产的农副产品,无需领取营业执照。
第十六条本办法自1996年1月1日起施行。
江苏省人民政府关于修改《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的决定
(1997年11月27日经省人民政府第107次常务会议审议通过1997年12月15日江苏省人民政府令第131号)
一、第六条修改为:“对无照经营者,工商行政管理机关应当责令其申领营业执照,并可视情节轻重给予下列处罚:
(一)责令停止经营;
(二)没收非法所得;
(三)对从事个体经营的无照经营者,处以500元以下的罚款;对从事私营企业经营的无照经营者,处以2000元以下的罚款,其中以合伙企业名义从事经营活动的,可以处以5000元以下的罚款;对以有限责任公司或者股份有限公司名义从事无照经营活动的,可处以10000元以上100000元以下的罚款;对其他无照经营者,处以20000元以下的罚款。
前款所列各项处罚,可以单处也可以并处。“
(一)规范行政处罚裁量权的主要原则不明确。规范行政处罚裁量权是为了追求行政处罚行为的合理性,合理性原则自然应当成为规范行政处罚裁量权的主要原则,但合理性原则应当在具备合法性的前提下才能实现。因此,合法性原则必然是规范行政处罚裁量权的主要原则。在实施规范行政自由裁量权的过程中,源自《行政处罚法》规定的公开、公平、公正原则,处罚与教育相结合原则,过罚相当与比例原则等应当遵守,但将其作为规范行政处罚裁量权原则,其具体的内涵是什么,还存在着不确定、不统一的情况,如果由各地区、各部门自行认定和适用,将不利于规范行政处罚裁量权的有效落实。
(二)对行政处罚裁量权的不确定概念理解不统一。法律、法规中经常出现的“情节严重”、“规模较大”、“社会危害严重”等情形,由于法律、法规本身对其具体情形没有明确界定,也缺乏相关的立法解释。加之外界的干预、执法人员的情感以及能力素质等客观方面原因,现行法律法规条文中“可”字的大量存在,处罚裁量权的弹性过大,给执法部门不规范行政处罚提供了方便,如果不予界定和明确,完全交由执法机构、执法人员在办理个案中任意把握。将有滥用裁量权的危险,如果发生行政诉讼、行政复议,也同样面临行政处罚行为有效性的问题。
(三)行政处罚裁量权规范的主要内容不全面。行政处罚裁量在行政处罚案件几个阶段相应的存在,目前各地制定的行政处罚裁量内容上仅限于罚款幅度裁量方面,对事实认定、违法行为要件确认、是否进行处罚,以及行政处罚种类等方面的裁量尚未明确地作出规定,没有行政处罚裁量总体上的适用规则,一定程度上影响了规范工作的整体效益。
(四)从行政程序方面而言行政处罚裁量权的行使不规范。近年来,工商行政管理机关在执法实践中,采取了行政处罚决定说明理由、行政处罚裁量公开等程序方面的做法,但由于缺乏程序方面的统一规定和限制,大都仍属于各地探索试验阶段,随意性较大,缺乏统一规范,设定及实施中的刚性不足,从程序方面规范行政自由裁量权的效果并没有完全得到体现。
二、进一步规范行政处罚裁量权的具体措施
(一)充实行政处罚裁量权的实体内容。细化行政处罚项目和标准,制定行政处罚裁量适用的基本规则,建立行政处罚基准制度。
1.规范处罚种类的裁量。现行工商行政管理法律、法规、规章规定了两种类型:(1)确定型。即对某种违法行为,明确规定了处罚种类和幅度,应予以某种行政处罚。根据处罚法定原则,要依据法律、法规的规定来决定。(2)选择型。即对某一违法行为,工商行政管理法律规定了可以选定处罚的种类和幅度。对选择型的裁量,可以明确:对社会危害轻微的违法行为,优先选择谴责性和告诫性的罚种,如警告、责令停止违法行为、限期履行义务等;一般违法行为,优先选择可以直接制止违法行为危害的罚种,如责令停止、没收侵权物品、伪劣商品、有害食品等:在财产处罚中,优先选择没收当事人的违法财产和违法所得,其次选择罚款予以附加惩罚:限制或剥夺当事人行为能力、资格的罚种为最后选择,如责令停产停业、暂扣或吊销证照等。处罚依据规定罚款必须与其他罚种并处的,不得单处罚款。
2.规范处罚幅度的裁量。即法律对违法行为罚款等罚种的设定,都规定了法定的处罚幅度,工商行政管理机关只能在法定的处罚幅度内对违法行为人予以处罚。在实务操作中,其核心手段是将法定的裁量幅度分割为若干裁量格次,并预设每一格次的裁量标准。按照国家工商总局的指导意见,分为减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚四类。减轻处罚是指依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。从轻处罚是选择最低限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较低的30%部分。从重处罚是选择最高限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较高的30%部分。一般处罚介于从轻处罚与从重处罚之间。问题的关键是,在划分了四种不同的情节类型后,如何设定每一格次的裁量标准?学理上和一些县、市的实践,一般采用“基准点法”和“中间线法”两种方法,其中又因“中间线法”简单易行而居多。具体由县一级工商局根据执法经验和具体情势做出更细的格次,再由执法机构根据具体情节判断选择。
3.规范选择方式的裁量。即工商行政管理机关在选择具体行政行为的方式上,允许选择的裁量权。法律法规一般用“可”字表述,如《公司法》第212条第一款“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。”对这种“可”类型的,应当遵循违法成本大于守法成本的原则作出明确的条件限制。
4.规范判定情节轻重的裁量。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。法律法规中,有不少法条规定的是酌定情节,需由执法机构酌定违法情节的范围、程度和轻重。如“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定,其本身没有明确的内涵和外延,又缺乏认定情节轻重的法定条件,具体理解和适用,只有听凭执法人员去判定。在实施行政处罚时,必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节,包括主观方面的目的、动机、心理状态和态度表现等,客观方面的时空、对象、方式手段和危害后果等。
5.规范行为期限的裁量。有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务,既未具体规定履行的期限,也未规定其履行的幅度。如《公司登记管理条例》第73条规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款”。在这种情况下,工商行政管理部门就必须根据客观情况运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定,规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法,过短或过长都是不适当的。
6.规范处罚执行的裁量。《行政诉讼法》第66条规定,“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”说明在具体行政行为的强制执行上存在“可以”的自由裁量权。为了维护行政处罚的严肃性和权威性,工商行政管理机关应当及时行使权利。
(二)健全实施行政处罚裁量权的程序。规范行政处罚裁量权除遵守《行政处罚法》明确规定的法定程序外,还应当遵守对实施行政处罚裁量权而设定的专门程序。
1.行政处罚说明理由制度。要求工商行政管理机关在作出行政处罚决定时,应向行政管理相对人说明处罚的合法性和合理性的理由。合法性理由包括说明行政处罚的事实依据和法律依据;合理性理由包括说明工商行政管理机关正当行使行政处罚裁量权的理由,即工商行政管理机关就作出的行政处罚决定所涉及的违法行为事实、性质、情节、危害程度、当事人客观表现等因素、选择
的处罚种类、幅度,以及是否从轻、减轻、从重处罚,对当事人的申辩意见是否采纳等情况作出充分的说明,并载明在行政处罚决定书中。前者是《行政处罚法》的法定要求,后者系规范行政处罚裁量权的特定要求。可见,规范行政处罚裁量权说明理由制度已超出《行政处罚法》要求的范围。如果执法部门在已经公布的裁量标准之外作出行政处罚的,则还应进行理由说明。
2.职能分离制度。要求工商行政管理机关在内部进行职能分工,由不同的内部机构分别行使执法案件的调查权、审查权和裁决权,案件的调查人员不得参与案件的审查和决定,以实现对行使行政处罚裁量权的有效制约和监督。
3.行政处罚裁量核审和案件质量评查制度。赋予工商行政管理机关内部法制机构行使处罚案件严格的审查权,对执法机构在行使行政裁量权过程中加强法制审查和监督。进一步完善案件质量评查制度,行政处罚裁量权的行使情况作为案件质量评查的重要内容之一。
4.行政处理决定备案制度。针对规范行政处罚裁量权的需要,一是在重大行政处罚决定备案的同时要求报备其行政处罚裁量理由说明书;二是将特殊情况的行政处罚案件纳入备案的范围,如一定范围的从重处罚、减轻处罚的案件。对备案的行政处罚决定,由受理备案机关的法制机构负责对行政执法主体实施行政处罚裁量权是否合法、合理进行审查。
5.信息公开制度。凡涉及行政管理相对人权利义务的,除法律规定的以外,一律向社会公开。工商行政管理机关将细化、量化后的行政处罚裁量标准,应当以本部门规范性文件的形式印发,并向社会公布,自觉接受社会监督。
6.行政处罚先例制度。为防止行使行政处罚裁量的偏差,在一定范围内和一定程度上统一行政处罚裁量的方式和内容,实行行政处罚先例制度。县级以上工商行政管理机关对行政处罚等案件进行归纳总结,找出同类违法行为的典型案例,对违法事实、性质、情节、危害程度等基本相同的,作出的处罚决定在处罚种类、幅度等方面也应当基本一致或相同,定期汇编或已经生效且具有指导意义的典型案例。行使行政处罚裁量权时,参照本级或上级机关的典型案例,有利于避免“同案异罚”的结果。
7.行政执法时效制度。《行政处罚法》对行政处罚听证、送达、登记保全等时效作了明确规定,但对行政处罚的立案、调查、决定等环节的时效并未作出规定,尤其是实施行政处罚的总时效不明确,导致工商行政管理机关有可能在实施行政处罚时可能无限期的拖延,造成执法效率低下甚至不作为等后果。应当明确执法机构办理行政处罚案件的总时限,以及对行政处罚的立案、调查、决定各环节的时限和需要延长期限等情形作出明确规定,执法机构不得无故拖延履行法定职责。
(三)完善行政处罚裁量权的监督制度。在规范行政裁量权中,工商行政管理机关内部需要对实施行政处罚裁量权情况进行监督,制定相关的监督制度。
1.执法案卷评查制度。工商行政管理机关内部实施裁量权情况主要体现于行政处罚案卷中,因此对行政处罚案卷的评查成为检验、监督执法机构及其执法人员行使裁量权情况的重要方式和途径。由于案卷评查一般通过一定的评查标准来实现,因此规范、完善执法文书成为必不可少的要求。通过定期或不定期的行政处罚案卷质量评查,及时纠正行政处罚案卷评查中发现的问题,将有效监督执法机构和执法人员规范行使行政处罚裁量权情况。
2.执法责任追究制度。责任的追究可分为三个层次:一是工商行政管理机关内部对过错行为责任的追究;二是上级机关对下级机关过错行为责任的追究;三是纪检监察机关对过错行为的责任追究。对处罚畸轻畸重、滥施处罚等滥用裁量权的情形,以及在行政诉讼、行政复议中被撤销、变更、确认违法以及被上级机关纠正的,应当追究相关人员的责任。
3.行政机关绩效考评和年度工作考评制度。行政机关量化考核各种行政行为,通常采取了绩效考评、年度工作考评等方式,由于考评结果与行政机关及其工作人员的切身利益挂钩。考评效果和作用日益明显。行政处罚裁量权的行使情况是行政机关及其工作人员实施行政行为的重要体现,将其纳入考评范围,必将促进行政处罚裁量权的规范行使。
随着工商行政管理机关开展规范行政处罚裁量权工作的深入,对规范行政处罚裁量权进行立法的要求和必要性也逐渐显得迫切,建议及时修订《工商行政管理机关行政程序规定》,更高层面上通过制定《行政程序法》或者修改《行政处罚法》,对行政处罚裁量权的原则、实体、程序、监督制度进行统一规范,将有效避免规范行政处罚裁量权工作中存在的问题和不足。使行政处罚裁量权工作纳入规范化、常态化、法制化轨道。
参考文献:
1.周佑勇:《裁量基准的正当性问题研究》,载于《中国法学》,2007年第6期
2.朱新力主编:《法治社会与行政裁量的基本准则研究》,法律出版社,2007年12月版
3.周佑勇著:《行政裁量治理研究》,法律出版社,2008年8月版
4.江凌:《规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度》
一、执法环境亟待优化
1.地方行政干预依然存在。省以下工商机关虽然是垂直领导,但工商行政执法往往冲不破人情网、跳不出地方保护主义的怪圈。某些地方领导将行政执法与经济发展软环境对立起来,对纳税大户和骨干企业实行特别保护,致使工商执法的一些工作难以开展。
2.执法管辖交叉、错位。工商部门与许多专职执法机构,如质监、药监、卫生等部门职能重叠,执法范围模糊不清,实践中常常出现管辖上的争与推。
二、队伍素质良莠不齐
一些执法人员不熟悉法律法规,不懂得执法程序、执法技巧及查帐、取证等专业知识,在办案过程中不免出现实体或程序上的错误。
(一)重罚轻纠
实践中,一些办案机构在办案时,对违法行为可能产生的严重后果及如何采取有效措施去纠正不重视,而只注重对当事人罚款,一味追求经济效益,存在着“只罚不纠、罚款放行”的现象。部分执法人员对行政法律规定的处罚与教育相结合的原则不领会,某些违法人员误认为执法机关只要罚款,不管纠正,处罚决定书的处罚条款往往只有罚款一项,而警告、通报批评、限期改正、责令停业整顿等措施往往撇开不谈。
(二)重实体、轻程序
长期以来,有部分执法人员或凭经验办事,或因粗心大意,忽视了程序上的完备,认为程序问题是工作上的步骤和方法的问题,只要实体上合法,即使程序不完备,也不影响案件的定性和处罚,从而在办案中随意简化程序或故意违反程序。一旦此类案件被复议或,则必然面临被撤销的结果,程序问题不容忽视。
(三)滥用自由裁量权
一些执法人员在办案时受自身思想业务素质的影响办“关系案”、“人情案”,也有认识和业务水平的问题,把握不平衡,致使“重过轻罚”“轻过重罚”“过罚不当”。该处罚的没处罚,该移送的又未移送。
另外,执法机关在法律文书的制作在实践中也不够规范,主要有以下问题:
1.现场检查笔录和询问笔录内容(定案的证据)过于简单,未反映违法事实和违法现场涉案物品的数量、质量和状态;
2.有的当事人基本情况没有查清(自然人未提供身份证明或经营者未提供营业执照)
3.有的询问笔录修改过后不要求当事人签名;
4.处罚决定书和罚没收据上的当事人不一致;
5.收集的证据没有提供人签字,证据来源不清;
6.复议期间和复议机关交代不准确。
三、如何规范工商行政执法
(一)提高执法队伍素质
工商行政执法是一项专业性很强的工作,工商执法人员在执法过程中处于主动的地位,提高执法队伍素质是规范工商行政执法的关键。1.提高队伍的道德素养 。要有严格依法办事的素养,要有公正执法、敢于坚持正义、刚正不阿的品德。要有强烈的责任心,以对人民负责、对法律负责、对事实负责的信念,办好每一个案件。2.提高队伍的执法水平。工商执法干部要切实加强对法律法规等相关知识的学习,特别是加强业务知识的学习,培养辨证思维的能力,培养调查取证和分析研究的能力,通过案件探讨和交流等方式提高执法人员的执法水平,以期我们在执法过程中正确适用法律进行定性和处罚。
(二)完善行政处罚程序
目前工商执法在程序上的依据主要是《行政处罚法》和国家工商总局颁发的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》,规定了工商行政执法部门在管辖、立案、调查、核审、告知、听证、处罚、执行以及行政复议等过程中应遵循的程序,工商执法人员在执法过程中要严格遵守法律法规中有关程序的规定,该告知的告知,该回避的回避,决不能图省事而故意规避或无视程序的完善。地方工商执法部门为了准确在理解和执行法律,可就法律法规尚不具体完备的地方加以细化。例贵池分局就案件核审和市场监管责任承担分别制定了《案件核审制度》和《池州市工商行政管理局贵池分局市场监管层级责任制》。只有程序上的完备,才有行政处罚实体上的公正。
(三)加强案件指导 重视经验推广
为防止自由裁量权的滥用,提高处罚的公正性和效能,应加强案件指导活动。一可将优秀案例汇编成册。由于执法实践中的个案具有具体性、复杂性和可借鉴性等特点,其中的典型案例对提高办案质量很有促进作用。二是加强案件交流探讨工作。一方面可推广地方执法中的成功经验,另一方面可集中全系统的智慧来探讨执法中的执法问题。
(四)健全制度、完善办案机制
1.建立错案责任追究制度。分局可以通过制定制度明确办案人员在案件中的责任,可以赋予案件主办人在案件查办过程中的组织协调、调查取证、应急处理、定性处罚等方面的权力,并实行案件主办人限时办结案件和错案责任追究制,这样可以增强案件主办 人的责任心、提高办案的实效。
2.案件回访制度。行政处罚后,绝对不能一罚了之,必要时可以聘请行风监督员对被处罚的当事人进行回访,了解案件实体和程序有无瑕疵、办案人员是否廉洁自律、是否有徇私枉法和吃、拿、卡、要的情形等。
3 .加强内部监督,虚心接受外部监督
要区分清楚是行政强制措施、行政强制执行还是行政处罚,首先,关键要看行政行为的特征。行政强制措施的特征是暂时性、中间性。行政强制执行的特征是执行性、终局性。它们都是为行政决定服务的。也就是说,一个案件一般都由从发生—采取强制措施—作出行政决定—执行—结案等环节。如果发生在行政决定作出前采取的措施则是行政强制措施;行政决定作出后采取的措施则是行政强制执行;无须再作出行政决定的则是行政处罚。其次,以行政决定作为分界线。取缔,它既不是行政决定作出前采取的行政强制措施,也不是行政决定作出后采取的行政强制执行,因此,它是行政处罚。销毁,它既不是行政处罚也不是行政强制措施,而是行政决定作出后所采取的执行措施,是行政强制执行。
二、在采取先行登记保存措施中遇到的问题
工商行政管理部门在执法办案过程中采取先行登记保存措施往往会遇到以下问题:
1.先行登记保存是否属于行政强制措施?首先我们要清楚先行登记保存是否符合行政强制措施的特征。先行登记保存指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,对涉嫌违法的有关证据采用的登记并保存的措施,它符合行政强制措施的特征。笔者认为先行登记保存应该被认定为行政强制措施。但这里要强调的是:《行政强制法》实施后,工商部门在执法办案中如果采用采取先行登记保存措施,应严格按照法定的程序实施,并在相关的法律文书中明确救济途径。
2.可否在异地保存先行登记保存物品?这个问题工商部门在执法中经常会遇到。对此国家工商行政管理总局有明确规定,如果先行登记保存的物品确实是因为特殊无法就地保存时,可以由工商部门指定有保管条件的人或在其他有保管条件的场所进行保管,除此之外,先行登记保存应采用就地保存的方式。3.先行登记保存措施如何解除?由于先行登记保存措施的法定期限是7天,工商部门在执法过程上采取先行登记保存措施的,如果是7日内,工商部门应当作出处理决定或主动解除先行登记保存措施;如果保存措施超过7日而未作出处理决定的,先行登记保存自动解除。如果工商部门在7天内不能作出处理决定,还需进一步调查取证的,应依法对先行登记保存物品进行查封、扣押。
三、行政强制能否委托执法的问题
行政处罚权,依据《行政处罚法》的规定可以委托相关部门行使;而行政强制措施,根据《行政强制法》规定不得委托。这样在执法过程中就产生了矛盾:如果工商部门在行政处罚案件办理过程中了出现行政强制措施行为,而行政强制措施不能委托,这就会出现受委托单位在办理行政处罚案件时,不能采用行政强制措施的问题。另外,关于行政强制执行能否委托的问题,由于《行政强制法》对此没有明确规定,根据职权法定的原则,行政机关不得将行政强制执行权委托其他机关行使。但是,现行大部分的行政处罚决定书,多有记载逾期不履行将加处罚款或滞纳金的内容。如果行政强制执行不得委托,那么受委托单位以委托机关名义作出的行政处罚决定,将不能够加处罚款或滞纳金。
四、公告送达行政强制文书,公告期间是否计入行政强制措施的期限的问题
《民事诉讼法》规定了送达的多种方式,其中有一种是公告送达,自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。但《行政强制法》规定,查封、扣押的期限一般不得超过30天,最长不得超过60天。工商部门在执法实践中遇到需要公告送达案件时,公告送达期间为60天,再加上给予当事人陈述申辩的时间,则时间将超出行政强制措施的最长期限,行政强制措施将无法执行。但是,如果行政强制措施的期限不包含公告送达期间,行政强制措施期限就会变相延长。另外,在执法办案过程中,工商部门还会遇到如下问题:一是当事人以各种手段故意拖延调查进程,导致查封、扣押时间超过法定期限而不得不将涉嫌违法物品归还;二是针对个别案情复杂的疑难案件,办案人员需要请示、集体讨论,办案时间较长,难以依法实施强制措施。所以遇到此类问题时,工商部门在执法中就要灵活处理,但不能违背《行政强制法》的基本精神。
五、关于加处罚款强制执行程序的问题
一、专业举报人申诉举报案件的特点
一是在申诉中有举报内容。申诉举报两个诉求结合在一起。有的在提交给工商部门的申诉书中直接写上“申诉(举报)书”,或者在申诉书中要求“对被举报人的违法行为依法进行行政处罚。并及时将处理结果反馈申诉人”。
二是在申诉中有赔偿请求。就目前来看,虽然有赔偿请求,但数额一般较小,其依据为《消费者权益保护法》第49条,即:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的全额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。如在申诉请求事项中提出:“被申诉人应退还9.8元并赔偿9.8元”、“要求被申诉人赔偿申诉人62.2元,并加倍赔偿申诉人等额购物款62.2元”。
三是对举报要求给予奖励。对其举报的违法行为,既要求工商部门依法进行行政处罚并书面回复举报处理结果,又要求对违法经营者处罚后按规定给予举报奖励。
四是举报内容较为集中。主要集中在以下几个方面:(1)利用广告对商品或者服务作虚假宣传,较常见的是在商品包装上或宣传资料上使用“第一”、“最先进”、“最佳”、“100%纯天然”等绝对化语言;(2)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品做引人误解的虚假表示行为,特别是伪造、冒用、不规范使用QS、ISO等标志;(3)仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为;(4)侵犯注册商标专用权行为,尤其是驰名商标被假冒侵权;(5)超过安全使用期,销售失效、变质的产品。主要涉及《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等等。
五是对有关的规定和程序比较熟悉。举报人除对相关法律法规较熟悉外,还对相关的部门规章和规范性文件较为熟悉,并在申诉举报书中直接引用,甚至直接要求工商部门适用某个法律、法规、规定的条、款、项、目进行处理。
六是对处理情况申请信息公开。依据《政府信息公开条例》,对举报的案件处理情况申请政府信息公开。如向受理申诉举报的工商部门要求公开申请人举报违法行为的立案审批表、调查笔录、调查终结报告、行政处罚决定书或者相关处理结果。
七是申请复议或提起行政诉讼较多。对没有按时回复处理结果或对处理结果不满意,往往提出行政复议或行政诉讼。
二、受理专业举报人申诉举报案件应注意的问题
按照《行政诉讼法》、《行政复议法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法(修订)》等法律、法规、规章规定,工商行政管理机关受理专业举报人申诉举报时既要重视实体处理结果,更要重视程序规范,程序公正是实体公正的保证。尤其要注意以下几个问题:
第一,要确定管辖权。对消费者申诉举报首先要确定管辖权。对不属于工商部门管辖范围的申诉,应当书面通知申诉人,并告之其不予受理的理由:对消费者举报的案件如果不属于自己管辖。应当按照属地管辖、级别管辖、专门管辖、职能管辖的有关规定,向有管辖权的工商部门或其他职能部门移送。如对广告者违法广告的行为实施行政处罚,就应移交广告者所在地工商机关管辖。对涉嫌犯罪的案件就应按照《行政执行机关移送涉嫌犯罪案件的规定》进行移送。
第二,不要遗漏当事人的诉求。如果当事人在申诉(举报)书中既有申诉又有举报内容,则要分别受理、立案。实践中我们往往只注意处理其中一个诉求。对申诉内容要按照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法(修订)》予以处理,作出受理或不予受理的处理;对其举报内容则按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》予以处理,作出是否立案的决定。
第三,严格遵守期限规定。实践中工商部门往往由于忽视有关期限规定,导致一些处理行为超过法定期限,客观上产生了行政不作为的法律后果。关于申诉处理有三个重要的期限规定。既自收到申诉书之日起5日内作出受理或不予受理通知;受理申诉案件后,在5日内将申诉书副本发送被申诉人:在收到消费者申诉书之日起60日内终结调解,调解不成的应当终止调解。关于举报立案、处理、送达、申请行政复议或行政诉讼的期限规定。即收到举报之日起7个工作日内予以核查,并决定是否立案,特殊情况下可以延长至15个工作日内予以核查。并决定是否立案,适用一般程序的案件自立案之日起90日内作出处理决定,案情复杂的,经负责人批准可以延长30日,案情特别复杂,经集体讨论决定是否延期;处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的,应当在7日内按照有关规定送达;在行政处罚决定书中必须告之当事人行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限,行政复议期限一般为60日,法律规定的申请期限超过60日的除外;当事人直接提起行政诉讼的期限为3个月内,法律另有规定的除外。
第四,善于运用法律文书。法律文书是法律行为的载体。是法律行为的外化和固化,具有规范性和法律性。在工作中,往往出现对处理消费者申诉举报法律文书不运用和不会运用的情况。有的对应制作法律文书却仅用电话口头告之,有的书面告知只是加盖公章的一张便条。处理消费者申诉的法律文书主要有《受理消费者申诉通知书》或《不予受理消费者申诉通知书》、《申诉立案报告表》、《消费者申诉案件调解书》、《消费者申诉案件终止调解书》;处理消费者举报的法律文书通常主要有:《立案(不予立案)审批表》、《行政处理告知记录》、《询问(调查)笔录》、《现场笔录》、《责令改正通知书》、等等。
第五,对申诉要组织调解。申诉是申诉人和被申诉人之间的一种民事纠纷,工商部门可以依据有关规定组织双方当事人进行调解,通过调解既可以了解真实情况,也为行政处理提供服罚息讼的基础。
第六,对举报要进行调查。专业举报人之所以专业,也体现在其提供的证据上,其证据一般有购物发票、照片甚至有录音录像。要围绕申诉举报事实全面、客观、公正收集证据。根据案情需要,可从举报人、被举报人、制造商、销售商及其他知情者收集书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等证据材料。有些申诉举报人从程序人手复议、诉讼、实质是对实体处理不服,调查过于从简是一个重要原因,有的仅对申诉事实要求商家予以说明或仅进行现场检查,便作出《受理举报不予立案告知书》。证据缺少客观性、关联性和合法性,“孤证不立”,难以形成有效的证据链。
重庆大学一教师研制一种系列化妆用品并命名为"含羞草",该产品由成都瑞鹤科技有限责任公司生产销售(以下简称成都公司)。成都公司拟将"含羞草"申请商标注册,但发现使用在化妆品上的"含羞草"商标已于1991年由长沙市江南日用化工厂注册。为此,成才公司先后三次与长沙市江南日用化工厂协商转让事宜,并于1995年达成转让协议,同年4月18日经商标局依法核准,取得"含羞草"注册商标专用权。在此以前,重庆含羞草实业公司(以下简称重庆公司)在自己生产的一种"靓肤露"化妆品上也使用"含羞草"注册商标使用许可合同,使用许可期限为1994年1月至1995年3月。
成都公司取得"含羞草"注册商标所有权后,发现重庆公司在1995年3月商标使用许可合同到期后仍然使用"含羞草"商标进行生产销售,于是,请求当地工商行政管理机关依法予以查处。考虑到此案的历史原因,四川省工商行政管理局和成都、重庆市工商行政管理局对此案进行了调解,双方企业于1995年6月27日达成协议。协议的主要内容有:(一)"含羞草"注册商标专用权属成都公司所有。重庆公司应立即停止生产侵犯"含羞草"商标专用权的商品。(二)对于重庆公司1995年4月30日以前已经生产的"含羞草雨水靓肤露",限定在1995年12月31日以前销售完毕。到期未销完的也不能再销售。(三)对重庆公司新更换的"雨水靓肤露",其包装仍有问题,限定在1995年9月30日以前更换,消除侵权商标。(4)在有成都公司产品的地区,重庆公司不能再宣传带有突出"含羞草"字样的产品。在其他地区的宣传,双方都要依法宣传其产品,严禁相互约诋毁,否则视为违约。
协议签订以后,重庆公司违反协议规定,在1995年6月至10月间仍大量生产、销售"含羞草雨水靓肤露",其产品在兰州通过各大商场及批发商进行销售,并远销至青海、宁夏、新疆等省区。1995年11月20日,成都公司就重庆公司在此期间销售给兰州金达大厦侵权产品,依法向兰州市工商行政管理局投诉,请求制止侵权产品销售及侵权广告的,请求责令重庆公司赔偿经济损失人民币20万元。同时,该公司还提交了一份《经济担保书》,称"本公司就重庆含羞草实业公司侵犯我公司含羞草注册商标专用权问题所提供的材料、商标注册证真实无误,并愿承担因失实所引起的经济后果。"
兰州市工商行政管理局依法受理此案后进行了调查核实。经查,重庆公司于1995年5月至11月期间,共销给兰州金达大厦等商场"雨水靓肤露"17748瓶,其中,商场已销6192瓶,单价19.5元,经营额120744元,尚未销售11556瓶。这些"雨水靓肤露"外包装箱、防伪标签、内包装瓶底部均标有成都公司注册的商标"含羞草"字样。兰州市工商行政管理局认为,重庆公司在"雨水靓肤露"的包装上使用"含羞草"字样,违反了《商标法》第38条第(1)项、第(4)项及《商标法实施细则》第41条第(2)项的规定,属商标侵权行为。为此,1996年1月18日,兰州市工商行政管理局根据《商标法实施细则》第43条第1款第(3)项和第2款的规定,对重庆公司商标侵权行为作出如下处理决定:(一)消除重庆公司被查扣的11556瓶"雨水靓肤露"上"含羞草"字样,予以发还,监督销售。(二)对重庆公司处以48297.6元罚款。
案件评析
本案中,"含羞草"商标侵权案先是由当地工商行政管理机关进行行政调解,并达成协议,后因重庆公司违约,成都公司对其违反协议规定的行为,向销售地工商行政管理机关投诉,要求依法制止商标侵权行为。从本案中,有以下法律问题需要注意:
一、关于商标侵权案件是否适用行政调解问题
所谓调解,是指对当事人之间的民事权益纠纷,由第三方出面,从中规劝疏导,促使各方互谅互让,从而解决争端的一种方式。调解可分为诉讼调解和行政调解、民间调解。诉讼调解又称法院调解,行政调解是指由国家行政主管机关依职权就某一民事权利纠纷所进行的调解。应该讲,诉讼调解有明确的法律规定,即《民事诉讼法》有专门法律规定,当事人双方达成的调解协议具有法律效力。一方不履行,经另一方申请,人民法院将予以强制执行。但行政调解无明确法律规定,只是政府行政主管机关在自己职权范围内,按照诉讼调解原则,参照诉讼调解的作法进行的一种调解活动。采取行政调解方式促使当事人双方达成的调解协议其法律效力是有限制的,若一方当事人不履行,则不能直接申请人民法院强制执行,要么,请求行政主管机关依法定程序做出行政处理,要么,向人民法院提起民事诉讼。
根据《商标法》的规定,对商标侵权案件,被侵权人可以请求工商行政管理机关处理,也可以直接向人民法院起诉,实行"双轨制".对于请示工商行政管理机关处理的,鉴于商标侵权案件属民事纠纷案件,在征得双方当事人同意情况下,可以行政调解方式处理。实践证明,工商行政管理机关处理的不少商标侵权纠纷案件采用行政调解方式,使双方当事人达成和解协议,化解了矛盾,平息了纠纷。在本案中,四川省工商行政管理机关考虑到投诉方和被投诉方均是本省企业,鉴于"含羞草"注册商标权利产生、移转、使用等特殊情况,采用调解方式解决纠纷,应该说比采取行政处罚方式解决更为有利双方企业的生产经营。至于重庆公司后来在履行协议时有部分违约行为,一方面说明行政调解的强制力是有限的,一方面,也说明了本案的复杂性,还必须采取其它措施,才能保证协议的履行。
二、关于经济担保问题
成都公司在请求兰州市工商局查处重庆公司商标侵权行为时,提交了一份《经济担保书》,保证其"提供的材料、商标注册证真实无误,并愿承担因失实所引志的经济后果".从上述内容看,此《经济担保书》有两方面含义:一是保证提供材料的真实性,二是愿意承担因材料失实引起的经济后果。这两种承诺,是否属"经济担保"呢?
经济担保一般是指在民事纠纷案件诉讼时,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以向人民法院申请采取财产保全措施,但申请人对此应向人民法院提供担保。担保的目的之一是,一旦法院在未审理案件之前所做出财产保全强制措施失当,从而给被申请人造成经济损失,这种损失由申请人予以赔偿。行政管理机关在处理类似民事纠纷案件,有时也采取相财产保全措施,以充分保护双方当事人的合法权益。但这种财产保全必须由申请人提供相应的经济担保为前提。行政机关应该责面申请人提供相应的资金或财产作为担保,并严格审查其担保能力。但此案中的《经济担保书》只是对将来发生情况的一种承诺,并无明确担保对象,也无具体担保措施,不能视为申请人提供了经济担保。在此情况下,工商行政管理机关对被投诉产品采取封存时,应慎重行使封存权。对于未提供担保的财产封存,应视为工商行政管理机关依职权主动封存。如果封存不当,由此引起的给被投诉人所造成的经济损失,工商行政管理机关将承担赔偿责任。
1、联社耕地占用税。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第9条规定:“耕地占用税由财政机关负责征收”。1987年6月20日财政部《关于耕地占用税征收管理问题的通知》明确规定“耕地占用税由被占用耕地所在地乡财政机关负责征收。”根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第15条“本条例由财政部负责解释”的授权规定,财政部的解释属于有权解释。各级财政机关在征收耕地占用税时应当遵守,而不能违反规定擅自改变征收机关,擅自改变的不具有法律效力。
2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定,市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说,城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作,在没有法律、法规明确授权的情况下,被告插手城市房屋租赁行为,属于严重的超越职权。
3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定,契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关,而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”,因此,结合实际情况,契税的征收机关应该为xx县财政局,而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前,应当适用原《税收征收管理法》,而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权,并未授予其对罚款的强制执行权,被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为,超越了法律的授权,属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权,必须有法律、法规和规章的明确授权,没有法律、法规和规章明确授权的事项,行政机关无权插手和处罚,这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定:“县级以上地方各级人民政府价格主管部门,依法对价格活动进行监督检查,并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”;该法第二条规定:“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此,价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为,而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定:“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”,对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内,被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查,明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定:“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”,很明显,凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格,那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢?答案也是否定的。首先,被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据,应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明;其次,被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价,庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据;再者,国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费;第四,即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录,也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查,被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因,已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社,但被告在2001年4月16日做出行政处罚时,被处罚人仍然是xx县城市信用合作社,被告自己为原告办理的变更登记,被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚,就匆忙作出处罚决定,可见被告的处罚是何等的草率和不负责任!
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为,被申请人对xx县xx城市信用合作社(以下简称道南社)的行为对申请人做出行政处罚,属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系,被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定,受送达人是单位的,法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收,原告没有负责收发的部门,被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为,依法不具有送达的法律效力,应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定,送达法律文书,受送达人是法人的,应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人,因此,被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人,但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书,被申请人的送达违反了法律规定,属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定,行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的,行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下,没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项,而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项,被告改变行政处罚的法律适用,应当履行重新告知义务,被告没有履行这一义务,根据行政处罚法的规定,没有告知的行政处罚决定不能成立。
5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时,应当附送行政处罚决定书副本但没有附送,属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发(1998)312号的规定,被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”,而被上诉人未履行该义务,具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库,但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明,被上诉人将该款转入自己设置的帐户,然后才上缴国库,被上诉人擅自增加扣款程序,违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定:“国务院各部门制定的规章对非
经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”,因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为,处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元,属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚,应当适用上诉人行为时的有效法律,而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》,根据法律不溯及既往的原则,被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案:《统计法》第33条条规定:“国家统计局根据本法制定实施细则,报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局,而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关,因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理,而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案:“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件,没有对外,根据行政处罚法的规定,没有对外公布的规范性文件,不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定,人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规,参照规章,“通知”和“答复”不是规章,不具有参照效力,当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》,但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜,《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定,由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为,工商行政管理部门要管理房屋租赁,就必须有法律、法规和规章的明确授权,“通知”引用的依据中恰恰没有,因此,该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作,该规定和办法均为规章,“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突,根据《中华人民共和国立法法》的规定,这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文,国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案:联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设,后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产,之后将该土地转让给联社。很明显,联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定:“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税,按照规定税额一次性征收。”根据该条规定,一个地块只需缴纳一次耕地占用税,也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人,应当缴纳耕地占用税,而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税;如果都需要缴纳耕地占用税,就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定,形成了重复纳税。
七、法律时效
20xx年最新无证经营查出取缔办法第一条为了维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,制定本办法。
第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。
第三条对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。
第四条下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:
(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;
(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;
(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;
(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;
(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第五条各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。
第六条对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。
第七条许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。
第八条工商行政管理部门依法查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合,对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。
第九条县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权:
(一)责令停止相关经营活动;
(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况;
(三)进入无照经营场所实施现场检查;
(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;
(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;
(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
第十条工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押,必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。
工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押,应当向当事人出示执法证件,并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。
在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人。
第十一条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。
对被查封、扣押的财物,工商行政管理部门应当妥善保管,不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。
第十二条工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,视为解除查封、扣押。
对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的,工商行政管理部门在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押。被查封、扣押的易腐烂、变质的财物根据本办法第十一条第二款的规定,已经先行拍卖或者变卖的,应当返还拍卖或者变卖所得的全部价款。
依照本办法规定,被查封、扣押的财物应当予以没收的,依法没收。
第十三条工商行政管理部门违反本办法的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物,造成当事人经济损失的,应当承担赔偿责任。
第十四条对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。
对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。
第十五条知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令立即停止违法行为,没收违法所得,并处2万元以下的罚款;为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,并处5万元以上50万元以下的罚款。
第十六条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的,由工商行政管理部门责令改正,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
第十七条许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为,应当依照相关法律、法规的规定处罚;相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的,许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。
第十八条拒绝、阻碍工商行政管理部门依法查处无照经营行为,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件,未依照法律、法规的规定吊销营业执照、撤销注册登记、许可证或者其他批准文件,未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为,或者发现无照经营行为不予查处,或者支持、包庇、纵容无照经营行为,触犯刑律的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。
第二十条任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为,工商行政管理部门一经接到举报,应当立即调查核实,并依法查处。
工商行政管理部门应当为举报人保密,并按照国家有关规定给予奖励。
原告:湛江华骏汽车工业有限公司(系合资企业,以下简称华骏公司)。
法定代表人:章光华,董事长。
被告:湖南省江永县工商行政管理局(以下简称江永工商局)。
法定代表人:田芳清,局长。
1994年5月19日上午,新疆乌鲁木齐市通达接车公司何建江等10人各驾驶一辆标有中联牌商标、领取了广东36临时牌照的吉普车,途经湖南省江永县。9时许,将车停放在该县城关镇城东路61号门前空坪处,江永工商局工作人员从外观查看认为10辆车是日产三菱吉普车,要求驾车司机出示有关随车证明,同时提取了随车的中联牌汽车产品合格证,西北公司的购车付款发票及养路费、保险费收据,并将10辆车予以暂时查扣。同月24日,经湖南省工商局经济检查处批准,江永工商局以“无准运证擅自从广东购买汽车”为由,出具了冻结款、物清单。查封了已暂扣的西北公司10辆吉普车。让接车人员何建江在清单上签了字,并限本人于5天内持证明和本据前来结案。同月27日,江永工商局将在案汽车中的(发动机号4G54KW1492,底盘号DHNV320PJ155834)一辆,送湖南省商检局鉴定,鉴定结果为:“(一)汽车正视面三菱商标标志拆下,用透明胶粘贴北京中联专用汽车厂商标标志。(二)汽车尾部三菱标志粘贴北京中联专用汽车厂WL5020X标志及型号。(三)汽车制造厂标牌拆下,改为中联专用汽车厂标牌,有明显重新铆接痕迹。(四)除上述拆下外,汽车各部件都有三菱标志。结论:鉴于上述明显改用标志,该车属于日产三菱吉普车”。西北公司在规定的期限内,没有持证明和本据前来结案。同月31日,经省工商局批复,江永工商局以永工商案字(1994)第5号处罚决定,将西北公司、华骏公司列为当事单位,认定两当事单位在无海关货物进口证明书和国内贸易部核发的准运证的情况下,以“中联”商标调换日产三菱吉普车上的“三菱”商标,冒充国产车进行非法运销。其行为严重违反了国发(1985)136号文件第二条之规定,决定没收在案的10台日产三菱吉普车。在法定期限内,西北公司派人来零陵地区工商局了解情况后,没有申请复议,只有华骏公司向零陵地区工商局申请复议。复议期间,零陵地区工商局曾用电报通知华骏公司:请在30日内办理进口汽车“准运证”等手续,到我局处理被处罚一案。在复议决定作出前,华骏公司先后向地、县两级工商机关提交了企业法人登记档案及有关文件,收货单位为云南蓝箭汽车制造厂的编号为93-AA-113231的《中华人民共和国进口货物许可证》,收货单位为中国汽车工业进出口公司的编号为019400176的进口货物报关单,国内贸易部机电设备流通司的说明及中国汽车工业总公司、公安部1993年10月编印的汽车技术参数手册上、下册等资料。同年8月8日,江永工商局又将在案的10辆车全部送省商检局鉴定。经省商检局对10辆车进行外观、操作、主要技术规格、其他项目检查,鉴定结论为:该10台中联牌汽车的结构和指标安全符合随车三菱汽车说明书要求。该车为日本三菱汽车公司产品。同月11日,零陵地区工商局以湘零工商案复字(1994)2号复议决定,维持江永工商局(1994)第5号“处罚决定”中没收在案的10辆日产三菱吉普车的处罚。华骏公司不服行政复议决定,向江永县人民法院提起行政诉讼,同时提出了财产保全申请。
原告诉称:江永工商局认定我公司与他人非法买卖进口汽车行为的主要证据不足。请求撤销江永工商局的处罚决定,赔偿因此造成的一切经济损失,并承担本案的诉讼费。
被告辩称:华骏公司销往西北公司的被没收的10辆车,是进口日产三菱吉普车。因没有合法的“海关货物进口证明书”,根据国务院(1993)55号文件关于对查获的“无进口证明书的汽车应一律没收,不得罚款放行”的规定,我局作出予以没收的处理决定是正确合法的。请求维持我局的处罚决定,由原告承担本案的诉讼费用。
「审判
江永县人民法院经审理认为:原告华骏公司将10辆无货物进口证明书的日产三菱吉普车,以中联牌WL5020X型厢式国产车销售给西北公司,其行为违反国家关于禁止进口小轿车的有关规定。华骏公司未向工商机关和本院提供任何合法有效的进口汽车及其汽车散件的依据。被告江永工商局作所的行政处罚决定基本事实清楚,证据确实充分,程序合法,应予维持。原告所诉被告认定其与他人非法买卖进口汽车主要证据不足的诉讼理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,该院于1994年12月30日作出判决:
维持江永工商局永工商案字(1994)第5号行政处罚决定。
一审宣判后,湛江华骏汽车工业有限公司不服,向湖南省零陵地区中级人民法院提出上诉。
华骏公司上诉称:省商检局的鉴定结论缺乏科学依据;进口许可证、中联厂的说明书、销售发票等都不能证明在案的汽车是日产三菱吉普车;原判决先假定是进口汽车,而要原告提供合法进口手续和准运证,违背了行政案件合法性审查原则。请求撤销原判决,并判决赔偿损失。
被上诉人江永工商局辩称:省商检局的鉴定结论是具有法律效力的科学鉴定结论;判决书所列的三份证据虽不能直接证明在案的10台车是日产三菱车,但足以证实该10台车是上诉人销售的,且这10台车不是WL5020X型厢式车,也不是合法进口的;原判决不是假定为进口汽车,其审理没有违背合法性审查原则,请求维持一审判决。
湖南省零陵地区中级人民法院审理认为:江永工商局决定没收的10辆汽车,已有鉴定结论证实该车属于日产三菱吉普车,且有有关票据证实该车属于西北公司的,并系西北公司派员自运的。江永工商局查封该车后,已限西北公司在规定的期限内提供有关证件,而西北公司一直未提供能证明该车属于国产车或该车的合法进口证件。在收到处罚决定后,又未提出复议申请。江永工商局处罚决定中没收在案的10辆日产三菱吉普车的决定,事实上已发生法律效力。华骏公司的销售行为发生和结束在广东湛江,其行为若有违法,也只能由其所在地的有关部门处理。江永工商局的处罚决定中认定华骏公司同为该案当事单位的部分,超越了行政区划管辖规定,该部分认定错误。但江永工商局对华骏公司销售此10辆车的行为实际上没有进行处罚,且华骏公司在两级工商机关规定的期限内和一、二审审理中,没有提供证明该车属于国产车和该车合法有效的进口货物证件。从其已提供的汽车技术参数手册中关于WL5020X型厢式车的参数看,WL5020X型厢式车的底盘型号、类别是BQ6470、三类底盘,与在案的10台车的底盘型号、类别不符。江永工商局根据(1993)55号文件第二条的规定,决定没收在案的10辆日产三菱吉普车的处罚结果正确。华骏公司上诉所提出的上诉理由及赔偿损失的部分虽不能成立,但江永工商局和一审人民法院均将华骏公司列为当事单位不当,应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定,该院于1995年5月11日作出如下判决:
一、撤销江永县人民法院(1994)永行初字第15-2号行政判决;
二、撤销江永工商局永工商案字(1994)第5号处罚决定书中,将华骏公司列为当事单位的部分。
三、维持江永工商局永工商案字(1994)第5号处罚决定书中关于没收在案的10台日产三菱吉普车处罚决定的部分。
「评析
1.本案争执的焦点是:没收在案的汽车是属于国产车还是进口车。从该案的事实来看,华骏公司是以中联牌WL5020X型厢式车销售给西北公司的,工商机关作为进口汽车无准运证而进行处罚的。在行政处罚和整个诉讼过程中,华骏公司始终坚持将该车认定为进口汽车的证据不足,并先后向工商机关提供了有关WL5020X型厢式车的图片及技术参数。从华骏公司已提供的材料来看,WL5020X型厢式车确系国产车,但该车的底盘型号、类型是BQ6470、三类底盘,与在案的10台车的底盘型号、类别不符。所以,不能证实在案的10台车就是WL5020X型厢式车。而从工商机关提供的省商检局的两次鉴定结论来看,在案的10台汽车除有拆下的三菱标志以外,汽车各部件均有三菱标志,而无国产车标志,且符合随车三菱吉普车使用说明书和技术参数。所以,在案在10台车不能认定为国产车,而是进口汽车。据此,工商机关按国务院(1993)第55号文件第二条的规定进行处罚,其处罚结果是正确的。
2.正确确认在案汽车的权属,华骏公司的销售行为应由谁来处罚,是该案的合法性审查的核心。在该案的全部诉讼过程中,双方当事人均出于各自的动机,暂未提出上述问题。但作为人民法院审理行政案件,要着重对具体行政行为的合法性进行审查。首先,在案的10台车的权属,应已归属西北公司。从该案二审查明的事实来看,华骏公司已将在案的10台车销售给了西北公司。事后,西北公司以自己的名义办理了该10台车的临时牌照、养路费、车辆保险手续,且又委托了新疆乌鲁木齐市通达接车公司接车。这一系列的行为及事实,均已证明了该10台车的所有权已发生转移,即在案的10台车已归属于西北公司。按照有关法律的规定,车、船的买卖要以过户作为所有权发生转移的依据。但鉴于西北公司是一个汽车销售单位,所购汽车不是自用,而是用于再销售。所以,这种购销行为有别于法人与法人、法人与公民或公民与公民之间的买卖关系。在案的10台汽车,应视为流通过程中的一种商品,其所有权的转移应以交付货款为依据。其次,华骏公司的销售行为,不应由湖南的工商机关进行处罚。华骏公司的销售行为发生和结束在广东湛江。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》第四条之规定:“对违法行为的查处,由违法行为地或违法行为所在地的工商行政管理机关管辖。”据此,华骏公司的销售行为若有违法,湖南的工商机关是无权直接处罚的,只能依据国发(1985)136号文件通知第五条的规定,通知当地的海关或工商机关处理。因此,湖南省地、县两级工商机关对华骏公司以销售、运销行为,将其列为当事单位进行处罚,是无法律依据的,其行使的处罚权违反了行政执法的行政区划限制的规定,是一种越权行政的行为。一审判决时忽略了这一点,其判决是错误的。