研究法论文精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的研究法论文主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：研究法论文范文

一、宪法变迁的概念

宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。

二、宪法变迁的性质

宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。

三、宪法变迁的界限

多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。

宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。

宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。

在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]

四、宪法变迁事例的分析

各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。

注释：

[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。

[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。

第2篇：研究法论文范文

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

第3篇：研究法论文范文

关键词：钢琴练习方法

学习钢琴需要一个漫长的过程。在这个过程中学习者要进行大量的练习，逐渐掌握钢琴弹奏的一些技能技巧。如何运用科学的方法练习，是每位钢琴学习者最应该重视的事情之一。这里仅对钢琴练习中存在的一些现象浅谈几点个人认识。

一、认真读谱

这是很多学生最容易忽视的一个问题，赵晓生先生曾说过：“乐谱是作曲家留给人类的公开信。乐谱上记载着作曲家希望传递给他人的全部信息。”这里的全部信息包含的要点很多，其中几个要点在练习中必须要做到。

1.音高

音高包括：谱表、调号、每个音符在五线谱上的准确位置。这三点对于每位学习钢琴的学生来说似乎是不需要进行着重强调的，但是一些学生却经常在上述三点中出现这样的错误：

第一，错谱表。通常学生认为，右手弹奏的是高音谱号，左手弹奏的是低音谱号。所以当曲子中出现临时改变谱号的标记时，容易忽略它，结果出现错误。

第二，错或记不清调号。调号在一首曲子中的作用非常重要。弹奏中调号出现错误，使该升的音没有升，该降的音没有降，音高出现错误。

第三，在有大量加线时，看错音高的位置。

音高是音乐作品的基础，保证每个音符都读准确了，是对每位学习钢琴学生的最基本要求。想要在弹奏中音高不出现错误，就要细心。

2.节奏、节拍要正确

在练习中，节拍要准确，速度要统一，这是最基本的要求。而在练习时，一定要注意一些影响节拍准确的情况。

第一，个音符的时值弹奏要正确。避免出现有的音符时值弹奏不足，有的音符却弹奏时值过长的现象。如果这样弹奏会影响全曲的节奏统一性和稳定性。

第二，注意休止符。休止符是无声音乐，在音乐作品中起到“此时无声胜有声”的艺术效果。可是一些学生在练琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停顿时值。从节奏、节拍角度来说，休止符都是占拍子的。因此绝不能忽视它。

如：在莫扎特《幻想曲》（钢琴基础教程第四册）中，第16小节最后一拍半的休止；第17小节附点八分休止和第19小节最后一拍半的休止，不少学生在弹奏中没有把这些休止符的时值停顿准确，破坏了这首乐曲幻想与浪漫的意境和节奏的统一性。

第三，遇到较难的节奏时，需要根据曲子的单位拍或拍子计算一下准确的时值。如：《车尔尼740》12条。这首练习曲的拍号是2/4拍，每小节有两拍，但是在第1、3、5小节中，右手出现了一个节奏难点，即第2拍中的后1/8拍。如果只凭感觉去练，不少学生感到很难弹准这个节奏。为了能让学生准确弹奏第2拍中后1/8的节奏，可以让学生按每拍8个三十二分音符来计算时值，那么这个节奏难点就较容易克服。

3.注意指法

正确的指法可以提高练琴质量，克服技术困难，更好地掌握音乐风格。在练习中要明确的是：练习曲的指法不容改动。练习曲都是为了训练某一手指技巧，所标记的指法是专门为这一特定课题服务的。所以必须严格遵照，否则达不到训练要求。如：《车尔尼299》第23条，这条练习曲是以强化训练右手的4、5指为目的。有些学生因为觉得4、5指的灵活性与独立性不如其他手指，就随意地将这些指法改动，结果失去了这首练习曲训练的目的和意义。

对各类乐曲的指法，是以方便表现音乐和演奏为前提，故可以合理地有所改动，但绝不是所有的指法都能改动。同时还要遵循，指法一旦设定，练习中就不能随意改动的原则。

对于乐谱中没有标记指法的地方，不能随心所欲地乱用指法。尤其是在每一乐句的开始处，旋律线的转折处等，千万不能不加思索地使用自己认为最易弹奏的指法。因为，有时候自己认为最易弹奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然会有潜伏在弹奏中的不合理因素，容易造成“隐患”。

总之，读谱是练习中的重要环节，从一开始读谱时，就必须非常认真仔细。第一步读谱做到位，就为以后的练习打好了基础。

二、分手练习

一般情况下，人的注意力不能同时注意到两件或两件以上的事情，而钢琴的弹奏，恰好是两只手做两件事。所以一开始练习我们就双手合奏（视奏练外），难免会产生很多错误，这些错误产生后学生一般都不易及时发现，结果成为日后弹奏中的一个障碍。

分手练习的好处，是将注意力集中在一只手上。这样就可以把一只手的音高、节奏、指法、触键等都做到符合要求，尤其是在较难的段落，就更要运用分手练习的优势，仔细分析困难所在，各个击破，为双手练习准备必要条件。分手练习的另一个好处，是在练习过程中会把音乐中的各种因素听得更清楚、仔细。

有不少学生不愿意分手练习，觉得耽误时间，实际分手练习才是尽快学会曲子的捷径。分手练习到什么程度可以双手合练呢？一般分手练习到已经不需要集中全部注意力就可以顺畅地弹奏下来时，便可进行双手合奏了。如果练习内容是复调音乐，那么分手练习的熟练程度应该比主调音乐的熟练程度还要更高，然后再双手合练，效果会更好。

三、慢速练习

进行慢速练习千万不要陷于“为慢而慢”的思维中去，如果抱着这种漫无目标的思想去慢练那是等于浪费时间。慢速练习就像“放大镜”一样，可以看清楚和想清楚在练习中出现的问题，帮助我们能更好地完成一首曲目的演奏。

但是，在慢练中弹奏者一定要保持清醒的头脑，即思维和注意力要高度集中。只有在这种状态下进行的慢练，弹奏者才能弹得清楚和准确。因此，多静下心来做一些慢速练习是非常有益的。

四、动脑练琴

在练琴的过程中，每个动作的完成都是在大脑的监控下进行的。如果在练习中，大脑没有进行监控，那么这种练习是无用甚至是有害的。因此动脑练琴这种方法要始终贯穿在练习之中。因为这在钢琴练习中，是最基本、最不可缺失的一条练习方法。老师常告诫学生“一百次不动脑子的练习，不如一次动脑子的练习”。可见动脑练琴非常重要，往往能起到事半功倍的学习效果。

总之，在练习中关键还是要养成一个正确的习惯，因为正确的练习习惯比练习本身更重要。同时，作为一个练习者在练习中还必须要有持之以恒的精神。

参考文献：

[1]魏廷格.钢琴学习指南——答钢琴学习388问[M].北京：人民音乐出版社，1997.

第4篇：研究法论文范文

立本身并非是目的，而是实现公正的工具，司法独立——尤其是独立于行政机关——本身不具有终极意义的价值，它本身不是一种目的而是一种工具性的价值，它的最终的目的是确保另一项价值的实现——法官公正无私的解决争端。”（2）“司法独立不过是自在自为的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法可以追求正义和理性的为目标，这是它的内在的价值和冲动。”（3）“司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”（4）又以上的论述，我们不难看出司法独立的重要性，它是实现法治的必由之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗矛盾的根本方法，这就是我们为什么要在我们的国家实现司法独立的根本的原因。

但是现实往往是出忽意料的，我们的司法机关现在正是面临着独立难的问题。“多年以来，在我国的司法实践中，司法权受到干预的情况比较严重，对法官的公正执法产生了消极的影响。”（5）“司法机关独立行使职权的原则仍不能得到充分的保障”（6）“在中国，司法机关独立依法行使审判权的原则。。。。。。作为实践仍然不够完善。”（7）面对如此种种的问题，不由的不引起我门的深思，为什么好的制度却被抛弃，坏的制度却可以得意滋生？真要实现司法独立，这个独立的机关是谁？这些机关又是向谁独立？如何独立？我将在下文中对这些问题加以论述。

一，谁独立

第5篇：研究法论文范文

作业成本计算制度作为会计界新的动向之一,近几年已被广泛关注。作业成本计算制度也称作业成本制,是以“成本驱动因素”理论为基础依据,根据产品产生或企业经营过程中发生和形成的产品与作业、作业链和价值链的关系,对成本发生的动因加以分析,选择“作业”为成本计算对象,归集和分配生产经营费用的一种成本核算方式。引进该制度无论对我国会计学科建设,还是对我国企业财务会计管理和企业管理水平的提高,都将受益匪浅。

一、成本动因定义

成本动因亦称成本驱动因素,是作业成本计算法的核心内容。所以我们有必要先对作业成本计算法加以了解：成本动因是指决定成本发生的那些重要的活动或事项。它可以是一个事项、一项活动或作业。从广义上说,成本动因的确定是作业成本计算实施的一部分;狭义的看,它又可视作企业控制制造费用努力的一部分。一般而言,成本动因支配着成本行动,决定着成本的产生,并可作为分配成本的标准。作业和成本动因的区别在于作业是为达到组织的目的和组织内部各部门的目标所需的种种行为;而成本动因是导致成本升降的因素。

二、成本动因的分类

在作业成本法下，从成本归属的角度，作业成本动因可分为三类：执行动因、（均衡）数量动因和强度动因。

1、执行动因。若某项作业被重复执行时，每次作业消耗的资源费用差别很小，这时作业的执行次数即可作为成本动因。作业成本除以作业执行次数，即是作业成本动因率。在设计作业成本系统时，一定要在分析有关作业历史资料的基础上，结合作业主体的意见，慎重确认执行动因，以避免由此引起成本动因信息失真。常见的具有执行动因的作业有订单处理等。

2、数量动因。当某项作业多次执行中，资源费用的消耗表现出明显的变异，不过若资源费用的消耗跟作业时间或其他数量量度之间存在近似的正比例关系，这时称成本动因为数量动因。数量动因可表现为作业时间，也可表现为耗费资源的体积、重量等量度。作业成本除以数量动因的总计，即可得到成本动因率。同执行动因相比，数量动因的精确度有了质的提高，但应用数量动因的成本费用也增加了很多，为每种产品都可能多次消耗不同的作业，观察和记录每次作业花费的时间或资源耗费的数量是一项繁杂而庞大的工作。有些公司在应用作业成本方法的实践的基础上，总结出了编制“复杂程度指数”的方法。假定成本计算对象的复杂程度与消耗某作业时花费的时间或其他度量成正比例，则可以一定复杂程度的成本计算对象为基准，将其他成本计算对象与之进行复杂程度的对比，得出复杂程度指数。分配成本费用时，复杂程度指数乘以基准成本计算对象的数量动因，即可作为参与指数编制的成本计算对象的数量动因了。

3、强度动因。有些产品、劳务或顾客需要一些具有特殊性的作业，在作业执行过程中资源的耗费并不具备执行动因或数量动因的条件，这时需要对作业作个别追踪记录，直接把作业成本归属于成本计算对象。这种成本动因称之为强度动因，由于直接归属作业成本，所以不需要计算成本动因率。应用强度动因进行成本的数量归属是最精确的，也是最符合逻辑的，但花费成本最多。只有那些作业成本较大、每次执行时资源消耗又无规律可循的作业，才应用强度动因。如同样是由安装调试作业中心执行的某次产品的安装调试作业，由于技术要求高，需聘请外来专家，租用外单位的高级仪器，并且作业时间集中等原因，跟一般作业区别较大，不宜采用执行动因或数量动因，则应直接把成本归属到产品中去。

三、确定成本动因的必要性

传统的成本系统通过假定数量是惟一的成本动因而过分简化了成本的产生过程。在生产单一产品的企业里,生产的数量可通过产生的单位数来计算；而生产多种产品的企业中,直接人工小时或直接人工金额,甚至机器小时数则通常被用作单位数的替代品。随着技术产业的不断发展，使得折旧费、维修、动力等费用由制造成本变成了制造费用。显然,这种情况下“驱动”制造费用将导致不准确的产品成本计算,而将数量动因扩展为一系列更为复杂的成本动因,使得生产成本组成项目“各得其所”的使用不同的动因,则无疑将改善制作费用分配,近而导致更为准确的产品成本计算。使得传统的对“期间费用”作一次性扣除,而不加分配的作法成为历史。确认成本动因的必要性还表现在,它会帮助我们清晰的看出哪些产品利润较高,哪些产品处在微利和保本状态。而这一点在传统成本计算法下却是不易觉察到的,成本动因的确定有助于企业有效降低成本。

四、成本动因概念的引起对成本性态划分的影响

传统的成本系统根据各项成本与数量,将成本划成为固定成本、变动成本和半变动成本三种。这样的处理方式忽视了成本还可以随着数量以外的因素而变动,即成本的可变性观念。事实上,成本形态是由成本动因所支配的,要把各种费用分配到不同的产品上去,首先要了解成本性态,以便识别出恰当的成本动因。按照这种观念,成本可划分为短期变动成本和长期变动成本。短期变动成本即原来的变动成本,它随产品的产生数量成比例变动,对它应该利用“与数量相关的成本动因”；长期变动成本则以作业为基础,它随作业消耗量的变动而变动,对它应该利用“与作业相关的成本动因”。须指出的是,长期变动成本的变动与作业量的变动并不是同步进行的,两者之间往往存在着一个时间差,即本期作业量的增减并不一定会立即引起本期的长期变动成本的相应变化,其影响可能要到下一期或更长一段时间之后才能显示出来。如产品批次计划一旦制定下来,即便企业决定减少本期的生产批次,但已经发生的生产批次计划指定成本并不会马上减少,需要分摊到各个产品批次中去。正是由于长期变动成本的这一特点,传统上常把这部分成本视为固定成本。而该“制度”把长期变动成本与短期变动成本区别的较为清楚。

五、影响成本动因选择的因素

从定量角度而言,成本动因的确认可通过在各种动因和相互成本之间进行相关性分析而展开;就较为主观的手段来说,成本动因的确认又可通过涉及成本的部门和主管讨论决定。因此,影响成本动因选择的主要因素有四个:(1)计算成本动因的成本；(2)选定成本动因与实际作业消耗间的相关性；(3)成本动因的采用所导致的行为；(4)采用成本动因的数量。毫无疑问,计算成本动因的成本是首先要考虑的因素。成本——效益分析对于任何新的成本管理程序而言是适宜的。其次,是成本动因同涉及的成本相关似乎是一个不言而喻的应考虑的因素。他们之间的相关性可通过统计的方法或直观的确定,然而,成本——效益考虑应优先于对较高相关性的关注。再次,应考虑的又一个因素是动因的行为或刺激方面。减少动因将降低报告成本,从而激励企业法人去努力减少交易或所采用的任何动因的数量。最后,尚有一个需要考虑的因素,即采用成本动因的数量。企业通常都要经历一个确认很多的成本动因,来重新汇总成本库并选择有限数量成本动因的过程。最终选定成本动因的数量取决于成本库的数量、成本的多样性、所要求的精确程度和成本——效益密不可分。尽管确认适宜的成本动因能为企业实现降低成本目标创造条件,但确认过程实施起来仍有三个难点:(1)重新汇总成本库和成本动因过程带来的不准确性。这是一个主要难点。(2)成本。成本是采用多种成本动因的又一障碍。(3)总体复杂性。在高科技发展的今天,制造过程日趋复杂,这种情况下确认成本动因是困难的。但是,随着我国市场经济体制的建立和不断完善,企业要实现自主经营,自负盈亏,并能在激烈的市场竞争中求得自身的生存和发展,不仅需要产权制度的改革,实现企业制度的创新,而且必须在企业成本管理方面进行相应的变革,努力降低成本,提高经济效益。(文/赵立业)

参考文献：

[1]韩静：关于成本动因问题的思考，经济师，2003，4

[2]杨雪梅、唐艺：战略成本动因分析在战略成本管理中的应用，财会月刊2003，8

[3]丁启叶、金帆：浅析作业成本动因，财会月刊，2001，12

第6篇：研究法论文范文

商誉计量是商誉会计中的一个重要课题，它影响着商誉的确认、摊销和其他处理程序。传统上，仅对合并商誉（或称外购商誉）计量入账，对自创商誉则不予确认。即便同样是对合并商誉的计量，也存在着两种不同的做法：

1、间接计量法

间接计量法也称割差法，是以购买成本大于购买方在交易日对所购买的可辨认资产和负债的公允价值中的权益部分的差额来衡量商誉的价值。用公式表示为：

商誉价值＝购买总成本－（取得的有形资产及可辨认无形资产公允价值总和—承受之负债公允价值总额）＝购买总成本—购买的净资产公允价值

［例1］A公司决定收购B公司，经评估，收购日B公司全部资产的公允价值为28700万元，其中，流动资产9500万元，固定资产18000万元，专利权1200万元；B公司负债的公允价值为6500万元，其中流动负债5000万元，长期负债1500万元；则B公司净资产公允价值为22200万元(28700——6500)。

假设经过产权交易谈判，双方确定的收购价格为25000万元，则可确认B公司商誉价值为2800万元(25000-22200)。

2、直接计量法

直接计量法也叫超额收益法，是指通过估测由于存在商誉而给企业带来的预期超额收益，并按一定方法推算出商誉价值的一种方法。直接计量法根据被评估企业预期超额收益的稳定性，又分为超额收益资本化法和超额收益折现法。

(1)超额收益资本化法

超额收益资本化法是根据“等量资本获得等量利润”的原理，认为既然企业存在超额利润，就必然有与之相对应的资本（资产）在起着一种积极作用，只是账面上没有反映出来罢了，因此将企业的超额收益还原，就是商誉的价值。采用这种方法的基本步骤是：

①计算企业的超额收益

超额收益＝实际收益－正常收益＝可辨认的净资产公允价值×预期投资报酬率－可辨认净资产公允价值×同行业平均投资报酬率

②将超额收益按选定的投资报酬率予以资本化

商誉价值＝超额收益÷选定的投资报酬率

这里，选定的投资报酬率可以是正常的投资报酬率，也可以是较高的预期投资报酬率（采用较高的预期投资报酬率的理由是，企业在获取超额收益的同时必须承担着较大的风险，因而应按高于正常水平的投资报酬率作为测算商誉的基础）。

［例2］如上例中，假设B公司所在行业的平均投资报酬率为15%，根据近三年的经营实绩及对未来的盈利预测，该公司投资报酬率为20%，则B公司商誉价值的计算过程为：

①计算超额收益

超额收益＝22200×20%-22200×15%=4440-3330=1110（万元）

②计算商誉价值，假设按同行业平均收益率资本化

商誉价值＝1110÷15%=7400（万元）

不难看出，按此法测算的商誉价值偏高，因为此法是以假定获取超额收益的能力将永远持续为基础的（计算过程②即为永续年金现值的计算公式，在这里，超额收益被看成了永续年金），而事实上，这种可能性极小，因为商誉的一个基本特征就是其价值具有高度的不确定性。相比之下，采用超额收益折现法或许更好一些。

(2)超额收益折现法

超额收益折现法是指把企业可预测的若干年预期超额收益依次进行折现，并将折现值汇总以确定企业商誉价值的一种方法。如果预计企业的超额收益只能维持有限的若干年，且不稳定时，一般适用于此种方法。用公式表示为：

商誉价值＝∑各年预期超额收益×各年的折现系数

在各年预期超额收益相等的情况下，上式可简化为：

商誉价值＝年预期超额收益×年金现值系数

［例3］仍用B公司的资料，假设经分析评估B公司的超额盈水平将持续5年，其他条件与例2相同，则

B公司商誉价值＝年超额收益×利率为15%，期限为5年的年金现值系数：1110×3.3521=3720（万元）

二、对两种传统商誉计量方法的评价与选择

（一）一般评价

一般认为，人们对商誉性质的不同认识决定了对商誉计量方法的选择。间接计量法是“总计价账户论”即视商誉为净资产的“收买价与公允价值之差”的产物；直接计量法是“超额收益论”即视商誉为“超额获利能力”的产物。

间接计量法一个最大的优点是简便易行。另外，间接计量法是通过可辨认净资产收买价减去公允市价求得商誉价值，其收买价是实际发生的产权交易价格，具有客观性和可验证性；收买价又是经过买卖双方讨价还价最终确定的，体现了不同当事人对企业价值的判断，因而还具有公允性。正因如此，间接计量法几乎成为目前各国公认会计原则允许的计量商誉的唯一方法。比如国际会计准则第22号(1AS22)、美国会计准则委员会第16号意见书(APBOpinionNo.16)等均是以间接计量法来计量商誉的价值。我国《具体会计准则第X号——企业合并（征求意见稿）》中也规定：“购买成本超过被购买企业的可辨认资产和负债公允价值中的股权份额时，其超过数额应当确认为商誉”。

但是，间接计量法的缺点也是显而易见的。由于商誉的价值是通过差额倒算出来的，企业收购时对单个可辨认资产价值估算的误差（高估或低估）、双方谈判技巧对商誉价格的影响等非商誉因素，可能都会影响到商誉的计价。间接计量法的另一个缺点是，其仅局限在企业合并时才可运用，因为只有企业合并时才会有“收买价”。这样，即使一家公司长期经营形成了可观的商誉，如不发生合并，间接计量法也无法计算其商誉价值。

直接计量法建立在商誉是“企业获得超额利润的能力”观念之上的，此方法运用广泛，不管企业是否发生合并都可以运用。也就是说，一个企业只要证明其具有获取超额利润的能力，就可确认其具有商誉，就可运用直接计量法计量其商誉价值的大小。再者，直接计量法计算依据的行业投资报酬率是客观的，经营业绩也可以从财务报表中得到验证，也就是说，直接计量法数据的取得是建立在行业认同与客观可验证性的基础之上，因此计算出来的商誉价值，可以在一定程度上排除其他非量化因素的影响，得到社会的广泛认同。当然，直接计量法在操作上也存在一定难度，一个突出的问题就是能够取得超超收益的持续时间较难测定。另外，直接计量法计算比较繁琐，因为采用这种方法首先要依靠企业财务报告、同行业财务报告等资料确认企业是否存在超额收益，如果存在，每年的超额收益是多少，在此之后，还需确定适当的资本化率或折现年数等。

（二）深层分析与选择

对商誉的两种计量方法进行更进一步的分析，笔者得出了如下结论：计量法实际上只是一种表象，它是建立在直接计量法的基础之上的，其本质与直接计量法同出一辙。为什么这样说呢？

我们重新来分析一下间接计量法下商誉的计算公式：

商誉价值＝购买总成本－购买的净资产公允市价

上式中，购买的净资产公允市价是一定的，因此商誉价值的大小就取决于购买企业的总成本，也就是收买价。而收买价又是如何确定的呢？表面上看，是由买卖双方通过谈判，讨价还价确定的。收买价中包含两部分资产的价值，一是有形资产和可辨认无形资产，一是不可辨认的无

形资产即商誉。而前者，即有形资产和可辨认无形资产的价值，可通过资产评估的方法进行测算，是可以确定的，所以买卖双方讨价还价的内容，实质上是在对商誉的价值进行协商。在谈判中双方的报价，必然要有一定的依据，这个依据就是他们各自评估的商誉价值，而这个商誉价值是怎样得出的呢？无疑是双方运用直接计量去测算的。比如，假设在前述A公司收购B公司的案例中，A公司报出的收购价为24000万元，而B公司报价26000万元，在可辨认净资产公允价值为22200万元已定的情况下，A公司之所以报价24000万元收购，是因为A公司事先对B公司的超额盈利能力用直接计量法进行了估价，估价为1800万元，而B公司之所以报价为26000万元，也是因为B公司事先用直接计量法对自身的商誉资产进行估价，估价为3800万元。当然，由于商誉资产的不确定性较强，两家公司选用的评估方法也不完全相同，所以双方评估的商誉价值出入较大。于是，双方进行协商、谈判，最后双方认为将收买价定为25000万元，亦即商誉价值为2800万元较为合理，于是以25000万元成交。从这个例子可以看出，追根溯源，不是先有收买价，再有商誉，而是先有了对商誉的估价，才有了收买价。收买价加包含的商誉，本质上是先用直接计量法进行评估再协商确定的结果。因此可以说，间接计量法只是一种表面现象，透过这一现象我们不难发现人们对商誉的计量实际上一直采用的都是直接计量法。从这一点上也不难看出：“总计价账户论”根本没有与“超额收益论”相抗衡的资格，对商誉价值的计量，必须牢牢把握住宿誉的本质是“超额获利能力”这一核心。我国《企业会计准则一无形资产（征求意见稿）》将商誉定义为企业的超额收益能力，是很有道理的。

因此，我们说商誉是间接计量法下收买价与可辩论净资产公平市价之间的差额，是经买卖双方协商确定的通过直接计量法计算的商誉价值。人们之所以喜欢用这一差额计量商誉，只不过是它更的直接罢了。对合并价值的计量，归根结是用直接计量法。

基于上述分析，考虑到商誉的经济性质，以及会计所面临的新经济环境，笔者认为，对商誉的计量应以直接计量法为主，间接计量法为辅。这主要也是由两种方法本身的适用范围决定的。近年来，随着无形资产在企业资本营中发挥的作用越来越大，主张将自创商誉计价入账的呼声日益高涨，如果将自创商誉入账，显然需要用直接计量法计量其价值，对外购商誉，也应先以直接计量法的计算结果为重要参考，然再用间接计量法计算的结果对商誉登记入账。另外，考虑到超额收益资本化法和超额收益折现法各自的优缺点，笔者认为，出于稳健性原则考虑，在直接计量法中又应当首选超额收益折现法，折现年限可由并购双方协商确定；只有在有充分理由可以确定商誉能长期发挥作用，企业经营状况一直较好，预期超额收益在相当长时期内保持稳定的情况下，才可选用超额收益资本化法。

【参考文献】

[1]阎德玉．论商誉计算方法及其体现的会计观念[J]．财会月刊，1998,(9)．

[2]财政部会计司编．具体会计准则（征求意见稿）[M]．北京：中国财政经济出版社，1995．

第7篇：研究法论文范文

关键词：中日信托法立法差异比较分析不足及改进

中国和日本都是在本国缺乏信托制度历史沿革和传统的基础上，为适应社会、经济发展的需要，而从英美法系中整体移植了信托法律制度，基本上保留了其整体的价值功能与法律构造。但一项外来制度能否在本国发挥作用，关键在于它是否能够和本国的法律传统与法律框架及现实的社会、经济、文化环境较好地融合起来，使其能切实符合本国实际。日本《信托法》实行已有近80年历史（1922——），实践证明是比较成功的。我国《信托法》刚刚开始实行，其效果如何尚待时间检验。但分析探讨中日信托制度立法上的差异，及其产生的不同的法律后果，无疑将有助于我们对信托这一新生制度的认识和在现实生活中的运用。

一、关于“信托”的定义

从信托产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方面，一是信托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产权上设定用益物权或担保物权；一是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信托的最本质内涵。可以说，二者缺一则不成其为信托。因此，日本《信托法》第一条明确指出：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”这个定义完整、清晰地表现了信托的两个基本内涵。而我国《信托法》第二条却是这样定义的：“本法所称信托，是指委托人基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人……。”这个定义中的关键之处在于“委托”一词含义不明。一般来说，“委托”多用于行纪和关系中，即一方（行纪人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行纪关系中）或委托人（关系中）的名义，为委托人的利益行事。但无论是行纪还是，与信托都有本质的区别，即前者均不转移财产的所有权，而且所有权与利益不产生分离，都归属于委托人，而后者须有财产权的转移，而且所有权与利益发生分离，所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。因此，“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。我国大众对信托的概念和性质的认识本就非常模糊，立法上更应该讲究用词的准确和明晰。也许，我国是考虑到信托财产“二元所有权”的特性，担心与我国现有的民法体系格格不入，而有意作出这样含混不清的规定。但信托制度发源于英美法系，其特性决定了大陆法系民法的传统架构很难将其完全包容。我们既然决定将其移植到国内，就应该按照它内在的法律属性清晰地定义它，从而将它同其它法律关系区别开来。在这方面，不妨可以借鉴日本移植信托制度所采取的开放务实态度。

二、信托公示的效力

信托财产的独立性是信托制度的一个基本法观念。独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。从而使信托财产处于委托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外。信托财产的独立性可以保证信托财产的安全，确保信托功能的实现，但同时也给交易第三方带来了困扰，因为第三方无从知道交易对象究竟是不是信托财产。因此，法律有必要在保证信托财产独立性的同时，切实保护交易第三方的利益，在这方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所谓信托公示，是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布。从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能充分识别，保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡受益人和第三方的利益关系。从国际上看，英美信托法并未规定信托公示制度，而大陆法系的日本信托法则有此规定。日本信托法第三条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。”我国也规定了信托公示制度。《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”这一规定能有效保护第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，对受托人履行职责也有监督、促进作用，是符合我国实际情况的。但我国的信托公示制度与日本信托法存在一个重大差异，即日本信托法采取的是公示对抗主义，我国信托法则采用了公示生效主义，把是否经过信托登记作为信托是否生效的要件。《信托法》第十条第二款规定：“未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托公示对抗主义与公示生效主义之间存在着截然不同的法律效果。前者只影响信托的外部关系，即信托与第三方的权利义务关系，对信托的内部关系则殊无影响。对已经公示的信托财产，可以对抗第三方，即信托关系人可以对第三方主张信托关系存在；应公示而未公示的信托财产，则不得对抗第三方，即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在；后者则既影响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。对信托的内部关系而言，一旦信托尚未登记，则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登记，信托财产已经由委托人转移至受托人，受托人仍无权利义务管理、处分信托财产，受益人也无权利收取信托财产所生利益，委托人也可以信托尚未生效为由随时取回信托财产；对信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人尚无权管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有，则第三方就信托财产与受托人交易，当然不能产生相应的法律后果，委托人可以根据物权法原理，直接从第三方处追及该信托财产，受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见，采取信托登记生效主义，不单对交易第三方无法律保障可言，对受托人、受益人来说也缺乏保障。从国际上看，英美信托法制根本无公示制度存在，甚至还有所谓秘密信托，即有意不让外人所知的信托，同样无损于信托功能的实现。日本信托法采取了信托公示对抗主义，以更好的平衡受益人与第三方的利益关系。我国信托法则走上了另一个极端，非经登记，信托不生效力。立法本意可能是为了督促委托人和受托人及时办理信托登记，确保交易安全，却忽略了信托制度存在的功能和目的，在实际上危害了交易安全，损害了受益人、受托人和第三方的利益。笔者认为，信托的设立应主要是一种契约行为，一旦委托人和受托人就信托设立事宜达成一致并签定书面合同，委托人将信托财产转移给受托人，则应认定信托生效，委托人、受托人、受益人之间根据信托合同发生权利义务关系，受托人依合同处理信托事务对外产生相应的法律效果。信托公示仅产生得对抗第三方的效力。我国应考虑对《信托法》第十条有关信托公示效力的规定进行修正，以期既符合我国国情，又能与国际接轨。

三、信托管理人制度

受益人应该自行维护其自身利益，这是信托法的一条基本准则。但在某些特殊场合，受益人却无法或难以行使这一权利。具体包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社会大众；2、信托契约仅规定了受益人的资格或条件，却未明确指明该受益人，或者规定受益人必须具备一定的资格或条件，而受益人因为资格或条件的具备或丧失可能发生变更；3、在信托成立时，受益人尚不存在，例如以将来出生的子女或将要设立的法人为受益人；4、在信托人多而分散的情况下，受益人行使受益权存在诸多不便，而且由于“搭便车”现象的存在，许多受益人可能怠于行使受益权。为了切实保护上述受益人的利益，通过立法设立信托管理人，代受益人管理受益权和信托利益，就显得必要。日本《信托法》第八条规定：“受益者不特定或尚不存在时，法院可根据利害关系人的请求或依职权选任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名义，为前项受益者行使诉讼上或诉讼外行为的权限。”由此可见，信托管理人独立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名义，行使受益人的权利，而为诉讼上或诉讼外的行为。前者包括以受托人违背管理职责或者处理信托事务不当给受益人造成损失为由提讼，或者当受托人违反信托目的处分信托财产时，请求法院撤销；后者包括受领信托收益，查阅、抄录、复印与信托事宜有关的记录、帐簿及批准受托人的辞任等。可见，日本信托法对受益人的保护是十分周全的。相比之下，我国信托法没有普遍设立信托管理人制度，这不能不说是立法上的缺憾。从信托制度的主旨看，主要出发点就是谋求受益人的利益。但当受益人存在上述情形时，一方面其自身无法行使权利，法律又不另行规定他人代为行使，则其享有的受益权根本无法得到保障；另一方面，受托人不知向谁交付信托收益，还可能由于缺乏监督而怠于行使管理、处分权，从而造成受益人的进一步损失。从保护受益人、监督受托人的角度看，设立信托管理人制度有百利而无一害。实际上，我国《信托法》为公益信托设立了信托监察人制度，从第六十五条的规定看，所谓信托监察人，实际上就是日本信托法中的信托管理人（但监察人这一用语是否恰当，尚值得商榷）。既然公益信托可设立管理人，为什么私益信托不能规定管理人制度，颇让人费解。建议对私益信托也设立管理人制度，以切实维护受益人的利益。

四、关于信托财产占有瑕疵的承继

在信托关系中，信托财产的所有权须由委托人转移给受托人，受托人因此而成为名义上的所有人。当信托财产为动产时，委托人将财产交付于受托人即实现财产权的转移。依照大陆法系民法制度，信托财产似也可适用“善意取得”制度。果如是，则即使委托人对出让的财产的占有有瑕疵，只要受托人受让时为善意，信托财产就发生有效转移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托财产则发生“闭锁效应”，可以免受委托人、受托人和受益人的债权人的追及。委托人可以利用把非法占有的财产设立信托的手段来逃避真正财产所有人的追究。由此可见，如果在信托财产的转移上适用“善意取得”制度，会鼓励委托人滥用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人虽然取得信托财产的所有权，但他并不能从该财产上取得利益，因此也无必要使他获得优于真正财产所有人的保护。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托关系上的适用。日本信托法第十三条规定：“受托者占有信托财产时，应承继委托者占有的瑕疵。”这一条规定再一次显示出发源于英美法系的信托制度与大陆法系传统民法构架在部分领域的冲突和矛盾以及日本在移植信托这一外来制度时所采取的开放务实态度。与此相比，我国信托法则再一次体现出立法上的不足。我国仅规定：信托财产必须是委托人合法所有的财产（《信托法》第七条）；委托人以非法财产设立的信托无效（《信托法》第十一条）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的财产设立信托，但这种规定在实务操作中却会产生种种不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，则受托人的占有也同样有瑕疵，则财产的真正权利人可根据物权法原理直接向受托人主张权利，追及该财产；依我国信托法，当委托人以非法财产设立信托时，先要确定其无效，由受托人向委托人返还财产，财产的真正权利人再向委托人主张财产权利。而且，按照我国信托法的规定，信托成立一般采取合同形式，则依合同法原理，究竟谁有资格主张信托无效也是一个难解的问题。我国不妨借鉴日本信托立法的经验，直接规定受托人应承继委托人对信托财产占有的瑕疵。

五、关于受托人委托他人信托事务的责任问题

信托关系产生于当事人之间的信赖关系，因此，原则上受托人应亲自办理信托事务。但法律也规定一些例外情形，允许受托人将信托事务委托他人代为处理。我国信托法和日本信托法对此都有明确规定：当信托文件另有规定或存在迫不得已事由时，受托人可以委托他人代为处理信托事务（该他人在下文称为“转受托人”）。但对他人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，中日信托法却规定迥异。我国信托法第三十条第二款规定：“受托人依法将信托事务委托他人的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”日本信托法第二十六条则规定，受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。由上可见，我国信托法对受托人的责任适用的是传统民法中的本人和人理论，即认为人行为的法律后果归属于本人（受托人），则行为产生的责任理所当然也应由受托人承担；日本信托法则超越了传统的民法理论，而把受托人的这种委托行为视为是处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，他处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责；而受托人除了保留选任和监督的义务外，不再有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也不再承担相应的责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转归转受托人所有。比较两种规定，可以看出，日本信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托本身的功能设计。一般来说，受托人是在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情况下才会将信托事务委托他人。按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的人，只对受托人负责，不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责；另一方面，受托人在无法亲自处理信托事务而另行委托他人的情况下，仍不能免除责任，这既不公平，也会打击受托人当初接受信托的积极性；日本信托法则既确保了转受托人对受益人同受托人一样的责任，保护了受益人的利益，又在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应的责任，也保护了受托人的利益，提高其接受信托的积极性。因此，比较而言，日本信托法的设计无疑更加合理有效。

六、关于受托人对受益人的责任

信托一经设立，委托人就基本退出信托关系，而由受托人承担为受益人利益处理信托事务的权利义务。可见，信托关系中最重要的内容就是受托人和受益人之间的法律关系。一般情况下，既然信托财产的收益和损失都归属于受益人，则受托人当然只在信托财产现存的范围内，对受益人负履行的责任，即受托人对受益人承担的是有限责任。这一点，我国信托法第三十四条、日本信托法第十九条都有明确规定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不当或违反应尽义务造成信托财产减少而损害受益人时，就应对受益人负无限责任，受托人必须以自有财产赔偿受益人的损失。在这方面，中日信托法都有规定，但其内容却大相径庭。我国信托法第二十七条规定禁止受托人“将信托财产转为其固有财产”，第二十八条原则禁止“受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，”如违反规定造成信托财产损失，受托人应承担赔偿责任；日本信托法则在第二十七条规定，“受托人因管理不当，致使信托财产遭受损失”的，受托人负赔偿责任。由此可见，我国信托法对受托人承担无限责任的情形采取的是逐一、具体列举的方式，日本信托法则是采用抽象、概括规定的方法。正是这种立法技术上的差异，使日本受托人对受益人承担无限责任的情形远比我国要宽泛，因为“管理不当”远远不止我国信托法规定的两种情形。

一般说来，受托人对受益人负有以下几方面的基本义务，如果违反这些基本义务而造成信托财产损失，都应承担无限赔偿责任：1、忠实义务，即以受益人利益为处理信托事务的出发点。包括两方面：（1）受托人不得置身于信托财产利益与其自身利益彼此冲突的地位；（2）受托人处理信托事务时，不得自己得利，也不得使第三方获得不当利益；2、注意义务，即受托人应尽善良管理人的注意义务，象处理自己的事务一样处理信托事务。这在金钱信托中尤为重要。如果受托人随意将信托财产投入高风险、高投机领域，有可能给受益人造成重大损失；3、分别管理的义务。因为信托财产的独立性，其并不属于受托人的自有财产范围，所以受托人理所当然应将自己的固有财产与信托财产以及受托管理的多个信托财产分别进行管理。这可以防止受托人滥用权利给受益人造成损失或对不同的信托财产给予不公平的待遇。

从我国信托法看，仅对受托人违反忠实义务的情形规定了无限责任；而日本信托法规定的“管理不当”则涵概了上述的全部情形，即只要受托人违背了对受益人的忠实义务、注意义务、分别管理义务和其它应尽义务，并因此给信托财产造成损失的，都必须承担无限赔偿责任。可见，在日本信托法下，受托人对受益人承担了更多更重的责任，从而促使受托人更加尽职尽责地履行信托义务，处理信托事务。这是实现信托目的所必须的。信托是为受益人利益而设立的，受益人对信托财产却没有管理处分的权利，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有课以受托人较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的忠实义务、注意义务和分别管理义务及其它法定或约定的义务，从而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我国信托法对受托人的责任规定明显偏轻，虽然规定了受托人对受益人的注意义务和分别管理义务，但对其违反义务而给信托财产造成损失的，竟没有特别课以任何责任。可以认为，按照我国信托法，在此情况下，受托人仍然只需承担第三十四条规定的有限责任。这实际上是鼓励受托人滥用权利，极不利于对受益人利益的保障。可见，与日本信托法相比，在受托人的责任问题上，我国信托法存在着严重的不足，应当考虑对相关规定作出适当的修改和补充。

参考文献：

1、周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版

第8篇：研究法论文范文

一、区分承运人与委托人的标准

既然货代既可能以承运人的身份又可能以人的身份出现，那么就有必要根据具体情况进行区分，从而为明确货代所应承担的责任打下基础。

在商业实践以及有关国家立法中，区分的标准主要有以下几个：1.运输单据标准；2.实际参与运输标准；3.固定费用标准。

1.运输单据标准。

FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定如下：货代……当其签发自己的运输单证，或以其他方式明示或默示地表示承担承运人的责任（缔约承运人）

根据NSAB标准条款，货代在以下情况下应被认为具备缔约承运人的地位：其以自己的名义签发运输单据；或者其要约进行了某种意思表示，例如，报出出自己的运价，而从该种意思表示中可以合理的推断初期以承运人的身份承担责任的意愿。

如果客户与货代就货物的运输达成得协议中明显体现出货代承担承运人的责任的意思表示时，货代当然是作为承运人无疑。而由于运输单据对运输协议的证明作用，货代以自己的名义签发运输单据（主要是提单），在承运人一栏中明确的签上自己的名称，在这种情况下，一旦客户接受了这种运输单据，除非其能够提出相反证据，则应认定其与货代（作为承运人）的运输合同关系的存在。但这种运输单据转让后，货代依据这一运输单据向收货人、运输单据持有人承担承运人的责任。

这一标准符合我国相关法规的规定。中华人民共和国国际海运条例第七条第二款规定：前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。

2.实际参与运输标准

当根据运输单据无法明确货代在运输合同中法律地位时，相关标准条款或立法往往通过考查货代对货物运输过程的实际参与程度来确认货代的法律地位。

德国运输法（HGB）规定：货代进行组织集中不同来源的货物以同一运输工具进行运输时应被认定为承运人。

NCBFAA标准条款认可，货代在占有货物的情况下，可以作为承运人、仓储人或包装人，从而对货物承担相应的责任。在其他情况下，货代根据本标准条款只是作为人而出现。

FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定：当货代运用其自己的运输工具实际从事运输时，货代作为运输合同当事人而承担责任。

从以上列举可以看出：货代对于货物的占有（包括仓储、包装）；或是对自己的交通工具（包括车辆、集装箱的）的使用；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代人定位为承运人的结果，从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任。

这一标准在当前货代向综合物流服务商转变的过程中显得尤为重要。为了降低物流成本，仓储运输一体化以及对不同来源货物的集运已经成为通常的手段，从而使得货代在更多的情况下将作为承运人承担与货无有关的责任。

3.固定费用标准

德国运输法的新法令规定：收取固定费用货代，就其权利义务而言，将被作为承运人对待。

这一标准似乎为我国司法实践所否认。在太仓兴达制罐有限公司诉江苏中远国际货运有限公司太仓分公司、江苏中远国际货运有限公司货损纠纷案中，原告太仓兴达制罐有限公司认为被告“太仓货运”收取了“太仓兴达”的包干费，因此原告与被告之间不再是货运的委托关系，而应当是货物运输报合同关系，被告应对运输途中地货损负责。原告的这一诉讼主张并未得到一审及二审法院的支持

法官认为，在目前货代市场中，包干费是货代市场竞争的产物。货运人预收包干费已经形成惯例。庭审查明的事实显示，太仓货运向本案航联公司支付的包括运杂费在内的费用已超过其向原告收取的包括包干费在内的费用。由此可见，货运人收取的包干费中，剔除佣金之外的费用，其性质实际上是人事先预收、事后代付的费用。人为此亦承担了一定的市场风险。由此可见，被告向货主预收了包干费，并不因此而改变其货运人的地位。

二、关于货代提单（HouseB/L）的法律问题

货代作为客户的委托人办理货物运输业务，在标准情况下，应当是货代以客户的名义向承运认定仓，承运人以自己的名义签发提单，提单注明以货代的委托认为托运人，由货代将提单转交委托人，作为客户与承运人之间的运输合同的证明。货代作为人仅就承运人的选任向客户承担责任，对于货物在运输途中的灭失、损害以及迟延不承担任何责任。

但由于在海运市场上，作为承运人的大海运公司的自主揽货能力以及货主自身寻求运输的能力的增强，造成了货代市场竞争的不断加剧。在这种情况下，货代出于自身业务的考虑，为了避免船货之间的直接接触，往往自己在海运提单以外另行签发提单，这种提单被称为货代提单（HouseB/L）。

货代提单（HBL）这一名词，从广义上讲，通常用来形容货代所使用的两种运输单据。一种是货代，作为无船承运人所签发的，承担承运人责任的运输单据。这一类型的提单的效用为货代业所广泛接受，一些行业协会的标准提单，如国际货代协会提单（FBL），的广泛使用就证明了这一点。另一种则是货代作为人所签发的，在该类提单中确认了委托人关于货物运输事项的指示，而关于实际从事相关货物运输的承运人的信息，则往事语焉不详。在运输实践中，这一类提单所产生的争议最多，这是因为，这种货代提单不表明货代所选任的实际从事运输的承运人的身份。该提单最多只是提及某一运输的船舶并确认货无疑装船。但在货物转运频繁的今天，这一对船明的披露对货主有何用途呢。这一船舶可能只是一艘支线船舶，其任务只是将货物卸载至某一班轮航线的挂靠港，又作为货代所实际选任的班轮公司继续运输。如果货主不能证明货损发生在改制现运输过程中，该支线船东是不会承担责任的。而在这种情况下，货代也会依据这种性货代提单类否认自己的责任。在该标题下，本文作所要讨论的就是这一类型的提单。

（一）货代在签发这种性货代提单时的法律地位

1.就承运人而言，货代在签发货代提单之前，已经从承运人那里获得以货代本人委托运人的海运提单。只要货代在这样做的过程中，具备货主的委托授权并在授权的范围内行事，则可以认定在作为委托人的货主、货待与承运人之间存在隐名关系。提单作为运输合同的证明，只是初步证明存在运输合同关系的托运人与承运人，只要具备充分证据证明货主与货代之间的委托关系，就允许承运人行使选择权，以及货主行使介入权，以使得提单所证明的货物运输关系直接约束作为委托人的货主与承运人。同时，这种认定扩大了承运人追索运费及其他相关费用的对象的范围，有利于承运人利益的保护。

2.就托运人而言，其与签发这种货代提单的货代之间是一种什么样的法律关系，这就需要具体情况具体分析。

首先，应看提单上关于签发人的具体规定，提单上用于确认承运人身份的记载有三处：提单抬头、提单签单章以及提单背面的“承运人识别条款”。对于提单背面的“承运人识别条款”，鉴于其有可能使承运人有机会规避最低限度的义务，因而否认其效力是大势所趋，故审判实践中一般根据前两者来认定，且尤以签单章为优先。

例如，在一个加拿大的关于货代提单的案件中，该货代提单一货代的标志为抬头，由其在启运地签发，其本面包含有下列条款：货物运输应依据承运任以及其他相关的合同方的一般条件进行。这一条款的存在，并不能阻止法官判定货代应承担发生在运输途中的货物损失。法官认为：这些词语不足以缔约方表明货代只是作为人而存在的，这些词语只是表明货代对于运输合同的履行应受到分承运人的合同的条款和条件的约束。

而在另一个案例中，货代提单的正面包含下列规定：“双方同意，[货代]及其所委派的人只是托运人或收货人的而不是公共承运人，受[全国协会]标准交易条款的约束。”本案原告最终承认这些词语充分地描述了货代的地位，同意撤诉。

总之，货代若要保持人的法律地位，必须在货代提单中以确切无疑的语言加以表明，其中最为简单的方法就是提单上的签单章表明货代只是作为签发提单（asagentonly）。否则，就只能认为货代提单是由货代以自己名义签发的，否则则应依此提单承担货物运输的责任，唯一的例外就是货代提出相反证据，或委托人承认这种委托关系的存在，并且只能约束委托人本身。

此外，根据实际参与运输标准，货代对于货物的占有（包括仓储、包装）；或是对自己的交通工具（包括车辆、集装箱的）的使用；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代人定位为承运人的结果，从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任，而不论提单上的规定如何。

（二）货代提单的双重的法律问题

从以上分析不难看出，签发型货代提单的货代实际上处于一种双重的地位。首先，作为货主的安排货物运输，与承运人订立运输合同，获取提单；与此同时，又作为承运人的签单，代承运人签发提单。

跟单信用证统一惯例（500）号（UCP500）第三十条关于运输行（“Forwarder”在香港地区称为“运输行”，性质相同于国内的货代公司）签发的运输单据的规定如下：除非信用证另有授权，银行仅接受运输行签发的在表面上具有下列注明的运输单据：I.注明作为承运人或多式联运经营人的运输行名称，并由运输行的签字或以其他方式证实，其作为承运人或多式联运经营人。或II.注明承运人或多式联运经营人的名称并由运输行签字或以其他方式证实。其作为承运人或多式联运人的据名人货代表。与I所描述的情况相反，签发第II种情况的运输单据的运输行（货代）不是作为承运人而应是货主的人而出现的。

由此可见，以UCP500为代表的国际商业惯例对于货代同时作为承运人的签单的这种双重关系是承认的。其条件是：货代在签发这种提单时必须对于作为委托人的承运人或多式联运经营人的名称加以注明。而对于本文前面所提到的仅表明身份而未明确披露承运人名称的提单，除非当事人在信用证另有规定，银行对于这种信用证式不予接受的。

（三）签发货代提单的法律责任问题

如前所述，货代有可能因为提单中对于签发人的规定的不明确而被认定为承运人，对货物的灭失、损害和迟延承担责任。

但若货代已在提单中毫无疑义地表明了自己的身份，那么是否可以免除其对所运输的货物的灭失、损害和迟延的责任呢？这在很大程度上取决于是否存在承运人对货代的这种签单权事前授权或者事后追认。

货代的这种双重的地位在海运中还是相对新生的事务，而这种做法已被国际航空货物运输业所普遍接受。航空货代，作为国际航空运输协会（IATA）的，可以以其所选任的承运客户的货物的该协会所属的航空公司的名义，向客户签发航空货运单。其所签发的航空货运单将毫无疑义约束该航空公司。由于整个航空货物运输业已建立起这样一种制度，因此单个航空公司必然承认这种双重的做法的法律效力。

而在海运界，缺乏统一的国际组织来支持货代使用类似的单证。因而单个海运承运人往往不愿意预先给与货代签发这种双重单证的授权。然而，当受到货方的情况下，海运承运人很可能承认以其名义所签发的这种单证。尽管这种事后承认意味着承运人对于货方的直接的合同责任，但同时它也意味着承运人可利用运输单证中的条款免责。

如果货代无法证明承运人事先授权，又无法得到承运人对签单权的事后追认，那么，货代承担责任基础是什么呢？在这种情况下，国内的司法实践似乎倾向于将货代认定为无船承运人，以承担承运人的法律责任。如在厦门市罗成工贸进出口有限公司诉G中国有限公司（原名为ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，简称ASTG中国公司）无正本提单放货案中，被告签发的提单签发处写有“‘ASTG’中国公司代表承运人ASTG集装箱有限公司签发”的字样，最后厦门海事法院认定在被告未能提出充分合法的证据证明ASTG集装箱公司的客观存在及它们之间有委托关系的情况下，应当认定ASTG中国公司即是原告出口货物的无船承运人。原告有权凭手中的正本货代提单向签发提单的被告要求赔偿无单放货的损失。

本文作者认为这种做法是有欠妥当的，至少在货代签发提单时已明确表明身份的情况下，已经不符合隐名的概念，将货代人定位无船承运人直接以提单所证明的运输合同承担责任是没有理由的。本文作者认为，在这种情况下，应当认定货代违反了保证责任。也就是说，既然以委托人的名义行事，那么他就应被认为已向第三人保证他具有相应的委托授权，如果最后证明他缺乏这种委托授权，那么他就应向第三人承担违反这种担保的责任。而就货代而言，如果最后事实证明其不具有承运人签发提单的授权，那么他就应就违反这种担保给货主所造成的损失进行赔偿。

三、《中华人民共和国国际海运条例》对货代法律地位的影响

传统上，货代业在我国属于原外经贸部（现在的商务部）的管辖范围，从事货代业务应得到外经贸部的批准，向外经贸部登记。但是新颁布的《中华人民共和国国际海运条例》第七条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门（即交通部）办理提单登记，并交纳保证金。而以自己的名义向客户签发提单是经营无船承运业务基本要素，由此可见，向国务院交通主管部门（即交通部）办理提单登记就成为经营无船承运业务的先决条件。

然而，如前文所述，从国际航运实务的角度而言，无船承运业务早已包含在货代服务以及多式联运服务之中，将无船承运人以及无船承运业务的概念引入到我国法律体系之中，只能在该行业的行政管理中引起重叠和混乱。从国际航运实践上看，无船承运人这一法律概念是为美国法所独有而与国际通行的航运实践是格格不入的。

第9篇：研究法论文范文

2004年4月28日，深圳市财政局经过调查取证后，认定创博公司、盈力公司、朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同，其中的打印错误有雷同，三公司行为构成串标；投标供应商亚能公司在该次招标中，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生了误导。为此，深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条的规定，分别作出深财购「20049号、10号、11号、12号的行政处罚决定书，分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。

事情至此似乎已经很清楚了。但是，律师在研究后发现，深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷，而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。

对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时，对于违法事实的认定、所适用的法律、所实施的行政处罚程序等方面，都必须符合我国《政府采购法》、《招标投标法》、《行政处罚法》等相关法律的规定。本案所存在的缺陷值得我们重视。

本案适用什么法律？

本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。从行政处罚决定书内容来看，政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范，而是援引地方性的法规作出行政处罚决定，这是本案的缺陷之首。

我们知道，政府采购对象的资金来源于国家财政，所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。因此，政府采购活动中的当事人和行政主体，不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定，还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》的规定。

与此同时，我们应该明确，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，法规、规章与宪法或法律抵触者无效。落实到本案中，我们就可以发现，行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚，其依据与法律所规定的内容相抵触。

我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条规定来分析，根据该条例规定，供应商如果存在本案所述的违法情形，投标无效，给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的，应当承担赔偿责任；采购主管部门“可以”对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款；情节严重的，禁止其三年内参加政府招标采购的投标。可见，该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力：“可以”处罚或不予处罚，从轻处罚或从重处罚，决定权完全在于行政主体。此外，该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律——《政府采购法》所规定的内容相悖。如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下，而《政府采购法》规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。又如，该条例规定的禁止交易的年限是三年内，低于一年都是被允许的；而《政府采购法》所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。

2003年10月，最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。之后，2004年5月18日，最高人民法院了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该纪要对法律规范之间的冲突和适用，作了明确的解释，其中规定：调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。

显然，本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律，而不是地方条例。

法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何？

这起政府采购案例，行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标”行为，但实施的处罚却远远少于法定内容，严重违反了羁束裁量范围。

“串标”行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为，一直是被从严禁止的。但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。

《政府采购法》第七十七条规定，对供应商与采购人、其他供应商或者采购机构恶意串通所存在的违法情形，应该同时承担的法律责任有：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款；列入不良行为记录名单；在一至三年内禁止参加政府采购活动；有违法行为的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理机构吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我国《招标投标法》对“串标”行为也有严厉的处罚规定，但相对于《政府采购法》来说，还是较轻的。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，《政府采购法》有规定的，应该优先适用。

本案中，采购主管部门认定供应商的行为已经构成串标，应该给予行政处罚。那么依照什么样的程序，适用什么样的法律，给予什么样的处罚，都必须遵守法律规定的程序、设定的处罚种类、实施的处罚依据进行，否则就是不受法律保护的无效行政行为。

行政主体的权自何来？

目前，在我国的政府采购行政执法实践中，违反处罚法定原则的现象普遍存在。许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。所以，深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用，相关内容亟需修改。在尚未修改完善之前，对于政府采购行政执法案件，只能按我国政府采购法、相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。

处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一，也是行政处罚的最重要的原则。处罚法定原则包括三层含义：

其一，实施处罚的主体是法定的。我国《政府采购法》第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。

其二，行政处罚的依据是法定的。根据我国法律规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规只能在法律规定的种类和幅度内作具体规定。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以处的行政处罚

，但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规只能在法律、行政法规规定的种类和幅度内作具体规定。

其三，行政处罚程序是法定的。违反程序的行政处罚行为无效。

隐藏在行政处罚决定书中的缺陷

《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，根据一般程序实施的行政处罚，其决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。