研究法论文精选(九篇)
前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的研究法论文主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。
第1篇：研究法论文范文
一、宪法变迁的概念
宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。
二、宪法变迁的性质
宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。
三、宪法变迁的界限
多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。
宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。
宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。
在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]
四、宪法变迁事例的分析
各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。
注释：
[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。
[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。
[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。
第2篇：研究法论文范文
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
参考文献:
[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.
[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.
[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.
[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.
[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.
[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.
[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.
第3篇：研究法论文范文
关键词：钢琴练习方法
学习钢琴需要一个漫长的过程。在这个过程中学习者要进行大量的练习，逐渐掌握钢琴弹奏的一些技能技巧。如何运用科学的方法练习，是每位钢琴学习者最应该重视的事情之一。这里仅对钢琴练习中存在的一些现象浅谈几点个人认识。
一、认真读谱
这是很多学生最容易忽视的一个问题，赵晓生先生曾说过：“乐谱是作曲家留给人类的公开信。乐谱上记载着作曲家希望传递给他人的全部信息。”这里的全部信息包含的要点很多，其中几个要点在练习中必须要做到。
1.音高
音高包括：谱表、调号、每个音符在五线谱上的准确位置。这三点对于每位学习钢琴的学生来说似乎是不需要进行着重强调的，但是一些学生却经常在上述三点中出现这样的错误：
第一，错谱表。通常学生认为，右手弹奏的是高音谱号，左手弹奏的是低音谱号。所以当曲子中出现临时改变谱号的标记时，容易忽略它，结果出现错误。
第二，错或记不清调号。调号在一首曲子中的作用非常重要。弹奏中调号出现错误，使该升的音没有升，该降的音没有降，音高出现错误。
第三，在有大量加线时，看错音高的位置。
音高是音乐作品的基础，保证每个音符都读准确了，是对每位学习钢琴学生的最基本要求。想要在弹奏中音高不出现错误，就要细心。
2.节奏、节拍要正确
在练习中，节拍要准确，速度要统一，这是最基本的要求。而在练习时，一定要注意一些影响节拍准确的情况。
第一，个音符的时值弹奏要正确。避免出现有的音符时值弹奏不足，有的音符却弹奏时值过长的现象。如果这样弹奏会影响全曲的节奏统一性和稳定性。
第二，注意休止符。休止符是无声音乐，在音乐作品中起到“此时无声胜有声”的艺术效果。可是一些学生在练琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停顿时值。从节奏、节拍角度来说，休止符都是占拍子的。因此绝不能忽视它。
如：在莫扎特《幻想曲》（钢琴基础教程第四册）中，第16小节最后一拍半的休止；第17小节附点八分休止和第19小节最后一拍半的休止，不少学生在弹奏中没有把这些休止符的时值停顿准确，破坏了这首乐曲幻想与浪漫的意境和节奏的统一性。
第三，遇到较难的节奏时，需要根据曲子的单位拍或拍子计算一下准确的时值。如：《车尔尼740》12条。这首练习曲的拍号是2/4拍，每小节有两拍，但是在第1、3、5小节中，右手出现了一个节奏难点，即第2拍中的后1/8拍。如果只凭感觉去练，不少学生感到很难弹准这个节奏。为了能让学生准确弹奏第2拍中后1/8的节奏，可以让学生按每拍8个三十二分音符来计算时值，那么这个节奏难点就较容易克服。
3.注意指法
正确的指法可以提高练琴质量，克服技术困难，更好地掌握音乐风格。在练习中要明确的是：练习曲的指法不容改动。练习曲都是为了训练某一手指技巧，所标记的指法是专门为这一特定课题服务的。所以必须严格遵照，否则达不到训练要求。如：《车尔尼299》第23条，这条练习曲是以强化训练右手的4、5指为目的。有些学生因为觉得4、5指的灵活性与独立性不如其他手指，就随意地将这些指法改动，结果失去了这首练习曲训练的目的和意义。
对各类乐曲的指法，是以方便表现音乐和演奏为前提，故可以合理地有所改动，但绝不是所有的指法都能改动。同时还要遵循，指法一旦设定，练习中就不能随意改动的原则。
对于乐谱中没有标记指法的地方，不能随心所欲地乱用指法。尤其是在每一乐句的开始处，旋律线的转折处等，千万不能不加思索地使用自己认为最易弹奏的指法。因为，有时候自己认为最易弹奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然会有潜伏在弹奏中的不合理因素，容易造成“隐患”。
总之，读谱是练习中的重要环节，从一开始读谱时，就必须非常认真仔细。第一步读谱做到位，就为以后的练习打好了基础。
二、分手练习
一般情况下，人的注意力不能同时注意到两件或两件以上的事情，而钢琴的弹奏，恰好是两只手做两件事。所以一开始练习我们就双手合奏（视奏练外），难免会产生很多错误，这些错误产生后学生一般都不易及时发现，结果成为日后弹奏中的一个障碍。
分手练习的好处，是将注意力集中在一只手上。这样就可以把一只手的音高、节奏、指法、触键等都做到符合要求，尤其是在较难的段落，就更要运用分手练习的优势，仔细分析困难所在，各个击破，为双手练习准备必要条件。分手练习的另一个好处，是在练习过程中会把音乐中的各种因素听得更清楚、仔细。
有不少学生不愿意分手练习，觉得耽误时间，实际分手练习才是尽快学会曲子的捷径。分手练习到什么程度可以双手合练呢？一般分手练习到已经不需要集中全部注意力就可以顺畅地弹奏下来时，便可进行双手合奏了。如果练习内容是复调音乐，那么分手练习的熟练程度应该比主调音乐的熟练程度还要更高，然后再双手合练，效果会更好。
三、慢速练习
进行慢速练习千万不要陷于“为慢而慢”的思维中去，如果抱着这种漫无目标的思想去慢练那是等于浪费时间。慢速练习就像“放大镜”一样，可以看清楚和想清楚在练习中出现的问题，帮助我们能更好地完成一首曲目的演奏。
但是，在慢练中弹奏者一定要保持清醒的头脑，即思维和注意力要高度集中。只有在这种状态下进行的慢练，弹奏者才能弹得清楚和准确。因此，多静下心来做一些慢速练习是非常有益的。
四、动脑练琴
在练琴的过程中，每个动作的完成都是在大脑的监控下进行的。如果在练习中，大脑没有进行监控，那么这种练习是无用甚至是有害的。因此动脑练琴这种方法要始终贯穿在练习之中。因为这在钢琴练习中，是最基本、最不可缺失的一条练习方法。老师常告诫学生“一百次不动脑子的练习，不如一次动脑子的练习”。可见动脑练琴非常重要，往往能起到事半功倍的学习效果。
总之，在练习中关键还是要养成一个正确的习惯，因为正确的练习习惯比练习本身更重要。同时，作为一个练习者在练习中还必须要有持之以恒的精神。
参考文献：
[1]魏廷格.钢琴学习指南——答钢琴学习388问[M].北京：人民音乐出版社，1997.
第4篇：研究法论文范文
立本身并非是目的，而是实现公正的工具，司法独立——尤其是独立于行政机关——本身不具有终极意义的价值，它本身不是一种目的而是一种工具性的价值，它的最终的目的是确保另一项价值的实现——法官公正无私的解决争端。”（2）“司法独立不过是自在自为的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法可以追求正义和理性的为目标，这是它的内在的价值和冲动。”（3）“司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”（4）又以上的论述，我们不难看出司法独立的重要性，它是实现法治的必由之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗矛盾的根本方法，这就是我们为什么要在我们的国家实现司法独立的根本的原因。
但是现实往往是出忽意料的，我们的司法机关现在正是面临着独立难的问题。“多年以来，在我国的司法实践中，司法权受到干预的情况比较严重，对法官的公正执法产生了消极的影响。”（5）“司法机关独立行使职权的原则仍不能得到充分的保障”（6）“在中国，司法机关独立依法行使审判权的原则。。。。。。作为实践仍然不够完善。”（7）面对如此种种的问题，不由的不引起我门的深思，为什么好的制度却被抛弃，坏的制度却可以得意滋生？真要实现司法独立，这个独立的机关是谁？这些机关又是向谁独立？如何独立？我将在下文中对这些问题加以论述。
一，谁独立
第5篇：研究法论文范文
（一）概述
船旗国法,即船舶所悬挂的国旗所属国家的法律。在许多情况下,船旗国法被认为是用来解决海事法律冲突的具有决定性的法律,船旗国法原则也构成了海事冲突法中最基本的法律选择原则。事实上,与船旗国法有关的问题和船旗国法原则的适用问题是十分复杂的,因此需要对船旗国法原则在海事冲突法中的地位和作用给予重新审视和评估。
船舶国籍是指船舶所有人(或船东)按照某一国家的船舶登记规则进行登记,取得该国签发的登记证书,悬挂该国国旗航行,使船舶隶属于登记国的一种法律身份。它表明了船舶与其登记国之间特定的法律关系,而这种关系的媒介或纽带就是船舶国籍。
在海事冲突法上,船舶国籍具有重要意义,主要表现在三个方面:第一,船舶国籍是区分内国船舶和外国船舶的重要标志。内国船舶是指拥有内国国籍证书并悬挂内国国旗航行的船舶;否则,为外国船舶。按照各国法律规定,内国船舶与外国船舶的法律地位是不相同的。世界上绝大多数国家的海商法规定,内河及沿海运输、贸易和捕鱼只能由内国船舶经营。如美国自东海岸至阿拉斯加之间的运输虽然经过巴拿马运河,但依美国法仍属沿海运输,外国船舶不得经营。《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第4条也规定:“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航,由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。”此外,内国船舶在税收和海事赔偿责任限额等问题上,也比外国船舶享有较为优惠的待遇。就外国船舶而言,除存在条约或互惠关系,或者内国法律有特别规定,或者遇有海难事故之外,不得在内国管辖的水域自由航行和停泊,更不用说从事贸易和营运活动了。进一步来看,船舶国也是判断某一海事关系是否含有国际因素,即是不是涉外海事关系的重要依据之一。
第二,船舶国籍是内国国家对内国船舶行使公法意义上的管理、监督和管辖的权力的重要依据。国家对悬挂其国旗的船舶实行管辖与控制是1958年《公海公约》和1982年《海洋法公约》规定的义务。根据上述公约,无论是不是沿海国,凡悬挂其国旗的船舶都有权在公海上航行。除国际法规定的特别事由,如从事海盗行为、贩卖奴隶、进行未经许可的广播等,船舶原则上只受船舶国籍所属国政府的专属管辖,并受该国政府的保护。悬挂两个以上国家的国旗航行的船舶,应视为无国籍船舶。无国籍船舶不仅不能受到国际法的保护,还将被视为海盗船,任何国家都有权对其采取强制措施。在战争期间,船舶国籍还是表明船舶是否具有中立性的重要标志。而且,国家有权依船舶国籍标准对内国船舶实施行政、技术和社会事项等方面的有效监管。此外,船舶在发生海难或其他意外事故,或者发生刑事或民事纠纷,且用尽当地救济措施或当地当局拒绝司法时,可以寻求船旗所属国家的外交保护及领事援助。
第三,船舶国籍是一国法院对某些海事法律关系行使司法管辖权、进行法律选择的重要的连结点。连结点,也称为连结因素或连结根据,它是法院借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。从形式上看,它是将冲突规范所涉法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介;而在实质上,连结点反映了该法律关系与该地域的法律之间的内在的实质的联系或隶属关系。正如英国学者戚希尔和诺斯所指出的那样,所谓连结点或连结因素,就是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起“自然联系”的明显事实。在海事冲突法中,船舶国籍是一个重要的连结点,船旗国法原则也是很多海事法律关系的准据法原则。同时,船舶国籍也是很多国际条约和国内立法规定的海事管辖根据之一。
在海事冲突法中,船舶国籍的重要性集中体现在船旗国法原则上。这里,船旗国法原则是指某些类型的海事法律关系应当适用船旗国法,即应当以船旗国法作为其准据法。这是一条典型的海事冲突规范,其连结点就是船舶国籍。这也就是说,船舶国籍是特定海事法律系与其准据法之间的客观联系,是船旗国法原则得以适用的客观依据和基础。而船旗国法原则的适用则体现了船舶国籍所属国家的法律对该船舶及其所涉海事法律关系的有效管辖,集中反映了船舶国籍在海事法律关系中的意义和作用。没有船舶国籍,就无所谓船旗国法原则;而船旗国法原则在海事冲突法上的广泛适用,更加凸现了船舶国籍的重要意义。
船旗国法原则作为某些海事法律关系的准据法原则,具有两个明显的优点:一是在多数情况下,船舶悬挂哪一个国家的国旗———具有何国国籍———是很容易识别的,因而船旗国法的确定变得简便易行;二是船旗国法原则的适用还能实现使有关海事法律关系的处理结果达到一致的价值要求。因为船旗国法是同一的,所以无论海事法律纠纷交由何国法院审理,其判决结果总是同一的。
二、船旗国法原则的适用范围
一般认为,船旗国法是最适宜于国家航运业及其船舶的法律。立法者在制定海事法时,首先考虑的也是本国的航运业及其船舶。综观国际社会的法律实践可知,船旗国法原则主要适用于以下几方面:
第一,船舶物权。尽管对于物权的法律冲突,无论是动产物权的法律冲突还是不动产物权的法律冲突,世界各国一般主张依物之所在地法加以解决,但是船舶物权的法律冲突却不宜适用物之所在地法原则。这主要是由于船舶因营运需要而处于运动之中,难以确定其所在地。况且,当船舶航行于公海时,由于公海法律地位的影响,任何国家的法律之效力都不能及于这一地域,因而不存在冲突法意义上的所谓“物之所在地法”。因此,各国学者大都主张,应当以船旗国法(亦称船舶登记地法)作为船舶物权法律冲突的准据法。例如,巴蒂福尔主张以船舶国籍建立船舶与其所属国之间的法律关系,从而颁布其船舶物权法。⑨沃尔夫认为:“在航海船舶的情况下,船旗的法律代替动产所在地法;在由几个地区组成的国家,例如联合王国,登记地具有决定意义。”我国台湾地区学者陆东亚教授也指出,船舶物权依船籍国法。而且,各国海事冲突法及有关国际条约的规定与上述学者的主张基本上是一致的。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定,水上或空中运输工具的物权依注册国的法律。1928年《布斯塔曼特法典》第275条、第277条和第286条分别规定:“转移所有权所需要公告的方式,受船旗国法律的支配。”“关于船舶出卖后各债权人的权利及此项权利的消灭,依船旗国法律调整。”“船长对于船舶押款的权限,依船旗国法律予以确定。”此外,意大利、英国、法国、日本、阿根廷、保加利亚和前南斯拉夫等国立法也有类似规定。
值得注意的是,上述一般原则并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时适用物之所在地法,或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。而这两类情况下的物之所在地法通常是那些与国家或公共秩序密切相关的立法。
第二,海上侵权行为。海上侵权行为是特殊类型的侵权行为之一。由于其情况的复杂性,各国有关海上侵权行为的法律选择规则存在较大差异。不过,船旗国法原则仍然是多种情况下的海上侵权行为法律冲突的准据法原则。
1.对于发生在领海内的侵权行为,各国一般适用领海所属国法律。这主要是由于领海所属国国家的效力完全及于领海所致。但是,在其行为后果局限于船舶内部而不影响领海所属国的利益和法律秩序(如船上乘客或船员因相互斗殴而致人身或财产损害)应适用何国法律的问题上,有些国家主张适用船旗国法。但是,对于发生在领海内的船舶碰撞,更多的国家倾向于适用领海所属国法律。如《意大利航海法典》第12条规定,如果船舶具有同一国籍,其碰撞应适用该船旗国法。除此之外,应适用作为法院地法的意大利法律。但是,发生在领海、内水的船舶碰撞应适用侵权行为地法而无论双方船舶是否有过失。
2.对于发生在公海上的侵权行为,如果其后果局限在船舶内部而未及于其他船舶或海上设施,各国一般适用船旗国法。由于公海上“私法”的缺失,这里的船旗国法便是唯一与该海上侵权行为有最重要联系的法律了。除上述情况以外的发生在公海上的侵权行为,如公海上的船舶碰撞或者船舶对公海设施(如海底电缆、海底管道和人工岛屿等)的损害等,一般应适用法院地法。在发生于公海上的船舶碰撞的法律适用问题上,英国、美国和荷兰等国家特别强调法院地法的适用,即使碰撞船舶具有相同国籍也不例外。而影响这些国家在此问题上的态度的因素主要有公海的特殊法律地位、个案公正和避免在碰撞船舶所具有的不同船旗国法之间抉择的难题以及法律适用上的便利等。
第三,海难救助。在合同救助的情况下,海难救助一般适用合同准据法。但在非合同救助的情况下,以船旗国法原则作为海难救助的准据法原则有其合理性。除了船旗国法易于确定和适用船旗国法原则易于获取一致的判决结果等优越性之外,对于在公海上进行的海难救助,如果当事船舶具有相同国籍,那么适用船旗国法原则就更加合理和易于被当事船舶认同。当然,无论如何,船旗国法原则都不构成适用当事船舶自主选择的法律的障碍。日本学者北胁敏一甚至认为,如果海难救助的当事船舶有共同的船旗国法,那么该海难救助适用其船旗国法,这应当是当事船舶之间默示的意思表示。如果海难救助发生在公海上,那么该海难救助适用提出请求的船舶的船旗国法;而当事船舶国籍相同时,该海难救助适用其共同的船旗国法。实践中,阿根廷法律规定,如果救助作业发生在公海上,那么海难救助适用救助船舶的船旗国法。而希腊法律规定,海难救助报酬的分配受救助船舶或者获救船舶的船旗国法管辖。第四,共同海损。在共同海损的法律适用问题上,各国一般允许有关当事人选择准据法,
包括某一国家的立法和国际统一实体私法(如《1974年约克—安特卫普规则》等),以避免或消除法律冲突,也有很多国家立法和国际条约支持船旗国法原则。例如,阿根廷法律规定船旗国法是确定共同海损成立与否及其手续和分摊义务的准据法。《1940年关于国际通商航行法的公约》规定,海损的性质、有关共同海损的条件和手续等,均适用船旗国法。《布斯塔曼特法典》也规定,确定为单独海损或共同海损以及船舶和船货各自应分摊的比例额,适用船旗国法。
第五,海事赔偿责任限制。为了减少或避免法律冲突,国际社会制定了有关海事赔偿责任限制的国际公约,如1957年《船舶所有人责任限制公约》和1976年《海事索赔责任限制公约》等。但是,公约的规定缺乏周延性,而且各公约的规定不完全一致。因此,海事赔偿责任限制的法律冲突依然存在。在海事赔偿责任限制的法律适用上,主要有同则主义、异则主义和船旗国法主义等三种主张。其中,船旗国法主义认为,船舶所有人责任限制适用船旗国法。这里,适用船旗国法的意义主要表现在如下三个方面:首先,船旗国法原则增强了船舶所有人对其责任限制的可预见性和其责任限制本身的稳定性;其次,有助于简化各船舶所有人与其债权人之间的关系问题,并对此作出统一而便捷的处理;再次,有利于促使各国相互尊重其他有关国家的海事赔偿责任限制制度,保护船舶所有人的合法权益。在实践中,英国《1894年商船法》规定,除法律另有规定之外,关于船舶和船员的事件,包括船舶债权及所有人责任限制,均适用船旗国法。此外,意大利和阿根廷等国也有类似的立法。
三、船旗国法原则的局限性
在方便旗船盛行的今天,船旗国法原则的适用几乎失去其应有的意义。这是因为当船舶悬挂方便旗航行时,其旗国法与船舶本身往往没有什么实际联系,因而并不是解决有关海事法律冲突的“最好”的法律;而且,基于选择船旗的实际自由,一艘船舶可以依实际需要而悬挂不同国家的国旗航行。这意味着同一艘船舶可能应对着多个船旗国法,从而导致通常意义上的船旗国法的不确定。更有甚者,有些方便旗国家没有最基本的海事立法,必然导致准据法的落空。更进一步分析,上述情况的出现是船东或租船人选择船旗的自由与国家据此具有的航运管理权发生冲突的必然结果。在许多情况下,船东或租船人选择船旗的主要理由并不是要服从该国的法律,而是想规避其他国家的法律——税收、对船员的要求、社会保险、可接受的最低标准的船员劳动条件和环境等。
此外,在光船租赁的情况下,船东仅仅以光船的形式把船舶租给承租人,并收取租金,有关船舶的经营管理包括雇佣船员均由承租人负责。也就是说,是承租人而非船东对船舶行使着实际控制权。因此,船舶与船东之间的联系是十分微弱的。当船舶光船租给外国人时,实际产生了船舶国籍(船旗国法)的确定问题。对此,国际上主要有三种作法:一是船舶保留原国籍,即光船租进的外国船舶不允许在本国登记,光船租出的本国船舶不得在外国登记。日本、韩国、马来西亚、意大利、希腊、比利时、奥地利、荷兰、新西兰和中东各国等采用这种作法;二是船舶取得承租人所属国国籍,光船租进的外国船舶可在本国登记,光船租出的本国船舶亦可在外国登记。德国、西班牙、澳大利亚和巴拿马等国采用这种作法;三是允许以光船租进的外国船舶终止原国籍后在本国登记,不允许以光船租出的本国船舶在外国登记。俄罗斯、法国、利比里亚和波兰等国采用这种作法。实际上,当船舶光船租给外国承租人时,原船旗国很少有机会管理船舶,有些国家更是对此不感兴趣。因此,在多数情况下,光船承租人所属国法律的介入便顺理成章了。也就是说,原船旗国法已在很大程度上被光船承租人所属国法律所取代了。
第6篇：研究法论文范文
1999年11月15日，中国与美国关于中国加入世界贸易组织的双边协议终于在北京签署，标志着中国入世取得了突破性的进展。2000年5月，中国与欧盟的双边协议也在北京签署，目前仅剩下寥寥4、5个国家的双边协议没有签订。根据有关专家的预测，中国今年入是已成定局。
不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说，在解决一些技术性问题后，中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到，14年入世，1年作准备，6年解决市场经济问题，6年解决市场开放问题，剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此，中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。
中国旅游业是与入世有密切相关的行业，它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展，也即所谓机遇与挑战的问题，业界及学术界多有奇文阐述，其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看，大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的，而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨，这不能不说是某种缺憾。
在入世已近山雨欲来风满楼之际，个人以为，对于入世后旅游业的发展，不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索，而应该全面、客观地认识入世的利弊，从战略的高度做好挑战。目前，我们欣喜地看到，旅游界已在积极面对入世作出应对调整，以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合，组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时，在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全，尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面，仍不见有重大举措和进展，这不得不使人产生一个疑问：中国旅游业，WTO关前你是否已经准备好了？
（一）
根据旅游学发展的理论，一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述，而就外部环境言，主要有政治环境，即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业，其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源，在旅游发达国家已达成共识，如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境，这在国内旅游企业的经营中并非十分注重，在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者，更关心的是人的网络，而非法的保障。但在国外旅游投资者看来，法制环境是旅游经营的决定性因素，因为法律作为国家意志的体现，可以对其他方面，如社会环境等进行强制性的规范，，使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。
所谓旅游业的法制环境，主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度，是旅游业得以良性发展的保障，为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。
旅游法制环境的构成，由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的国内渊源，也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源，指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看，应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展，保证国家旅游发展计划的实施。
在即将入世之际，我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈，国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场，与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范，，而且还适用有关国际旅游界的
与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后，尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件，对旅游业的初期发展起到了一定的作用，但在中国迈向旅游强国的今天，在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下，仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范，举个不恰当的例子，好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰，但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足，跑的越快车毁人亡的概率越高。因此，入世后，应充分利用过渡期的时机，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，从旅游发达国家的情况看，旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展，旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业，无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化，出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下，本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的，而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。
依据加入WTO后，旅游业实行高度开放的政策，通过竞争提高旅游资源的配置的实际，我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手：
1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》
我们知道，所谓旅游法，有广义概念和狭义概念之分。从广义而言，指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称，也即包含整个旅游法律规范的体系，它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范，也有实体性规范和程序性规范；就狭义理解，主要指的是旅游法，即规范旅游行业的基本法。
《中华人民共和国旅游法》是我国的旅游基本法，早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《中华人民共和国旅游法》起草领导小组和工作小组，并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今，已经进行了十余次的修改、送审，其体例、构架、原则精神等基本已经成熟，但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟难以颁布。在2000年3月召开的九届人大三次会议上，人大代表提出的有关旅游议案数量首次进入前10名。
《中华人民共和国旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间，即旅游者、旅游经营者、旅游行政管理部门和境外旅游组织之间权利义务关系的基本法律。并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利以及旅游涉外关系等问题作出规定。在加入世界贸易组织之后，只有一个较为成熟的《中华人民共和国旅游法》，才能为旅游业日益激烈的国际竞争提供政策保障，确定基本的市场竞争规则，并借此解决长期困挠旅游界的问题。
目前，制定和颁布《中华人民共和国旅游法》的各项条件已经基本具备，首先，旅游业的产业地位已经获得全社会的普遍认可，依法治旅成为管理层、经营者和旅游者的共同要求。其次，外国旅行社、中外合资（作）旅行社进入旅行社行业、外商独资饭店进入限制取消，3年内可设立外商全资饭店、外资参与旅游资源开发、国民待遇等均需要在旅游基本法当中明确。第三，旅游业的进一步发展受到了条块分割、行业壁垒等因素的制约，协调好旅游企业及其相关行业的关系已经成为当务之急，同时各方面的正当权益也亟需保护，而这只有通过旅游基本法才能予以保证。第四，我国目前已颁布的旅游法律、法规，尽管法律效力并不高，但涵盖面较广，凡旅游业的主要部门如旅行社、饭店、旅游景点景区管理、旅游投诉等方面均已涉及，这为《中华人民共和国旅游法》的制定奠定了基础。
2、修改“老化”、与WTO原则相违背的法律和法规
中国的旅游业是在1978—1988年间得到迅速发展的，至1986年正式列入国家计划，标志着其产业地位的确立。我国的旅游法制建设同样也是在这一时期奠定基础的，1985年5月由国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国关于旅游业管理的第一个法规，标志着我国旅游立法工作的建设性发展。目前，我国大部分旅游法规是在1980年后期、1990年代中期以前颁布制定的，而据以制定这些法规的旅游业实际情况、旅游经营体制等基础条件发生了极大的变化，因此他们在很多方面均显得落后于现实，自然也失去了对市场的规范和指导作用，事实上已经成为失去无效的法律，甚至于对旅游事业的发展带来了负面影响。如《国务院办公厅关于旅游饭店闭路电视的管理办法》、《海关总署关于外商投资的宾馆、饭店、餐饮业进口自用洋酒问题的批复》、《风景名胜区管理暂行条例》、公安部《关于当前旅馆业治安情况和加强管理工作的意见的通知》、铁道部《旅游企业购买火车票结算办法的有关规定》、国家旅游局、民航局《旅游企业购买飞机票结算办法的有关规定》、国家外汇管理局《涉外价格和收费标价、计价管理暂行办法》、中国人民建设银行《关于颁发<旅游旅馆设计暂行标准>的通知》；中国人民建设银行、国家旅游局、城乡建设环境保?げ俊堵糜温霉萆杓圃菪斜曜肌罚还衣糜尉帧堵糜位窘ㄉ韫芾碓菪邪旆ā饭衣糜尉帧豆赜谘细窠乖诼糜我滴裰兴阶允帐诨乜酆褪杖⌒》训墓娑ā返取?BR>现在，中国加入WTO已不再遥远，作为世贸组织非歧视原则、国民待遇原则的体现，强调所有世贸组织成员均享有平等的待遇，届时，非市场因素将逐渐淡出，中外旅游经营企业的竞争遵从的将是同样的游戏规则。因此，应有计划、系统地对现有已公布的旅游法律、法规按照入世后的旅游市场和中国的实际，对与WTO原则不相符合的部分作出修改。
根据发表的中美世贸双边协议文本，中国已承诺在所有重要服务行业，在经过合理的过渡期后，将不再限制包括旅游业在内的所有服务行业的市场准入，旅游业传统的两大支柱—旅行社和饭店业首当其冲，允许外国旅行社进入中国，允许外商全资经营饭店。目前，我国有关旅行社和饭店的法规显然带有服务贸易壁垒的倾向，如在旅游业中对外资市场准入程度最低的的旅行社行业表现尤为明显。1996年10月颁布的《旅行社管理条例》中，依然将旅行社行业作为特许经营行业，规定了复杂的申报审批程序及其高额注册资金的限定，实行《旅行社业务经营许可证》制度，只有领取《许可证》后才能办理工商注册登记。该法规对“人”的活动和资格限制较多，外国旅行社在中国境内不得从事旅游经营业务，只能在经国家旅游局批准后才能在华设立从事咨询、联络、宣传活动的办事机构。1998年12月国家旅游局和国家对外贸易经济合作部联合《中外合资旅行社试点管理办法》，规定外国旅行社只能在部分地区试办合资旅行社，并强调中方的绝对控股权。
至于宾馆饭店的管理，与旅行社一样在法律上存在着市场准入限制条款，此外，在饭店的登记开业管理，尤其是饭店的治安管理方面，我们看到相当多的规定仍然与国际惯例有一定的距离，如异性同开一间房要出示身份证和结婚证、警察可以无需搜查令即可以在任何时候进入客房等等，所以当前年四川省旅馆业管理的地方性法规，借鉴了国际饭店业经营的规则，明确规定警察不得随意进入客房、异性开房不需结婚证时，在全国引起了轩然大波。应该讲饭店业是旅游行业中国际惯例化程度最高的，但在国际旅游者非常注重的个人隐私权的尊重方面国家相关法律并没有具体明确的规定。
再如十余年来一直在旅游界争论不休的小费问题，根据国际旅游服务业的惯例，服务人员收取小费是合法允许的，并且也是衡量其服务水平的主要尺度，而在我国，因为有1985年国家旅游局的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》，因此收取小费在我国严格来说是违法行为。一个15年前与国家旅游局纠正行业不正之风文件几乎同时下达的行政法规，明显带有应急性和草率性，由于他对所谓收受小费的性质论定带有当时社会存在的痕迹，对私自收受小费金额的标准更与当前社会生活水平的实际相去甚远。这样的法规在我国旅游立法中不在少数。事实上，早就有旅游企业置之不理，制定了本企业有关小费的政策，《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》实际上已是名存实亡。最近北京一家中外合资旅行社公开向社会和企业员工宣布在导游服务中，导游员可以光明正大地收取小费，旅游者可以根据该旅行社的指导性小费比例数向导游员、司机及其他优质服务的人员支付小费。选择在中国行将入关时挑战小费这一旅游界最为敏感的问题之一，是否就是修改一部本无生命力的法规的导火索？！该是对一批老化过时的旅游法律、法规文件实行“安乐死”的时候了。
3、抓紧旅游专门法的立法活动，建立体系完备的涵盖旅游业主要领域的部门法。
我国目前在旅游业各个主要方面，如旅行社、饭店、景点、旅游安全、旅游投诉、旅游市场管理、旅游运输管理等领域虽然均有相应的法规，但大多是“条例”、“暂行条例”、“通知”之类，显而易见的是这些法规的法律效力较低，有的还只是政策性的文件。到目前为止，我国既没有《旅行社法》、《饭店法》，也没有《导游法》、《景点景区管理法》，更枉论《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原则和国际惯例的法律手段、加强对国内旅游企业的保护，防止外国实力雄厚的旅游企业的垄断行为，均是旅游立法中应该考虑的。这些法规对旅游业有关领域的行业经营活动、行为准则、旅游经营者和旅游消费者的权利义务均作出可行的、针对性强的规定，这是维护旅游业自由和公平的市场结构、加快市场经济机制完善的必需，也是依据WTO透明度原则，为入世后的旅游业提供一个良好的法律环境。
（三）
有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，在旅游国际化的进程中，不仅要有体系完备的旅游法律，而且我们还应十分重视旅游法律环境的另一个重要构成—旅游执法。
旅游执法也就是旅游法律的适用，它是旅游法律实施的重要方式之一。主要指国家机关及其工作人员，依照法定的职权和程序，把法律规范运用到具体的人或组织，并对违法者实行制裁的专门活动。换言之，只有具有法定权利的国家机关和公职人员，才有权适用法律。
1978年我国开始实行改革开放政策以来，旅游业的体制改革工作得到了非常大的发展，逐步在各方面确立了市场经济机制。市场经济即法制经济，旅游业同样也被纳入了社会主义法制的轨道。国家除了制定和颁布了一系列的旅游专业法规、文件外，在对旅游业进行宏观管理和行业管理上，更多采用了法律手段和经济手段。
在法制建设的“十六字方针”中，“有法可依”实际上指的是旅游立法活动，而“有法必依、执法必严”指的是法律的贯彻和执行。没有执法，再好的法律也只是一纸空文。在一定程度上讲，中国旅游业法制环境的完善最艰巨的任务不在立法，而在执法。有法必依不能只是停留在口头上，更应贯彻在执法实践中。
国家旅游局作为旅游行业的主管部门，十分重视旅游法规的执行和贯彻，除了在各地建立旅游行政管理机关以外，国家旅游局设立了政策法规司，在各地旅游局下设立了政策法规处或者政策法规室，具体负责旅游法制工作。在强化旅游执法工作方面，建立了较为完善的执法制度，既有常规的年度检查、日常检查，也有专项检查、个案检查，从旅游市场秩序、财经制度、遵守行业法规等方面进行检查，强化执法工作。1995年，为了加强对全国旅游服务质量的监督管理工作，切实维护海内外旅游者的权益，国家旅游局在全国范围内分级设置了旅游质量监督所。为了提高旅游执法干部的执法水平，各级旅游行政管理部门通过挑选优秀高校毕业生、举办各种形式的培训班、加强日常业务、法律知识的学习等方式，培养既有丰富实际工作经验，又有高度政策水平的旅游执法队伍。
但是，作为行业管理机构的国家各级旅游局，依据其工作职责范围来看，其权威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部门中最少法律权威性的部门，这与旅游业的跨行业、涉及面广的现实发生了不协调。而且，由于条块分割，旅游局只能主管旅行社和饭店两个部门，作为旅游业重要构成之一的旅游景点景区，则分属于建设部、文物局、宗教、园林等部门，这对开展大旅游，改善旅游法制环境极为不利。为了改变这种窘境，上海市旅游行政主管部门进行了有益的尝试，成立了由与旅游业有密切关系的相关行业共同组成的机构。但事实上，他仍是各利益部门的松散协调机构。从世界上其他旅游发达国家的情况分析，无论是老牌的旅游强国、还是新兴的旅游国家，均非常重视国家旅游管理机构权威的确定，有的甚至是内阁级的独立机构。加入世贸组织以后，为了加强对旅游业的领导，提高旅游业的国际竞争力，应该提高旅游主管部门的职权，甚至可以赋予其重大权力，使其对涉及旅游业的方方面面有完全的处理权，并以法律的形式对这种地位予以确认。
第7篇：研究法论文范文
采样系统。采样系统通常由传感器、信号、数据采集系统组成。传感器：目前国内常用的传感器分为速度型与加速度型。我们在使用时应视具体场合，具体情况合理选择。通常在小直径、短桩检测时宜采用加速度传感器，这样可确保采集到浅部可能缺陷，减少盲区。而在大直径、长桩的测试时采用速度传感器，可避免加速度传感器接收大能量激励信号时产生过载而致的信号阻塞。当然有的条件下，最好采用二种传感器同步采样，以补各传感器之不足。另外，为避免因传感器在使用运输过程中的损坏而致采到错误信号，速度型传感在使用完后应注意立即将传感器上的二芯信号线短路。同时这二种类型传感器除应进行定期或不定期的传感器计量校正外，还应经常进行互换试验，以判断传感器好坏。信号线：目前国内采用信号线普遍存在着线径细，接插头小，工程性能差的缺点。故为降低采集信号的失真度，确保较高的信噪比，一方面选用的信号线宜短，不宜长。另一方面要经常检查信号线的屏蔽网是否完好，是否与信号线短路，若有这类情况发生立即修理或以更换。数据采集系统：这部分是检测的关键部分之一，这部分工作性能及工作状况的好坏直接影响到检测结果的可靠性及可判性。在数据采集系统的选型上，建议选用A/D转换大于12位且多通道A/D转换互为独立的采集系统。这样，即可确保有较高的采样分辨率，可保证足够小的采样间隔及各通道工作的有序性及信号相位的一致性。电源：测试用电源对测试信号影响主要表现在220V的50Hz噪音信号迭加于测试信号间，给分析带来极大不便及困难，因而为确保测试信号的准确性，测试用电源必须有良好的接地，以消除50Hz电源噪音对测试信号的影响，同时亦因注意接地的单一性，以保证不会在接地时产生大地电势差影响到测试信号的准确性。另外在可能的情况下，测试仪器应更多的考虑使用直流电以减少电源噪音对测试信号的影响。
激励锤。经许多同行的实验证明不同锤质、锤重的激励锤对测试有着直接且重大的影响。如：铁锤所激励的信号脉冲尖而高，可较精确的读取桩入射法的起始点，但铁锤亦将会同时激励出许多如表面波等高频杂波。尼龙锤的激励信号平缓许多，虽不会激励出高频杂波，但同时亦使桩顶入射波的起始点读取精度降低。又如，以重锤敲击浅层断桩所得的测试信号为一大波浪而换以尽可能小的锤轻高该桩，会得到意想不到的良好效果。总之较好的掌握及运用各类锤或组合使用，对我们的测试会有着极大的帮助和提高。
分析系统。分析系统的好坏对测试结果的判定也有着极为密切的关系，好的分析系统应具备以下几大特点：1、能够快速的进行现场实时分析。只有这样才有可能对缺陷桩进行近一步多方位的检测以正确判定桩之损坏程度。2、多次记录同屏分析。这样即可缩短分析时间，也才有可能采集分析重现较好的波形，提高分析精度。3、变步长可定标时域分析，可提高时域读值精度及缺陷或桩底反射与桩顶入射时差读值精度。4、数字滤波及频谱分析，在采集到带宽尽可能宽的测试信号后通过灵活的数字滤波选取合适频域进行分析。同时通过频谱分析手段辅助分析可能界面及桩底反射。5、完备的成果绘制手段，可较美观的提高最终成果。
第8篇：研究法论文范文
在我国民商法学领域，对保险法学的研究恐怕是最为薄弱的。保险法学研究的滞后、保险立法的不完善以及保险司法解释的空白，给审判实践带来诸多困惑。突出表现是一些案情基本一致的案件，处理结果却相去甚远。而且，随着我国保险业的迅猛发展，保险案件审理中法律适用难的问题日益突出。本文立足于调查研究得来的第一手资料，对当前保险案件审理中迫切需要解决的几个法律适用难题作了认真思考，提出初步意见。
一、关于“明确说明”一词内涵的界定
《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”
比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。
二、关于投保人如实告知义务的履行
1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。
2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。
三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理
《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：
1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。
2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。
四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则
保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。
在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：
1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。
2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。
五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金
依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？
笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。
有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。
[参考文献]
第9篇：研究法论文范文
同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。
二、国际习惯法的当下命运
习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。
对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。
但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。
不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。”同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。”这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和，等等。
最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。
三、国际习惯法的构成要素
在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。
问题是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualistconception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（generalpractice）和“法律确念”（opiniojuris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。下面分别详细来论述一下这两个因素：
第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。
1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。”布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。”这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instantinternationalcustomarylaw）概念虽然遭到一些学者的反对，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。
2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……”换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absenceofrepetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”
总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案”中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。
3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。”因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。
无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistentobjector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。
对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。”国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。”因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。
第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。
在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。”但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。
“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。
问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。”布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。”从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。
关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊习惯（specialorparticularcustom）或区域习惯（regionalorlocalcustom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。
注释：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“法律渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和发展的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第33－34页。）
参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分内容删去了。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。
王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。
“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、台湾学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.
ICJReports，1969.p.43..转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版，第71页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.
SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.
Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.
UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opiniojurisgeneralis）和“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。
王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。
参考书目：
中文
l王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。
2周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。
3（台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。
4「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。
5「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。
6「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。
7「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。
8「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。
9「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。
l0「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。
英文
l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.
2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.
3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.
4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.
5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.
6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.
