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决机制— —adr( temat.ve dispute resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现
行医疗纠纷解决机制仍存在着一些问题,有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的实际情况,将sdr
引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调
解以及和解。这三种纠纷解决方式各具特点,适用于不同情况下医疗纠纷的解决。
【关键词】医疗纠纷,代替性纠纷解决机制,仲裁,调解,和解
【中图分类号】r05;i9915.14
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0021—03
on the system of alternative resolution in medical dispute.zhang hai—bin.law school ofxiamen university,
fujlan xiamen 361005
【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in
many countries for its convenience,economy,quickness,high specialization and strict confidentiality etc.in our cur—
rent,there are still some problems about medical dispute resolvent system ,which needs to he reformed an d perfected
further.according to the current situation,we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute
resolvent.the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration,med iation an d negotiation.all the
three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics.
【key words】medical dispute,adr(alternative dispute resolution,arbitration,mediation,negotiation
一
、引言 (一)adr的概念
近年来,由于公民权利意识的增强等原因,医疗纠纷呈 代替性纠纷解决方式为英文alternativedisputeresolu一
逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠tion 的意译。adr概念源于美国,原来是本世纪逐步发展
纷,建立和维持良好的医患关系,不仅是医方和患方的共同 起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在已引申为对
愿望,也是学者们研究的重要课题。 世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷
长期以来,诉讼一直是医疗纠纷最为重要的解决方式。 解决方式或机制的总称。ll j上世纪60年代以来,adr开始
严格的程序制度、法官权威的裁判以及国家强制力的保证在美国等西方国家广泛流行。发展到今天,adr已成为主
实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心 要包括和解(协商)、调解和仲裁等在内的纠纷解决方法体
的地位。然而,诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的 系。构建诉讼之外的代替性纠纷解决机制已经成为许多国
不足也是显而易见的:诉讼中角色不同所引发的激烈对抗 家民事司法改革的一项重要内容。
容易引起双方互不信任,医患关系遭受严重破坏;诉讼费用 adr的蓬勃发展,原因是多方面的,既有为了缓和法
的高昂使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿 院的压力,从量上分流纠纷解决渠道的需要,也有来自于人
失;医疗纠纷的专业性和多发性的特点决定了法院难以及 们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和[!]弊端的失望;
时妥善地解决这类纠纷,由此不可避免地造成了诉讼的拖 既有追求低成本、高效率的动机,也有缘于追求和谐的社会
延;等等。上世纪60年代以来,代替性纠纷解决方式( 一 秩序和社会关系的文化意识。l2 j无论基于何种原因和动机,
ternative dispute resolution,adr)因其在纠纷解决方面表现 当代世界的一个共同趋势就是对adr的认同:每种民事纠
出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐,成 纷解决方式都各具特点与价值,都可适用于解决不同特点
为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面 的民事纠纷。adr的勃兴导致了相关民事纠纷领域纠纷
临的实际情况看,将adr引入医疗纠纷领域不失为一条快解决机制的变革,这其中也包括了医疗纠纷领域。
速、有效地解决医疗纠纷的途径。 (~)adr的优点
二、adr在医疗纠纷处理过程中的运用 adr在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用,其优点
+ 厦门大学法学院诉讼法专业20__级硕士研究生
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可以具体概括为:(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在
纠纷解决中的有效作用;(2)以 妥协、而不是对抗的方式解
决纠纷,有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃
至维护共同体的凝聚力和社会的稳定;(3)使当事人有更多
的机会和可能参与纠纷的解决;(4)有利于保守个人隐私和
商业秘密;(5)当处理新的技术和社会问题时,在法律规范
相对滞后的情况下,能够提供一种适应社会和技术的发展
变化的灵活的纠纷解决程序;(6)允许当事人根据自主和自
律原则选择适用的规范解决纠纷,如地方惯例、行业习惯和
标准等;(7)经当事人理性的协商和妥协,可能得到双赢
(win—win)的结果。_3j医疗纠纷为典型的民事纠纷,在医疗
纠纷激增的今天,充分利用adr在纠纷解决中的优点,发
展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式无疑是有效、便捷地解
决医疗纠纷的好方法。
(三)我国现行医疗纠纷处理机制存在的问题
从目前情况看,我国现行医疗纠纷处理机制主要存在
有以下两方面的问题:首先,在医疗纠纷解决方式的选择
上,当事人(特别是患者一方)对诉讼过分倚重,甚至认为其
是惟一的途径。在现行医疗纠纷处理机制中,诉讼无疑占
据着核心地位,这也是由诉讼自身的特点及其所承担的社
会功能所决定的。然而,由于医疗领域专业性强的特点,法
院对案件(特别是医疗事故案件)的审理很大程度需要依赖
于医疗事故的鉴定,医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定
事实和责任的惟一依据,这不能不说是一种“外行的悲哀”。
不仅如此,专业性过强也使得案件的审理往往耗时耗财,造
成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端及
其难以克服的压力被广泛认识的今天,是否仍然坚持全部
或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。
其次,医疗纠纷解决方式的种类较少,难以适应纠纷当
事人多元化的需求。一般而言,民事纠纷能否得到有效、合
理地解决,往往取决于采用的纠纷解决方式是否与民事纠
纷自身的特点相适应。不同情况、不同特点的医疗纠纷要
求通过不同的医疗纠纷解决方式来解决,医疗纠纷的解决
方式不应是单一的,而应是多元化的,以适应纠纷当事人不
同的需求。目前,我国医疗纠纷的解决方式较少,大部分的
医疗纠纷仍然通过诉讼解决。20__年9月1日起施行的
《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也仅规定了当事人
之间的自行协商以及卫生行政机关对医疗纠纷的调解这两
种方式。许多在其他国家和地区已广泛运用并发挥较好效
果的adr方式,如医疗纠纷的仲裁以及民间组织对医疗纠
纷的调解等,在我国尚属空白。
针对目前我国医疗纠纷处理机制存在的问题,笔者认
为,一方面应转变观念,在维护诉讼作为解决医疗纠纷终极
方式的前提下,大力提倡医疗纠纷的诉讼外解决;另一方
面,应该借鉴其他国家和地区的有益经验,将adr引入医
疗纠纷领域,构建适合我国国情的医疗纠纷代替性解决机
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
制。
三、我国医疗纠纷adr的构建
近年来,许多国家和地区在反思传统医疗纠纷解决机
制的基础上,都将发展医疗纠纷adr作为改革的一个重要
方向,并取得了较好的效果。在我国,诉讼在解决医疗纠纷
方面同样不尽如人意。借鉴其他国家和地区的经验,发展
医疗纠纷adr将是完善医疗纠纷处理机制的有效途径。
笔者认为,构建我国医疗纠纷adr可通过以下途径:
(一)设立医疗纠纷仲裁制度
所谓仲裁,是指根据法律的规定或者当事人之间的协
议,由一定的机构以第三方的身份,对双方发生的争议,在
事实上做出判断,在权利义务上做出裁决的一种方式。仲
裁的优势来自于其程序的简易与灵活性,在处理纠纷的时
候,仲裁员并非只是僵化地适用法律,而是在公平原则的基
础上对案件进行整体、综合的考虑,并做出合理的裁决。同
时,医疗专家也可作为仲裁员参与纠纷处理,丰富的专业知
识将使其较法官在纠纷解决方面更具效率。l4j这些都体现
了仲裁在医疗纠纷处理中所具有的特殊价值。
在具体的制度设计上,医疗纠纷仲裁有以下两种模式
可供选择:
(1)建立类似于劳动争议仲裁制度的强制性医疗纠纷
仲裁制度。① 具体而言,就是以法律明确规定的形式成立
医疗纠纷仲裁委员会作为第三方,由其遵循法律规定的原
则和程序,对医患双方发生的医疗纠纷进行裁决的一项纠
纷解决制度。医疗纠纷仲裁委员会可由卫生行政部门、民
政机关、律师协会、消费者协会等部门和团体代表组成,是
独立于行政机关的民间机构。医疗纠纷仲裁为诉讼前的必
经程序,医疗纠纷未经仲裁而直接向人民法院的,人民
法院将不予受理。医疗纠纷仲裁程序经由任何一方当事人
向仲裁委员会提出仲裁申请即可启动,无须当事人之间的
合意。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后,对符合要求
的案件,即成立医疗纠纷仲裁庭进行审理。仲裁庭对医疗
纠纷应先行调解,调解不成再做出裁决。调解达成或裁决
做出后,仲裁庭的调解和裁决均不具有终局的效力,当事人
不服的,可在规定的期限内向人民法院提讼。如果当
事人未在规定的期限内向人民法院,仲裁庭所做出的
裁决就具有强制执行的效力,当事人可申请人民法院强制
执行。
(2)将医疗纠纷纳入现行《中华人民共和国仲裁法》(以
下简称为《仲裁法》)的调整范围,利用现有的仲裁机构解决
医疗纠纷。此种模式强调仲裁的契约性与司法性:医疗纠
纷的仲裁应基于双方当事人的合意,任何一方都不能单独
启动仲裁程序;仲裁实行一裁终局制度,仲裁庭的裁决具有
强制执行的效力,当事人可以直接申请人民法院强制执行,
除非具备法律规定的事由,人民法院不得拒绝执行。该种
模式的医疗纠纷仲裁可直接利用现行的仲裁体制, 无须再
① 需要指出的是,由于仲裁提起的非合意性以及裁决的非终局性,我国的劳动争议仲裁制度并不属于严格意义上的仲裁制度,而是具有
半官方性质的特殊执法性制度。出于符合民众习惯理解的考虑,笔者在这里仍将强制性的医疗纠纷仲裁作为仲裁的一种模式加以论
述。
法律与医学杂志20__年第1o卷(第1期)
设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。有的学者以医疗纠纷
具有特殊性为由,主张通过另行设立的专门性仲裁机构对
医疗纠纷进行仲裁。笔者认为,这样的观点并不可取。事
实上,医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上,而是在于
医疗行为上。而由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的
后果、因果关系进行认定就可较有效地解决这一难题。因
此,实践中,只要吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员,现
行仲裁机构的设置就能满足裁决医疗纠纷的需要。此外,
由于现行《仲裁法》主要是为裁决经济纠纷而制定,实践中,
鲜有医疗纠纷仲裁的例子,因此可考虑修订《仲裁法》,扩大
仲裁机构的受案范围,明确将医疗纠纷纳入仲裁范围。
以上两种仲裁模式各有特色,孰优孰劣,实难比较。究
竟哪一种仲裁更适合我国的实际,还需要对医疗纠纷的发
生、处理做大量实证调研和统计,而决不能仅从单一的理论
或良好的意愿出发。目前,世界各国的医疗纠纷仲裁大都
仍处在尝试和积累经验阶段,这些各具特点的仲裁无疑都
是在本国或地区的实际需要和条件下建立的。我国未来医
疗仲裁的构建也应从本国的实际情况出发。
(二)发展多元化的医疗纠纷调解机制
调解,就是调停解决,是指在第三者的主持劝说下,纠
纷双方当事人自愿协商,排除争端,达成和解,改善关系的
一种方法和活动。调解依主持者的性质可以分为:行政机
关的调解、民间(组织)调解、法院附设的诉讼前调解等等。
我国医疗纠纷调解的种类较少,目前仅有卫生行政机关根
据《条例》第5章的规定对医疗事故损害赔偿所进行的调
解。但是,《条例》对卫生行政机关调解的组成方式、人员结
构、程序等并未作具体规定,有待于今后通过细则加以具体
化。在以往的实践中,根据原《医疗事故处理办法》的规定,
卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关,也具有对
l医疗纠纷进行调解的职能,并发挥了重要的作用。但是,在
现行医疗体制下,由于涉及行业利益以及部门保护,行政机
关在医疗纠纷的调解中能否一贯保持中立性不由令人信心
不足。《条例》生效后,卫生行政机关可以考虑设立独立的
调解机构或程序,乃至吸收医患双方的代表参加医疗纠纷
的调解。同时,也可以借鉴其他国家和地区的有益经验,在
负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构,利用其
熟悉专业以及相对中立的特点,中立地、公正地调解医疗纠
纷。此外,还应鼓励人民调解委员会以及律师事务所对医
疗纠纷进行调解,增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。
通过调解解决医疗纠纷应注意与其他纠纷解决方式的
衔接。调解的本质属性为契约性,即便是强制调解,调解协
议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一
定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议能否得到
履行是处理医疗纠纷的关键,如果当事人不履行调解协议,
则医疗纠纷仍然没有得到解决。鉴于此,如果医疗纠纷当
事人选择通过调解解决医疗纠纷,则应保留其对诉讼或仲
裁的二次选择权,以便进一步获得具有强制执行力的纠纷
解决方案。同时,医疗纠纷的当事人也会基于认识到最终
可适用其他纠纷解决方式的安全感,倾向于首先选择通过
调解解决医疗纠纷。
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(三)鼓励医疗纠纷的和解(协商)
和解又可称为谈判或协商,是指在没有第三方主持的
情况下,纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的
纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和
解的本质,是使对抗不仅在形式上、行为上得到消除,而且
在心理上、情感上得到消除。正因为如此,和解协议往往比
通过其他方式达成的协议更具有持久性,更容易得到当事
人的自愿履行。【 j同诉讼、仲裁及调解相比,和解最大的特
点在于纠纷解决过程无须借助于第三方并且具有最高的自
治性。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活
性,因此,和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用,并
在其中发挥重要作用。通过当事人之间的和解来解决医疗
纠纷无疑是一条便捷、经济的途径,应大力鼓励和提倡。
《条例》第46条、第47条也对医疗纠纷的和解做出了规定:
当事人对医疗事故的赔偿等民事责任发生争议的,可以协
商解决;双方当事人协商达成一致意见的,应当制作协议
书;协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的
原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定
的赔偿数额等,并由双方当事人在协议书上签名。
由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则,并且和
解往往把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以
及处置纠纷权益关系的法律规则之上,因此,尽管和解可以
灵活地消除纠纷,但也常常排斥了本应介入的公权机关对
相关责任人责任的追究。显然,这是有违法治精神的。这
一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故
往往存在着民事责任、行政责任和刑事责任的竞合,在这种
情况下,当事人之间的和解(私了)就有可能排斥了卫生行
政部门和检察机关对相关主体的责任追究,从而使责任人
逃避法律制裁。因此,应该为可以通过和解解决的医疗纠
纷划定恰当的范围,规定属于行政机关和检察机关职权范
围内的事项不适用和解,从而减少和解可能带来的消极影
响。
还应注意,由于和解所达成的协议本质上属于契约,效
力较弱,因此,在通过和解解决医疗纠纷的时候,一方面应
鼓励医疗纠纷当事人采用要式的和解协议,并通过公证或
担保等形式,以加强和解协议的法律效力。另一方面还应
协调好和解与其他医疗纠纷解决方式之间的衔接,一旦和
解破裂,可以及时通过其他纠纷解决方式解决医疗纠纷,如
此才能更好地发挥和解在医疗纠纷处理过程中的作用。
参考文献
[1]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京:中国人民大学出版社,
20__.10
[2]范愉.adr原理与实务.厦门:厦门大学出版社,20__.564
[3]范愉.非诉讼程序(adr)教程.北京:中国人民大学出版社,
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aged care.http://med iate.eom/a rtieales/ealdon.cfm
[5]john j.fraser.technical report:alternative dispute resolution
一、新刑诉法视域下的刑事和解程序适用的展望
新刑事诉讼法以特别程序的方式专章规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”,依照立法趣旨和法律条文规定,笔者对新法实施后,公诉案件刑事和解制度的适用情况做了如下期待性展望。
第一,适用刑事和解的案件范围应所有缩小。新法实施前,刑事和解制度的适用范围较广,不仅涉及私益性的案件,一些涉及公共利益性质的诸如寻衅滋事、妨害公务案件,以及部分判处三年有期徒刑以上刑罚的重伤害案件也能适用。新法实施后,刑事和解的适用范围被严格限定在了涉及私益性的案件,因此,刑事和解案件应该向法律规定范围内集中,不应出现超范围适用的情形。
第二,公安司法机关等公权力介入调解程序趋于均衡。新法实施前,公安司法机关中参与调解的几乎都是法院,检察机关和公安机关参与刑事和解的案件数量并不大。新刑诉法明确规定了公安机关、人民检察院、人民法院在刑事和解制度中的参与权,因此,一部分调解程序会向公安机关、人民检察院分流。
第三,法律适用更加规范化。新法实施前,刑事和解制度只是一种实践性的探索,而新刑诉法以具体条文的形式对刑事和解的形式及法律效果进行了明确规定,其已经成为我国刑事司法中从宽处罚的一个法定条件。因此,公安司法机关在适用刑事和解时,有了具体明确的法律条款可以援引,对其适用将更加规范化。
第四,案件得到程序性分流,减缓、审判的压力。司法实践中,涉及刑法分则第四章、第五章的案件占据较大比例,而这两章中,又有较多案件依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚。新刑诉法规定,对于达成和解协议的案件,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,人民检察院可以作出不的决定。这将使得一部分案件得到程序性分流,将较大减缓检察机关和人民法院审判的压力,提升司法效率。
二、刑事和解程序的实证分析
(一)2012年上半年和2013年上半年刑事和解案件数据对比分析
1、超案件范围适用刑事和解程序。
在新刑诉法尚未实施之前,刑事和解的案件适用范围并未有明确限制。统计数据显示,2012年上半年,北京市某基层检察院194件刑事和解案件中,涉及刑法分则第2、4、5、6章中的16个罪名。新刑事诉讼法第277条虽明确将刑法分则除2、4、5章之外的所有案件排除在刑事和解程序适用范围之外,然而,2013年上半年该基层院的202件刑事和解案件中,有52件属于刑法分则第6章规定的罪名,占全部刑事和解案件的25.7%。如表一:
2、公安司法机关介入刑事和解程序差异较大。
从本质上来讲,“刑事和解实际上是被害人与加害人之间就相关民事问题如赔偿损失、赔礼道歉等事项协商谈判达成和解。”[1]在此过程中,除双方当事人自行协商谈判之外,公安司法机关主动参与、适时介入对于和解协议的最终达成亦起着极为重要的作用,但在司法实践过程中,公检法三机关于刑事和解个案中的参与程度却存在着极大差异,详见下图:
不难看出,除大部分的案件系由当事人自行达成和解之外,人民法院居中主持调解后当事人达成和解协议的案件居次,而公安机关参与刑事和解的案件仅占2%,而且均是针对交通肇事案件进行的和解,检察机关并未参与到任何一起公诉案件的刑事和解进程当中,公诉案件中民事部分的调解程序由人民法院向公安机关、人民检察院分流的宗旨依旧未能实现。
3、适用刑事和解特别程序不规范,存在较为混乱的现象。
2013年上半年196件刑事和解案件的判决书中,仅有7件案件援引了特别程序的条款。其余案件的判决书系通过酌情从轻处罚的理由,对被告人进行量刑的。通过分析不难看出,在审判阶段,法院更加看重是否和解以及因和解而引起的量刑变化,至于是否必须适用刑事和解的特别条款,则并不看重。[2]
另外,2013年上半年,法院对4件不符合刑事和解案件援引了特别程序条款,其中2件为重伤害案件、2件为寻衅滋事案件,都不在刑诉法第277条规定的范围内。
除此之外,2013年上半年,法院有9件案件判定因刑事和解,被告人获得“依法从轻处罚”的处罚,但是却未引用特别程序的条款。
(二)原因分析
1、基于刑事和解刑事政策的惯性,造成案件适用范围的扩张。
刑诉法将刑事和解的适用范围限定在有限的轻微犯罪之中,对和解范围给予明确限定,以规制在刑事政策指导下的任何案件都可以和解的错误理念,防止刑事和解被滥用,但是这种规定却因刑事政策的惯性很难被落实。在刑事和解未被立法所体现之前,适用刑事和解的案件是本着尽力修复被破坏的社会关系,具体到个案来说,最直接的体现就是针对被害人的赔偿。理论上来说,只要存在被害人的案件,就可以刑事和解,不管涉及罪名是重罪还是轻罪。司法实践中,也经常可见故意杀人案、放火案等严重刑事犯罪案件刑事和解的相关案例。[3]虽然刑诉法对刑事和解范围进行了限制,但是在被害人损失补偿制度依然失效的前提下,刑事和解在化解社会矛盾上仍然起着重要作用,法院认可刑事和解的激励因素仍然存在。[4]这就导致了刑事政策的惯性依然会继续延续。
2、基于公安机关、检察机关在刑事诉讼程序中所扮演的角色,造成其参与程度不高的局面。
公安机关和检察机关都是刑事程序的参与者,公安机关扮演程序的启动者,检察机关则扮演程序的推动者,二者都能够促进刑事程序的进行。我国目前的刑事和解制度,从形式上看就是加害人通过赔偿被害人的损失来获得谅解,进而获得法律上从宽处罚的理由。一般来说,法院在这方面有着先天优势,在当事人眼中,法院是最有话语权的机关,刑事和解当然应该在拥有话语权最多的机关进行。
三、完善建议
刑事和解是新《刑事诉讼法》在总结以往实践经验的基础上吸收的一种创新性制度。通过以上对比性实证分析结果可知,在新法实施后的司法实践中,刑事和解制度的运行效果与预期还存在着较大差距,亟待通过相应的制度完善来促进其规范化的适用。
(一)强化公安司法机关的告知、释法和主持义务。因知识水平和法律素养所限,一些当事人对新法规定的公诉案件刑事和解制度缺乏明确认知。鉴于此情形,公安司法机关应在积极审查的基础上,向符合适用条件的双方当事人履行告知和释法说理义务。
鉴于刑事和解的主持涉及到当事人的选择自由,故可由当事人自行和解,也可由公安司法机关或第三方机构主持。当事人要求公安司法机关主持和解,公检法三机关可以主持刑事和解程序,也可向当事人推荐公信力较高的第三方调解机构主持。
(二)严格刑事和解的适用范围。新《刑事诉讼法》从罪名范围、量刑幅度以及非累犯条件等方面对刑事和解的适用范围进行了明确。司法实践中,公安司法机关应强化对法律规定的规范化适用。对于实践中适用效果较好的其它类型案件,只能静待法律的修改完善。
(三)强化法律的规范化适用。刑事和解已经成为了我国刑事司法中从宽处罚的一个法定条件。公安司法机关在适用刑事和解时,有了具体明确的法律条款可以援引。如果案件罪名不在此范畴之内,即便民事部分达成和解协议,法院在判决书中依然不能够援引第277条等特别程序的条款。如果案件符合刑事和解程序的条件,民事部分双方当事人达成了和解协议,法院依此作为从轻处罚的依据,那么在判决书中就应当援引特别程序条款。
(四)强化检察机关对刑事和解制度运行的监督。首先,检察机关应强化对当事人的监督,对于犯罪嫌疑人、被告人以引诱、威胁等手段达成刑事和解,或其恶意“花钱买刑”的,检察机关应否定和解协议的法律效力。此外,检察机关还应强化对公安机关和人民法院的监督。对于公安机关,应监督其在和解协议书已经制作的前提下,是否向检察机关提出了对犯罪嫌疑人从宽处罚的意见书。[5]如未及时提交,则应督促其尽快制作移送。对于人民法院,应监督其是否规范适用了法律规定的刑事和解从宽条件。对于应从宽而未从宽,或超出法律规定适用刑事和解程序(如三年以上重伤害案件适用刑事和解并判处缓刑等),情节严重的,检察机关应当依法提起抗诉。
注释:
[1]孙谦主编:《理解与适用》,中国检察出版社,第341页。
[2]例如:北京市某区人民法院判决书认定,被告人苏某因民间经济纠纷伤害他人,致一人轻伤,构成故意伤害罪,具有自首情节,依法从轻处罚,达成刑事和解,依法从宽处罚,并援引了刑诉法第277条和279条的规定,判处被告人4个月拘役,缓刑6个月。然而针对被告人具有同样的情节,也达成了刑事和解的被告人李某故意伤害案中,该区人民法院判决书中却未引用刑诉法第277条和279条,但是在量刑结果上却同样做出了判处4个月拘役、缓刑6个月的判决。
[3]于紫伊、赵成民:《论公诉案件刑事和解的范围-以案例诠释我国刑事和解案件的扩展空间》,载《法制博览》,2012年第12期。
[4]参见周华梅、邓君韬:《当下中国刑事和解制度的现状和反思》,在《人民论坛》,2012年第9期下。
[5]王才远、金鑫:“检察机关参与刑事和解的职能定位”,载《人民检察》2012年11月第21期。