法律解释精选(九篇)

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第1篇：法律解释范文

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。

从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交

通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。

[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。

[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。

第2篇：法律解释范文

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。wwW.133229.cOm

，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

（下册），第426页。

第3篇：法律解释范文

［关键词］凯尔森；法律解释；规范性路径；描述性路径；意义框架及等级结构

［中图分类号］D93/97 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 — 2234（2012）03 — 0068 — 02

在长期且著作等身的学术生涯中，法哲学家汉斯?凯尔森很少关注法律解释的问题，这引发了不少的学术关注。早在1929年，与凯尔森同一阵营的法哲学家Fritz Schreier曾如是总结到：维尔纳学派几乎忽略了解释的问题；半个世纪以后，Michael Thaler做出了同样的结论。他认为凯尔森过于沉浸在法律解释客体的阐述，亦即耗力于法律规范的本身而弃法律解释于不顾。大多数学者都对凯尔森有自己的法律解释理论持悲观的态度。

与上述评论相左，作为凯尔森学生的鲍尔森指出：尽管缺乏传统意义上的解释原则，凯尔森对实在法的具体解释还是反映出一种以纯粹法学之名的解释立场；只是依此立场，凯尔森的法律解释理论便呈现出一种与传统解释理论不同的学术风格〔1〕。

一、法律解释理论的传统径路

传统的法律解释理论可区分为描述性解释理论和规范性解释理论两种类型。描述性路径的理论前提，如同自然科学的说明和描述一样，即，观察者的立场是价值中立的，他仅仅试图为法律解释提供一般性的事实描述和说明，以指明法律解释如何发生以及如何运作的机理。描述性的解释路径并不直接处理法律解释的规范性问题，亦即如何在不同的解释可能性中进行选择的问题，而是仅仅为法律人的法律解释活动提供一种理论说明和描述。这一理论以描述性的笔触阐发各种不同的法规解释策略，并以具体案例来展示法律人和法官事实上是如何处理各种法律问题的，但是却没有回答法律人应当如何具体地选择法律解释方向的规范性问题。

如果说法律解释的描述性路径是通过观察者的外在视角来说明法律解释的可能性和事实性，那么法律解释的规范性路径则是试图通过实践参与者的内在视角来确立法律解释的客观性。规范性解释理论系依规范性路径所建构的解释理论，其背后的预设的基本立场是：法律解释存在正确见解。规范性的解释路径须秉持两个基本出发点：1）法律实践参与者的内在视角，其典型的理论化身是奉法裁判的法官角色，以及2）法律实践参与者在内在视角之下，藉由确立特定的解释性规准从而通过法律解释找寻到客观的法律意义，并为相应的法律问题提供正确解答。

二、凯尔森的法律解释理论

（一）凯尔森对传统法律解释理论的批判

在他的《纯粹法理论》一书中，凯尔森完成了对描述性进路之法律解释方法的批判：“若同一制定法中两规范彼此冲突，依实在法，在法律规范意义框架之内之法律解释均有获同等实现之机会。那么为证明适用此规范而排除彼规范之举‘合法’而付出之一切努力皆属徒劳无益。即使所谓的利益衡量原则也仅仅是对此问题的一种阐述而非一种解决。〔2〕”凯尔森之所以否认描述性法律解释方法的工具性，乃在于不同方法往往导向不同的结论，而在纯粹法学的层面上没有办法解决这些结论相互冲突的局面。

凯尔森认为传统的规范性的法律解释理论秉持以下立场：“传统理论将法律解释之过程描绘为仅以阐明或理解为目的的智识活动；似乎法律使用者仅凭理性而不靠意志，似乎藉此纯智识活动，便可在规范之诸多可能中做出符合实在法的唯一正确选择。”〔3〕以传统的以规范性路径为依托的法律解释理论追求“唯一正解”，这一理论追求与凯尔森的理论立场相背离。在凯尔森看来，“解释一条法律法规，并不必然达致“唯一正解”式的单个法律裁判，而是可能导向若干个法律裁判——若单独以适用的法律规范来衡量，它们的地位是平等的，即使其中某个法律裁判经由司法裁判行为成为一条实证法规定。”〔4〕实在法本身没有提供任何判准，可用来判明规范框架内的某种可能性优先于其他可能性，那么以实在法为对象的法律解释本身同样也无法支持一种可能性的优先位序。“已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果，从未达致一个唯一正确的结果。”〔5〕“诸多可能之中哪个‘正确’之问题，已超越对实在法之认知，其并非法律理论而系法律政策问题。自实在法立场观之，上述规范无所谓效力，更谈不上确定与否，所能确定无疑者仅仅在于，其并不出自实在法。”〔6〕从凯尔森的纯粹法理论的角度来看，法律应该与道德和政治观点区别开来，而且凯尔森相信道德和政治因素在有关法律解释的规范性进路中被遮蔽起来了。因此，为了保持法律的纯粹性，必须对规范性进路加以排斥。

第4篇：法律解释范文

 

 

一、 法律解释的语用学转向

 

(一) 传统的解释方法及其局限性

 

传统的解释方法认为法律解释的目的是揭示立法者固化在文中的意思，故不敢有任何主观的想法。此外，他们认为法律的真理应该是绝对的， 法律解释应避免任意的冲动与怀疑的主观性。这种解释方法过度强调了法律文本的重要性。其实文本只是法律精神、原则的载体，其具体的含义会随着时代，甚至时间和地点的变化而不断变化。

 

这种观点是哲学上“主客二分”观念的体现。在这种观念的引导下，解释主体与法律文本间完全处于隔绝状态，没有任何的互动与交流，因而法律解释就只是单向的工作。这种解释其实是很困难的，在一定程度上甚至是不可能的。因为很多时候立法者的原意与法律文本的表达并非完全吻合，解释者所作的法律解释很可能在不自知间违背了立法者的本意。有些时候会出现文本未涵盖的情况，不管是法律漏洞还是立法者有意为之的留白，都会给试图严格按照文本进行法律解释者带来很大的困难。而在这种情况下，解释主体所作的推测、猜想已然是一种脱离文本的主观想法的流露。

 

传统的解释方法以揭示文本的意蕴为目标，而法律解释的目的更多的不在于解释而在于适用。只有结合具体的语境将抽象的法律条文的具体化才能实现法律解释的意义。

 

(二) 法律解释的语用学转向

 

20世纪初，哲学的研究从本体的实在论与认识论走向了语言学领域。以维特根斯坦为代表，许多哲学家、逻辑学家主张对日常生活中的语言进行语义分析，注重语境的限制作用。而随着哲学的语用学转向，法学方法论也开始转向语用学。法律解释作为法学方法论中的重要内容自然也处于这样一种趋势，语境在法律解释中的运用愈来愈重要。

 

普通民众在适用法律或司法工作者在理解、依据法律裁判时都需要基于法律文本进行法律解释活动，而解释法律则需要使用语言、运用语言。从本质上看，法律解释就是法律适用者或法律解释活动参与者们使用语言的言语交往活动。因而，法律解释毫无疑问具有语用学的性质。语用学从言语行为主体及其所处的语境出发，统摄了语形与语义。它强调主体间性、交往理性、实质逻辑，主张在具体的语境中以言行事，通过理性的“论辩”达至“共识”。法律解释的语用学转向要求实现法律解释者、法律文本及文本背后蕴含着的立法者的意图之间的对话。作为主体间的交流活动，法律解释应打破主客二分的理论，建构语用客观论，结合具体的语境达成理解的双向交流与论辩，最终实现规范与事实之间的视域流转以及衔接规范架构和多变的生活经验。

 

二、 语境在法律解释中的重要性

 

(一)何为语境

 

语境是语用学中的核心内容，它涉及表达者在表达某种特定意义时所依赖的言辞的上下文或交际的主客观环境因素，是任何理解和解释都不可能挣脱的支撑性条件。语境的界定可大可小，许多学者也从不同方面对其做了相关研究。英国语言学家马林诺夫斯基是西方最早提出语境概念的人，他把语境归为文化语境与情景语境：“情景语境”，是指言语行为发生时的具体情境;“文化语境”，是指说话者生活于其中的社会文化。弗思把“语境”的含义扩展为一句话的上句或下句以及语言与社会环境的关系。海姆斯又进一步发展了语境学说，并指出人们说话既要符合语言规则，又要适应言语环境。我国学者也提出过类似于语境的概念。学者马建忠指出：“字无定义，故无定类。而欲知其类，当先知上下之文艺何如耳。”这里所说的“上下文”就是语境。概括来说，语境即使用语言的环境。

 

那么，什么是法律解释中的语境?语境可以是泛指的，也可以是狭义的。狭义的语境解释，在一定程度上可理解为体系解释的方法。泛指的语境解释还包括所要解释的文本之外的许多因素。笔者认为在法律解释中运用语境不等同于体系解释，欲适当扩大其范围。法律解释的语境主要有以下几个方面：具有融贯性的法律条文上下文、同一部门法或不同部门法形成的法律体系、案件的具体情境以及解释主体的思维前见。单个条文与上下文之间具有融贯性，通过上下文的联系有助于确定所要解释的表达法律规范的文字的含义。法律是一个体系化的整体，一个法律文本不能于其他规定之间相冲突，因此在进行解释时不能对其肢解化地理解。案件的具体情境是将规范与事实进行连接的桥梁，通过具体语境下的法律解释，可以将司法场域中法律向现实转换，从而应用法律。法律解释时会涉及价值判断的问题，而解释主体的思维前见在法律解释中也会或多或少地有所体现。这些因素都会影响法律解释的效果，但笔者在本文中着重强调的具体的案件情境对法律解释的制约与引导。此外，也有学者将语境解释当作一种解释方法的，即语境论的解释方法。在此，笔者姑且不将其视为一种法律解释方法，而是视为法律解释所需要依赖与考量的因素。

 

(二)语境的功能

 

语境论的研究从20世纪80年代开始高扬，它最初是哲学方面的研究方法。语境不仅是语言运用的基础，也是其存在和发展的基石。总结语境的功能，主要有两大方面：释义功能与制约功能。

 

释义功能指语境可用于解释传统语义学无法解释的语言意义。法律解释首先要进行的是文本解释，离不开对词义的理解，而语境是理解词义的基础。一词多义在语言学中是很普遍的现象，这大大增加了法律解释的难度。这时候，只有与语境结合起来，才能正确理解词义。

 

制约功能指语境对交际双方在语言运用上的制约作用。我们常说“对什么人要说什么话”，指的就是运用语言要注意语言环境。言语行为不能脱离语境的限制，否则就会文题不符。回归法律解释，法律解释不能脱离文本提供的语境的限制，还要紧扣案件提供的语境。

 

结合语境进行法律解释，有助于实现事实与规范的良性互动。法律规范会出现无法适应现实生活的情形，也存在一些含糊不清的地方以及漏洞，难以直接适用于具体案件，需要法律解释进一步具体化。司法裁判中，法律解释最直接的目的是判断案件能否含摄于法律规定。脱离具体案情，法律规定只是空洞的文字，涵盖了最一般化、普遍性的情况。语境是连接事实与规范的重要条件，将条文置于具体的语境中，法律条文才能显现出其特定的价值。

 

三、 司法裁判中法律解释的语境构建

 

(一)立法者立法时的语境与案件具体语境对比

 

法律文本往往是立法者基于立法时的特定语境下的产物，带有历史特征。比如刑法方针的改变。有很长一段时间，鉴于社会治安的严峻形势刑法上严格奉行“严打”的方针，强调 “从重从快”惩处。以此为指针，全国各地展开了声势浩大的严厉打击刑事犯罪活动的斗争。但随着社会环境的变化，刑法上逐渐开始改变严打策略，实行“宽严相济”。不同的语境下，对待同一性质的案件的惩处可能会相差很大。

 

法律的确定性要求法律不能过于频繁地修改，但社会生活日新月异，这种反差会形成一定的法律滞后性。立法的语境与解释适用法律的语境是两个不同的维度。制约立法话语的语境因素包括主体的思维方式，语言工具个性以及价值取向等主观因素以及本国现状、立法的阶段性需求等客观因素。而制约解释适用法律的语境因素包括社会发展状况、主流文化导向、法官个人价值观等因素。由此，法官在司法裁判中进行法律解释时不能拘泥于文本，要进行立法者立法时的语境与案件具体语境的对比与区分。

 

(二)语境与法律语言的理解

 

在司法过程中，对法律语言的理解和解释都要依赖于一定的语境及建立在语境之上的语用推理。法律语言具有一定的模糊性，在不同的语境下会有不同的解释。解释具有的法律语言时需要建立在具体的语境之上，只要能够就各方的语境达成一致和共识，模糊现象就得以消除。

 

如在许霆案中，ATM 机是不是“金融机构”，在王海案中，王海是不是“消费者”，在某拐卖妇女儿童案中，两性人是不是“妇女”，这些都是存在于法律中的模糊现象。法官在裁判时的首要任务就是对这些模糊的概念进行解释。如何给这些概念进行有效的界定，使判决能以理服人，需要根据具体的语境进行厘定。在拐卖妇女儿童案中，被告人基于自身的利益考虑，辩称自己拐卖的两性人不属于妇女，不应该受到法律惩处。考量设立拐卖妇女儿童罪的目的，在于保护妇女儿童和社会秩序双重法益，故只要是被认为是妇女，或者被当作妇女来拐卖的，都应该在此处被认定为“妇女”。法律文本并未明言两性人是否属于妇女的范畴，法律也不可能面面俱到。但法官在进行法律解释时，基于特定案件的语境将两性人纳入到条文中的妇女概念下，依然是有理有据的。司法过程中法律语言的理解和解释都要依赖于对语言的语用意义的理解，也就离不开对语境的依赖与运用。

 

(三) 语境与法律解释方法之确定

 

法律解释有很多种方法，如文本解释、体系解释、目的解释等。结合具体案件的情境，裁判者应当选择不同的法律解释方法。

 

以目的解释为例。怎样的情况下法官会选择目的性扩张解释?怎样的情况下法官需要进行目的性限缩解释?这都取决于特定的语境。我国刑法对于“在公共交通工具上抢劫”的成立标准一直存在很大的争议。从交通工具入手，对于有瑕疵的公共交通工具，如“酒后驾驶的车辆”、“超速行驶的车“、“无照驾驶的车辆”、“交通肇事后逃逸的车辆”等，可否认定行为人是在公共交通工具上抢劫?如果“在公共交通工具上抢劫”的对象是特定的人员，那么可否按照抢劫罪的加重处罚情节进行处罚呢?公共交通工具的运营状态又如何确定?这些都是司法裁判时的难题，从文本上找不到答案。这时就需要结合个案的具体情况分别认定。法官在裁判时可以运用目的性限缩的解释方法，首先要明确刑法设立这条规定的目的：主要是为了保护公共交通工具内外的公共性。同时，由于该条是作为加重处罚的情节不可使用泛滥化。因此，法官在解释援引这条条文时，遵循目的性限缩解释的思路，结合具体的语境进行个案的判断。若行为人的抢劫行为给公共交通工具上的公共安全造成实际侵害、给公共交通工具外的公共安全构成威胁，那么行为人的抢劫行为就符合“在公共交通工具上抢劫”的构成要件。

第5篇：法律解释范文

早在2010年，国家工商行政管理总局颁布《合同违法行为监督处理办法》，明确规定“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利”。近几年，相关部门也陆续下发规定，强调商家“最终解释权”的说法不合规。然而，本应成为“过街老鼠”的最终解释权，却依旧招摇过市，大行其道，引发的纠纷屡见报端，涉及餐饮、美容、百货购物、旅游等多个领域。

从表面上看，“最终解释权”屡打不死，在于商家的逐利思维使然。由于信息不对称，一些经营者热衷于在名目繁多的合同条款中预设陷阱，故意用种种模糊笼统的字眼。这样做，既能吸引消费者的眼球，又为自己保留了充裕的博弈空间。于是，那些看起来很美的优惠促销，到头来却是“口惠而实不至”。倘若消费者提出质疑，商家又能以事先声明“最终解释权归本店所有”予以搪塞。

不过，追根溯源，商家之所以能够“翻手为云、覆手为雨”，关键还是法律的缺位。一方面，消费者或因为法律意识欠缺，或是嫌投诉麻烦，往往甘愿吃哑巴亏，放弃维护权益。长沙市工商局12315指挥中心负责人坦言，尽管媒体屡屡曝光“最终解释权”纠纷，网络上也常有消费者“吐槽”，近年来接到的相关正式投诉却并不多。

同时，违法成本低、风险小，助长了商家违规的底气。根据《合同违法行为监督处理办法》，对于最终解释权等霸王条款，“工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”但在现实中，工商部门往往只是扮演“和事老”的角色，按照有利于消费者的方向进行调解，很少动用处罚的“尚方宝剑”，鲜有商家受到实质性处罚。

第6篇：法律解释范文

论文关键词 模糊 歧义 精确 法律解释

1965年美国加利福尼亚大学控制论专家L.A.Zadeh在《信息与控制》杂志发表了模糊集的论文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理论为语言学带来一种新的思维方式，并在此基础上产生了模糊语言学，因而自然语言就有了精确性和模糊性语言之分。“在自然语言中存在精确性和模糊性的差异，处于语义轴两个极端的绝对精确与清晰是有限的，这决定了语义的精确性是相对的、有条件的。而处于语义轴的广大中间领域是过度的、分级的，其难以划清界限的模糊现象则是普遍的，这决定了语义的模糊性是绝对的。本文主要是分析法律语言模糊性的成因及其作用。由于法律语言中含有大量的模糊语，造成人们理解和运用上的困难，因此有必要对法律进行解释，以解决因模糊法律语言造成理解上的差异而产生的各种问题。

一、法律语言的模糊性的成因

模糊是法律语言的本质，法律语言的模糊性是普遍客观的存在。法律语言的模糊性是指法律用语所表达的概念不明确的，没有准确的范围和界限。法律语言的模糊性成因复杂，主要有以下三种：

（一）法律语言本身的模糊

精确和模糊是法律语言学的一对矛盾。精确是指内涵特定和外延明确。精确是相对的，绝对精确是不可能的。如：“时效”是指一定的事实状态的存在持续地经过法定期间而发生的一定民事法律效果的法律事实。模糊则指外延不明确的，它是语言的本质属性。如“死亡”，是指自然死亡还是宣告死亡？自然死亡的标准是什么？是“脑死”还是“心死”呢？

有人认为模糊就是歧义，这是不正确的。歧义主要是由一词多义和同音异义的词引起的。

对一词多义或同音异义的词，则要分别地探讨它所包含的所有外延是否明确，正如石安石所说：“语义的模糊与否是就词语的特定意义的状况说的，与这个词语是否多义或是有歧义无关。遇到多义或歧义时，则要一个意义一个意义地分别考察它是否模糊”。

因此，模糊是本质的，精确是相对的，而歧义则是偶然的。对此曾有论述，“模糊性是模糊词所指称的连续体的主观特征之一”，“必须与语言的其他特征，如歧义区分开来。歧义可以被消除这一事实说明它只是语言的一个偶然的特征。试图通过释义来消除歧义的努力都会因此带来的过度精确而遭致失败”。

（二）法律文化差异引起的模糊

“法律文化主要指内在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统”。而“法律文化的形成是由某一个共同体，准确地说是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的国家或地区的法律文化的差异也会引起法律语言的模糊。如minor（未成年人），各国法律根据各国人民生理发育做出了各自不同的规定。法国、奥地利、比利时、荷兰、泰国等国以21岁以下为未成年人；瑞士、日本等国以20岁以下为未成年；英国、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚、保加利亚以及中国等国以18岁为未成年。不同的民族的生理发育特点引起minor的模糊。

不仅不同的法律文化差异引起的法律语言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也会引起的法律语言的模糊性。如美国和英国同属于普通法系，Corporate在美国主要指严格按照公司法组建的公司，具备法人资格的，Company主要指规模小，不正式的公司，一般不具备法人资格；而英国则相反，Company则主要指按照公司法组建的公司，具有法人资格，Corporate主要指小规模的非正式的。反映在两国的法律名称也不一样。美国的《公司法》为“The Corporations Act”，而英国的《公司法》为“The Companies Act”。

（三）立法上需要使用的模糊词语

法律是追求正义和公平的理念，作为其外在表现形式的法律语言的必须准确。因此准确是立法语言的最基本特征，要保证立法语言的准确性，必须用精确的词语来表达法的概念和词句。但是这种准确只是相对的，在坚持立法语言的准确性同时，恰当地使用模糊词语，能够更好地符合法律特点的要求。法律具有概括性、抽象性、适应性等特点，为了适应社会发展的客观需要，维护法律的稳定性和权威性，同时为了防止法在复杂多变的社会现象面前无能力，因此，就必须使用模糊词语，当然使用模糊词语必须是有条件的，有限制的。立法语言必须准确，该模糊时而又非模糊不可，这个似乎矛盾，只有这样才能真实地反映法律的面貌。正如周旺生教授所说：“用模糊词语来表达的法律条文，在适用时具有一定的收缩性和灵活性，对司法机关及其司法人员根据案件的具体情况，准确地定罪量刑，惩罚犯罪是大有裨益的”。诸如：“在紧急情况下”（《民法通则》第68条）、“由于特殊原因”（《行政诉讼法》第22条）、“情节严重”（《行政处罚法》第58条），另外中若《刑法》若干次出现的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，等等。

二、模糊法律语言的作用

（一）可以弥补精确词语的不足

由于人们的思维能力是相当发达的，而表示概念的词语成分则是相对有限的，因此，语言的某些词汇成分和语法成分所表示的语义不可避免地要有模糊性。因此，作为法律外在形式的法律语言其法定原则就是语言的准确性，即要求法律语言务必清晰明确，不能摸棱两可，以达到明确各方权利义务的要求。”“然而当无法用精确词语描述事实或用精确词无法达到预期效果，模糊语起到不可替代的作用”。如：在搜查的时候，应有有被搜查人或者家属、邻居、或者其他见证人在场。（《刑事诉讼法》第112条）

“其他”是模糊词语，其外延不明确，可以指朋友、亲戚等除了被搜查人、家属、邻居之外的一切人。若用精确词来表达不仅繁琐，而且也很难“穷尽”所有在场的见证人。因此模糊词语可以弥补精确词语的缺陷，丰富了法律的内容。

（二）可以扩大法律所包含的内容

由于法律具有概括性、灵活性特点，那么作为法律外在表现形式语言除具有准确性之外，也必须具有概括性和灵活性特点。法律语言是立法者表达意图的工具，立法者针对所涉及事物的范围及法律所规范的行为种类进行概括和对未来事物与未来行为的发生进行预测，并用法律语言来表达立法意图。由于精确词语内涵和外延特定明确，使用精确词语有时可能会使法律“滞后”，不能适应新出现的情况，而模糊词语外延不明确，因此恰当使用模糊词语不仅可以适应新出现的情况，而且还可以扩大法律的包容量和涵盖面。如：属下列情形之一的，国家不承担赔偿责任；（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。（《国家赔偿法》第5条）

“该条款在清晰地列举了国家不承担赔偿的两种情形后，用了‘其他’一词，从字面上看，‘其他’是个模糊概念，此处并未能解释清楚。但是在列举了国家不承担赔偿的两种情形后，为避免由于客观事物情况的复杂多变而又有所遗漏，用‘其他’一词加以概括，应该是允许的”。

（三）可以促使法的实施

“法的实施是指法在社会生活中运用和实现的活动与过程”。法律语言的模糊性“使守法行为的标准更加明确，使执法与司法行为既有法律依据，又有相对的自由裁量的余地，为更严格、准确、科学地操作法律提供了合理的空间”。如：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。（《保险法》第41条）

其中“必要的、合理的”为模糊词语，既限制保险人的赔偿范围，又合理维护被保险人的利益，至于“必要的、合理的”含义是司法者根据具体情况决断，并随着时展而变化，其目的为了保持法律的生机与活力，而这是精确词语无法达到。

三、法律解释的必要性

第7篇：法律解释范文

 关键词：司法裁判；法律解释；完善途径

一 我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约

概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解 释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确 定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决 定。［1］由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承 认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。

然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。

二 不当制约的解除

在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。

1 消除概念法学在司法实务中的影响

概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务［2］。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法

院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障［3］；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制［4］。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。

2 允许法官使用多样化的解释方法

要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的

方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。

应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。

3 通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式

古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。

三 合理制约的构建

第8篇：法律解释范文

一、对案例的阅读是准确理解法律的前见之一

一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。

值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。

法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。

二、案例指导制度下的法律解释

我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。

案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解

释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。

传统的法律解释方法的优点是“反映并说明了法律的变化和重塑方式。这种方法的弱点在于，它过度强调修正的可能性而很少强调解决的可能性；这种方法推崇伟大法官对法律的全面反思，因而忽略了共识和共享的理解的重要作用”。这既是对实际存在的过度解释的批判，也是对在解释法律过程中忽视经验的反思。所以，对于法律解释可以从多个角度观察。法律解释既是理解、应用法律，把一般的法律转换为具体法律的过程，也是帮助人们理解法律意义的过程，同时也是多角度运用法律的方法与技能的展现。我们不能忘记，法律解释既需要建立在三段论基础上的涵摄思维，也需要建立在类比推理基础上到案例指导制度之下的类比思维。关于法律理性与经验都是我们理解法律所不可缺少的因素，因而我们应该从多个角度较为全面地理解和认识法律解释。

第9篇：法律解释范文

取钱遇劫可向银行索赔

解释规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，法院应予支持。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

员工伤人老板赔钱

解释规定，雇员在从事雇佣活动中致他人损害的，雇主应当承担赔偿责任。如果雇员故意或者有重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

见义勇为者可向受益人求偿

解释规定，为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，法院应予支持。