研究法论文精选(九篇)

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第1篇：研究法论文范文

一、宪法变迁的概念

宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。

二、宪法变迁的性质

宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。

三、宪法变迁的界限

多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。

宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。

宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。

在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]

四、宪法变迁事例的分析

各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。

注释：

[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。

[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。

第2篇：研究法论文范文

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

第3篇：研究法论文范文

关键词：钢琴练习方法

学习钢琴需要一个漫长的过程。在这个过程中学习者要进行大量的练习，逐渐掌握钢琴弹奏的一些技能技巧。如何运用科学的方法练习，是每位钢琴学习者最应该重视的事情之一。这里仅对钢琴练习中存在的一些现象浅谈几点个人认识。

一、认真读谱

这是很多学生最容易忽视的一个问题，赵晓生先生曾说过：“乐谱是作曲家留给人类的公开信。乐谱上记载着作曲家希望传递给他人的全部信息。”这里的全部信息包含的要点很多，其中几个要点在练习中必须要做到。

1.音高

音高包括：谱表、调号、每个音符在五线谱上的准确位置。这三点对于每位学习钢琴的学生来说似乎是不需要进行着重强调的，但是一些学生却经常在上述三点中出现这样的错误：

第一，错谱表。通常学生认为，右手弹奏的是高音谱号，左手弹奏的是低音谱号。所以当曲子中出现临时改变谱号的标记时，容易忽略它，结果出现错误。

第二，错或记不清调号。调号在一首曲子中的作用非常重要。弹奏中调号出现错误，使该升的音没有升，该降的音没有降，音高出现错误。

第三，在有大量加线时，看错音高的位置。

音高是音乐作品的基础，保证每个音符都读准确了，是对每位学习钢琴学生的最基本要求。想要在弹奏中音高不出现错误，就要细心。

2.节奏、节拍要正确

在练习中，节拍要准确，速度要统一，这是最基本的要求。而在练习时，一定要注意一些影响节拍准确的情况。

第一，个音符的时值弹奏要正确。避免出现有的音符时值弹奏不足，有的音符却弹奏时值过长的现象。如果这样弹奏会影响全曲的节奏统一性和稳定性。

第二，注意休止符。休止符是无声音乐，在音乐作品中起到“此时无声胜有声”的艺术效果。可是一些学生在练琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停顿时值。从节奏、节拍角度来说，休止符都是占拍子的。因此绝不能忽视它。

如：在莫扎特《幻想曲》（钢琴基础教程第四册）中，第16小节最后一拍半的休止；第17小节附点八分休止和第19小节最后一拍半的休止，不少学生在弹奏中没有把这些休止符的时值停顿准确，破坏了这首乐曲幻想与浪漫的意境和节奏的统一性。

第三，遇到较难的节奏时，需要根据曲子的单位拍或拍子计算一下准确的时值。如：《车尔尼740》12条。这首练习曲的拍号是2/4拍，每小节有两拍，但是在第1、3、5小节中，右手出现了一个节奏难点，即第2拍中的后1/8拍。如果只凭感觉去练，不少学生感到很难弹准这个节奏。为了能让学生准确弹奏第2拍中后1/8的节奏，可以让学生按每拍8个三十二分音符来计算时值，那么这个节奏难点就较容易克服。

3.注意指法

正确的指法可以提高练琴质量，克服技术困难，更好地掌握音乐风格。在练习中要明确的是：练习曲的指法不容改动。练习曲都是为了训练某一手指技巧，所标记的指法是专门为这一特定课题服务的。所以必须严格遵照，否则达不到训练要求。如：《车尔尼299》第23条，这条练习曲是以强化训练右手的4、5指为目的。有些学生因为觉得4、5指的灵活性与独立性不如其他手指，就随意地将这些指法改动，结果失去了这首练习曲训练的目的和意义。

对各类乐曲的指法，是以方便表现音乐和演奏为前提，故可以合理地有所改动，但绝不是所有的指法都能改动。同时还要遵循，指法一旦设定，练习中就不能随意改动的原则。

对于乐谱中没有标记指法的地方，不能随心所欲地乱用指法。尤其是在每一乐句的开始处，旋律线的转折处等，千万不能不加思索地使用自己认为最易弹奏的指法。因为，有时候自己认为最易弹奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然会有潜伏在弹奏中的不合理因素，容易造成“隐患”。

总之，读谱是练习中的重要环节，从一开始读谱时，就必须非常认真仔细。第一步读谱做到位，就为以后的练习打好了基础。

二、分手练习

一般情况下，人的注意力不能同时注意到两件或两件以上的事情，而钢琴的弹奏，恰好是两只手做两件事。所以一开始练习我们就双手合奏（视奏练外），难免会产生很多错误，这些错误产生后学生一般都不易及时发现，结果成为日后弹奏中的一个障碍。

分手练习的好处，是将注意力集中在一只手上。这样就可以把一只手的音高、节奏、指法、触键等都做到符合要求，尤其是在较难的段落，就更要运用分手练习的优势，仔细分析困难所在，各个击破，为双手练习准备必要条件。分手练习的另一个好处，是在练习过程中会把音乐中的各种因素听得更清楚、仔细。

有不少学生不愿意分手练习，觉得耽误时间，实际分手练习才是尽快学会曲子的捷径。分手练习到什么程度可以双手合练呢？一般分手练习到已经不需要集中全部注意力就可以顺畅地弹奏下来时，便可进行双手合奏了。如果练习内容是复调音乐，那么分手练习的熟练程度应该比主调音乐的熟练程度还要更高，然后再双手合练，效果会更好。

三、慢速练习

进行慢速练习千万不要陷于“为慢而慢”的思维中去，如果抱着这种漫无目标的思想去慢练那是等于浪费时间。慢速练习就像“放大镜”一样，可以看清楚和想清楚在练习中出现的问题，帮助我们能更好地完成一首曲目的演奏。

但是，在慢练中弹奏者一定要保持清醒的头脑，即思维和注意力要高度集中。只有在这种状态下进行的慢练，弹奏者才能弹得清楚和准确。因此，多静下心来做一些慢速练习是非常有益的。

四、动脑练琴

在练琴的过程中，每个动作的完成都是在大脑的监控下进行的。如果在练习中，大脑没有进行监控，那么这种练习是无用甚至是有害的。因此动脑练琴这种方法要始终贯穿在练习之中。因为这在钢琴练习中，是最基本、最不可缺失的一条练习方法。老师常告诫学生“一百次不动脑子的练习，不如一次动脑子的练习”。可见动脑练琴非常重要，往往能起到事半功倍的学习效果。

总之，在练习中关键还是要养成一个正确的习惯，因为正确的练习习惯比练习本身更重要。同时，作为一个练习者在练习中还必须要有持之以恒的精神。

参考文献：

[1]魏廷格.钢琴学习指南——答钢琴学习388问[M].北京：人民音乐出版社，1997.

第4篇：研究法论文范文

立本身并非是目的，而是实现公正的工具，司法独立——尤其是独立于行政机关——本身不具有终极意义的价值，它本身不是一种目的而是一种工具性的价值，它的最终的目的是确保另一项价值的实现——法官公正无私的解决争端。”（2）“司法独立不过是自在自为的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法可以追求正义和理性的为目标，这是它的内在的价值和冲动。”（3）“司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”（4）又以上的论述，我们不难看出司法独立的重要性，它是实现法治的必由之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗矛盾的根本方法，这就是我们为什么要在我们的国家实现司法独立的根本的原因。

但是现实往往是出忽意料的，我们的司法机关现在正是面临着独立难的问题。“多年以来，在我国的司法实践中，司法权受到干预的情况比较严重，对法官的公正执法产生了消极的影响。”（5）“司法机关独立行使职权的原则仍不能得到充分的保障”（6）“在中国，司法机关独立依法行使审判权的原则。。。。。。作为实践仍然不够完善。”（7）面对如此种种的问题，不由的不引起我门的深思，为什么好的制度却被抛弃，坏的制度却可以得意滋生？真要实现司法独立，这个独立的机关是谁？这些机关又是向谁独立？如何独立？我将在下文中对这些问题加以论述。

一，谁独立

第5篇：研究法论文范文

（一）概述

船旗国法,即船舶所悬挂的国旗所属国家的法律。在许多情况下,船旗国法被认为是用来解决海事法律冲突的具有决定性的法律,船旗国法原则也构成了海事冲突法中最基本的法律选择原则。事实上,与船旗国法有关的问题和船旗国法原则的适用问题是十分复杂的,因此需要对船旗国法原则在海事冲突法中的地位和作用给予重新审视和评估。

船舶国籍是指船舶所有人(或船东)按照某一国家的船舶登记规则进行登记,取得该国签发的登记证书,悬挂该国国旗航行,使船舶隶属于登记国的一种法律身份。它表明了船舶与其登记国之间特定的法律关系,而这种关系的媒介或纽带就是船舶国籍。

在海事冲突法上,船舶国籍具有重要意义,主要表现在三个方面:第一,船舶国籍是区分内国船舶和外国船舶的重要标志。内国船舶是指拥有内国国籍证书并悬挂内国国旗航行的船舶;否则,为外国船舶。按照各国法律规定,内国船舶与外国船舶的法律地位是不相同的。世界上绝大多数国家的海商法规定,内河及沿海运输、贸易和捕鱼只能由内国船舶经营。如美国自东海岸至阿拉斯加之间的运输虽然经过巴拿马运河,但依美国法仍属沿海运输,外国船舶不得经营。《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第4条也规定:“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航,由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。”此外,内国船舶在税收和海事赔偿责任限额等问题上,也比外国船舶享有较为优惠的待遇。就外国船舶而言,除存在条约或互惠关系,或者内国法律有特别规定,或者遇有海难事故之外,不得在内国管辖的水域自由航行和停泊,更不用说从事贸易和营运活动了。进一步来看,船舶国也是判断某一海事关系是否含有国际因素,即是不是涉外海事关系的重要依据之一。

第二,船舶国籍是内国国家对内国船舶行使公法意义上的管理、监督和管辖的权力的重要依据。国家对悬挂其国旗的船舶实行管辖与控制是1958年《公海公约》和1982年《海洋法公约》规定的义务。根据上述公约,无论是不是沿海国,凡悬挂其国旗的船舶都有权在公海上航行。除国际法规定的特别事由,如从事海盗行为、贩卖奴隶、进行未经许可的广播等,船舶原则上只受船舶国籍所属国政府的专属管辖,并受该国政府的保护。悬挂两个以上国家的国旗航行的船舶,应视为无国籍船舶。无国籍船舶不仅不能受到国际法的保护,还将被视为海盗船,任何国家都有权对其采取强制措施。在战争期间,船舶国籍还是表明船舶是否具有中立性的重要标志。而且,国家有权依船舶国籍标准对内国船舶实施行政、技术和社会事项等方面的有效监管。此外,船舶在发生海难或其他意外事故,或者发生刑事或民事纠纷,且用尽当地救济措施或当地当局拒绝司法时,可以寻求船旗所属国家的外交保护及领事援助。

第三,船舶国籍是一国法院对某些海事法律关系行使司法管辖权、进行法律选择的重要的连结点。连结点,也称为连结因素或连结根据,它是法院借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。从形式上看,它是将冲突规范所涉法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介;而在实质上,连结点反映了该法律关系与该地域的法律之间的内在的实质的联系或隶属关系。正如英国学者戚希尔和诺斯所指出的那样,所谓连结点或连结因素,就是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起“自然联系”的明显事实。在海事冲突法中,船舶国籍是一个重要的连结点,船旗国法原则也是很多海事法律关系的准据法原则。同时,船舶国籍也是很多国际条约和国内立法规定的海事管辖根据之一。

在海事冲突法中,船舶国籍的重要性集中体现在船旗国法原则上。这里,船旗国法原则是指某些类型的海事法律关系应当适用船旗国法,即应当以船旗国法作为其准据法。这是一条典型的海事冲突规范,其连结点就是船舶国籍。这也就是说,船舶国籍是特定海事法律系与其准据法之间的客观联系,是船旗国法原则得以适用的客观依据和基础。而船旗国法原则的适用则体现了船舶国籍所属国家的法律对该船舶及其所涉海事法律关系的有效管辖,集中反映了船舶国籍在海事法律关系中的意义和作用。没有船舶国籍,就无所谓船旗国法原则;而船旗国法原则在海事冲突法上的广泛适用,更加凸现了船舶国籍的重要意义。

船旗国法原则作为某些海事法律关系的准据法原则,具有两个明显的优点:一是在多数情况下,船舶悬挂哪一个国家的国旗———具有何国国籍———是很容易识别的,因而船旗国法的确定变得简便易行;二是船旗国法原则的适用还能实现使有关海事法律关系的处理结果达到一致的价值要求。因为船旗国法是同一的,所以无论海事法律纠纷交由何国法院审理,其判决结果总是同一的。

二、船旗国法原则的适用范围

一般认为,船旗国法是最适宜于国家航运业及其船舶的法律。立法者在制定海事法时,首先考虑的也是本国的航运业及其船舶。综观国际社会的法律实践可知,船旗国法原则主要适用于以下几方面:

第一,船舶物权。尽管对于物权的法律冲突,无论是动产物权的法律冲突还是不动产物权的法律冲突,世界各国一般主张依物之所在地法加以解决,但是船舶物权的法律冲突却不宜适用物之所在地法原则。这主要是由于船舶因营运需要而处于运动之中,难以确定其所在地。况且,当船舶航行于公海时,由于公海法律地位的影响,任何国家的法律之效力都不能及于这一地域,因而不存在冲突法意义上的所谓“物之所在地法”。因此,各国学者大都主张,应当以船旗国法(亦称船舶登记地法)作为船舶物权法律冲突的准据法。例如,巴蒂福尔主张以船舶国籍建立船舶与其所属国之间的法律关系,从而颁布其船舶物权法。⑨沃尔夫认为:“在航海船舶的情况下,船旗的法律代替动产所在地法;在由几个地区组成的国家,例如联合王国,登记地具有决定意义。”我国台湾地区学者陆东亚教授也指出,船舶物权依船籍国法。而且,各国海事冲突法及有关国际条约的规定与上述学者的主张基本上是一致的。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定,水上或空中运输工具的物权依注册国的法律。1928年《布斯塔曼特法典》第275条、第277条和第286条分别规定:“转移所有权所需要公告的方式,受船旗国法律的支配。”“关于船舶出卖后各债权人的权利及此项权利的消灭,依船旗国法律调整。”“船长对于船舶押款的权限,依船旗国法律予以确定。”此外,意大利、英国、法国、日本、阿根廷、保加利亚和前南斯拉夫等国立法也有类似规定。

值得注意的是,上述一般原则并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时适用物之所在地法,或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。而这两类情况下的物之所在地法通常是那些与国家或公共秩序密切相关的立法。

第二,海上侵权行为。海上侵权行为是特殊类型的侵权行为之一。由于其情况的复杂性,各国有关海上侵权行为的法律选择规则存在较大差异。不过,船旗国法原则仍然是多种情况下的海上侵权行为法律冲突的准据法原则。

1.对于发生在领海内的侵权行为,各国一般适用领海所属国法律。这主要是由于领海所属国国家的效力完全及于领海所致。但是,在其行为后果局限于船舶内部而不影响领海所属国的利益和法律秩序(如船上乘客或船员因相互斗殴而致人身或财产损害)应适用何国法律的问题上,有些国家主张适用船旗国法。但是,对于发生在领海内的船舶碰撞,更多的国家倾向于适用领海所属国法律。如《意大利航海法典》第12条规定,如果船舶具有同一国籍,其碰撞应适用该船旗国法。除此之外,应适用作为法院地法的意大利法律。但是,发生在领海、内水的船舶碰撞应适用侵权行为地法而无论双方船舶是否有过失。

2.对于发生在公海上的侵权行为,如果其后果局限在船舶内部而未及于其他船舶或海上设施,各国一般适用船旗国法。由于公海上“私法”的缺失,这里的船旗国法便是唯一与该海上侵权行为有最重要联系的法律了。除上述情况以外的发生在公海上的侵权行为,如公海上的船舶碰撞或者船舶对公海设施(如海底电缆、海底管道和人工岛屿等)的损害等,一般应适用法院地法。在发生于公海上的船舶碰撞的法律适用问题上,英国、美国和荷兰等国家特别强调法院地法的适用,即使碰撞船舶具有相同国籍也不例外。而影响这些国家在此问题上的态度的因素主要有公海的特殊法律地位、个案公正和避免在碰撞船舶所具有的不同船旗国法之间抉择的难题以及法律适用上的便利等。

第三,海难救助。在合同救助的情况下,海难救助一般适用合同准据法。但在非合同救助的情况下,以船旗国法原则作为海难救助的准据法原则有其合理性。除了船旗国法易于确定和适用船旗国法原则易于获取一致的判决结果等优越性之外,对于在公海上进行的海难救助,如果当事船舶具有相同国籍,那么适用船旗国法原则就更加合理和易于被当事船舶认同。当然,无论如何,船旗国法原则都不构成适用当事船舶自主选择的法律的障碍。日本学者北胁敏一甚至认为,如果海难救助的当事船舶有共同的船旗国法,那么该海难救助适用其船旗国法,这应当是当事船舶之间默示的意思表示。如果海难救助发生在公海上,那么该海难救助适用提出请求的船舶的船旗国法;而当事船舶国籍相同时,该海难救助适用其共同的船旗国法。实践中,阿根廷法律规定,如果救助作业发生在公海上,那么海难救助适用救助船舶的船旗国法。而希腊法律规定,海难救助报酬的分配受救助船舶或者获救船舶的船旗国法管辖。第四,共同海损。在共同海损的法律适用问题上,各国一般允许有关当事人选择准据法,

包括某一国家的立法和国际统一实体私法(如《1974年约克—安特卫普规则》等),以避免或消除法律冲突,也有很多国家立法和国际条约支持船旗国法原则。例如,阿根廷法律规定船旗国法是确定共同海损成立与否及其手续和分摊义务的准据法。《1940年关于国际通商航行法的公约》规定,海损的性质、有关共同海损的条件和手续等,均适用船旗国法。《布斯塔曼特法典》也规定,确定为单独海损或共同海损以及船舶和船货各自应分摊的比例额,适用船旗国法。

第五,海事赔偿责任限制。为了减少或避免法律冲突,国际社会制定了有关海事赔偿责任限制的国际公约,如1957年《船舶所有人责任限制公约》和1976年《海事索赔责任限制公约》等。但是,公约的规定缺乏周延性,而且各公约的规定不完全一致。因此,海事赔偿责任限制的法律冲突依然存在。在海事赔偿责任限制的法律适用上,主要有同则主义、异则主义和船旗国法主义等三种主张。其中,船旗国法主义认为,船舶所有人责任限制适用船旗国法。这里,适用船旗国法的意义主要表现在如下三个方面:首先,船旗国法原则增强了船舶所有人对其责任限制的可预见性和其责任限制本身的稳定性;其次,有助于简化各船舶所有人与其债权人之间的关系问题,并对此作出统一而便捷的处理;再次,有利于促使各国相互尊重其他有关国家的海事赔偿责任限制制度,保护船舶所有人的合法权益。在实践中,英国《1894年商船法》规定,除法律另有规定之外,关于船舶和船员的事件,包括船舶债权及所有人责任限制,均适用船旗国法。此外,意大利和阿根廷等国也有类似的立法。

三、船旗国法原则的局限性

在方便旗船盛行的今天,船旗国法原则的适用几乎失去其应有的意义。这是因为当船舶悬挂方便旗航行时,其旗国法与船舶本身往往没有什么实际联系,因而并不是解决有关海事法律冲突的“最好”的法律;而且,基于选择船旗的实际自由,一艘船舶可以依实际需要而悬挂不同国家的国旗航行。这意味着同一艘船舶可能应对着多个船旗国法,从而导致通常意义上的船旗国法的不确定。更有甚者,有些方便旗国家没有最基本的海事立法,必然导致准据法的落空。更进一步分析,上述情况的出现是船东或租船人选择船旗的自由与国家据此具有的航运管理权发生冲突的必然结果。在许多情况下,船东或租船人选择船旗的主要理由并不是要服从该国的法律,而是想规避其他国家的法律——税收、对船员的要求、社会保险、可接受的最低标准的船员劳动条件和环境等。

此外,在光船租赁的情况下,船东仅仅以光船的形式把船舶租给承租人,并收取租金,有关船舶的经营管理包括雇佣船员均由承租人负责。也就是说,是承租人而非船东对船舶行使着实际控制权。因此,船舶与船东之间的联系是十分微弱的。当船舶光船租给外国人时,实际产生了船舶国籍(船旗国法)的确定问题。对此,国际上主要有三种作法:一是船舶保留原国籍,即光船租进的外国船舶不允许在本国登记,光船租出的本国船舶不得在外国登记。日本、韩国、马来西亚、意大利、希腊、比利时、奥地利、荷兰、新西兰和中东各国等采用这种作法;二是船舶取得承租人所属国国籍,光船租进的外国船舶可在本国登记,光船租出的本国船舶亦可在外国登记。德国、西班牙、澳大利亚和巴拿马等国采用这种作法;三是允许以光船租进的外国船舶终止原国籍后在本国登记,不允许以光船租出的本国船舶在外国登记。俄罗斯、法国、利比里亚和波兰等国采用这种作法。实际上,当船舶光船租给外国承租人时,原船旗国很少有机会管理船舶,有些国家更是对此不感兴趣。因此,在多数情况下,光船承租人所属国法律的介入便顺理成章了。也就是说,原船旗国法已在很大程度上被光船承租人所属国法律所取代了。

第6篇：研究法论文范文

商誉计量是商誉会计中的一个重要课题，它影响着商誉的确认、摊销和其他处理程序。传统上，仅对合并商誉（或称外购商誉）计量入账，对自创商誉则不予确认。即便同样是对合并商誉的计量，也存在着两种不同的做法：

1、间接计量法

间接计量法也称割差法，是以购买成本大于购买方在交易日对所购买的可辨认资产和负债的公允价值中的权益部分的差额来衡量商誉的价值。用公式表示为：

商誉价值＝购买总成本－（取得的有形资产及可辨认无形资产公允价值总和—承受之负债公允价值总额）＝购买总成本—购买的净资产公允价值

［例1］A公司决定收购B公司，经评估，收购日B公司全部资产的公允价值为28700万元，其中，流动资产9500万元，固定资产18000万元，专利权1200万元；B公司负债的公允价值为6500万元，其中流动负债5000万元，长期负债1500万元；则B公司净资产公允价值为22200万元(28700——6500)。

假设经过产权交易谈判，双方确定的收购价格为25000万元，则可确认B公司商誉价值为2800万元(25000-22200)。

2、直接计量法

直接计量法也叫超额收益法，是指通过估测由于存在商誉而给企业带来的预期超额收益，并按一定方法推算出商誉价值的一种方法。直接计量法根据被评估企业预期超额收益的稳定性，又分为超额收益资本化法和超额收益折现法。

(1)超额收益资本化法

超额收益资本化法是根据“等量资本获得等量利润”的原理，认为既然企业存在超额利润，就必然有与之相对应的资本（资产）在起着一种积极作用，只是账面上没有反映出来罢了，因此将企业的超额收益还原，就是商誉的价值。采用这种方法的基本步骤是：

①计算企业的超额收益

超额收益＝实际收益－正常收益＝可辨认的净资产公允价值×预期投资报酬率－可辨认净资产公允价值×同行业平均投资报酬率

②将超额收益按选定的投资报酬率予以资本化

商誉价值＝超额收益÷选定的投资报酬率

这里，选定的投资报酬率可以是正常的投资报酬率，也可以是较高的预期投资报酬率（采用较高的预期投资报酬率的理由是，企业在获取超额收益的同时必须承担着较大的风险，因而应按高于正常水平的投资报酬率作为测算商誉的基础）。

［例2］如上例中，假设B公司所在行业的平均投资报酬率为15%，根据近三年的经营实绩及对未来的盈利预测，该公司投资报酬率为20%，则B公司商誉价值的计算过程为：

①计算超额收益

超额收益＝22200×20%-22200×15%=4440-3330=1110（万元）

②计算商誉价值，假设按同行业平均收益率资本化

商誉价值＝1110÷15%=7400（万元）

不难看出，按此法测算的商誉价值偏高，因为此法是以假定获取超额收益的能力将永远持续为基础的（计算过程②即为永续年金现值的计算公式，在这里，超额收益被看成了永续年金），而事实上，这种可能性极小，因为商誉的一个基本特征就是其价值具有高度的不确定性。相比之下，采用超额收益折现法或许更好一些。

(2)超额收益折现法

超额收益折现法是指把企业可预测的若干年预期超额收益依次进行折现，并将折现值汇总以确定企业商誉价值的一种方法。如果预计企业的超额收益只能维持有限的若干年，且不稳定时，一般适用于此种方法。用公式表示为：

商誉价值＝∑各年预期超额收益×各年的折现系数

在各年预期超额收益相等的情况下，上式可简化为：

商誉价值＝年预期超额收益×年金现值系数

［例3］仍用B公司的资料，假设经分析评估B公司的超额盈水平将持续5年，其他条件与例2相同，则

B公司商誉价值＝年超额收益×利率为15%，期限为5年的年金现值系数：1110×3.3521=3720（万元）

二、对两种传统商誉计量方法的评价与选择

（一）一般评价

一般认为，人们对商誉性质的不同认识决定了对商誉计量方法的选择。间接计量法是“总计价账户论”即视商誉为净资产的“收买价与公允价值之差”的产物；直接计量法是“超额收益论”即视商誉为“超额获利能力”的产物。

间接计量法一个最大的优点是简便易行。另外，间接计量法是通过可辨认净资产收买价减去公允市价求得商誉价值，其收买价是实际发生的产权交易价格，具有客观性和可验证性；收买价又是经过买卖双方讨价还价最终确定的，体现了不同当事人对企业价值的判断，因而还具有公允性。正因如此，间接计量法几乎成为目前各国公认会计原则允许的计量商誉的唯一方法。比如国际会计准则第22号(1AS22)、美国会计准则委员会第16号意见书(APBOpinionNo.16)等均是以间接计量法来计量商誉的价值。我国《具体会计准则第X号——企业合并（征求意见稿）》中也规定：“购买成本超过被购买企业的可辨认资产和负债公允价值中的股权份额时，其超过数额应当确认为商誉”。

但是，间接计量法的缺点也是显而易见的。由于商誉的价值是通过差额倒算出来的，企业收购时对单个可辨认资产价值估算的误差（高估或低估）、双方谈判技巧对商誉价格的影响等非商誉因素，可能都会影响到商誉的计价。间接计量法的另一个缺点是，其仅局限在企业合并时才可运用，因为只有企业合并时才会有“收买价”。这样，即使一家公司长期经营形成了可观的商誉，如不发生合并，间接计量法也无法计算其商誉价值。

直接计量法建立在商誉是“企业获得超额利润的能力”观念之上的，此方法运用广泛，不管企业是否发生合并都可以运用。也就是说，一个企业只要证明其具有获取超额利润的能力，就可确认其具有商誉，就可运用直接计量法计量其商誉价值的大小。再者，直接计量法计算依据的行业投资报酬率是客观的，经营业绩也可以从财务报表中得到验证，也就是说，直接计量法数据的取得是建立在行业认同与客观可验证性的基础之上，因此计算出来的商誉价值，可以在一定程度上排除其他非量化因素的影响，得到社会的广泛认同。当然，直接计量法在操作上也存在一定难度，一个突出的问题就是能够取得超超收益的持续时间较难测定。另外，直接计量法计算比较繁琐，因为采用这种方法首先要依靠企业财务报告、同行业财务报告等资料确认企业是否存在超额收益，如果存在，每年的超额收益是多少，在此之后，还需确定适当的资本化率或折现年数等。

（二）深层分析与选择

对商誉的两种计量方法进行更进一步的分析，笔者得出了如下结论：计量法实际上只是一种表象，它是建立在直接计量法的基础之上的，其本质与直接计量法同出一辙。为什么这样说呢？

我们重新来分析一下间接计量法下商誉的计算公式：

商誉价值＝购买总成本－购买的净资产公允市价

上式中，购买的净资产公允市价是一定的，因此商誉价值的大小就取决于购买企业的总成本，也就是收买价。而收买价又是如何确定的呢？表面上看，是由买卖双方通过谈判，讨价还价确定的。收买价中包含两部分资产的价值，一是有形资产和可辨认无形资产，一是不可辨认的无

形资产即商誉。而前者，即有形资产和可辨认无形资产的价值，可通过资产评估的方法进行测算，是可以确定的，所以买卖双方讨价还价的内容，实质上是在对商誉的价值进行协商。在谈判中双方的报价，必然要有一定的依据，这个依据就是他们各自评估的商誉价值，而这个商誉价值是怎样得出的呢？无疑是双方运用直接计量去测算的。比如，假设在前述A公司收购B公司的案例中，A公司报出的收购价为24000万元，而B公司报价26000万元，在可辨认净资产公允价值为22200万元已定的情况下，A公司之所以报价24000万元收购，是因为A公司事先对B公司的超额盈利能力用直接计量法进行了估价，估价为1800万元，而B公司之所以报价为26000万元，也是因为B公司事先用直接计量法对自身的商誉资产进行估价，估价为3800万元。当然，由于商誉资产的不确定性较强，两家公司选用的评估方法也不完全相同，所以双方评估的商誉价值出入较大。于是，双方进行协商、谈判，最后双方认为将收买价定为25000万元，亦即商誉价值为2800万元较为合理，于是以25000万元成交。从这个例子可以看出，追根溯源，不是先有收买价，再有商誉，而是先有了对商誉的估价，才有了收买价。收买价加包含的商誉，本质上是先用直接计量法进行评估再协商确定的结果。因此可以说，间接计量法只是一种表面现象，透过这一现象我们不难发现人们对商誉的计量实际上一直采用的都是直接计量法。从这一点上也不难看出：“总计价账户论”根本没有与“超额收益论”相抗衡的资格，对商誉价值的计量，必须牢牢把握住宿誉的本质是“超额获利能力”这一核心。我国《企业会计准则一无形资产（征求意见稿）》将商誉定义为企业的超额收益能力，是很有道理的。

因此，我们说商誉是间接计量法下收买价与可辩论净资产公平市价之间的差额，是经买卖双方协商确定的通过直接计量法计算的商誉价值。人们之所以喜欢用这一差额计量商誉，只不过是它更的直接罢了。对合并价值的计量，归根结是用直接计量法。

基于上述分析，考虑到商誉的经济性质，以及会计所面临的新经济环境，笔者认为，对商誉的计量应以直接计量法为主，间接计量法为辅。这主要也是由两种方法本身的适用范围决定的。近年来，随着无形资产在企业资本营中发挥的作用越来越大，主张将自创商誉计价入账的呼声日益高涨，如果将自创商誉入账，显然需要用直接计量法计量其价值，对外购商誉，也应先以直接计量法的计算结果为重要参考，然再用间接计量法计算的结果对商誉登记入账。另外，考虑到超额收益资本化法和超额收益折现法各自的优缺点，笔者认为，出于稳健性原则考虑，在直接计量法中又应当首选超额收益折现法，折现年限可由并购双方协商确定；只有在有充分理由可以确定商誉能长期发挥作用，企业经营状况一直较好，预期超额收益在相当长时期内保持稳定的情况下，才可选用超额收益资本化法。

【参考文献】

[1]阎德玉．论商誉计算方法及其体现的会计观念[J]．财会月刊，1998,(9)．

[2]财政部会计司编．具体会计准则（征求意见稿）[M]．北京：中国财政经济出版社，1995．

第7篇：研究法论文范文

采样系统。采样系统通常由传感器、信号、数据采集系统组成。传感器：目前国内常用的传感器分为速度型与加速度型。我们在使用时应视具体场合，具体情况合理选择。通常在小直径、短桩检测时宜采用加速度传感器，这样可确保采集到浅部可能缺陷，减少盲区。而在大直径、长桩的测试时采用速度传感器，可避免加速度传感器接收大能量激励信号时产生过载而致的信号阻塞。当然有的条件下，最好采用二种传感器同步采样，以补各传感器之不足。另外，为避免因传感器在使用运输过程中的损坏而致采到错误信号，速度型传感在使用完后应注意立即将传感器上的二芯信号线短路。同时这二种类型传感器除应进行定期或不定期的传感器计量校正外，还应经常进行互换试验，以判断传感器好坏。信号线：目前国内采用信号线普遍存在着线径细，接插头小，工程性能差的缺点。故为降低采集信号的失真度，确保较高的信噪比，一方面选用的信号线宜短，不宜长。另一方面要经常检查信号线的屏蔽网是否完好，是否与信号线短路，若有这类情况发生立即修理或以更换。数据采集系统：这部分是检测的关键部分之一，这部分工作性能及工作状况的好坏直接影响到检测结果的可靠性及可判性。在数据采集系统的选型上，建议选用A/D转换大于12位且多通道A/D转换互为独立的采集系统。这样，即可确保有较高的采样分辨率，可保证足够小的采样间隔及各通道工作的有序性及信号相位的一致性。电源：测试用电源对测试信号影响主要表现在220V的50Hz噪音信号迭加于测试信号间，给分析带来极大不便及困难，因而为确保测试信号的准确性，测试用电源必须有良好的接地，以消除50Hz电源噪音对测试信号的影响，同时亦因注意接地的单一性，以保证不会在接地时产生大地电势差影响到测试信号的准确性。另外在可能的情况下，测试仪器应更多的考虑使用直流电以减少电源噪音对测试信号的影响。

激励锤。经许多同行的实验证明不同锤质、锤重的激励锤对测试有着直接且重大的影响。如：铁锤所激励的信号脉冲尖而高，可较精确的读取桩入射法的起始点，但铁锤亦将会同时激励出许多如表面波等高频杂波。尼龙锤的激励信号平缓许多，虽不会激励出高频杂波，但同时亦使桩顶入射波的起始点读取精度降低。又如，以重锤敲击浅层断桩所得的测试信号为一大波浪而换以尽可能小的锤轻高该桩，会得到意想不到的良好效果。总之较好的掌握及运用各类锤或组合使用，对我们的测试会有着极大的帮助和提高。

分析系统。分析系统的好坏对测试结果的判定也有着极为密切的关系，好的分析系统应具备以下几大特点：1、能够快速的进行现场实时分析。只有这样才有可能对缺陷桩进行近一步多方位的检测以正确判定桩之损坏程度。2、多次记录同屏分析。这样即可缩短分析时间，也才有可能采集分析重现较好的波形，提高分析精度。3、变步长可定标时域分析，可提高时域读值精度及缺陷或桩底反射与桩顶入射时差读值精度。4、数字滤波及频谱分析，在采集到带宽尽可能宽的测试信号后通过灵活的数字滤波选取合适频域进行分析。同时通过频谱分析手段辅助分析可能界面及桩底反射。5、完备的成果绘制手段，可较美观的提高最终成果。

第8篇：研究法论文范文

在我国民商法学领域，对保险法学的研究恐怕是最为薄弱的。保险法学研究的滞后、保险立法的不完善以及保险司法解释的空白，给审判实践带来诸多困惑。突出表现是一些案情基本一致的案件，处理结果却相去甚远。而且，随着我国保险业的迅猛发展，保险案件审理中法律适用难的问题日益突出。本文立足于调查研究得来的第一手资料，对当前保险案件审理中迫切需要解决的几个法律适用难题作了认真思考，提出初步意见。

一、关于“明确说明”一词内涵的界定

《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”

比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。

二、关于投保人如实告知义务的履行

1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。

2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。

三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理

《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：

1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。

2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。

四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则

保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。

在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：

1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。

2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。

五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金

依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？

笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。

有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。

[参考文献]

第9篇：研究法论文范文

2004年4月28日，深圳市财政局经过调查取证后，认定创博公司、盈力公司、朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同，其中的打印错误有雷同，三公司行为构成串标；投标供应商亚能公司在该次招标中，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生了误导。为此，深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条的规定，分别作出深财购「20049号、10号、11号、12号的行政处罚决定书，分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。

事情至此似乎已经很清楚了。但是，律师在研究后发现，深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷，而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。

对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时，对于违法事实的认定、所适用的法律、所实施的行政处罚程序等方面，都必须符合我国《政府采购法》、《招标投标法》、《行政处罚法》等相关法律的规定。本案所存在的缺陷值得我们重视。

本案适用什么法律？

本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。从行政处罚决定书内容来看，政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范，而是援引地方性的法规作出行政处罚决定，这是本案的缺陷之首。

我们知道，政府采购对象的资金来源于国家财政，所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。因此，政府采购活动中的当事人和行政主体，不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定，还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》的规定。

与此同时，我们应该明确，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，法规、规章与宪法或法律抵触者无效。落实到本案中，我们就可以发现，行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚，其依据与法律所规定的内容相抵触。

我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条规定来分析，根据该条例规定，供应商如果存在本案所述的违法情形，投标无效，给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的，应当承担赔偿责任；采购主管部门“可以”对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款；情节严重的，禁止其三年内参加政府招标采购的投标。可见，该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力：“可以”处罚或不予处罚，从轻处罚或从重处罚，决定权完全在于行政主体。此外，该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律——《政府采购法》所规定的内容相悖。如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下，而《政府采购法》规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。又如，该条例规定的禁止交易的年限是三年内，低于一年都是被允许的；而《政府采购法》所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。

2003年10月，最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。之后，2004年5月18日，最高人民法院了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该纪要对法律规范之间的冲突和适用，作了明确的解释，其中规定：调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。

显然，本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律，而不是地方条例。

法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何？

这起政府采购案例，行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标”行为，但实施的处罚却远远少于法定内容，严重违反了羁束裁量范围。

“串标”行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为，一直是被从严禁止的。但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。

《政府采购法》第七十七条规定，对供应商与采购人、其他供应商或者采购机构恶意串通所存在的违法情形，应该同时承担的法律责任有：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款；列入不良行为记录名单；在一至三年内禁止参加政府采购活动；有违法行为的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理机构吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我国《招标投标法》对“串标”行为也有严厉的处罚规定，但相对于《政府采购法》来说，还是较轻的。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，《政府采购法》有规定的，应该优先适用。

本案中，采购主管部门认定供应商的行为已经构成串标，应该给予行政处罚。那么依照什么样的程序，适用什么样的法律，给予什么样的处罚，都必须遵守法律规定的程序、设定的处罚种类、实施的处罚依据进行，否则就是不受法律保护的无效行政行为。

行政主体的权自何来？

目前，在我国的政府采购行政执法实践中，违反处罚法定原则的现象普遍存在。许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。所以，深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用，相关内容亟需修改。在尚未修改完善之前，对于政府采购行政执法案件，只能按我国政府采购法、相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。

处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一，也是行政处罚的最重要的原则。处罚法定原则包括三层含义：

其一，实施处罚的主体是法定的。我国《政府采购法》第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。

其二，行政处罚的依据是法定的。根据我国法律规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规只能在法律规定的种类和幅度内作具体规定。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以处的行政处罚

，但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规只能在法律、行政法规规定的种类和幅度内作具体规定。

其三，行政处罚程序是法定的。违反程序的行政处罚行为无效。

隐藏在行政处罚决定书中的缺陷

《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，根据一般程序实施的行政处罚，其决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。