惩罚性赔偿的法律规定精选(九篇)

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惩罚性赔偿的法律规定

第1篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

论文关键词违约金补偿性惩罚性支付条件

违约金制度起源于罗马法，现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性，而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益，使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态，保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中，然而随着法律的发展，开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强，另一方面从法经济学的角度来讲，也是通过增大违约成本，防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。

我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释，却未达到预期效果。依据合同意思自治原则，双方当事人可以事先约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定，2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析，进一步明确相关问题。

一、违约金性质判断基本理论

对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性，学界一直存在不同观点。主要是三种：第一，违约金仅具有赔偿；第二，违约金仅具有惩罚性；第三，违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点，笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手，从根本上明确区分标准，才能做出合理的判断。

（一）判断标准

首先，一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为，惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的，不考虑实际可能发生的损失，具有惩罚性质的一笔金额，一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于：如果是惩罚性质的违约金，那么一方违约时，非违约方除了可以请求支付违约金以外，还可以请求继续履行或是请求损害赔偿；然而补偿性质的违约金，非违约方只能请求对方支付违约金，而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。

这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限，根据这一性质，受害人除了可以请求违约金外，还可以请求继续履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人虽不能再请求实际履行，但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的，目的是为了弥补受害人的实际损失，这与损害赔偿金的作用是相互重合的，因此受害人只能请求继续履行，或者主张支付违约金，而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下，受害人只能请求偿付违约金，而不能同时请求违约金和损害赔偿。

另一种观点认为，判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较，如果违约金的数额大于实际损失数额，那么此时的违约金具有惩罚性；如果违约金的数额等于或者是小于实际损失，那么此时的违约金就不具有惩罚性。

然而如果仔细分析这种观点，就会发现这种观点存在一种悖论，就是当违约情况越重，对受害方造成的损失越大时，违约金的补偿性质更明显，对于违约方的惩罚性无法显现，轻微违约时，反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的，对于严重违约没有进行惩罚，反而对轻微违约具有很强的惩罚性，这样违背了公平正义的原则，不利于合同的正常顺利履行，不利于交易进行。因此，笔者认为，判断违约金的性质单从违约金的数额来看，是一种本末倒置的情况。

（二）笔者观点

以上两种观点，各有其合理性。因此，笔者认为，判断标准可以阐述为以下几个方面：

第一，根据意思自治原则，应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示，通过明确的意思表示来确定合同目的，从而确定其约定的违约金的性质，是合乎当事人意图的，也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本，以此阻止违约行为的发生，保证合同顺利履行，从而达到合同预期的效果，那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额，约定的这种违约金就是补偿性违约金。

第二，如果当事人对违约金的性质约定不明确时，难以通过其意思表示确定合同目的，往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时，当事人无约定，就要依据法律的规定，主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失，因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时，不能再同时请求损害赔偿；而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚，与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突，因此，受害方除了请求支付惩罚性违约金以外，还可以同时要求赔偿损失。

第三，确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚，为了增大违约方的违约成本，因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估，虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的，但由于双方对合同的内容都比较了解，估计的准确度也较高，因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。

二、我国法律规定中违约金的性质

我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定，该规定共有三款，笔者将对其进行逐一分析。

《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为，违约金不再是一种独立的救济方式，而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。

针对此种观点，笔者并不赞同。首先，此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质，如不讨论法律规定，单就民法意思自治原则，当事人可以约定违约金具有惩罚性，因此，在适用违约金责任时，应当尊重当事人的约定。其次，即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿，其主要的区别是：确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定，另外举证方面也有困难，而约定违约金则可避免这一问题，这样就避免了相关费用的产生，甚至可以节省诉讼时间，有利于纠纷的快速顺利解决。

《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外，2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。

笔者认为，该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到，违约金与损害赔偿并不能同时主张，同时在数额方面也有限制，违约金数额低于实际损失时，当事人如果请求法院增加违约金，增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下，人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为，违约金高于实际损失时，违约金同时具有惩罚性和补偿性，违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质，违约金中超过实际损失的部分，被认为是惩罚性。但是，我们应该看到，实际损失的确切金额很难确定，补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等，因此，如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。

《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。有学者认为：该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为，在此种情况下，违约方在支付迟延履行的违约金之后，仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下，仍然具有履行合同的必要性的现实性，为了督促债务人及时履行，实现合同目的，约定适当的违约金是有必要的，但在支付违约金以后仍然要继续履行，根据本文上述讨论的违约金性质判断标准，此时的违约金具有惩罚性。因此，在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。

综上所述，我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性，为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性，一般的违约金具有补偿性。

三、支付违约金的前提

关于违约金的支付条件，笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析，我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金，笔者认为其支付不以造成实际损失为前提，只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本，防止违约，若一旦发生违约，则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失，都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失，所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国，约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。

然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的，目的是为了弥补实际损失，因此需要以发生实际损失为前提。此时，只要一方违约并造成实际损失，受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话，无需支付补偿性违约金。

因此，惩罚性违约金的支付不需要以实际损失的产生为前提，只要有违约行为即可；补偿性违约金需要以造成损失为支付的前提。

第2篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

摘要:惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。本文介绍了惩罚性赔偿制度,并对如何完善我国的惩罚性赔偿制度提出了自己的观点。

关键词:惩罚性赔偿；补偿性赔偿；侵权责任法

1 惩罚性赔偿制度的概述

1.1 惩罚性赔偿制度的概念。

惩罚性赔偿制度也称惩戒性赔偿或报复性赔偿，一般是指由法庭所做出的赔偿数额超过了实际损害数额的赔偿。

1.2 惩罚性赔偿责任的构成要件。

从惩罚性赔偿制度的发展和功能可以看出，并非所有的侵权行为案件都可以适用惩罚性赔偿制度，一般惩罚性赔偿制度的构成要件需具备：

1.2.1 主观要件，即被告的行为或心理状态具有特定性。只有当被告行为超过了社会容忍的限度，才能适用惩罚性赔偿，具体而言包括：故意、被告具有恶意或者具有恶劣的动机、诈欺、滥用权利的行为、毫不关心和不尊重他人的权利、重大过失等。

1.2.2 现实损害客观存在并造成损害结果。在适用惩罚性赔偿制度时，受害人必须首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是被告的行为造成的。

1.2.3 行为具有不法性和道德上的应受谴责性。

1.2.4 因果关系的存在。在请求惩罚性赔偿的案件中，被害人不仅要证明损害的发生源于被告的行为，而且须证明被告在行为之时存在上述的主观要件。

1.2.5 惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿，自身并非独立的请求权。

2 关于惩罚性赔偿制度在我国完善的思考

惩罚性赔偿制度，这项起源于英美法系国家的赔偿制度，由于其特殊的功能和显著的效用，已经在我国的法治土壤中落地生根，但如前所述，此制度在我国的法治化进程中存在着争议和障碍等不顺畅因素，因而需要不断完善和调整，对此我提出以下几方面构想：

2.1 对惩罚性赔偿制度在理论上的完善构想

2.1.1 关于惩罚性赔偿的确立形式。

尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是应归纳于一部统一的《民法典》中？我主张惩罚性赔偿应纳入我国未来的《民法典》中，但惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括调整合同行为。惩罚性赔偿是一项被实践证明了的成熟的、行之有效的制度，应该在民法典民事责任部分对之进行规定，以便于它在我国民事领域的统一适用。如果规定在某单行法规中，根据我现在较混乱的司法现状、参差不齐的法官素质，实践中肯定会造成类似情况不同的法官依不同法律判决而出现结果不同甚至互相矛盾的情形。比较而言，在民法典总则之民事责任部分的后面规定之，当会与一般补偿性赔偿等制度互相补充、相得益彰。

2.1.2 关于惩罚性赔偿的适用要件。

惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为、损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力，故通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用它，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大过失的心理状态，这样显得过于狭窄不能满足现实的需要。

2.1.3 关于惩罚性赔偿金额度的确定标准。

我们的立法、司法模式与英美判例法系有很大不同，法律中应该明确规定惩罚性赔偿金的上限和下限，以避免法官拥有过大的自由裁量权，同时也为了均衡地体现对当事人双方合法利益的保护。《消法》中统一为双倍赔偿，可实际案件中有时双倍赔偿已非常严厉，有时这样的惩罚却起不到一点效果。比如产品责任案中，厂商就个案所支付的双倍惩罚性赔偿金同其巨大的经济规模而言几乎可以忽略不计，或者只是将此视为经营活动的“正常成本”。这样，所谓惩罚性赔偿并没有起到真正的惩罚、预防作用。由此，我认为要做到惩罚性赔偿制度的进一步完善，应赋予法院一定的自由裁量权。

2.2 对惩罚性赔偿制度在具体适用中的完善构想

2.2.1 当受害方为多数人时，惩罚性赔偿的具体适用

其一，使用诉讼代表人制度。我国《民事诉讼法》中有关诉讼代表人的制度，可以给我们以很好的帮助。也就是说当原告方为多数人时（有确定的多数人与不确定的多数人之分），可以依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼，由法院一次性判决不法者支付全部的惩罚性赔偿金，然后由法院按确定的人数在一定期间后（这里涉及催告的问题）合理分配，以避免不法行为人被多次重复适用惩罚性赔偿制度。

其二，规定先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用，它仅适用于不确定的多数受害人。当原告方为不确定的多数人时，法律优先保护先诉人的利益，后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。

2.2.2 关于高额的惩罚性赔偿金所引发的赔偿责任转嫁的担忧。

高额惩罚性赔偿金会引发赔偿责任相关的保险危机，会使生产商提高生产成本，最终把惩罚性赔偿金转嫁到广大的消费者身上。许多人都有这样的担忧，而实践中有些商家也确实这样做。对此，我的完善构想是，进一步的疏通市场，优化市场配置和流通，即把问题留给市场这只看不见的手去解决。法律完全没有必要去禁止商家这样做，也无从禁止，因为法律无从知晓产品成本中哪一部分是保险费的支出。而对于市场来说，商家如果愿意提高产品价格或降低产品质量，是其自己经营上的选择。商家的经营，自有市场经济的规律去约束，因此，理智的商家不可能不考虑到价格与质量、供应与需求等市场因素而任意行为，否则，它只能是自取灭亡，终究会在市场经济的游戏中被淘汰出局。

参考文献

［1］黄鸿图;惩罚性损害赔偿制度之研究［D］;中国政法大学;2006年

第3篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

我国现行知识产权法实行的是以补偿性损害赔偿为主，法定赔偿为辅的赔偿制度。例如，《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第65条、《商标法》第56条也作了相应的规定。

在司法实践中，知识产权侵权取证难且知识产权人的具体损失额难以计算[1]。法院在审理知识产权侵权案时往往无法确定权利人实际损失的具体数额，无法实行准确的补偿性赔偿，虽然可以采用法定赔偿制度来进行赔偿，但由于知识产权的高获利性，我国现行的知识产权侵权损害赔偿制度不能充分发挥补偿权利人、威慑侵权人的作用。

二、惩罚性赔偿概述

惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或者报复性赔偿，是指由法院作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿[2]。惩罚性赔偿除了必然体现一般民法上损害赔偿功能的补偿性赔偿部分外，还包括体现惩罚性质的惩罚性赔偿部分，即赔偿的目的在于使受损害人的权利得到增值。也就是说，惩罚性赔偿是一种超过了实际损失额而增加的赔偿。通过对有索赔权利的受害人给予一定的惩罚性赔偿，使侵权人向主张权利者付出等于或大于所有受该侵权行为损害应获的赔偿额，使得侵权行为人无利可图，以达到制裁和遏制不法行为人的目的。

三、我国知识产权法引入惩罚性赔偿的必要性

改革开放以来，随着经济的发展和科技的进步，侵权行为的损害性越来越高，与此对应的是，可弥补性越来越低。传统的补偿制度己经不能满足司法实践的需要，尤其在知识产权侵权领域，有限的补偿起不到震慑作用，甚至导致违法收益高于违法成本。另外，这种侵权的受害者往往以集体形式存在，普通补偿的效果并不能平等的考虑到所有受害者，导致受害者得到的经济收益低于所遭受的违法损害，以至于受害者不得不选择容忍并放任侵权行为，这种行为严重危害了公平竞争的市场环境和社会秩序。因此在我国法律体系中引入惩罚性赔偿极其必要。首先，它能够发挥对侵权人的威慑效果，维护市场公平环境和社会公共秩序；其次，提高对权利人的经济补偿，打击违法犯法者，确保公平正义；第三，对提高法律权威，形成守法的社会氛围，推进法治建设也有积极作用。

四、惩罚性赔偿制度在我国知识产权法中的确立

（一）适用惩罚性赔偿的条件

惩罚性赔偿制度旨在充分补偿权利人、惩戒威慑侵权人并预防侵权行为。在适用惩罚性赔偿制度时，应严格限制其适用条件，以此最大限度的发挥其优势。首先，适用惩罚性赔偿要存在损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非財产利益的减少或灭失的客观事实[3]。加害人的侵权行为必须给侵权人造成事实上的损失是适用惩罚性赔偿的前提条件。只有当有损害事实出现时才能适用惩罚性赔偿。其次，适用惩罚性赔偿要存在主观过错。由于惩罚性损害赔偿的目的在于阻止将来的施害者和惩罚侵权者，所以对于非主观故意的侵权者不应当适用惩罚性赔偿。对于非主观故意侵权，可以通过补偿性赔偿加以矫正。行为人主观上存在过错，明知自己的行为会侵犯他人的知识产权而故意为之，如果不用惩罚性赔偿对其进行经济上的制裁，就不会产生足够的威慑力，起不到一定的惩戒效果。因此，只有在侵权人主观上存在故意时才适用惩罚性赔偿，而重大过失及一般过失不适用。最后，适用惩罚性赔偿要存在严重情节。惩罚性赔偿只能对对侵权手段恶劣且造成严重损害后果的侵权者适用。惩罚性赔偿制度通过使侵权者对自己的不法行为承担惩罚性的赔偿金，令其深刻感受到自己必须付出沉重代价，从而不再进行相同或类似的不法行为；也借此告诫那些潜在的侵权者，若从事相同或类似的不法行为将受到严厉的惩罚，从而起到威慑的效果。如果对一般侵权情节者适用惩罚性赔偿制度会扩大惩罚性赔偿的制裁范围，不利于公平的实现，更何况侵权情节较轻，惩罚性赔偿数额小，即使适用惩罚性赔偿也起不到威慑作用。

（二）惩罚性赔偿的数额标准

惩罚性赔偿数额的确定应当加以严格规定，美国、台湾等法律规定了赔偿金是损害额的倍数或者设有法定限额来设置最高限额赔偿，而英国并没有做出具体数额的附加赔偿金，笔者认为我国应当借鉴美国的确定方法，即规定惩罚性赔偿金是补偿性赔偿金的一至三倍。而且，在实践中，有的法院在认定知识产权侵权人构成故意侵权的情况下，已经开始适用惩罚性赔偿，判决当事人承担三倍于权利人损失的赔偿数额，并在法律文书中直接写明了“惩罚性赔偿”的字样[4]。如果赔偿数额较低，无法有效威慑侵权人、遏制侵权行为的蔓延。如果赔偿数额过高，侵权人无法承受，会影响社会经济的发展。因此，只有确定一个合理的倍数，适度遏制，才能保障知识产权有一个健康有序的生产环境。

我国现行知识产权制度促进了科技创新、文化发展和市场繁荣。目前，我国经济发展速度较快，与之相配到的法律制度、保障制度都面临着全新的挑战。知识产权侵权行为的复杂性、多样蔽性及高技术性导致侵权损害也表现出特殊性。为了适应经济水平的发展、惩罚侵权行为、保障权利人利益，我国知识产权法中有必要确立惩罚性赔偿制度。

参考文献：

[1]庄秀峰.保护知识产权应增设惩罚性赔偿[J].法学杂志，2002（5）：59.

[2]《牛津法律大辞典》[M].北京：光明日报出版社，1988：350.

第4篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

(一)与民法制度的剥离

1．基本原则的冲突(1)平等原则。超过实际损失数额的赔偿意味着受害人有权对加害人实施惩罚，这虽然是对民事违法行为的惩罚，但仍然是一种私人罚款。惩罚具有明显的公法属性，双方地位的不平等是惩罚制度的前提。“当事人法律地位平等”作为一项基本原则贯穿民法的始终，任何人不得以自己的名义制裁他人，所以，在各种民事责任方式中均不存在惩罚的问题。受害人对加害人可以惩罚，背离了民法的平等原则。(2)公平原则。超过实际损失的惩罚额度使得受害人除获取全部损失的赔偿之外，还获取了超出补偿数额的惩罚金，这固然能够激起受害人寻求救济的积极性，但已与民法的公平原则相违背。⑤在民事损害赔偿中，受害人就其损害的范围获得补偿须有法理上的依据，即公平原则。补偿性利益属于受害人并无疑义，但额外的惩罚金赔偿，却不符合公平原则的基本要求。民法调整社会关系的平等性决定了当事人地位的平等性和权利义务的对等性，在损害赔偿中就表现为“损害多少赔偿多少”，惩罚性赔偿制度会给受害人以不当得利之嫌。2．与民事赔偿制度的冲突传统民法认为，损害赔偿的功能在于填补受害人的损害，“损害———补救”过程是一个受损害权利的恢复过程，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，而非从受损中获利。⑥这种补偿，既不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济;也不能超过损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。而惩罚性赔偿是指受害人要求加害人承担超过受害人实际损失部分的赔偿，即有实际损失数额以外的支付时，其赔偿才具有惩罚的性质。惩罚性赔偿使受害人得到了多于实际损失的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。可见，惩罚性赔偿制度已经超出了一般的民事赔偿制度的原则限定，是一种特殊的赔偿形式。

(二)法律部门的归属冲突

目前，惩罚性赔偿制度散见于我国的单行法规中:《消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条。《侵权责任法》颁布以后，立法者一再强调，第47条的规定的惩罚性赔偿只在极个别类型的产品责任案件中，在符合较为严格的适用条件的情况下，规定惩罚性赔偿的责任，而不将惩罚性赔偿作为一般的赔偿制度加以规定。⑦可见，立法者有意将这一特殊的赔偿方式与其他一般的民事赔偿制度相区别。再者，从分布体系看，惩罚性赔偿制度属于“产品责任”这一章，产品责任历来属于经济法中市场规制的范畴，是国家对市场秩序加以监管的具体举措，侵权法中的这一规定可以视为经济法规范跨越传统部门法范畴的一个实例。最后，惩罚性赔偿制度的规定最早见于《消费者权益保护法》第49条，而在“三鹿奶粉”事件之后，《食品安全法》又以十倍之赔偿数额再次彰显了惩罚性赔偿在食品安全中的重要作用。从法律部门的归属来看，《消费者权益保护法》与《食品安全法》都是经济法范畴的单行法规，而《侵权责任法》却属于民法范畴，那么惩罚性赔偿制度究竟应归属于哪一个法律部门?

二、惩罚性赔偿的经济法属性探析

从前文的论述中可知，惩罚性赔偿虽与民法制度有着密切的联系，但与民法基本原则和赔偿制度又存在着不可调和的冲突，具有强烈的公法属性，而经济法作为与民法有着密切联系却又具有强烈公法属性的法律部门，似乎与惩罚性赔偿的性质有某种天然的契合，那么惩罚性赔偿制度是否归属于经济法范畴?

(一)主体探析———国家正在成为主体之一

在经济法的法律关系中，一个显著的特点就是一方主体为国家。而惩罚性赔偿制度却往往发生在私人之间，是一种受害人与加害人之间的赔偿请求关系，从请求权的提出，到权利救济的实现都发生在私人之间，一般不涉及国家，就连超出实际损害数额的惩罚金部分，也归属于受害人，因此，在主体角度分析惩罚性赔偿制度，更容易得出其具有民事赔偿责任的性质。但是，这一结论的得出，从论证的角度看过于狭隘，未能从动态的角度把握惩罚性赔偿的发展趋势，值得商榷。虽然，在惩罚性赔偿的求偿关系中，受害人的请求权基础是加害人对受害人施加的过分侵犯，主要具有私害的性质，属于私人之间的法律关系。但是，惩罚性赔偿特有的惩罚与激励特性，无疑把国家也暗含在这一法律关系中，从动态的发展轨迹上看，惩罚性赔偿中的公法性质越来越强烈，惩罚金的分配往往有一部分归属于政府或者公益基金，在受害人的权益受到保护的前提下，通过公益基金的运作，为后续类似的欺诈或恶意侵权受害人提供更为直接和广泛的救济，表明国家在这一法律关系中将发挥不可忽视甚至日益重要的作用。

(二)功能探析———惩罚与激励

受害人接受加害人的赔偿，实现私人利益只是惩罚性赔偿的一个次要目标，更重要的是通过惩罚提高加害人二次违法的成本，达到阻吓欺诈、恶意侵权等行为的目的。这就是惩罚性赔偿的惩罚功能。通过向加害人可以超过实际损害数额的赔偿，对经营者欺诈消费者的行为、恶意产品侵权行为形成威慑，惩罚经营者的欺诈、恶意侵权行为，从而维护市场交易的正常秩序，保护社会整体经济利益，而这也正是经济法市场规制的题中之义。市场规制是对市场秩序的规制，市场秩序包括自然秩序和人为秩序，自然秩序由市场机制自发形成，民商法对其进行调整，而人为秩序是指由政府设计的交易市场秩序法，通过国家调节把自然秩序纳入合理轨道，这由经济法来完成。惩罚性赔偿制度是由政府设计的，为了惩罚经营者欺诈行为、维护正常市场交易秩序的手段，因此具有经济法属性。同时，惩罚性赔偿还具有激励功能。为弥补政府监管之不足，政府往往通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争。⑧政府虽然是市场监管的主体，但由于人力财力的限制，不可能做到面面俱到、毫无疏漏的监管，这就需要消费者的积极参与，变政府单一的被动的监管为多元互动的监管，惩罚性赔偿通过使受害者获得超过实际损害数额赔偿这一激励方式，提供人们积极行使请求权的诱因，能够在一定程度上减轻主管机关的行政负担，最终有利于公平交易秩序的维护。

(三)价值探析———追求实质公平

实现私人利益只是惩罚性赔偿的一个次要目标，甚至只是一个手段，更重要的是以儆效尤，树立良好的市场规制，维护竞争的市场秩序，形成公平的市场风气，保护广大消费者的合法权益，这些公益目标才是它所应追求的真正的、首要的社会公共利益。民商法追求形式公平，与之相对，经济法追求实质公平。一种交易行为，从表面上符合了民法所谓“等价有偿”的规定，消费者获得商品的实用价值，而经营者获得商品的价值。但是，在这种形式的背后，却有着巨大的漏洞。比如，双方的地位表面上平等，实际上不平等，商家拥有巨大的财力和垄断可能性，常常使消费者无法做出有效的选择，在这种情况下，消费者“不得不”接受交易的条件，达成交易。又比如，双方的信息不对称，消费者缺乏对产品的认识，经营者利用消费者的这一软肋，实施欺诈行为，导致消费者的权益受损，在这种情况下，财货交易形式上是公平的，实质上却是不公平的，而惩罚性赔偿制度的确立，主要对经营者的欺诈行为、恶意产品侵权行为进行规制，体现了对实质公平的价值追求，与经济法的价值追求不谋而合。

(四)法律部门归属探析———属于经济法范畴

第5篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

张倩（1986年8月-），女，河北省沧州市任丘市人，河北大学研究生学院，经济法专业在读硕士研究生。

摘要：《消费者权益保护法》第49条,突破了我国传统大陆法系补偿性损害赔偿制度的规定,对保护消费者的合法权益,促使经营者遵守竞争规则,建立有序的市场经济,发挥了积极作用。但惩罚性损害赔偿制度的具体规定仍需立法部门做相关工作。

关键词：消费者权益保护法；惩罚性损害赔偿；消费者权益保护

惩罚性赔偿制度是一种独特的损害赔偿制度，目前多用于侵权案件和合同纠纷中，主要是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿。此种赔偿制度不符合传统的民事损害赔偿规则，所以很多学者对这种制度都存在不同的看法。

一、确立惩罚性赔偿制度的意义随着二十世纪七十年代我国实施具有中国特色的一系列经济政策以来，我国经济飞速发展，越来越多的商品种类出现，与此同时损害消费者权利的案例也日益增加。随着民主和法制建设的进一步完善，我国先后制定了一系列市场管理方面的法律，如反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和广告法等。这些法律都从各种角度为保护消费者权利提供法律依据。我国的消费者协会也为保护消费者权益起到了不可忽视的作用。从我国消费者保护立法的背景以及法律规定的立法宗旨来看，惩罚性赔偿制度的目的是为了保护消费者的权益，弥补受害者的损失，惩罚不法经营者，防止此类案件的再次发生。在一定程度上，此制度有利于维护社会的公平正义。

惩罚性赔偿责任是一种加重的、特殊的民事责任。首先，惩罚性赔偿制度具有惩罚功能，能对不法经营者进行惩罚，对其要求赔偿金额，来补偿受害消费者的损失。其次，惩罚性赔偿具有防御功能；很多不法经营者在受到此种制度惩罚后，便会产生忌惮心理。因此，惩罚性损害赔偿制度能在某种程度上能起到遏制不法行为的作用。最后，惩罚性赔偿具有补偿的功能，超出补偿赔偿金赔偿的范围，如精神损害的救济补偿，在许多情况下，这是很难证明的相关费用，人身损害赔偿，被害人诉讼后，可以通过惩罚性赔偿解决。

二、适用主体

惩罚性损害赔偿适用的主体在这里分为两大类，一类是特别的个体性主体，另一类是普通大众主体。二者相互联系，又相互区别。

（一）特别的个体性主体消费者保护法首先保护的是作为自然人的个体的社会成员的利益。其次，当法人、非法人组织等处于消费者地位时，即当其购买或者使用商品或者服务的时候，若法人、非法人组织等利益受到侵害时，我们也将其视为个体主体，也受产品质量法的保护。但是不宜把消费者范围界定的过于广泛，如果把各种社会团体和其他组织也划入范围之内，那么法律将会忽视消费者的弱势地位，不利于对其进行特别的保护。因此明确消费者个体性地位是非常必要的。

（二）普通大众主体普通大众主体即具有生活性，与消费生活息息相关的消费者，其购买、使用商品或者接受服务，为了满足生活需要之目的。随着经济不断发展，我国的社会主义市场经济已经确立。首先，各种经营者生产者展现出更多活力，各类企业涌现。经营者越来越确立了追求利润最大的目标，因此有可能会不合理地缩减生产成本，甚至进行侵害消费者利益的不法生产活动。其次，随着各类物质产品的丰富，消费者维权意思越来越强，对产品质量水平要求不断提高。在这一背景下，打击不法行为，维护消费者的合法权益，建立公平正义的市场经济秩序，显得愈发重要。

三、惩罚性损害赔偿适用的条件

（一）主观故意主观故意主要是指经营者存在掩饰隐瞒虚假事实或者故意告知消费者不实信息，诱导使消费者不能正确做出决策，而作出有悖常理的错误的意思表示。如我国侵权责任法中规定，如果经营者明知产品质量存在瑕疵，则适用于惩罚性损害赔偿制度。此条文中的明知即为主观故意，这是具备惩罚性损害赔偿的首要条件。

（二）损害后果对于惩罚性损害赔偿制度，只有在极其严格的条件才能适用。只有当存在损害后果的时候，受害消费者才能要求惩罚性损害赔偿。损害后果是指不法经营者的不法行为已经侵害了受害消费者的合法权益，造成了使消费者利益损失的后果。

（三）因果关系因果关系是指经营者的不法行为与受害的消费者损害后果之间存在直接或者间接的因果联系。例如，企业生产不符合安全标准的热水器卖给学校，学生在使用后造成人身损害。企业的不符合安全生产标准的生产行为与学生受到的人身损害之间存在因果联系。四、惩罚性损害赔偿制度与消费者权益保护

从立法方面看，我国还没有关于惩罚性损害赔偿的详细的法律规定，仅仅在我国的消费者权益保护法中涉及到了几款条文。因此，面对有关惩罚性损害赔偿问题我们有可能无法可依，关于一些责任的承担，构成的条件，适用的范围，计算的方法等诸多问题无法可依。其次，适当扩大承担责任的范围，如一些不法经营者欺诈、胁迫、重大隐瞒等情形造成了受害消费者损失的案件，也应该包括在承担损害赔偿责任的范围之内；另外增加惩罚性赔偿的倍数，增加一倍的赔偿在司法实践中的积极作用已经显现，但作为弱者地位的消费者，维权的艰难与获赔的数额相差悬殊。此外，放宽惩罚性损害赔偿的范围不意味着一昧的盲目扩大赔偿范围，赔偿的数额也要与损害程度相应。司法角度方面，应尽快建立小额赔偿诉讼制度和集团诉讼制度，降低诉讼成本、简化诉讼手续；用法律手段约束法官的自由裁量权，使惩罚性损害赔偿数额不宜过高或者过低，努力使最终结果达到公平。从行政法角度来看，首先，行政机关要严厉打击不法经营者的违法行为，杜绝危害消费者权益类似事件发生；对于一些产品生产者，也要从源头上遏制不良品质的产品流入市场。我国的消费者保护法规定，对于经营者的不法行为，可以根据情节处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，这不仅增加了消费者对抗不法经营者的信心，同时也压制了不法行为者的不良动机。其次，政府在行使其打击不法经营者恶劣行为的同时，也应该注意如何与经营者保持良性互动。政府和各个企业之间应建立一种合作关系，不是管制与被管制、查处与被查处的关系。政府机关应全面发挥其作用，鼓励与管制、打击与引导、限制与合作双管齐下。

参考文献：

[1] Exemplary Damages in the Law of Torts0，70 Harv. L. Rev，517，517 (1957)，and Huckle v. Money，95 Eng. Rep.768(K.B.1763)，转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第112页。

[2]董文军，《论我国中的惩罚性赔偿》，《当代法学》，2006年3月，第2期，第62页。

第6篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

关键词:群体诉讼费用惩罚性赔偿制律师费转付制度诉讼救助诉讼保险

在民事诉讼中，原告应否提起诉讼的决定，多数情况下与诉讼所需费用相关。诉讼费用大致包括当事人进行民事诉讼依法应当交纳的非选择性费用，以及当事人可选择支出的费用。前者是指法院收取的案件受理费，后者主要是指律师费。在群体诉讼中，若能减轻受害的众多当事人的诉讼费用负担，则会使其易于提起损害赔偿群体诉讼。本文认为，解决群体诉讼费用负担问题，必须依靠律师制度、诉讼救助、诉讼保险等相关制度的改革、协调合作，这样才能建立适应现实需要的群体诉讼制度。

采用惩罚性赔偿制

惩罚性损害赔偿，《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary)解释为是“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金”。惩罚性损害赔偿最早源于英国，在美国侵权法、反垄断法等中被广泛采用。群体诉讼大多出现在产品责任纠纷中，并且有相当部分涉及小额赔偿，消费者往往因求偿费时费力而放弃行使索赔权。惩罚性损害赔偿不仅能通过增加赔偿额以鼓励消费者行使索赔权，还能增大企业的违法成本使其规范生产。

我国《消费者权益保护法》第49条关于双倍赔偿的规定就是比较明确的惩罚性损害赔偿，《合同法》第113条对此加以确认。群体诉讼也可以考虑借鉴该制度。这里探讨的惩罚性赔偿，其旨意不只在于使受害方获得更多补偿，更重要的价值在于使受害方通过获得惩罚性赔偿来减轻诉讼费用的经济压力，从而有通过诉讼方式追究不法侵害的动力。有学者提出，在受害人为多数人时，法院的解决办法可以是，首次判决加害人支付惩罚性赔偿金的情节，在以后相似的案件中将会被考虑在内，日后其他受害人提起诉讼时将酌情减少赔偿金额。还有学者提出另一种解决方案，即在共同诉讼中，先起诉的原告只能直接获得补偿性赔偿金，其应该获得的惩罚性赔偿金被存入专门账户，待一段时间后，如该案审结后若干年，根据诸多受害人的起诉情况，确定惩罚性赔偿金在他们之间的合理分配额。本文认为，不管以何种方式，通过惩罚性赔偿能将巨额赔偿金都归受害人所有，有助于促使群体诉讼进行。正像美国群体诉讼的普及，惩罚性赔偿的法律规定起到了很大作用。

实行律师费转付制度

所谓律师费转付制度，是指法院判决胜诉方为寻求司法救济而支付的合理的律师费用，转由败诉方承担的制度。现在世界上大多数国家遵循“费用依附于事实”的原则，依这一原则，胜诉方有权得到其在诉讼中花费的所有费用或者部分费用。该制度起源于英国，后逐渐被其他国家仿效。

按照我国目前的法律规定，侵害人只赔偿受害人直接损失的费用，包括诉讼费等，律师费是因委托关系而产生的间接费用。因此，在我国诉讼案件中，律师费也是由当事人各自承担的。但在仲裁规则中却有灵活性规定，如中国国际经济贸易仲裁委员会在1998年的仲裁规则中，明确了败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用赔偿制度。本文认为律师费应由败诉方承担，理由如下:首先，目前当事人在诉讼或仲裁中聘请律师为人已经很普遍。如果律师费这笔支出在胜诉的情况下得不到赔偿，则胜诉方的损失并未完全得到补偿。其次，将律师费界定在诉讼费之中，责令败诉方承担，有利于促使律师参与到更多的诉讼中，自然会提高当事人的诉讼能力。再次，由于群体诉讼的被告多是处于强势地位的大型企业或利益群体，受害者在求偿路径上不可避免地会遇上顽强的抵抗，诉讼能力的提高有助于使双方当事人“平等对抗”。

司法实践中已经出现了败诉方负担对方当事人律师费的案例。如“香港艺人张佩金遭遇车祸致残案”中，律师费的负担法院以判决形式加以确定。2004年2月，张佩金在上海进行其首张唱片的宣传活动途中，因乘坐的小客车司机单某违章掉头，而与陈某驾驶的大货车激烈碰撞，造成张佩金脑外伤、肋骨骨折、肝、脾等多个脏器损伤等严重后果，经鉴定构成多等级复合伤残。因双方协商调解不成，张佩金向法院起诉，要求小客车所属的中青旅公司、单某、陈某等连带赔偿医药费、护理费、营养费、误工费、律师费、精神损害抚慰金等1000余万元，其中仅精神损害抚慰金一项就高达600万元。2007年上海市第一中级人民法院经审理认为，张佩金提出的医药费、交通费、伤残鉴定费、律师费等尚属合理，基本予以支持。

本文认为，我国法律关于律师费承担的规定还不够完善，如前所述，由败诉方承担律师费的做法已为大多数国家所接受，成为现代法律发展的一种趋势。因此，从我国目前的法制现状出发，我国法律应确立律师费转付制度，即把当事人为诉讼目的而实际支出的律师费界定在“其他诉讼费用”的内涵之中，判令败诉方来负担。为防止委托人与律师之间的私下交易，而共同侵害败诉方的利益，我国法律可以另行规定由法院判定败诉方承担一个合理的数额，对于合理收费以外的律师费转付请求，法院则不予支持。

实行诉讼费转嫁制度

诉讼费用转嫁制度是指诉讼费用由诉讼外的第三者来承担的制度。诉讼费用负担造成诉讼权之保障因个人经济能力及社会地位而异，显然与法律追求平等及公平正义之目的有违。为了保障不会因诉讼费用而导致贫穷者难以实现他们的诉讼权，导入诉讼救助制度和诉讼保险制度显得尤为必要。

(一)诉讼救助

在群体诉讼中，人们更关注的是对可自由支配的资产和收入低于一定水平，因而无力承担诉讼费用的人群如何提供法律服务的问题。多数国家与地区的民事诉讼法有关于诉讼救助的规定，我国也不例外。针对群体诉讼受害者众多，且多为社会弱势群体的特点，本文建议我国应扩大诉讼费用救助主体的范围，完善诉讼费用救助程序。参照国外诉讼费用救助的立法经验，我国应取消对诉讼救助当事人的限制，只要当事人有证据证明没有经济能力支付审判费用或支付这种费用会导致生活发生明显的困难，并且当事人非恶意诉讼且对其案件有胜诉的可能和希望，就可向法院或法律援助机构申请诉讼费用救助。同时，应进一步完善对当事人申请诉讼费用救助的程序保障，可在提出诉讼救助申请被拒时增加听证会议制度，以使诉讼费用救助规定公开化、透明化。

(二)诉讼费用保险制度

诉讼费用保险制度是指由被保险人缴纳一定的保险费，在保单规定的情况下，保险公司以实际发生的法律诉讼费用的一定比例为标准，进行赔付的一类保险合同。诉讼费用保险制度作为诉讼救助制度的补充，适用于无法成为诉讼救助对象的当事人。有学者认为设立诉讼保险制度的风险在于:某些诉讼花费(如律师费)，尚无统一规定的数额;制度存在被滥用的可能性，如无法排除仗恃有保险而滥诉;保险契约内容不易确定;其他配套制度尚不完备，如未有胜诉预见的审查机构等。本文认为，诉讼保险不但具有减轻国家因实施法律援助所产生的财政压力的功能，还具有将诉讼风险进行社会转化的功能。因而诉讼保险制度在解决民事诉讼当事人诉讼费用负担方面有其正面的功效，我国应建立诉讼保险制度。

参考文献:

1.潘维大.英美侵权行为法案例解析[M].高等教育出版社，2005

2.王立峰.论惩罚性损害赔偿[M].法律出版社，2000

第7篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

内容提要: 侵权损害赔偿可以分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。从经济学角度看，最佳侵权损害赔偿数额应等于所造成之损失，即所谓的补偿性损害赔偿责任;但由于加害人被追究责任的概率小于1,所以补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷。为弥补该缺陷，有必要适当提高侵权损害赔偿数额，所以，在补偿性损害赔偿的一般规则之外，又规定了惩罚性损害赔偿。除弥补威慑不足的缺陷外，惩罚性损害赔偿还具有惩罚加害人的目的。

补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿可谓侵权法中对损害赔偿责任的两大分类。二者在适用目的及赔偿数额方面有异，前者以实际损失为限并以补偿实际损失为目的，后者则不以实际损失为限，一般要超过实际损失额，其具有惩罚和威慑的目的。我国2010年7月1日起开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任黔)也有关于二者的规定。比如:第二章“责任构成与责任方式”中的第16条[1]、第19条[2]以及第20条[3]关于补偿性损害赔偿的规定;第47条[4]关于产品质量中惩罚性赔偿责任的规定。从经济学的角度看，补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿有着内在的逻辑联系。本文从法经济学的角度，为损害赔偿责任提供了一种新的解读，并指出传统的补偿性损害赔偿是最佳损害赔偿，但是，也存在不足，有必要以惩罚性损害赔偿弥补其不足。

一、侵权损害赔偿的经济目标

“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励作出反应，即如果一个人环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做[5]。一般来讲，其中的激励便是价格。在法律当中，作为“价格”的便是规定从事某一法律行为会发生何种法律后果的具体法律规范，比如实施了犯罪行为将受到管制、拘役、有期徒刑等刑罚的处罚;实施了违反行政法规的行为将面对罚款、吊销营业执照等行政处罚;实施了违约行为将要承担损害赔偿、支付违约金等违约责任。处罚的轻重代表了“价格”的高低，相应的对个体的行为产生不同的刺激。波斯纳认为从经济或财富最大化视角来看，法律的一个基本功能在于改变参与非法活动的激励。所以，通过公共政策和法律政策来调整非法活动的水平，就变成了调整反映在法律规则上的“价格”问题[6]。

人们在从事他们的活动时，他们可能会造成负外部性。所谓负外部性，是指一个人的行为或企业的行为影响了其他人或企业，使之支付了额外的成本费用，但后者又无法获得相应补偿的现象。例如:由于他们的活动使得其他人具有了遭受损失的可能。如果其他人因行为人所从事的活动而遭受了损失，那么，行为人应对该损失向受害人承担侵权损害赔偿责任。比如村民所种植的农作物因附近一家化工厂所排放的污水而颗粒无收或大大减产，这时，该化工厂应该对农作物减产所造成的损失承担环境污染的侵权损害赔偿责任;再比如驾驶机动车不慎发生交通事故，将行人撞伤，未尽到适当注意义务的司机应承担机动车交通事故的侵权损害赔偿责任。通过损害赔偿责任的承担，将受害人所遭受的损失转移给造成该损失的行为人，这在经济学上称为外部性的内部化。在这个意义上，侵权法就是一种能为行为人提供行为激励的工具，所以，侵权法凭借让行为人承担损害赔偿责任使他们将其行为所产生的负外部性内部化。将会被追究责任的威胁会诱使行为人在采取行为时将其他人可能遭受的损失纳人他们作出决定的考虑因素当中，影响他们在今后从事该行为时的谨慎程度和从事该行为的频率。尽到更多的谨慎或减少从事该行为的频率降低事故发生的可能性，进而降低预期事故损失。从这个角度讲，侵权法中损害赔偿的经济目的是通过将行为所造成的负外部性内化，这样，潜在的加害人为了免于承担侵权损害赔偿责任，会支付一定的成本预防事故的发生，该成本称为事故的预防成本。

从经济学的角度看，预防事故的成本跟事故本身所造成的成本一样，均属社会所付出的成本。所以，卡拉布雷西认为事故法的目标是减少事故成本，并将该目标集体化为三个子目标:第一个是减少事故的数量与严重程度，即事故的预防成本，这是减少事故成本的首要方面;第二个是减少事故产生的社会成本，由于这个成本减少的子目标只在先前的减少事故首要成本的措施失败之后才开始发挥作用，因此，在这个意义上讲，它是次要目标，这个目标主要通过损失分散以及劫富济贫两种方式实现;第三个是减少我们处理事故的管理成本，这个目标称为“第三位”目标，因为它意在减少实现首要目标和次要目标的成本。[7]事故法的目标不是单纯地追求某一个成本的减少，其所追求的是社会总成本的降低，即发现首要、次要和第三位的成本减少的最佳组合。[8]但是，各个成本的变化并不一致，所以，需求一种最佳的成本避免的方案就将成为侵权法的目的。侵权法的这个目标正是通过规定、分配侵权损害赔偿责任的方式完成的。实言之，侵权损害赔偿责任在侵权法中起到一个“祛码”的作用，通过在不同主体间分配责任的方式，改变主体行为的激励，从而实现事故成本的最小化。所以，从这个角度观之，规定侵权损害赔偿责任的目的就需找最节约的事故成本避免方案，从而实现社会成本的最小化。

二、最佳侵权损害赔偿—补偿性损害赔偿

根据法经济学的观点，法律的制定应以减少交易费用，降低社会成本为目的。一般来说，侵权案件中的社会成本等于预防事故的成本与预期事故损失之和(这只是一般而言，严格说来，事故的成本除预防事故的成本与预期事故损失之外，还包括事故发生后处理事故的管理成本)。事故法的首要功能是减少事故成本与避免事故发生的成本的总和。[9]这里的事故成本应该是预期事故成本，而非实际事故成本，前者等于后者乘以事故发生的概率。随着行为人谨慎程度的提高，事故发生的概率降低，事故的预期损失会降低，那么，是否谨慎程度越高，事故法的功能越易实现呢?答案是否定的，因为谨慎程度的提高是需要成本的，即预防事故的成本。事故损失在降低的同时，预防事故的成本在增加。既然预防事故的成本随着谨慎程度的提高而增加，事故的损失随着谨慎程度的提高而减少，那么，为了实现社会成本的最小化，我们该如何确定最佳谨慎程度呢?

如上图所示，横轴代表谨慎程度，纵轴代表支付的成本，l1曲线是表示谨慎成本曲线，其随着谨慎程度的提高而增加，l2是表示预期损失的成本曲线，其随着谨慎程度的提高而降低，因为事故发生的概率随着谨慎程度的提高而降低。两条曲线相交于m点。自m点的左边，谨慎的成本小于预期损失，所以为了降低社会总成本，有必要逐渐增加对谨慎的投资。那么，对谨慎的投资应增加到什么程度才是最佳的呢?在m点时，谨慎的成本等于事故造成的预期损失，自m往右，谨慎的成本超过了预期损失，对该谨慎的投资是“得不偿失”的。所以，m点是最佳谨慎点，不足m点，社会成本浪费在了事故损失上;超过了m点，社会成本浪费在为预防事故而投入的谨慎成本上，只有在m点时，事故的预期损失等于预防事故的谨慎成本，此点为最佳谨慎点。

根据法律经济学的观点，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的侵害人一个价格，通过这个价格，让潜在的侵害人产生进行预防的激励。通过前文论述我们知道，当侵害人采取最佳谨慎时，谨慎的边际成本等于边际收益，此时事故的社会成本最小。波斯纳也讲到:当更加谨慎或进一步降低活动频率所付出的边际成本等于预期事故损失的减少而带来的边际收益时，这时候便是最佳的谨慎程度和最佳的活动频率。[[10]那么，该如何确定侵权损害赔偿数额才能让潜在的侵害人产生最佳的谨慎程度呢?

由以上图表及分析可知，m点是最佳谨慎程度，在该点时，预防成本等于事故的成本。对社会来讲，在最佳谨慎点时，社会总成本最小。要想实现该最佳谨慎点，就得使潜在的侵害人付出该点所对应的预防成本，即图中的n点所示的预防成本。对于潜在的潜在的侵害人来讲，要想使他承担n点所示的与事故成本相等的预防成本，必须让侵害人承担一定的赔偿责任，以激励侵害人采取措施预防事故的发生。

对于潜在的侵害人来讲，采取预防措施而付出的预防成本与承担的赔偿责任是其采取行动时所考虑的两个重要因素。我们在确定最佳损害赔偿标准时，不得不考虑最佳预防成本的大小。当损害赔偿责任小于最佳预防成本时，侵害人就没有激励采取预防措施，而是选择放任侵害的发生，在损害发生后承担赔偿责任。当损害赔偿责任大于最佳预防成本时，侵害人则会付出比最佳预防成本更高的预防成本，从而降低侵害发生的可能性，以减少预期损害赔偿责任。此时，侵害人所尽到的谨慎程度超过了最佳谨慎程度(m点)，使潜在的侵害人谨慎过度。需要指出，虽然这种情况下，潜在的侵害人会付出比最佳预防成本更高的预防成本，造成过度谨慎的结果，但是，潜在的侵害人所付出的预防成本也是有上线的，对理性的经济人来讲，他所付出的预防成本不会高于法律所规定的损害赔偿责任。换言之，当损害赔偿责任大于最佳预防成本时，潜在的侵害人所付出的预防成本大于最佳预防成本，小于法律所规定的损害赔偿责任。法律所规定的赔偿责任无论是小于最佳预防成本，还是大于最佳预防成本，都会造成潜在的加害人所尽到的谨慎程度偏离最佳谨慎程度(m点)。详言之，当法律所规定的损害赔偿责任小于最佳预防成本时，会造成加害人的谨慎程度小于最佳谨慎程度;当法律所规定的损害赔偿责任大于最佳预防成本时，会造成过度谨慎的结果，从而使得加害人的谨j滇程度大于最佳谨慎程度。通过上面的分析可知，无论小于或大于最佳谨慎点，都将会导致社会总成本的提高。这不是法律所追求的。法律所追求的是社会总成本的最小化。所以，为了实现该目标，只能将损害赔偿责任的数额等同于最佳预防成本。最佳预防成本等于事故成本，这是最佳谨慎点所要求的。所以，要实现最佳谨慎程度，法律所规定的损害赔偿责任应等同于事故成本，即事故所造成的损失。

通过以上分析，我们得出结论:只有当损害赔偿责任等于事故所造成的损失时，才能使潜在侵害人尽到最佳谨慎程度，实现社会成本的最小化。该损害赔偿责任使侵害人行为所造成的负外部性内化。如果侵权损害赔偿数额不能将负外部性所造成的全部损失内化，则会产生威慑不足的后果，使潜在侵害人谨慎不足。如果侵权损害赔偿数额超过了负外部性所造成的全部损失，则会产生过度威慑的后果，使潜在的侵害人谨慎过度。可见，最佳侵权损害赔偿责任数额应等于侵害人给受害人所造成的损失。

最佳损害赔偿以实际损失为限并以补偿实际损失为目的，一般在侵权法上称为补偿性损害赔偿，是侵权损害赔偿责任中的一般规则。补偿性损害赔偿，在英美法中称为“compensation damages"，是指用于补偿实际的和精神的损失、伤害的一切损害赔偿，但不包括惩罚性损害赔偿金(punitive or exemplarydamages)和名义损害赔偿金(nominal damages)。[11]可见其在英美法律国家适用之广。我国((侵权责任法》关于侵权责任的规定中，除第47条是关于产品质量中惩罚性赔偿责任的规定外，其余责任均为补偿性损害赔偿，即以补偿受害人的实际损失为目的。比如，第二章“责任构成与责任方式”中的第16条、第19条以及第20条的规定，都是关于补偿损失以及损失如何计算的规定。可见，补偿性损害赔偿责任在侵权责任中具有一般规则的地位。补偿性损害赔偿责任的适用之广，不仅仅是因为它补偿了受害人所遭受之损失，更在于它背后的经济学逻辑，即使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，从而产生一个尽到最佳谨慎的激励。

三、对最佳侵权损害赔偿的具体考察

通过上文的一般论述我们知道，侵权损害赔偿责任数额等于侵害人所造成的损失，即补偿性损害赔偿责任是最佳的侵权损害赔偿数额。如果损害赔偿额低于或高于其所造成的损失，将会导致多种所不欲的社会后果。接下来，我们首先观察在严格责任规则下的情况，然后考察在过失责任规则下的情况。为了讨论目的的需要，我们假设损害能够准确地评估。

(一)在严格责任下的最佳损害赔偿

在严格责任规则下，行为人对其造成的损害承担赔偿责任，不论行为人是否有过错。如果损害赔偿数额等于受害人因事故所遭受到的损失，即行为人所造成的社会外部性完全内化，那么，侵害人的谨慎将是社会最佳的谨慎水平。究其原因可以从两方面考察。

1.从侵害人谨慎程度的方面考察

“谨慎”一词的含义很广泛，它可以指购买的安全设施或个人采取的降低损害发生可能性的行为，比如检查汽车刹车装置。而且，“谨慎”还包括监督公司职员的各种方式，比如航空公司监督飞行员关于管制物品的使用等。总之，能降低损害发生的风险和水平的任何行为都构成这里的“谨慎”。

从理论上讲，如果损害赔偿额等于所造成的实际损失，潜在的侵害人将采取谨慎措施的激励。(12]尤其是当花在谨慎上的费用能大大减少损害的发生时，行为人会觉得在增加谨慎上支付的费用很值得，所以，他们会愿意在谨慎上支付金钱。例如，假设通过支付5万元在采取谨慎措施上，可以防止10万元的损害的发生。这样的谨慎措施是社会所需求的。如果损害赔偿责任等于10万元的损失，公司就会被引导去花费5万元以防止损害的发生。但是，如果损害赔偿责任少于10万元，公司可能就不会采取它应该采取的谨慎措施。例如，如果损害赔偿责任仅仅是3万元，公司就不会采取需要花费5万元的谨慎措施，即使该谨慎措施是社会所需求的。

如果损害赔偿责任高于实际损失，公司会变得过度谨慎。[”]过度的谨慎是指该谨慎需要的花费高于它所减少的损害。在前面的例子当中，假设采取谨慎措施需要花费25万元，而不是5万元。这样的谨慎就是过度谨慎，因为花费25万元采取谨慎措施以预防10万元损失的发生，这明显是有所浪费的。然而，如果损害赔偿责任高于实际损失，公司将可能会被引导去采取谨慎措施。如果它不采取谨慎措施，在10万元补偿性损害赔偿的基础上，将附加了一个20万元的惩罚性损害赔偿，那么，公司总共的损害赔偿责任将是30万元。因为采取谨慎措施的费用为25万元，所以，相比30万元的损害赔偿，公司仍会被引导采取谨慎措施，尽管该谨慎措施是社会所不需要的。

在上述例子当中，我们讨论谨慎时似乎认为它能完全消除损害发生的风险。然而，事实上是，谨慎并不能完全消除损害发生的风险，只能减少损害发生的风险。换言之，欲通过尽到100%的谨慎完全消除损害发生的想法是不切实际的，也是没有必要的。既然，100%的谨慎不切实际，那么，何种程度的谨慎是合理的?谨慎的程度的确定要通过比较采取谨慎措施的成本与该谨慎措施所导致的预期损失的减少。(14]这里的预期损失等于损失大小乘以其发生的可能性。当谨慎的成本等于事故的预期损失时，这时便是最理想的谨慎程度。

需要指出的是，即使尽到了合理的谨慎，由于很难消除残余风险的存在，一些事故仍将会发生。例如，即使是最安全的汽车轮胎也可能爆裂，引起事故的发生。轮胎爆裂的发生并不必然意味着生产商在设计或生产轮胎时没有尽到适当的谨慎。

2.从侵害人活动量的方面考察

不论行为主体所尽到的谨慎程度如何，其从事风险活动的水平能影响预期损失。例如，不论司机开车时的注意程度，他驾车开得越远(从事该活动的水平越高)，他可能造成的事故数量就越大(当然，他开车时的注意程度越高，每公里内所可能造成的预期损失就越小)。类似的，不论产品的质量如何，公司生产、销售的风险产品越多(它的活动水平越高)，其产品将会造成的事故就越多。

如果损害赔偿等于实际损失，潜在的侵害人将有与社会适宜的动机从事有风险的活动[15]只有当他们所获得的收益高于他们从事该活动所造成的额外损失时，他们才将会从事该活动。例如，当且仅当猎人从其打猎活动中所获得收益高于该打猎活动给他人造成的预期损失时，猎人才将会从事打猎活动。对于公司来说，当且仅当产品的价值(通过消费者愿意购买它的意愿来反映)高于它所有的生产成本(包括事故损失)时，公司才会生产该产品。如果损害赔偿等于实际造成的损失，生产成本会将实际损失包括在内。为了弥补它的成本，公司得以较高的价格销售它的产品。此价格将反映每单位产出所造成的平均损失。因此，消费者只有当对该产品的估价高于它的包含其可能造成的预期损失的生产成本时，才会购买该产品。因此，他们对这种产品的消费在社会中是适宜的。换言之，这种产品的价格会随着公司的责任成本而上升的事实是社会所需求的，因为如果损害赔偿跟损失相当的话，该价格的上升将适当地阻止这种产品的消费者因对这种产品消费太多而实际上造成过多的事故。

如果损害赔偿责任低于所造成的实际损失，当事人将会过度地从事该活动，即使该活动所带来的收益低于其所造成的损害[16]相反，如果损害赔偿高于实际损失，当事人可能会削减他们所从事的活动，甚至即使当收益高于所造成的损失时，当事人也不会从事该活动。例如，公司可能会从市场上撤回它的产品，即使消费者对该产品的估价高于它所有的生产成本，该生产成本包括该产品所造成的预期损失。

(二)在过失责任下最佳损害赔偿

根据过失责任规则的定义，如果潜在的侵害者未能尽到合理谨慎，没有满足过失标准，他将因疏忽大意而承担损害赔偿责任。[17]对合理过失标准的经济解释涉及采取谨慎措施的成本与预期损失的减少的比较。如果前者低于后者，则应该采取谨慎措施，未能尽到该谨慎将被定性为疏忽。例如，如果一项谨慎措施需要花费5万元，但是它却能防止10万元的损失，那么，未尽到该谨慎就将是疏忽。对于过失标准，利尔德·汉德法官在对一起案例的分析中给出了自己的过失公式。通过界定我们的损失几率(p)和金额(l)，并用b表示预防成本，汉德认为，如果(而且只有当)b < pl时加害人才构成过失[18]根据该汉德公式，只有当预防事故的成本小于事故发生所造成的预期损失时，加害人才应该采取谨慎措施，如果加害人未采取该谨慎措施，就构成过失，即如果加害人未采取成本为5万元的预防措施来预防预期损失为10万元的事故，那么该加害人就构成过失。

根据过失规则，如果损害赔偿与实际损失相当，潜在的侵害者将会被引导遵守过失标准，进而采取适当的谨慎措施。[19]如果5万元的谨慎可以防止10万元的事故损失，未采取谨慎措施将会承担10万元的损害赔偿责任，这将对潜在的侵害者构成一个威胁，该威胁将会使其花费5万元采取谨慎措施。然而，如果损害赔偿低于事故损失，将无法满足过失标准，并将导致威慑不足。例如，如果损害赔偿是4万元，而事故损失是10万元，当事人将不会花费5万元采取谨慎措施。需要指出，如果损害赔偿低于事故损失，但是只要高于预防事故的成本，加害人就有激励采取谨慎措施，例如，损害赔偿为8万元，考虑到预防成本为5万元，加害人亦会采取谨慎措施，只是此种谨慎程度与最理想的谨慎程度有所偏差而已。相反，如果损害赔偿高于事故损失，潜在的侵害人将有更大的动机来满足过失标准。如果损害赔偿是20万元，事故损失是10万元，当事人将比在损害赔偿是10万元的情况下，有更强烈的激励花费5万元采取谨慎措施。但是，侵害人为谨慎措施多支出成本并不能换来相应的收益，并且超过实际损失的支出将最终体现在商品或服务的价格上。

四、最佳损害赔偿之不足

通过以上分析我们知道，最佳损害赔偿数额应等于事故损失，即所谓的补偿性赔偿。在严格责任规则下，最佳损害赔偿能使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，进而产生预防的恰当激励。在过失责任规则下，最佳损害赔偿能使侵害人尽到合理的谨慎以使得行为人满足合理的过失标准[20]。但是，以上分析是基于损害发生后侵害人确定能被发现且被追究责任的前提，现实中的很多情况是侵害人被追究责任的概率低于100%，这样行为人不能将其所带来的所有负外部性都内化，不能使行为人产生恰当的行为激励。致使侵害人被追究法律责任的概率低于100%的原因有以下几点:

首先，受害人有时很难确定侵害人是谁。例如，一个人患有癌症，原因可能是接触到了自然生成的致癌物质，也可能是因为接触到了侵害人制造的致癌物质。这个时候，受害人可能因为自认倒霉而根本没有起诉的想法，也可能因为无法确定侵害人而无法起诉。

其次，有时受害人很难或不可能证明因果关系的成立。尽管法律对某些类型的侵权规定适用举证责任倒置的规则，但是对于其他类型的侵权案件，受害人可能因未及时收集证据等原因，仍很难证明其所受损失与加害人行为之间存有因果关系。

再次，有时诉讼成本高于诉讼收益，使受害人不愿提起诉讼。针对侵害人提起诉讼是需要成本的，当受害人将诉讼成本与预期收益进行比较时，受害人有时候可能觉得针对侵害人提起诉讼的成本太昂贵，这时受害人可能就不愿意提起诉讼。这个问题尤其发生在损失被分散在很多受害人身上的情形。总的损失可能很大，追究侵害人的责任是符合效率的，但是，一旦分散到个人身上，每一个受害人的预期收益会很小，这时受害人起诉的激励就不大，甚至不会起诉。

最后，在故意侵害的案件中，理性的侵害人为了追求其经济福利的最大化，也会减少其被追究责任的概率。侵害人有强烈的动机隐藏身份或从事其他不会被起诉的行为。[21]这明显会降低侵害人被追究责任的可能性。

在这些情形中，侵害人应该对其造成的损失承担责任。然而，如果受害人不提起诉讼，侵害人将不会承担责任。因此，如果不是所有的受害人都起诉，或者他们起诉后因无法证明因果关系等要件的成立而败诉，侵害人被追究责任的概率就低于100%。所以，侵害人在决策时就不再考虑其本应承担的预期责任成本，造成威慑不足的结果，使得侵害人不会采取足够的预防或更加频繁地从事其活动。

由于以上原因的存在，侵害人有时可能会逃脱其所本应承担的责任。所以，如果损害赔偿仅仅与实际损失相当，那么侵害人采取谨慎措施的激励就不足，并且从事风险活动的激励将过度。[22]例如，侵害人造成了10万元的损失，因此要承担10万元的损害赔偿责任。如果侵害人被发现并追究法律责任的几率是1/4，那么，当侵害人造成损失时，侵害人平均只需承担2.5万元的损害赔偿责任，这仅仅构成所造成损害的一部分。如果要花费5万元采取谨慎措施才能防止损失的发生，侵害人将没有足够的激励采取谨慎措施，因为，谨慎的成本大大超过了平均责任成本。除非当加害人被起诉时所赔偿的数额超过在特定案件中他们所造成的损失，加害人就不可能有足够的激励去施加注意。[23]因为侵害人将会为10万元的损失仅仅承担平均2.5万元的责任，他将过分地从事该风险活动。如果侵害人是一个公司，产品的价格将随着其造成损失的1/4而下降，因此会导致该产品的消费者购买更多的该产品，并因此带来更多的损失。

五、最佳损害赔偿不足之克服—惩罚性损害赔偿

为了解决这些威慑不足的问题，在此类案件中，应该充分提高侵害人承担的损害赔偿责任，目的是使侵害人所承担的平均损害赔偿责任与他们造成的实际损失相当。在上述例子中，侵害人为其造成的10万元损失承担责任的概率是1/4，损害赔偿应该提高到40万元。那样，当侵害人造成损害时，侵害人将平均承担10万元的损害赔偿。侵害人每造成4次损失，其中一次被追究责任就将承担40万元的损害赔偿责任。这样他所承担的损害赔偿总额将等于他所造成的损失总额。

如果h代表造成的实际损失，p代表被追究法律责任的可能性，d代表侵害人所承担的损害赔偿责任，通过上文论述我们知道，要实现最佳的谨慎状态，预期损害赔偿责任应等于实际损失，即pxd=h。所以，侵害人所承担的损害赔偿责任d= hxl/p，即损害赔偿责任等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数。在上述例子当中，侵害人被追究法律责任的可能性为1/4，因此，侵害人所承担的损害赔偿责任是10乘以1/4的倒数，即10 x4二40万元。这个公式能使潜在的侵害人承担的损害赔偿责任平均起来等于其行为所造成的损失，并因此使潜在的侵害人尽到合理的谨慎和适当地从事有风险的活动。

该公式所计算出来的损害赔偿责任是最佳的，不仅是因为该水平的损害赔偿责任可以解决威慑不足的问题，而且还是因为它能避免威慑过度的问题。[24]因为，通过该公式计算出来的侵权损害赔偿责任乘以被追究责任的可能性恰好等于每次事故所造成的损失，即(h x 1/p) x p二h。所以，该公式在避免了威慑不足的同时，亦避免了威慑过度。

超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿就称为惩罚性损害赔偿。因此，从威慑的角度看，最佳的惩罚性损害赔偿就是由该公式计算出来的损害赔偿总额。如果侵害人对其所造成的10万元损失被追究法律责任的概率是1/4，那么根据公式，侵害人应承担的损害赔偿总额为40万元，因为其中10万元是补偿性损害赔偿，所以，剩余30万元就是最佳的惩罚性损害赔偿额。惩罚性损害赔偿额应该等于实际损失乘以逃脱责任的概率与被追究法律责任的概率的比值。上面例子中，侵害人逃脱责任的概率为3/4，被追究法律责任的可能性为1/4,所以，二者的比值为3，所以，惩罚性赔偿应该等于实际损失额乘以3，即30万元。

也许读者会发现，以上论述所及一个假设，便是加害人所造成的损害均能以经济价值所评估，但是实践中加害人所侵害的有时不是财产利益，即使侵害的是财产利益，而有些具有人格色彩的财产，其价值亦难以准确地以经济价值来衡量。加害人所造成的损失包括金钱性损失和非金钱性损失，此二者都对应着社会福利。如果责任的大小等于金钱损失与非金钱损失的总额，那么，在各种责任规则下，主体将被引导着采取适当的行为方式。[25]上文已对其中蕴藏的经济逻辑作了论述。但是，由于金钱损失不能直接观察到，因此对于法院来讲，要确定这些损失是比较困难的。[26]既然非金钱性损失难以确定，甚至生命、身体是无价的，从受害人方面就很难找出一个较为妥当的赔偿方案。在这个问题上，王成博士提供了一种思路，即从加害人的角度考虑，基本思路是，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的加害人一个价格，通过这个价格，让潜在的加害人产生进行预防的激励[27]但问题是如何看待该损害赔偿，其性质为补偿性的还是惩罚性的?有学者认为在故意侵犯人身权时，应该适用惩罚性损害赔偿以增大侵权人的侵权成本，从而阻止这种于社会毫无益处的行为。[28]笔者赞成将在侵害人故意侵害人身权益时，适用惩罚性损害赔偿的观点。因为，这样不仅摆脱了死扣受害人损失的老路，避免了在确定传统补偿性损害赔偿数额时的困难，又可以增大加害人侵害人身权益的成本，从根本上威慑和减少故意侵犯人身权行为的发生。

尽管我们将超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿称之为惩罚性赔偿，但是“惩罚性”一词有时候可能会引起人们的误解，因为在某些情形下，出于威仔的目的需要判处超出补偿性赔偿额的损害赔偿责任，但是在这些情形中，被告的行为不需要惩罚。[29]我们前面讲到，在侵害人可能逃脱法律责任的情况下，为了达到威慑的目的，我们应该判处其惩罚性赔偿责任。但是，即使侵害人的行为不具有强烈的可谴责性，他们亦有可能逃脱责任的追究。假如一个侵害人偶然地造成损害，甚至该行为人也没有过失，如果受害人由于诉讼成本等原因不起诉侵害人，那么他就逃脱了法律的责任。换言之，不具有谴责性的行为仍然需要惩罚性赔偿来实现适当威慑的目的。

需要指出的是，补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷，该缺陷可以通过惩罚性损害赔偿予以克服。但是，法律规定惩罚性损害赔偿的目的却不只是克服补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。克服补偿性损害赔偿之不足只是法律规定惩罚性损害赔偿责任的目的之一。除克服补偿性损害赔偿威慑不足的目的之外，法律规定惩罚性损害赔偿还具有惩罚具有可谴责性的侵害人的社会目的。惩罚与威慑是惩罚性损害赔偿所具有的与其特征相一致的两个目的。[30]惩罚性损害赔偿通过给具有可谴责性的侵害人施以适当的制裁实现惩罚性损害赔偿的惩罚目的。一般认为，侵害人应受谴责的程度等同于其行为的可指责程度，等同于它的恶意程度，或者是该行为所体现出来的对他人财产或人身的漠视程度。所以，当加害人出于恶意侵害他人合法权益时，法律亦对该侵害人科以高额惩罚性赔偿责任，以实现对该侵害人的惩罚。比如，美国保险法中，在保险事故发生后，法院将对无合理理由故意拒绝理赔的保险公司施以高额的惩罚性赔偿金，对这类案件法院一般作为侵权案件处理，而非合同纠纷，这也是美国保险公司能够诚信经营的重要原因。从实现惩罚目的的角度看，惩罚性损害赔偿金要高于当侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，因为只有琏样，才能真正实现惩罚的目的。与后者相等或小于后者都不能实现惩罚的目的。与后者相等只能起到弥补威慑不足的作用，因为，侵害人所承担的赔偿责任乘以被追究责任的概率后与事故的实际损失相等。小于后者，更不能实现惩罚的目的。所以，要想实现对具有可谴责性的侵害人的惩罚目的，就得使惩罚性赔偿责任高于侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，即d二hxl/p。至于高到什么程度，这一般由政策制定者、法官或者陪审团态度决定。

行文至此，我们可以为司法实践中惩罚性损害赔偿金额的确定提供某种建议。通过上文分析我们知道，惩罚性损害赔偿金要实现克服威慑不足的目的和惩罚具有可谴责性的侵害人的目的，所以惩罚性损害赔偿金额的确定，要基于实现这两个目的考虑。要实现克服威慑不足的目的，那么，最理想的责任金额为h x 1/p;要实现惩罚的目的，就要使责任金额大于hxl/p，至于达到什么程度，要由当时的政策或法官的自由裁量决定。比如，某种恶意侵害他人合法权益的行为大量存在，那么，就可以上调惩罚性损害赔偿金额。由此，我们不难得出，最终的惩罚性赔偿金额应在单独考虑每个目的时确定的责任金额之间，在两个端点之间的任意金额都是合理的，具体金额的确定，则要在这两个金额之间寻找一个折衷。这种折衷则表现出法官对这两个目的的重视程度。

六、完善我国侵权责任立法之建议

通过以上之分析可知，从经济学的角度讲，为了使行为人所造成的负外部性内化，并产生社会所追求的最佳谨慎状态，实现社会成本的最小化，最理想的损害赔偿标准应等同于事故所造成的实际损失。即补偿性损害赔偿能使侵害人尽到最佳谨慎程度。我国《侵权责任法》第16条、19条、20条的规定均体现了以实际损失为标准确定损害赔偿的精神。根据被侵害权益的类型不同，该实际损失的种类有异。当侵害人的行为造成人身权益损害的，该实际损失主要包括医疗费、护理费、交通费、康复支出的合理费用、误工费;造成残疾的，该实际损失还包括残疾生活补助费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金;侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，还要赔偿被侵害人的精神损害，即精神损害赔偿。残疾赔偿金和死亡赔偿金的金额虽然是法律规定的，但是这不影响它们补偿受害人损失的性质。另外，该实际损失不以实际所造成的金钱损失为限，亦包括精神损害赔偿。但是，从经济学的角度讲，补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷，有必要提高赔偿责任额，即规定惩罚性赔偿责任。但是，惩罚性损害赔偿不仅仅具有弥补补偿性损害赔偿威慑不足的作用，亦有惩罚具有可谴责害人的作用，威慑作用只是惩罚性损害赔偿的目的之一。

在我国《侵权责任法》中，仅仅在产品责任中规定有惩罚性赔偿责任。第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”笔者认为我国《侵权责任法》关于惩罚性损害赔偿的规定存在以下不足:一是我国立法者对惩罚性损害赔偿的功能存在片面的认识，认为“惩罚性”损害赔偿的功能就只有“惩罚”。《侵权责任法》第47条的规定即只看到惩罚性赔偿所具有的惩罚功能，而没有看到其所具有的威慑功能，所以，我国《侵权责任法》规定只有在“明知”产品存在缺陷仍然生产、销售，且造成他人“死亡”或者健康“严重损害”的，被侵害人方有权请求相应的惩罚性损害赔偿。这明显是在突出侵害人具有可谴责性，须对其科以适当的制裁，以实现对侵害人的惩罚目的。我国侵权责任的立法者对惩罚性损害赔偿责任威慑功能的忽略，必然使得惩罚性损害赔偿的适用范围窄化。仅仅在符合“明知”且造成“死亡”或“严重损害”的产品责任案件中，方可适用惩罚性损害赔偿。我们知道，以实际损失为标准的补偿性损害赔偿所存在的威慑不足的缺陷是普遍存在的，不仅仅存在于产品责任案件中，在医疗损害赔偿责任、环境污染责任等其他责任中亦存在这种缺陷。并且，这种威慑不足的缺陷不以侵害人具有可谴责性为要件。即使侵害人不具有可谴责性，该缺陷仍然存在。既然该威慑不足的缺陷普遍存在，那么是否可以将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大至所有的案件类型呢?对此问题，我们要保持谨慎的态度。惩罚性损害赔偿威慑功能的最佳实现，须以该类型案件中侵害人被追究责任的概率的确定为前提。侵害人被追究责任的概率确定之后，方能计算出责任金额，否则，在被追究责任的概率没有确定的情况下，任意扩大惩罚性损害赔偿的适用范围，则会陷人无法确定责任金额的泥潭。这会给法律的适用带来困难，且把握不好，很容易导致侵害人所承担的惩罚性损害赔偿责任严重偏离事故的实际损失，导致最佳谨慎点的偏离及社会总成本的提高。在特定类型的案件中，确定侵害人被追究责任的概率往往是困难的，比如在很多情况下，我们很难确定被追究责任的可能性具体是多少，但是，以上分析仍然具有意义。从上述分析我们可以知道，被追究责任的可能性越小，惩罚性赔偿责任的数额就应越高，据此我们可以为将来制定相关法律或作出相关判决提供指导，尽管这种指导有时无法量化。比如，更容易逃脱责任追究的侵害人要比不易逃脱责任追究的侵害人承担更多的责任，方能起到恰当的威慑作用。笔者建议，今后完善侵权责任立法或司法适用中，对于一些特别容易逃脱责任追究但不具有可谴责性的侵害人应适当地适用惩罚性损害赔偿，以实现其威慑功能。

二是对惩罚性赔偿数额的规定模糊。我国《侵权责任法》仅仅用“相当”二字予以规定，实际上将数额决定权交给法官自由裁量。可是法官在裁量时，应该以什么为依据呢?本文从经济学的角度指出:当法官面对一个是可能逃脱责任追究的侵害人时，损害赔偿责任金额应等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数，该责任额就足以弥补补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。当法官面对一个具有可谴责性的侵害人时，责任额就要足够高，方能达到惩罚侵害人的目的。惩罚性损害赔偿责任的高低取决于侵害人的恶意程度，恶意程度越大，责任金额越高。当法官面对一个既可能逃脱责任追究、又具有可谴责性的侵害人时，因为要考虑威慑与惩罚两个目的，因而惩罚性损害赔偿的大小就位于单独考虑每个目的时所确定的金额之间。具体责任金额的确定取决于法官对惩罚性损害赔偿所具有的威慑与惩罚这两个功能的重视程度。当更加重视威慑功能时，最终责任金额就更接近实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数;当法官更加重视惩罚功能时，最终责任金额就更接近单独考虑惩罚目的而施加的责任金额。我国《侵权责任法》中缺少对惩罚性损害赔偿金额的规定，给法律的适用带来了模糊与不确定，本文中的分析虽然无法为法官提供具体的数额，因为实践中我们很难确定被追究责任的可能性具体是多少，但是，笔者希望文中所提出的参考框架，能够对更好地理解与适用惩罚性损害赔偿责任有所裨益，是否如愿，还请各位评判。

注释:

[1]第16条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

[2]第19条规定:“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。

[3]第20条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

[4]《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

[5][美]理查德·a.波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社2003年版。

[6][美]尼古拉斯·麦考罗、[美]斯蒂文·曼德姆:《经济学与法律—从波斯纳到后现代主义》，吴晓露、潘晓松、朱慧译，史晋川校，法律出版社2005年版，第75页。

[7]参见仁美]盖多·卡拉布雷西:《事故的成本—法律与经济的分析》，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版，第24一26页。

[8]同注[7]，第27页。

[9]同注[7]，第24页。

[10] r. a. posner; a theory of negligence, journal of legal studies，vol. 1(1972)，pp. 29一96.

[11]薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第269页。

[12]a. mitchell harvard law review, polinsk steven svol. 111(1998)，phavell, punitive damages; an economic analysis,879.

[13]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，p. 879.

[14]ibid.，p. 880.

[15]ibid.，p. 882.

[16]ibid.，p. 883.

[17]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，p. 883.

[18][美]理查德·a.波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第212页。

[19]supra note 17，p. 884.

[20]ibid. ,p.886

[21][美]威廉·m.兰德斯、理查德·a.波斯纳:《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第174页。

[22]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，p. 888.

[23][美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第172页。

[24]supra note 22，p. 890

[25][美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年

版，第155页。

[26]同上，第155页。

[27]王成:《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第186页。

[28]高晋康、郁光华:《法律运行过程的经济分析》，法律出版社2008年版，第104页。

第8篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

内容提要: 惩罚性损害赔偿制度，是法院作出赔偿数额的判决超出实际损害数额的一种赔偿制度，它体现了对受害人的抚慰功能、报应功能、遏制功能和对市场交易的鼓励功能；《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度在责任构成要件、责任的内容、责任的适用范围等方面具有其特殊性；针对现行立法的缺憾，应当以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据、以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数、借鉴美国法浮动限额制度解决赔偿数额的倍数范围、对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿以及尽快建立统一的食品安全标准体系等方面，完善《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。

自2009年6月1日开始实行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第10章专门规定了违反《食品安全法》的“法律责任”，其中第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”这一规定确立的食品安全责任惩罚性赔偿制度，在保障我国消费者权益方面起到了重要的作用。但是，由于该法规定的惩罚性赔偿的规则不够严谨，且过于简单，在具体操作中存在许多问题。因此，通过分析《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础，有必要全面了解该法规定的惩罚性赔偿制度的主要内容，为切实保护消费者和经营者的合法权益，提出进一步健全和完善《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的立法建议。

一、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础

现代法治体制要求在维护个人权利的同时也要兼顾社会的整体利益。我国《食品安全法》在规定行政责任和民事赔偿的同时，引入了英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度又称报复性赔偿制度，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[1]。传统产品的补偿责任与惩罚性赔偿责任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系，而后者主要目的是预防和遏制类似侵权行为的再次发生。笔者认为，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的社会功能主要体现在以下几个方面：

1．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对受害人补偿和抚慰的功能。加害方的违法行为有可能会给受害方造成财产上的损失或者人身上的伤害，甚至会给受害方造成精神上的痛苦，对这些损害加以救济。惩罚性赔偿制度可以发挥的补偿功能主要体现在两个方面：一是惩罚性赔偿制度对受害方精神上受到的损害补救更充分。加害方对受害方所造成的精神损害是没有办法用金钱予以明确计算和确定的，因此，需要采用惩罚性赔偿责任来弥补精神损害赔偿责任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，从而有利于化解纠纷和矛盾。二是追求损害完全赔偿原则的结果。一方面，在食品安全的损害赔偿案件中，受害者基于受到的人身伤害，可以要求违法者对其提供赔偿，但我国法律确立的人身伤害损害赔偿标准比较低，进行赔偿时人身伤害遭受的损失也难以得到证明，对受害者并不能提供实际上的完全赔偿。基于此，采取惩罚性损害赔偿制度更能充分地补偿受害者遭受的损害。另一方面，受害者为提起诉讼所要支付的各项开支繁多造成维权成本过高，例如差旅费、律师费等，过高的维权成本制约消费者积极维权，而这些开支可通过适用惩罚性赔偿制度得以补偿。

2．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对加害人报应的功能。近年来，如 “敌敌畏火腿事件”“苏丹红事件”，更有震惊全国和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故频频发生，是促使我国立法机关确立惩罚性赔偿制度的主要原因之一。对加害人的惩罚功能包括两方面：一是基于同态复仇的原则，让加害人承担因侵权行为而需承担的后果。在侵权案件中，一般情况下加害方的行为都会给受害方造成物质上的损害。因此，由法院判决加害方承担惩罚性赔偿责任符合“因果报应”的基本观念，符合法律公平正义的立法价值。二是通过惩罚性赔偿制度，对不法行为人适用更重的经济负担来制裁其不法行为。对违法者适用惩罚性赔偿制度主要针对两点：其一是针对违法者行为上的不法性，其二是针对违法者道德上的应受谴责性。在食品安全领域，法律规定只针对实际损失进行赔偿，不法行为人的违法成本过低，是造成食品安全事件之所以频频发生的原因之一。惩罚性赔偿制度对不法行为人苛以更重的经济负担，从而使其违法成本提高。不法行为人如果进行了不法行为，那么将为自己的行为承担更重的责任，以达到惩罚的目的。

3．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对不法行为人遏制的功能。由于惩罚性赔偿制度具有“惩罚”的特性，决定了惩罚性赔偿制度又具有遏制的功能。法律是最严厉的制裁方式，对食品安全领域中的违法生产者及经营者适用惩罚性赔偿制度加以规制，对其具有强大的威慑力，从而有利于遏制不法分子继续从事违法经营行为。遏制功能又分为两个方面：一是威慑功能。通过对违法分子适用惩罚性赔偿制度，一方面会对正常经营的生产者及经营者起到教育、鼓励的作用，有利于增强他们知法、懂法、守法的思想和意识。另外，惩罚性赔偿制度也会对不法行为人产生威吓、遏制的作用，有利于预防和阻止他们继续实施非法经营行为。二是激励功能。由于加害人所作出的加害行为的责任加重、经济成本提高，而且法官的自由裁量权导致这种成本具有不确定性，就会使加害人因惧怕承担巨额的惩罚性赔偿责任而不再实施违法行为。此外，惩罚性赔偿制度给受害人会带来某种程度的收益（这种收益可能引起受害人追求超出损害赔偿范围之外的不当利益）。因此，客观上会激励受害人主张和维护自己的合法权益，引发受害人提起诉讼的诉求和积极性。

4．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对市场交易的鼓励功能。食品安全与每个人的生命权和健康权息息相关，食品生产者和经营者的不法行为具有不道德性、违法性、反社会性，其不法行为损害了受害人甚至整个社会公众的合法权益。惩罚性赔偿制度是维护市场经济秩序的重要手段之一，主要有两个原因：一是通过确立高倍的惩罚性赔偿数额，在对加害方给予惩罚、对受害方给予安慰的同时，也可以化解民间纠纷和矛盾，从而有利于社会秩序的稳定和和谐。《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，是保护食品领域市场交易的重要手段之一，对侵犯他人财产权的非自愿交易应当适用惩罚性赔偿制度，有利于营造自愿交易的市场环境。二是惩罚性赔偿能鼓励市场交易，使潜在的侵权人认识到正常交易行为的收益与侵权行为的成本相比，合法经营的收益更加合算，从而使潜在侵权人放弃侵权行为，激励合法交易。如果赔偿金太低，潜在的侵权人可能会实施损害行为，从而不利于市场交易的稳定与发展。笔者认为，我国近年来频繁发生的食品安全事件引起社会公众对食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的惩罚性赔偿制度，对有效解决食品安全问题和保护社会公众的身心健康和生命安全，具有重要的现实意义。

二、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的主要内容

我国《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度具有其自身的特点，在司法实践中，应当从以下几个方面认识和理解这一制度。

1．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的构成要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素：一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失；二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。

2．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的主要内容。在食品安全法律关系中违反《食品安全法》的规定，对他人的合法权益造成损害的，依法应当承担民事责任。依据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿责任人应承担的责任是：一是应当赔偿消费者的实际损失。生产者或者经营者应当承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工费、残疾人生活补助费等费用。造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。二是消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得“十倍价款赔偿”的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，鼓励消费者监督食品安全和维护自身合法权益的目的获得十倍价款的惩罚性赔偿。食品生产经营者违反本规定，在责任承担上有可能遇到民事责任、行政责任、刑事责任竞合的情况，在法律责任发生竞合时，《食品安全法》确认了保证受害人利益的民事赔偿责任优先原则，目的是为了更好地保护消费者的合法权益[2]。

3．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的适用范围。惩罚性赔偿制度适用于合同领域还是适用于侵权领域，抑或合同领域和侵权领域都适用，这涉及对惩罚性赔偿制度性质的认定问题。根据《食品安全法》第96条对食品安全民事责任作出的专门规定，笔者认为，惩罚性赔偿制度适用于特殊侵权责任，理由有两点：一是《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任是一种产品责任，产品责任适用于侵权责任。《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的一般规定，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的特殊规定。在食品安全领域惩罚性赔偿制度法律适用竞合时，根据特别法优于一般法的原理，应当优先适用《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度。二是如果在合同责任中适用惩罚性赔偿制度，要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任则缺乏请求权基础。在食品安全领域，生产者和经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损害，消费者与生产者之间没有合同关系，根据合同相对性原理，消费者对生产者不享有合同债权。即消费者如果要求生产者承担惩罚性赔偿责任没有请求权基础，不能对生产者主张违约损害赔偿。因此，食品生产经营者生产不符合安全标准的食品，消费者向生产者要求支付价款十倍的赔偿金时的请求权基础应当是侵权责任。

4．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的竞合问题。在我国法律体系中多处规定了惩罚性赔偿制度。首先，从概念的关联关系上看，《合同法》第113条第2款的规定，似乎将惩罚性赔偿制度归类于合同责任；其次，从立法的先后顺序上看，《消费者权益保护法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法机关有意通过《合同法》来规定该制度的法律责任类型是合同责任。对此，一般认为，如果经营者提供有瑕疵的商品或服务使消费者遭受了履行利益以外的损失，并因此产生违约责任和侵权责任竞合时，也应适用《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿责任[3]。《食品安全法》与《消费者权益保护法》的规定存在竞合：一是生产者、销售者生产销售不符合食品安全标准的食品未造成消费者固有利益的损害，消费者可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度；二是生产者、销售者生产的食品符合食品安全标准，但仍存在欺诈行为的，如生产或销售的食品本身符合食品安全标准，但存在假冒知名或名牌食品等比较典型的欺诈行为，对此，消费者是有权依据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度[4]。笔者认为，我国《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵权责任法》等法律，对惩罚性赔偿问题做出的相关规定，存异但又有竞合，这对从不同的层面依法切实保护消费者的利益起到了积极的作用。

三、完善《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法建议

我国现行立法和司法解释借鉴英美法系的规定，在民商事领域确立了惩罚性赔偿制度，在现实生活中起到了良好的法律效果和社会效果。《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全问题起到了重要的作用。但是，笔者认为，从立法层面看，应当从以下几个方面进一步完善《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度。

1．《食品安全法》应当明确规定以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付的价款十倍的赔偿金。”由此可见，《食品安全法》规定的十倍的惩罚性赔偿制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，所以，惩罚性赔偿数额确立的基数标准并不合理。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用 “十倍”的赔偿，对消费者也并不能起到实际上的抚慰作用，对违法经营者也起不到有效的遏制作用。由国外法律的立法制度可知，基本上是以实际损害作为惩罚性赔偿制度的基数，而我国法律却是以“价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，同样是数倍赔偿责任，但实际赔偿数额却相差甚远。以“价款”作为计算的依据，无法达到惩罚性赔偿制度的预期目的，以“价款”作为计算的固定标准，无法实现实际的补偿和实质的公平。因此，笔者认为，我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。

2．《食品安全法》应当明确规定以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数。目前，我国规定惩罚性赔偿制度的基数主要有三种情况：一是《消费者权益保护法》第49条规定的，以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数；二是最高法院公布的《商品房买卖合同司法解释》第14条规定的，商品房买卖合同的惩罚性赔偿制度是以面积误差比超过3％部分的房款作为基数；三是《食品安全法》第96条规定的，以食品消费者支付的价款作为基数。但是，《食品安全法》以所“支付价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，在学理上产生了分歧，在司法实践中造成了法律适用的不确定性，例如在购买昂贵的奢侈食品时，普通消费者会采用分期付款的方式购买食品，在这种情况下发生纠纷，消费者如果主张适用“十倍惩罚性赔偿制度”，到底是以已经先期支付的价款作为基数，还是以食品的总价格作为基数。《消费者权益保护法》第49条规定，以购买商品的价款或者接受服务的费用作为基数，“购买价款”就是指商品的购买价格，这个标准就非常准确和合理。所以，《食品安全法》是食品安全领域中适用的特别法，《消费者权益保护法》是对消费者保护适用的一般法，只有以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿制度的基数，才能充分保护消费者和整个社会公众的合法权益。

3．《食品安全法》应当借鉴美国的浮动限额制度，解决惩罚性赔偿数额的倍数范围。适用惩罚性赔偿制度的最大特点是体现了对违法者的惩罚。依据《食品安全法》第96条的规定，生产者和经营者都要承担价款十倍的赔偿金，在惩罚性赔偿数额的倍数范围的计算方面存在问题。这种固定倍数的计算方法过于僵硬，一方面难以体现法官对个案的具体处理和具体分析时的能动性，另一方面难以体现权利和义务在当事人之间分配时的合理性和公正性。在美国，对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时，法院一般会根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素，进行综合考量和权衡之后所确定的惩罚性赔偿数额，才能与具体案件的实际保持一致，才能在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值[5]。笔者认为，在食品安全事件频频发生的背景下，为切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能，充分实现实质正义，应当借鉴美国的浮动限额制度，来解决我国《食品安全法》赔偿数额的倍数范围问题。

4．《食品安全法》应当明确规定对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿。我国的惩罚性赔偿制度对生产者主观构成要件的规定有失公平，主要体现在两个方面：一是对生产者适用的归责原则过于苛刻。《食品安全法》第96条的规定，对生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论其主观上是否有故意或者过失的过错，只要给消费者造成损害的，均应当承担赔偿责任[6]。该法第96条仅就销售者规定了“明知”的主观要件，并未对生产者作同一要求，这种区别对待无疑加重了生产者的负担。综观各国立法，在食品安全责任领域主要适用过错原则，如英美法系国家的立法一般认为，行为人如果实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽，行为人才应当承担惩罚性赔偿责任，即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形。二是对生产者规定惩罚性赔偿责任有适用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96条规定的内容可知，食品生产者只要是 “生产不符合食品安全标准的食品”，就应当采用惩罚性赔偿制度加以规制。从立法者的初衷和目的上看，生产或者销售的不符合食品安全标准的食品应当是在进入市场流通领域后，消费者购买或者是使用了该不安全食品，对消费者的合法权益产生了现实的威胁，才有可能对食品生产者适用惩罚性赔偿制度。如果根本就未发生消费者消费不安全食品，也根本就未造成实质损害，则不存在适格的主体主张权利。因此，为避免司法实践中理解上的分歧和冲突，应在法律上明确规定对生产者适用惩罚性赔偿制度的主观构成要件应为存在故意或重大过失。

5．《食品安全法》应当尽快增订统一的食品安全标准体系，以保障惩罚性赔偿制度的实施。食品安全标准是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各个环节所规定的统一技术要求。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度实施的效果，取决于食品安全标准体系完善与否。食品安全标准存在三个认定标准：一是国家标准，二是地方标准，三是企业标准。依据《食品安全法》第3章关于“食品安全标准”的规定得知：食品安全标准是通过国家统一制定，并且强制执行和实施的。法律同时也规定，如果未规定食品安全国家标准的情况下，可以制定食品安全地方标准；如果未规定食品安全国家标准和地方标准的情况下，可以制定食品安全企业标准，也就是说企业可以自行制定食品安全标准。除非企业制定了更高的食品安全标准外，就有可能制定出不符合国家标准的食品安全标准，损害广大消费者的合法权益。因此，《食品安全法》应尽快增订统一的食品安全标准体系，明确规定食品安全标准的认定条件和程序，以保证惩罚性赔偿制度的全面贯彻和实施。

总之，《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿制度是必要的[7]。我国是一个食品生产和消费的大国，在正确理解和运用食品安全责任的惩罚性赔偿制度的基础上，应当借鉴国外先进的立法经验，进一步完善我国的食品安全法律制度，这对依法有效保护食品交易中的消费者和经营者的合法权益以及构建和谐社会具有重要的意义。

注释:

[1]王利明．惩罚性赔偿研究[J]．中国社会科学，2000（4）：112－113．

[2]张敬礼．中华人民共和国食品安全法及实施条例讲座[M]．北京：中国法制出版社，2009：426－429．

[3]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：183－184．

[4]王吉林．我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[J]．天津法学，2010（1）：47．

[5]金福海．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京：法律出版社，2008：235－238．

第9篇：惩罚性赔偿的法律规定范文

关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建

惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。

一、惩罚性损害赔偿制度的功能

台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”[1]由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。

对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，[2]第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。[3]第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。[4]第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。[5]第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。[6]

笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面：

（一）补偿功能

损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面：

1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。

2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。[7]

以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。

（二）惩罚功能

惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。

惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。[8]例如，美国著名案例Grimshaw v.ford motor Co.一案中[9]，福特汽车公司生产的Pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。

（三）阻吓功能

通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。[10]

惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。

二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性

（一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境

因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。

1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的

侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.D.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。

然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。

2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求

在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13]

过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。

3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失

补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。

首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下，相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。

（二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段

按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17]

惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况：

一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。

上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。

（三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要

随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。

三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性

（一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础

在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。

我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。

（二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致

在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。

（三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破

我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。

四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用

（一）惩罚性损害赔偿的适用条件

惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况：

1、主观过错严重

惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况：

（1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。

（2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如Enright v.Grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。

（3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。

（4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如Claunch v.Bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21]

2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性

由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者Rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官O’Connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22]

3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩

对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。

4、因果关系

因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。

此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24]

（二）赔偿数额的确定

赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有：

1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。

然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。

2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。

有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。

3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。

由于认为原告获得其不应获得的金钱是不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。

因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。

注释:

[1]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

[2]崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。

[3]王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。

[4]王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。

[5]王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。

[6]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。

[7] An Economic Analysis of Plaintiff’s Windfall from Punitive Damage Litigation ，105Harv .l.Rev，No.8P1902.

[8] Galanter et al.，supra note 40，at 1432—1433;Jean Hampton，Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution ，39UCLA.Rev.1659，1686(1992).Hereinafter cited as Hamption，[Correcting Harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[9] 74 Cal.Rptr .348(Ct， App，1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[10] Dobbs ，supra note 2，at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[12] [美]迈克尔.D.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。

[13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。

[14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。

[15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。

[16] Werner Z.Hirsch，Law and Introductory Analysis ，Academic，Inc.1979，p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[17] A，Mitchell Polinsky and Steven Shavell，Puntive Damages :An Economic Analysis ，111Harv.L Rev，No.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[18] 《合同法》第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

[19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

[20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002）

[22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[J]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02）