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本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题,具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是,适用仲裁前置原则的民事纠纷案件,在进入司法程序之后,是否还要受仲裁申请期限的制约,在违约事实清楚,损害客观存在的情形下,以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由,剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例,探讨民事法律的基本理论与实务问题,以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决,使受害人得到适当的救济,并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。
一、案情和判决[1]
1994年3月31日,原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司(以下称“中纺公司”)签订了“聘请汽车驾驶员合同”,并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定:“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元,如不能及时支付工资(协商同意除外),徐某有权停止开车,后果由中纺公司负责;一方中途无故违反合同内容,必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间,中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日,徐某向中纺公司提出异议,要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资,双方因此发生争执。同年4月16日,徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日,仲裁委员会作出裁决:中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元,并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服,于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉,要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元;并支付违约金800元等。
法院经审理认为,徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定,双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约,应承担违约责任,按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁,故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持;对1996年1至3月的工资,中纺公司应按约履行,不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定,人民法院作出如下判决:1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元,补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元,支付违约金800元,合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求,宣判后徐某不服,向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确,遂于1996年12月23日作出了驳回上诉,维持原判的终审判决。
二、问题的焦点
根据上述案情和判决,可以将本案法院审理情况简要概括如下:法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定,双方应按合同履行;对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约,应承担违约责任;对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁,故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分(1994年4月至1995年12月的工资差额)不予支持。
据称,法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。
劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定,应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据;第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”,“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金”的规定,应是法院认定被告违约,并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金(判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定)判决的主要依据;而第79条“劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼”的规定,应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。
对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”,判决虽未明示依据之法条,但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定,“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”,在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求,从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。
从以上情况看,应该说,本案案情并不复杂,法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是,这样一个违约事实清楚,损害客观存在的民事纠纷案件,却因受害人申请仲裁超过了期限,致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿,这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处,同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显,问题的焦点在于超过了仲裁申请期限,是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨,以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上,尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。
三、仲裁申请期限与诉讼时效期间
弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此,首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。
1.仲裁申请期限
劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份,按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制,当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].
在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对权发生争议的,由主张有权一方当事人承担举证责任。
在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
关 键 词:体育法;职业体育;保障合同;纠纷解决机制
中图分类号:G80-05 文献标志码:A 文章编号:1006-7116(2015)03-0030-05
Abstract: Based on Chinese laws as well as constitutions and regulations and such of Chinese Basketball Association (CBA), Chinese Football Association (CFA) and international sports organizations, the author studied occurrence causes, resolution mechanisms and prevention measures of professional sports guarantee contract disputes, and put forward the following opinions: the lack of contract signing related legal knowledge, failure of contract terms to specify the obligations, rights and interests of parties concerned, are main causes for producing contract disputes; there are big differences between the dispute resolution mechanism of CFA and CBA, while there are also differences between the internal resolution of contract disputes by sports organizations and the resolution of contract disputes by labor dispute arbitration courts in terms of arbitration content, compensation amount, appeal procedure etc. The author put forward the following suggestions for reducing contract disputes: perfect the regulations of sports organizations; refine contract terms in order to specify the responsibilities and obligations of parties concerned, and so on.
Key words: sports law;professional sports;guarantee contract;dispute resolution mechanism
在西方职业体育新闻报道中,类似“Michael Beasley signing non-guaranteed contract with Grizzlies[1]”(迈克尔·比斯利与灰熊队签署非保障合同),“Wayne Ellington’s contract guarantee with Lakers increases[2]”(韦恩·艾灵顿与湖人队的合同保障增长)等是司空见惯的新闻标题。其中,“guaranteed contract”为“保障合同”之意。职业体育保障合同,是指体育协会或职业俱乐部与教练员或运动员签订的,在教练员或者运动员出现某些情况(如伤病、精神失常、能力下降等)时仍旧确保合同有效的合同。与之相关的有3个概念:(1)全保障合同,是指有非常完备的利益保障的合同。例如,俱乐部与教练员约定在合同期内,如果后者因为某些限定的原因达不到俱乐部的期望,俱乐部仍旧支付其全部薪水。(2)部分保障合同,是指有部分利益保障的合同。例如,俱乐部与教练员约定在合同期内,如果后者因为某些限定的原因达不到俱乐部的期望,俱乐部只支付其底薪。(3)无保障合同,如俱乐部在教练员达不到预定成绩的时候,可以随时解除合同。在职业体育界,全保障合同并不罕见。一些俱乐部为了争夺到最优秀的教练员或运动员,往往会与之签订全保障合同。例如,尼克斯队与林书豪签订的2012赛季合同就是全保障合同;科比曾经在2013—2014赛季只打了6场比赛后就因伤退出,之后仍旧在湖人队拿着超过3 000万美金的年薪,亦是因为科比与湖人队签订了全保障合同。此类合同一般很少出现纠纷。
在我国发展职业体育以来,职业体育合同纠纷频发。在不少案例中,我国体育协会或俱乐部由于不了解游戏规则、不谙熟签订合同的技巧,合同签订之时就埋下了败诉的隐患。如2013年国足惨败泰国后,中国足协与卡马乔解约。随后,媒体披露中国足协需为卡马乔赔付高达700万欧元的天价违约金,一时足协成为众矢之的。又如天津泰达与前意大利籍主帅马特拉奇的合同纠纷中,天津泰达赔偿了马特拉奇100多万美元[3]。上述案例中,足协、泰达与各种聘请的教练员签订的合同依据某些体育组织的惯例被视为保障合同。我国体育界在出现付出沉重代价的案例之后,才对此有所了解。目前,尚未有学者对此进行过深入研究。本研究以案例解析的方式,结合我国法律,国际足联、国际体育仲裁院、中国足协等的相关规定,探讨我国职业体育保障合同纠纷产生的原因、解决机制及预防措施等相关问题。 1 我国职业体育保障合同纠纷的典型案例
在我国职业体育领域,近年来影响较大的有马特拉奇与泰达足球俱乐部(2003)、佩特科维奇与申花足球俱乐部(2006)、中国足协与卡马乔(2013)等涉外合同纠纷案,以及马健与东方篮球俱乐部(2004)、李昕与稠州银行篮球俱乐部(2014)等国内合同纠纷案。下面以马特拉奇与泰达、李昕与稠州银行的合同纠纷案为例进行分析。
1.1 泰达足球俱乐部与马特拉奇的合同纠纷案
据媒体报道,2003年初,意大利籍教练马特拉奇与天津泰达足球俱乐部签订了为期3年的执教合同。由于泰达在联赛中连续落败,俱乐部在当年的8月解除了马特拉奇的执教权,只保留了主教练的名分。之后马特拉奇及另外两名教练怅然回国。马特拉奇认为,泰达单方面违反合同削夺了他的执教权,必须给他相应的赔偿,于是他回国后向国际足联状告泰达。由于不满国际足联的裁决,他上诉到国际体育仲裁法庭(CAS)。最终CAS判泰达赔偿给马特拉奇150万美金[4]。但另有媒体报道:2004年,国际足联通过中国足协告诫泰达,必须尽快平息此事,否则国际足联将判决泰达最高可能赔付3位教练共198万美金。迫于压力,俱乐部派员与马特拉奇谈判。最终泰达赔付马特拉奇100万美金,了结了此事[5]。无论哪一种报道属实,总之泰达赔付了巨款。这件事情让泰达吸取了教训,之后泰达在与捷克教练雅拉宾斯基签约时,就在合同里写明了 “成绩不好,随时走人”之类的条款。起初雅拉宾斯基不接受,但泰达俱乐部坚持,雅拉宾斯基最终妥协。
1.2 李昕与稠州银行篮球俱乐部的合同纠纷案
2013年,有着CBA、中国女篮国青队执教经历的李昕,与浙江稠州银行女篮俱乐部签订了一份为期3年、税后年薪约60万元人民币的执教合同。在2013—2014赛季浙江稠州银行女篮,只名列第4。虽然李昕很想在下一赛季冲击总冠军,但稠州银行方解除其主教练职务,将其转岗为俱乐部副总经理,年薪为12万元。之后又以李昕请假期满未归队为由解除合同。李昕遂向中国篮协求助,篮协调解无果后,表示“不负责”。无奈之下,李昕向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李昕认为,合同上只详细注明李昕率队夺取联赛冠、亚、季军应获的奖金,并没有写明,如果未夺冠,会有怎样的惩罚,故俱乐部以没有完成成绩指标为由提前解约,属于违约。李昕还表示,合同中注明:“该合同为三年全保障性合同”,“如果知道主教练位置是不被保障的,我绝对不会放弃国青女篮主教练的位置,用这一年去冒险。”[6]稠州银行方则表示,合同文本中明文规定了夺冠的要求,显然具有约束作用[7]。在庭审中,双方表示接受仲裁庭调解。2个月之后此事尘埃落定,双方的合同正式解除,俱乐部对李昕进行了补偿,未透露补偿金额[8]。
2 引发保障合同纠纷的主要原因
2.1 合同当事人法律知识欠缺
产生合同纠纷的主要原因之一,是俱乐部原本无意与教练员或运动员签订全保障合同,但由于法律知识欠缺、不了解国际惯例,缺乏对合同条款的周密考虑,或由于其它因素的干扰等,没有签订有关解聘教练员或运动员的条款,使得合同成为了事实上的全保障合同,埋下了合同纠纷的隐患。泰达足球俱乐部与马特拉奇签订的合同,就属于这一种情形。因为依据某些体育协会或联盟的惯例,没有签订解约条款的合同,即为保障合同,除非教练员或运动员出现法定可以解约的情形,俱乐部提前解约后,仍旧需要支付数额巨大的资金。如“NBA标准球员合同第16条规定,在任何时候,如果在任何赛季的1月1日之前,根据球队管理层的唯一判断,球员没有表现出足够的技能或竞争能力继续作为球队一员,球员合同被球队解除,则球员应继续接受他的完整基本薪资,扣除所有劳工赔偿收益、球队支付球员保险的赔偿,直到球员能够作为高水平球员从业为止,但是不能超过该赛季。如果合同被球队按照本项规定在赛季的1月1日至赛季结束间终止,则球员应有权接受他该赛季的全部基本薪资”[9]。不过,并非所有的职业体育联盟都有类似规定。如NFL、欧洲职业足球等的劳动合同中没有保障合同,而是采取另外一种方式,即俱乐部在与教练员或球员签订合同之时,就向后者一次性支付一笔巨额的签约金。如果俱乐部提前与教练员或球员解约,后者不用归还签约金[9]。
2.2 合同当事人有意或无意地模糊了合同中的的责、权、利
产生合同纠纷的主要原因之二,是在合同当事人中,有一方甚至双方可能是出于某些动机,有意或无意地模糊了合同中的的责、权、利。双方合作出现裂缝之后,各自围绕合同中未明确的责任和利益发生争执,引发纠纷。以李昕与浙江稠州银行的合同纠纷案为例,虽然在签订的合同中注明了“该合同为三年全保障性合同”,但是,与某些国际体育协会或体育联盟的惯例不同的是,在我国的《劳动合同法》中,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不存在“保障性合同”这一概念。而在李昕与浙江稠州银行签订的合同中,并未详细列明“全保障性合同”包括哪些保障,所以庭审时仲裁员特意向李昕的律师询问“全保障性合同”的含义。李昕的律师之一黄河解答:这样的合同适用于体育界普遍存在的情况,即使在受伤(适用于运动员)、离职、患病甚至身故的情况下,工资仍必须全额发放给本人或法定继承人,岗位及工资待遇不能调整[10]。稠州银行方则不认可李昕的律师对“全保障合同”的解释,声称合同文本中规定了夺冠的要求,显然对李昕具有约束作用。这是双方争议的主要焦点之一。从常理来推断,既然稠州银行在与李昕签订合同时,注明了:“该合同为3年全保障性合同”,应该不会不明白“全保障性合同”的含义。未在合同中明列“全保障性合同”的内容,是疏漏还是有意流出空间?有媒体称“只能理解为双方当初在合同书上落笔时已经心领神会了”[11]。
3 职业体育保障合同纠纷的解决机制
在中国足协、泰达足球俱乐部等与教练员的纠纷案中,中国足协、泰达给教练员赔付巨款,很大程度上源自于国际足联或国际体育仲裁法庭的压力。而在李昕与稠州银行女篮俱乐部的纠纷案中,中国篮协调解无果后表示“不负责”。为什么在劳动合同纠纷中,国际足联对中国足协和泰达有约束力,而中国篮协却似乎无能为力?这些案例的纠纷解决机制有什么差异?对于规避、解决职业体育合同纠纷有什么启示?
3.1 不同体育组织内部解决职业体育合同纠纷的差异
1)体育组织有优先解决内部纠纷的权力。
由于竞技体育,特别是职业体育具有极强的专业性要求,体育组织普遍设有内部纠纷解决机制来解决纠纷。虽然有不少学者认为,体育组织的内部纠纷解决机制不能够挑战国家的司法主权,不应该脱离法律管辖,但在实践中,各国仲裁法庭及法院一般对体育组织优先解决内部纠纷的权力予以尊重。体育组织在解决内部纠纷时,对俱乐部、教练员等内部成员的制裁不属于法律制裁而是属于纪律处罚,与法院判决有着本质的区别。
2)足协、篮协对劳动合同纠纷的管辖权差异,源于组织规定不同。
体育组织取得合同纠纷的管辖权主要源于以下两个方面的依据:(1)依据合同约定。一般来说,国内体育协会或者俱乐部与外籍体育人士签约时,会签订出现纠纷时由相应的国际体育协会进行仲裁的条款。例如,职业篮球俱乐部引入外籍球员时,通常会签订“FAT(国际篮联仲裁庭)条款”,双方发生纠纷时将案件交由FTA裁决;(2)依据体育组织的章程。例如,在国际足球联合会(FIFA)章程中,第61条第2款规定:“除非国际足联规程有特别规定,任何事务不得求助于普通法庭。”第3款规定:“为确保上述规定的执行,各会员协会应在其章程中加入一条款,规定其俱乐部和会员不得将争端向普通法庭上诉,要求所有的争端都应提交会员协会,相应洲际足联或国际足联的司法机构裁决。”与国际足联保持一致,中国足协在《中国足球协会章程》的第62条第1款规定:“会员协会、注册俱乐部及其成员,应保证不得将他们与本会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院,而只能向本会的仲裁机构诉讼委员会提出申诉。”在《中国足球协会仲裁委员会工作规则》第5条第2款规定:“会员协会仲裁委员会受理下列案件:会员协会、足球俱乐部、足球运动员、教练员、经纪人相互间,就注册、转会、参赛资格、工作合同、经纪人合同等事项发生的属于行业管理范畴的争议。”[12]因此,国际足联、中国足协均对俱乐部、教练员、运动员等的工作合同有管辖权。在实践中,中国足协、国内足球俱乐部等与外籍体育人士的合同争议通常由FIFA管辖。但是,FIFA无权处理任何商业性合同,也不受理形象权合同,其管辖权限于教练员、运动员等的工作合同[12]。需要强调说明的是:(1)劳动合同纠纷存在基于国际足联的“特别规定”而通过民事法庭审理的可能性。如《国际足联球员身份和转会规定》第8章第22条规定:FIFA的管辖权不妨碍任何俱乐部和球员通过民事法庭解决雇佣纠纷[12]。(2)劳动合同纠纷中,如果存在违反国家法律、地方法规等情形,已经超出了中国足协的管辖范畴,劳动争议仲裁庭或法院会受理案件。如在2009年 “中国足坛最大金额讨薪案”中,深圳市劳动争议仲裁委员会作出裁决,裁令深圳市亚旅足球俱乐部(后更名为深圳市红钻足球俱乐部)支付18名球员2008赛季工资、奖金等合计300多万元;深圳市足协对亚旅足球俱乐部的支付义务承担连带责任。之后深圳市足协向法院上诉,提出不应承担连带责任。经过法院一审、二审,最终深圳市足协败诉。
与中国足协、国际足联要求会员“不得将争议提交法院”不同的是,在中国篮球协会的规定中没有类似的要求。在2014年的《中国篮球协会俱乐部、运动队、运动员和教练员注册管理暂行办法》中规定:“俱乐部、运动队与教练员和运动员之间发生合同争议或注册、转会等争议时,当事人各方应努力协商解决,若协商仍无法解决可向中国篮协申请调解或裁决。”俱乐部与外籍运动员签订的聘用合同中,“争议解决条款,采用下列任何一种争议解决方式:(1)提交国内仲裁机构仲裁;(2)提交国际篮联BAT(Basketball Arbitral Tribunal)仲裁;(3)提交国内有裁决权的人民法院裁决。”可见,中国篮协并没有强制规定“争议必须由中国篮协或国际篮联调解或裁决”。因此,李昕与稠州银行的纠纷案中,当事人双方可以申请中国篮协调解或裁决,也可以将纠纷提交劳动争议仲裁庭仲裁,如果对仲裁结果不服,还可以起诉到法院。
3)合同当事人对国际体育组织的裁决有异议,可以(或只能)上诉至CAS。
合同当事人对国际体育组织的裁决有异议,可以上诉至CAS(国际体育仲裁院)。而有些国际体育组织,如国际足联规定只能上诉至CAS。上诉至CAS主要有3个方面的依据:
一是依据体育单项组织的章程。例如,在国际足联(FIFA)的章程中,第60条规定:“在向俱乐部、联赛、会员协会、各洲际足联和国际足联各级别的上诉都无法解决问题的情况下,只有CAS有权对最后的决定和纪律处罚决定的上诉进行仲裁。但必须在作出决定的通知发出后10天内向CAS提出上诉。”第61条规定:“各洲际足联、会员协会和联赛应承认CAS为独立的司法机构,并确保其会员、下属球员和官员遵守体育仲裁法庭作出的决议。此规定同样适用于授权的比赛和球员经纪人。”
二是依据《奥林匹克章程》。在《奥林匹克章程》中有CAS仲裁条款,如果某一体育组织表示接受《奥林匹克章程》,加入该体育组织的运动员、教练员无疑也应该受到《奥林匹克章程》的约束,发生与奥运会有关的争议时应接受CAS的管辖。CAS仲裁条款不需要体育组织与教练员、运动员等单独签署。
三是依据合同当事人之间的约定。由于职业体育领域的许多争议与奥运会无关,或者合同当事人所属的国际体育组织章程中,没有类似与国际足联章程中“只有CAS有权对就最后的决定和纪律处罚决定的上诉进行仲裁”这样的规定,这时需要合同当事人各方约定出现争议时可以由CAS裁决,CAS才可以审理案件并通过相应的体育协会或组织执行其裁决。《国际体育仲裁院仲裁规则》规定:当事人将体育相关争端提交体育仲裁院的前提是,合同中列有仲裁条款,或者当事人就争议达成了仲裁协议[13]。
在马特拉奇与泰达的纠纷案中,马特拉奇不满国际足联的裁决,上诉到国际体育仲裁法庭(CAS)。马特拉奇上诉的程序就是基于FIFA章程的规定。
3.2 我国劳动争议仲裁与体育组织内部裁决的差异
体育组织内设的仲裁庭(或仲裁委员会)与我国的劳动争议仲裁庭主要有以下差异:
一是两者作出裁决的内容不同。有些裁决只能由体育组织内部的仲裁庭作出,如停赛、降级、罚款、警告等。劳动仲裁庭作出的裁决主要有:劳动合同无效或有效、解除或继续履行劳动合同、经济补偿与赔偿金等。
二是两者裁定的经济补偿或赔偿金的数额差距较大。发生全保障合同纠纷时,体育组织有可能裁定俱乐部支付运动员或教练员合同期内的全部工资。这在劳动争议仲裁中几乎是不可能的。根据我国《劳动合同法》第48条,如果用人单位违法解除劳动关系,劳动者只能在“要求用人单位继续履行劳动合同”和“要求用人单位支付赔偿金”的两个选项中选其一。赔偿金的数额与当事人的工作年限有关。在李昕与稠州银行的纠纷案中,根据《劳动合同法》第47、87条等条款,如果李盺要求俱乐部支付赔偿金,依据其在俱乐部的工作年限,她最多只能获得相当于3个月工资的赔偿金。因此,李盺要求俱乐部继续履行合同,因为假若她胜诉,她工资要由俱乐部按照原合同支付,这将远远超过3个月工资的数额。
三是上诉的对象不同。对国际体育组织,如国际足联、国际篮联的裁决有异议,上诉的对象是CAS。不接受我国劳动仲裁庭的裁决,上诉的对象是法院。
3.3 合同纠纷的诉讼解决
我国《劳动法》规定,劳动纠纷实行“一裁二审”制度。劳动争议仲裁庭一般会对纠纷当事人进行调解,如果当事人不同意接受调解才进行劳动争议裁决。如果当事人不接受仲裁结果,可在15天内起诉到一审法院。如果当事人不服一审法院判决,可在15天内向二审法院上诉。但是,并非所有的诉状都会被法院受理。在2008年修正的《最高人民法院关于审理劳动争议案例适用法律的若干问题解释》第7条中规定:“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院的受理案件范围,当事人不服,依法向人民法院起诉的,裁定不予受理或者驳回起诉。”
4 预防职业体育劳动合同纠纷的建议
4.1 细化合同条款,明确当事人各方的责任与义务
职业体育保障合同具有不同于普通劳动合同的特殊性。目前,我国法律、体育组织规章等都没有相关规定,解决合同纠纷时缺乏可以直接适用的法律依据。如果保障合同中没有明确约定各方的责任与义务,既会增加案件审理的复杂性,也加大了裁决结果的不确定性。因此,签订保障合同时,当事人各方应对“保障”的具体内容进行详细的约定;对于出现何种情形时双方可以解除合同、有无赔偿金或经济补偿等等均要在合同条款中明列,以避免陷入保障合同陷阱。
4.2 体育组织应明确相关规定,并为预防职业体育劳动合同纠纷提供指引
在中国篮协的《中国篮球协会俱乐部、运动队、运动员和教练员注册管理暂行办法》中,合同的种类包括试训合同、聘用合同、外援合同、有保障性劳动合同、无保障性劳动合同。”但是,对于这些合同种类的定义,篮协并没有进行解释或说明。“保障合同”只是一个职业体育行业术语而非法律术语。因此,在李昕与浙江稠州银行的合同纠纷案中,双方当事人围绕着“全保障合同”的保障内容发生争议,仲裁员亦不明白“全保障合同”的含义。如果中国篮协的相关规定中,对什么是“有保障性劳动合同、无保障性劳动合同”有明确的定义,无疑可以为仲裁庭、法院等在审理李昕与浙江稠州银行劳动合同纠纷案时提供有力的依据,降低审理案件的难度。
劳动合同几乎是所有职业体育俱乐部、教练员和运动员等都需要签署的一种重要合同。鉴于我国体育协会、职业体育俱乐部、教练员和运动员等普遍缺乏签订劳动合同的法律知识,建议中华全国体育总会牵头,在组织中国足协、中国篮协等对职业体育劳动合同纠纷进行调研的基础上,制定出可以为预防职业体育劳动合同纠纷提供指引的,比较详细的职业体育劳动合同样本,供职业体育界人士在签订劳动合同时参考使用。
参考文献:
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聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件,但其一旦生效则具有单独的特点。
第一,聘用合同要求特殊的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。
第二,聘用合同主体在地位上具有从属性。聘用合同成立后,受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工,接受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。
第三,劳动者主要以工资形式取得报酬。劳动者只要按合同,通过自己的工作完成一定的数量、质量指标或任务,即可以取得报酬。该报酬与劳动者所完成的工作直接挂钩。
第四,劳动者在工作中不承担经营风险。经营风险不直接影响劳动者的基础工资,而只可能影响奖励工资。
实践中,聘用合同与联营、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它们之间的关系,对于准确认定案由有着十分重要的意义。
1、聘用合同与联营合同的区别
联营是平等的法人之间,法人与个人之间联合生产经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同容易与聘用合同混淆。它们的区别主要表现在合同主体、分配方式及风险承担方面。联营合同的主体地位是平等的,联营各方按约共负盈亏,共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式取得报酬,生产及经营风险则由聘用人承担。紧密型的联营还将成立新的法人体,聘用则无此特殊要求。例如,个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品,并按销售利润的30%取得报酬。这实质上是一份联合销售合同。王某自己支付产品的推销费用,并承担产品卖不出去的风险。热水器厂则要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是平等的。尽管这份协议中有“聘用”字样,但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润分配方式及风险承担方式的条款,可以看出它的联营合同的实质。
2、聘用合同与合伙合同的区别
个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在表面上与个人合伙相比,都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的从属关系,而合伙中每个合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和风险承担上,聘用人以工资形式支付被聘用人报酬。聘用人独自承担风险,而各合伙人则以共同劳动按约分得报酬,共同承担风险,且各合伙人之间对外承担无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必须到工商部门申请营业执照,而聘用则无此要求。
3、聘用合同与承包合同的区别
劳务合同主要由民法调整,而劳动合同则由社会法中的劳动法、劳动合同法来规范调整。
2.主体资格不同
劳动合同的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、其他组织、公民,也可以是公民与法人、其他组织。
3.主体性质及其关系不同
劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。
4.合同内容的任意性不同
劳动合同的主要条款由法律明确规定,不能由当事人协商,如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合伺双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商,任意性很强。
5.雇主的义务不同
劳动合同履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,我国《劳动合同法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务合同中的雇主一般没有上述义务。
6.主体的待遇不同
劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳务报酬。
7.确定报酬的原则不同
在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳分配的原则;而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定。
8.受国家干预程度不同
劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定,如用人单位的强制性义务及合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳动合同法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低,除违反国家法律、法规强制性规定外,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意志,由双方当事人自由协商确定。
9.违反合同的法律责任不同
劳动合同不履行、不适当履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任,如用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳务合同所产生的责任只有民事责任,一般不存在行政责任。
关键词:劳动合同;单方解除;实际履行
劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言,法院处理劳动合同纠纷的法律依据,主要是《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是,尽管我国已经颁布了《劳动法》,劳动部又颁布了大量的劳动法规,但是,由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期,劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中,在这种特定的环境下,新类型的劳动合同纠纷层出不穷,现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心,法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。
一、劳动合同与雇佣合同的正确认定
劳动合同又称劳动契约,我国台湾学者普遍认为,劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之,凡一方对他方负劳务给付义务之契约,皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之,劳动合同与雇佣合同乃是包容关系,但应当注意的问题是,我国《劳动法》所称的劳动合同(或曰劳动契约)并非前文所称的广义上的劳动合同,乃是狭义上的劳动合同,即:劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前,我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同,而在审判实践中,雇佣合同纠纷已普遍存在,由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处,这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同,必然导致适用法律的不同,以及当事人利益的不同,因此,对两者进行差异性比较,无疑会对审判实践有所裨益。
按照我国学者的观点,雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系,以德国劳动法为代表,劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的,择其要者言之,劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立;两者均以劳动之给付为目的;两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处,才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上,两者还是具有明显的差别的,也正是由于两者存在差别,法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。
首先,雇佣合同是一方给付劳动,另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换,雇主与雇员之间不存在从属关系,当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同,则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下,向他方提供职业上的劳动力,而对方给付报酬的合同,其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性,因此,劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的,这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员,其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离,劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件,因此,劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系,劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥,并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然,我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系,但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为:第一,用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围;第二,用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束,如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利,劳动者可以请求有关部门处理。
其次,合同的主体不同,劳动合同的主体具有特定性,一方是用人单位,一方是劳动者,根据有关劳动法规,用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。
再次,劳动合同调整的是职业劳动关系,而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。
正确区分劳动合同与雇佣合同,不仅在理论上具有重要意义,而且对当事人的保护具有更加重要的意义。
第一,合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定,因雇佣合同的履行发生纠纷的,当事人可以直接向人民法院,其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的,当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁不服的,一方可向人民法院,就是说,仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序,而且,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月,可见,两者的时效期间的长短不同,而且,雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题,非基于不可抗力或正当理由,超过时效的,仲裁委员会不予受理。因此,合同性质不同,对当事人的保护便不同,这也说明:正确划分合同类型,对当事人关系重大。
第二,两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地,除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定,否则,当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中,国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款,干预合同的内容的确定。以合同的解除为例,在雇佣合同中,当事人可以约定解除合同的条件和时间,雇主解除合同是否提前30天通知雇员,由当事人自主约定,法律并不干预;而劳动合同则不同,用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时,方可解除合同,而且单方解除的须提前30天通知劳动者,未提前通知的,视为合同未解除。再如,工资的支付,在雇佣合同,当事人有权约定雇主支付工资的形式,既可以约定以人民币支付,也可以约定以其他形式的支付手段(股票、债券、外币等)支付工资;可以按月支付,也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同,用人单位必须以货币的形式按月支付工资。
第三,处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》,只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下,方可适用《民法通则》。
第四,责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任,而且有行政责任。
第五,当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预,为了保护劳动者,《劳动法》强加给用人单位以过多的义务:必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务,不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。
在审判实践中,正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来,由于工业结构调整和企业转制,下岗职工渐趋增多,下岗职工迫于生计需要再就业,但他们与原单位的劳动关系并未解除,原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用,即下岗职工仍在享受原单位的职工福利;同时,下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么,一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议,应当如何处理?我们认为,由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳,而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业,下岗职工与原单位的劳动合同并未解除,只是劳动合同关系的变更(这是我国特定历史时期特定情况下的变更),因此,下岗职工与原单位间的争议,仍是劳动合同争议,应当依照《劳动法》的有关规定处理;而新单位讲求效益,希望使用廉价的劳动力,下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用,新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用,因此,新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系,一旦发生争议,其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。
二、劳动合同的单方解除:
《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲,此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的,我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看,这一规定有悖于法理。
第一,对《劳动法》第31条规定的法律性质。
学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利,劳动部1994年的《关于〈(中华人民共和国劳动法)若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之,权利就是自由,在一个有法律的社会里,自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制,那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外,对劳动者辞职权的行使未做任何限制,因此,劳动者可任意行使此权利,然而,殊不知,这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益,换言之,劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理,合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为,它不必经过对方当事人的同意,只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方,或经过人民法院或仲裁机构向对方主张,即可发生合同解除的效果。然而,一个基本的法律原则是,合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下,合同继续存在已失去积极意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据,也表明合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利,这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知,劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见,依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定:无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知,有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同,就有固定期限的劳动合同而言,由于当事人已经明确约定了合同的履行期限,基于合同法原理,约定了履行期限的合同,非经当事人协商或法定解除事由的出现,当事人单方解除合同,系属违约,应当承担违约的责任,但是,《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权,这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性(只需提前30日书面通知用人单位即可),这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾:一方面,基于劳动合同的约定,在合同有效存续期间内,劳动者单方擅自解除劳动合同,应当承担违约责任;另一方面,劳动者依据《劳动法》第31条的规定,有权提前解除劳动合同。根据劳动合同,不得提前解约是劳动者应负担的义务;而根据《劳动法》,提前解约是劳动者享有的权利(辞职权),那么,提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法,虽有当事人单方解除权的规定,但当事人单方解除权的行使,须受到法律的严格限制,或言之,须符合法定的条件,而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制,这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用,特别是在“跳槽”现象普遍的今天,如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权(如软件公司开发人员的单方解除合同等),常会使用人单位处于措手不及的境地,因为只要员工提前30日书面通知了用人单位,那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2],这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生,因此,《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者,但却与合同法原理不合,它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡,违反了公平原则,确有修改之必要。
综观各国劳动合同解除的立法,多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授予权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位、能力平等,例如《日本民法典》第627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告。于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时,各国法律均规定,单方解除权不适用有固定期限的劳动合同,只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例,实值我国借鉴。
第二,《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件,有待法律明确规定。
条件和程序是不同的,条件是成就一个事物的前提因素,具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案,劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出,通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件”,有权机关的解释尚且如此,适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外,如果劳动者未提前30日通知,或者劳动者未采用书面形式提前30日通知,那么劳动合同是否解除呢?此类案例在审判实践中已经发生,如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为,劳动合同是确立双方权利义务的协议,应当衡平当事人双方的利益,而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件,实为不当。因此,《劳动法》的该条规定应当修正,一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权,二是增设单方解除权行使的限制条件。
三、劳动合同的实际履行
实际履行在性质上是一种救济制度,无论是在英美法系还是在大陆法系,学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行,是指在违约方不履行合同时,相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛,在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地,《劳动法》对此未予规定,但从劳动合同的性质考虑,在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。
就用人单位而言,在审判实践中,常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的,这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性,单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用,尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿,但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失,特别是在就业机会少,劳动力绝对过剩的情况下,如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任,那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形,劳动者所能采取的措施,只能是追究用人单位的经济补偿责任,这对劳动者是不公平的。因此,在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然,此制度的适用,并非无的放矢,必须符合下列条件:
1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施,它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任,当然要以违约行为的存在为前提,如果没有违约行为的发生,那么此时仅是债务履行的问题,债权人有履行请求权,债务人有履行债务的义务,尚属第一次性义务阶段,谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中,能引起实际履行责任发生的违约行为包括:(1)劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假,而用人单位违反合同的约定,不准劳动者休假,此情况发生后,劳动者要求休假的,应当准许;(2)劳动合同约定的期限未满,用人单位提前解除合同没有正当理由的,劳动者如果要求继续履行合同的,应当判定用人单位解除合同的行为无效,判令其继续履行合同,直至合同期满;(3)基于劳动合同,用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。
2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地,而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值,因此,实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提,如果守约方不请求违约方继续履行合同,而是要求解除合同,则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是:法院能否依职权判令实际履行劳动合同?我们认为,实际履行制度的适用,以当事人行使请求权为前提,是否要求违约方继续履行合同,取决于守约方的意思,如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利,则可以向法院提出请求,要求违约方继续履行合同;如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理,或确实不利于维护自己的利益,则可以要求解除合同,要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此,是否要求违约方继续履行,乃是守约方意思自治的范畴,实际履行的请求只能由守约方向法院提出,法院不能依职权主动做出。
3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件,如果违约方确实无能力继续履行合同,那么实际履行已失去其适用的客观依据,不应再有实际履行责任的发生,否则无异于强违约方所难,于理于法均有不合。
4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律,这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是:在劳动合同中,实际履行仅发生在用人单位违约的情形下,当劳动者违约时,用人单位不能请求其实际履行劳动合同,这是因为,劳动合同有人身依附性,如果强制劳动者履行劳务,无异于对债务人人身施以强制,这样做涉及侵犯人身自由的问题,与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害,这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法,如果法院判令劳动者实际履行劳动合同,势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此,当劳动者违约时,只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法,以替代履行。
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注释:
【关键词】民事诉讼法修订;纠纷解决方式;诉讼和非诉讼相结合
一、纠纷
(一)纠纷种类。常见纠纷有劳动合同纠纷、人格权纠纷、离婚纠纷、法定继承权纠纷、所有权纠纷、财产损害赔偿纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、土地承包经营权确认纠纷、建设用地使用权纠纷、买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷、保证合同纠纷、租赁合同纠纷、侵害商标权纠纷、股权转让纠纷、责任保险合同纠纷、人身保险合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、医疗损害责任纠纷。
不常见纠纷有离婚财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、不动产登记纠纷、物权保护纠纷、用益物权纠纷、担保物权纠纷、占有保护纠纷、知识产权与竞争纠纷、海事海商纠纷。
(二)纠纷解决机制。1. 民事诉讼。民事诉讼是最传统的纠纷解决机制之一。民事诉讼,主要指的是法人、公民以及其他的组织之间发生的因为财产或者人身权益关系提起的法律诉讼,由于我国市场经济的不断发展,各种纠纷层出不穷,民事诉讼已经不能满足社会大众的需要。2. 非诉讼程序(ADR)。广义说一般认为,ADR是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称。ADR的特殊性主要体现有两方面:(1)从程序角度来看,使用ADR无需恪守严格的法院诉讼程序;(2)从实体角度来看,使用ADR未必要遵循既定的实体法。
二、把诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方式写入民诉法的必要性
(一)法律对司法实践之探索成果加以确认的需要。由于案件分流和程序多元已经成为本世纪以来司法改革的总体趋势,所以把诉讼和非诉讼相结合能够更好地解决复杂多样的社会矛盾纠纷。
(二)具有积极意义的纠纷解决方式。改革开放过后,近年来我国的经济建设不断深入,造成了社会的层次化更加严重,因此社会问题出现了矛盾多元化,因此只有将这些社会的矛盾进行妥善处理,才能够为构建一个和谐社会提供一个良性的社会环境。由于现存的社会矛盾之间出现的多元化,因此采取的解决措施也应该是多种途径,而不应该是单一的诉讼,因为单一的诉讼不能够解决多元化的诉讼问题。人们在诉讼的过程中其程序非常复杂,而且其裁判的结果往往是“一刀两断”的形式,其消耗成本很高,所以考虑到这个问题,人们在进行诉讼的时候要从经济的角度考虑到经济诉讼,既能够解决好纠纷,又能够节约成本,这是需要公民们要明白对于一些不必要的诉讼的处理方法。
(三)将司法解释与地方立法上升为法律探究。在当前我国的法治条件下,如何建构诉讼与非诉讼来解决纠纷不仅要得到社会的支持,而且还需要得到法律的认可,目前为止我国仍然不具有具体的规范法律,因此只有现在地方进行法律的尝试,从地方立法开始试行。
三、民诉法之关于诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方法
(一)应然定位。我国诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方法应定位为:保障当事人充分享有优化司法权配置。
(二)内容。1. 以委托调解解决纠纷。此制度主要是为了给诉讼人一个缓冲的机会,降低其诉讼的成本,主要是指在立案之前能够将当事人进行调解,当法院收到口头或者诉状的时候这一程序就开始执行,当能够进行调解成功那么就将会公民的诉讼提供合理的诉讼方式。2. 以司法确认确定其法律效力。通常情况下所说的司法确认也被称作是调解协议的司法确认,主要指的是在庭外达成调解,经过协商的方式所达成的协议进行审查,并且要对其法律的效力进行确认。3. 通过调解前置解决纠纷。一般情况下所说的调解前置主要是指在法院获得的前夕,由第三方出面对其产生的纠纷进行调解,使当事人能够在之前拥有以此协商调解的机会。
四、将诉讼和非诉讼相结合方式写入民诉法需要研究的问题及建议
(一)所需研究问题。1. 司法确认的程序及范围探讨。通常情况下所说的司法确认不仅仅是法院对公民进行调解协议时要对其进行审查以确定其效力,而且还要求对人民法院对相应的商事调解组织、行政机关以及行业调节组织能够进行相应的非诉讼的协商调解的确认。2. 案件范围以及受调解主体的探究。所说的受托调解的主体,有着不同的规定,在相应的法律规定下不尽相同,一方面在《民事调解规定》中所说的则是指“有关的单位以及个人”,另一方面在《健全纠纷解决机制意见》中给出的定义则是“相应的行政机关、公民调节组织或者是商事调解组织以及行业调解组织等”,因此在不同的法律规定之下所包含的受调解主体会出现很多的定义差异。
(二)建议。在第八章“调解”现有第八十五条中增加两款:第一点,对于家庭婚姻纠纷的继承权的问题,以及劳务合同的工资纠纷问题和工伤和意外事故的纠纷问题,这些都具有比较明确的损害纠纷赔偿,都需要对其进行调解,通过调解解决其权益的纠纷。第二点,在进行诉讼之前首先为民事诉讼提供相应的调解解决方案,以此来解决法院收到诉状或者是在立案之前的纠纷,由相关的机构进行民事的调解,但是不能够达成调解的则执行诉讼程序,进行审理。
将现有第八十七条修改为:人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。经各方当事人同意,人民法院可以委托人民调解组织或者相关机构对案件进行调解。
参考文献
[1] 周荣静.建立健全多元化纠纷解决机制研究——基于淮南市多元化纠纷解决机制调研的思考[J].淮南师范学院学报,2012,14(2):28-31.
自从xx年9月至xx年1月,六年半的法学专业学习以及其间在法院实习的经历让我爱上了自己所学的专业。xx年我顺利通过了司法考试,这也意味着敲开了法律职业的大门。xx年3月经过几次面试后,我最终选择在一位有着十几年执业经历的律师身边做助理。最初几天我主要通过电话营销方式联系并预约潜在客户,随后接受指导律师交代的写书任务。我以平均每天两个专题的形式做着写书的工作,直至xx年8月22日该书基本定稿,我与指导律师合作撰写的这本书最终于xx年3月由上海财经大学出版社出版发行,书名为《银行借款合同风险管理》。虽然拿到正式图书时意外的发现没有我的署名,但我依然珍惜自己的这份来之不易的劳动成果。
担任律师助理3个半月后,我取得了《申请律师执业人员实习证》,在这之前我辅助指导律师办案及出庭都使用律师助理的身份,此后与指导律师一起担任委托人则采用实习律师的身份。实习期间,我参与办理的案件主要有:赵卫与上海爱迪技术发展有限公司劳动合同纠纷及民间借贷纠纷案、王丽佳与高智博其他所有权纠纷(婚前房产纠纷)案、李洪华律师诉80家政府信息公开案、上海三萌实业有限公司破产清算案、上海苑园钢结构材料有限公司与上海富跃实业有限公司票据纠纷案、张帆与北京中投视讯文化传媒有限公司上海分公司劳动争议纠纷案、上海天丽国际旅行社有限公司与姜艳芳劳动争议纠纷案、朱跃明与立信会计出版社有限公司著作权侵权纠纷案、上海明鸿中小银行培训中心与立信会计出版社有限公司著作权合同纠纷案等等。
通过办理各方面案件的经历,我掌握了撰写法律文书的基本技能,积累了参加庭审的实战经验,锻炼了与各部门协调沟通的能力,最重要的是与办案当事人建立了良好的合作关系,所有的这一切都将成为我今后从事律师执业的无形财富。
关键词:过错性解雇;诚信原则和职业道德
一、诚信原则和职业道德适用必要性和可行性
我国《劳动合同法》中对于过错性解雇仅仅只有第39条的6项规定,而现实生活中的争议的情况复杂多变。同时,我国《劳动法》及《劳动合同法》所体现的都体现了诚信原则和职业道德的原则性要求,在劳动纠纷领域中引入诚信原则,倡导诚信缔约、诚信履行,对于维护正常的劳动用工秩序、推动社会经济秩序健康有序发展、建设社会主义法治都有着重要的意义。根据上海市高级人民法院在2009年制定的《关于适用劳动合同法若干问题的意见》,对如何处理劳动者在劳动合同履行中有悖诚信导致的解雇纠纷时提出了“契约规范说”,在上海市的司法实践中,已经将“诚信原则和职业道德”纳入到用人单位规章制度的考量之中,并且直接地肯定了其在司法审判实践中的裁判标准地位。可见“诚信原则和职业道德”具有双重属性,一方面对用人单位和劳动者起到行为规范的作用,另一方面可以有效适用司法实践的实务当中并成为审判依据。
二、用人单位确认诚信原则和职业道德有效性的制度
根据用人单位解除劳动关系通知的事由分析,一般可分为以下三种,一种是用人单位将诚信原则规定在规章中,主要指的是《员工手册》、《职业道德准则》之类。第二种是用人单位在与劳动者签订《劳动合同》过程中要求劳动者单独出具一份独立性说明或者诚信承诺书,保证信息真实且坚守职业道德。最后一种,是用人单位和劳动者在《劳动合同》或者《劳动派遣协议》中会提示性规定诚信义务。在上海市,用人单位往往就通过以上三种途径,进一步在确认诚信原则和职业道德的效力,并以此作为过错性解雇依据。类似诚信承诺书和《劳动合同》、《劳动派遣协议》关于诚信和职业道德的有关规定、明示或默示的申明,相比于用人单位的规章制度,更体现出私法领域意思自治下自由承诺的空间。尽管劳动关系不同于一般的平等的民事关系,但是《劳动合同》同样体现着《合同法》的性质。因此,诚信原则就是双方在签订相关协议的必然要求,也是在履行相关合同义务时必然的要求,而职业道德则体现出劳动者在获得劳动报酬过程中必要的对价给付。此种情形,对于诚信原则和职业道德的确认更倾向为一种注意性的规定,体现出了双方在重视该原则的基础上,相互承诺而形成的信赖基础。后两种确认方式体现出意思自治的特性,与用人单位的规章制度具有明显的区分性。综上所述,诚信原则和职业道德的效力渊源不仅体现为劳动者基于一定从属关系的必然要求,表现为服从、保密、增进义务,①更体现为基于意思自治下,对于履行劳动合同必然、忠诚的承诺。
三、判例体现出诚信原则和职业道德的扩张和不合理性