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法律是社会关系的调节器,没有宏观的法律环境作支撑,电子商务只能是空中楼阁,根本不可能广泛应用。在传统的计划经济体制下形成的法律体系面对电子商务的冲击时,已显得力不从心。尽快地完善电子商务交易的法律法规,强化电子商务的安全管理,规范买卖双方和中介机构的交易行为,明确交易各方当事人的法律关系和法律责任,严厉打击各种违法交易行为,对电子商务的发展至关重要。
一、发展电子商务面临的主要法律问题
电子商务是建立在计算机网络基础上的极具变革性的商业运营模式。随着Internet的发展,Internet已成为全世界规模最大、信息资源最丰富的计算机网络。Internet本身具有的开放性、全球性、虚拟性、自由性的特点,也成为电子商务的内在特征。电子商务的本身属性决定了它必然会冲击原有的法律体系,出现一系列新的法律问题。
1.电子交易的安全性问题
电子交易的安全性问题是阻碍电子商务发展的最大问题。国内不少专家学者认为,电子商务是Internet技术应用的全新方向,是建立在技术性的网络系统基础上,它源于技术,因此,电子商务发展中出现的问题也只有技术的提高才能解决,即通过防火墙、加密技术、数字签名、身份认证等技术,来确保网上信息流的保密性、完整性和不可抵赖性。但是,就目前而言,技术的提高并没有解决电子商务的安全问题。应用比较广泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接层技术(SSL:SecuritySocketLayer)有明显的安全隐患。而于1996年2月,由VISA与MASTERCARD两大信用卡国际组织共同发起的保障在Internet上进行安全电子交易的Scr协议(SecurityElectronicTransation)虽然比较好地解决了现阶段的电子商务交易的安全问题。但是,实践证明,纯技术性的防范手段不能对各种恶意攻击和网络犯罪起永久性的制约作用。只有法律和技术的双管齐下,才能维护和保障电子商务的稳健发展。
2.电子合同的法律问题
电子合同是数字化的,根本不同于传统的书面合同,这使得电子合同效力的认定及操作问题变得非常复杂。
我国电子商务立法中仅有《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。前者承认了电子合同的合法性,后者涉及电子合同生效的要求,是对电子合同法律效力实现方式的一种有益探索。另外,《合同法》第16条、第26条规定了电子合同的生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点,但是仅有以上几点,电子合同仍无法操作。
为解决电子合同的法律问题,中央有关部门及地方如上海、广州等城市纷纷颁布了一些法律法规。这固然是对电子合同法律问题的探索和尝试,然而,法出多门,必然与电子商务的无界性和自由性相冲突,最终还是阻碍电子商务的发展。
3.电子商务认证的法律问题
数据资讯的商业化应用,使得认证机构(CA:CertificateAuthority)的服务成为电子商务的必需,否则,电子商务交易形式就可能因为缺乏中介信用而无法发展。
认证机构的核心职能是发放和管理用户的数字证书,它提出的是经过核实的、交易双方都关心的基本信息和信用证明,通常包括交易人是谁、在何处、以何种方式电子签名、其信用状况如何等。
目前,有不少地区、部门甚至企业都建立起认证中心,存在不少的隐患:一、认证机构是一种专业化的信息服务机构,并非一般的实现某种商业利润的机构。它对交易各方负有特殊的职业义务,这种义务是一种社会责任,是一种伦理道德。一旦出现认证机构偏袒交易一方或出卖交易方的信用信息等不公现象,法律有何规定?二、从营业目的来看,认证机构属于公共企业,以向全社会提供电子商务交易信用为已任,并非追求单纯的经济利润为已任。它的利润来自其规模化的业务服务。
国内许多专家学者认为,目前,司法公证应介入电子商务,充当认证机构的角色,以避免电子商务法未出台前发生认证机构的法律纠纷。但这对司法公证部门的信息化建设提出了更高的要求。
4.知识产权问题
电子商务的无形化使知识产权保护更加艰难。
网络上的诸如域名、网页上各种各样的文章、图像、声音、软件及网页的商标所涉及的商业秘密等都会牵涉到专利权、商标权、版权、著作权等知识产权问题。因此,保护知识产权与发展电子商务有着密切的联系。
国际组织包括世界知识产权组织、世界贸易组织和联合国国际贸易法委员会纷纷制定了有关的条约,来保护知识产权。如1996年世界知识产权组织通过的《版权条约》,1996年6月联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。
5.隐私问题
最近,美国《商业周刊》进行了一项有关电子商务的隐私权方面的调查。结果显示,大多数人担心个人隐私外泄,而且很多人把拒绝电子商务归究于个人隐私的无法保障。因此,在个人隐私问题上,各国政府应相互配合,在法律层次上和技术层次上进行广泛合作,寻找出现尊重个人隐私,又允许个人自由,同时也允许政府以恰当方式进行管理的最佳方式。
6.电子商务的管辖权问题
因电于商务具有全球性和开放性的特点,使各国政府都非常关心电子商务的管辖权。各国政府都希望本国法院扩大管辖权,以维护本国利益。如果管辖权问题处理不当,定会引来各国问不必要的纠纷。因此,各国应相互协调,以国际法的形式确立电子商务管辖权的操作规则。
当然,电子商务在发展过程中遇到的法律问题远不止上面几个问题,还有如电子商务运营模式的法律保护、电子商务的税收等问题,这都需要人们以务实的态度逐一加以克服。
二、借鉴国外电子商务的立法经验
国外的电子商务的法律建设伴随着电子商务的发展已经走过多年的路程。
如果没有一个成熟的、统一的法律系统来仲裁电子商务的各种纠纷,人们对电子商务就会望而却步。世界各国多年的立法实践经验成果相当丰富,我们应充分借鉴和吸收成功经验,服务于中国的电子商务立法。
三、电子商务立法的基本原则
1.立足于国际立法趋同的取向
力争与国际立法趋同是由电子商务的无界性和自由性决定的。中国电子商务立法只有争取与国际立法接轨,才能参与全球性的经济竞争。新加坡的《电子交易法案》几乎全部吸收了《电子商务示范法》的有关规定,同时根据《电子商务示范法》的精神增加了一些内容,如网络服务提供者责任、认证机构及数字签名的法律标准和验证、电子记录和签名的政府作用等;像《美国电子商务纲要》第四原则所述,政府应该承认Internet的独一无二的特征,现有的法律规章凡属可能妨碍电子商务发展者均应修订。
2.研究《电子商务示范法》尚未涉及的问题
《电子商务示范法》尚未涉及的法律问题,一般指未发出通知或通知错误的责任问题、电子提单问题、合同订立的时间和地点、要约和承诺问题,还有税收、金融、信息安全、市场准入、知识产权、司法管辖和国际协助消费者权益保护问题等。
此外,中国的电子商务立法还应遵守以下原则:
1.体现国家意志,把国家利益放在第一位;
2、有利于电子商务发展,而不是制约和阻碍;
3.立法要有远见,要科学、更具可操作性;
(一)电子合同风险
电子合同是电子商务环境下形成的。其法律风险主要体现在认证和电子签名等方面。电子合同的安全性、易改动性、不规范性、非证据性严重影响了网上交易市场的安全性和公平性,使在线交易市场秩序混乱。其涉及的法律风险主要有以下两种:一是电子合同的法律效力,二是点击合同等类型的电子合同效力问题。电子合同中潜在的法律风险也是开展电子商务活动的主要法律风险之一。
(二)信息与数据安全风险
由于电子商务是基于互联网进行的交易活动,因此也存在着安全性等问题。对于电子商务经营者来说,确保商务通信的安全及保护客户信息的安全和完整至关重要。如果商务信息被人知悉,就可能丧失商机,也有可能使消费者受到损害。因此,电子商务营销活动要确保信息的保密性、真实性、完整性,确保交易的不可否认性。否则,确保如果无视信息安全和合法的数据保护的要求就会面临法律风险。
(三)知识产权风险
知识产权的内容包括著作权、外观设计权、专利和商标。如何应对知识产权风险,企业要从两个维度来考虑:一方面,从事电子商务营销可能对他人知识产权的触犯,即存在侵权风险;另一方面,可能被他人对自身知识产权的侵害,即存在被侵权风险。
(四)商业信用保证风险
电子商务同样面临着传统交易中的商业信用问题。如果从事电商营销不能严格履行合同,出现产品、商品和服务的质量问题,将会造成商业信用不高,进而会损害电子商务的形象和商业信誉。此外,由于我国尚未建立公民信用制度,网络交易中大量的不实交易也冲击着人们对网络的信任,电子商务中存在着的诸多的欺诈信息也将会使交易双方面临着法律风险。
二、从事电子商务时法律风险的防范措施
(一)电子合同法律的风险防范
订立电子合同时,应根据其特殊性进行操作,对电子合同进行存档,同时利用第三方交易平台实现合同的完成,是解决目前电子合同缔结方面有关法律不完善这一问题很好的途径。消费者应重点留意电子合同由合同提供方采用一定的技术方法所提示的格式条款,确保合同一方能够充分地审阅电子格式合同,避免签订电子格式合同过程中的不规范操作。同时,电子商务的企业应当注重在电子商务活动中的自我保护意识。
(二)知识产权的风险防范
企业在参与开展电子商务活动中应当高度重视知识产权侵害的风险。开展电子商务活动的企业应树立尊重知识产权的意识,遵守知识产权法律法规,注意识别具有特殊形式的知识产权,避免不恰当使用技术手段从而导致的知识产权侵权。开展电子商务活动的企业时应要对本企业的知识产权进行自我监管,保护自身其不受侵害,注意维护自身拥有的知识产权。
(三)网络技术法律的风险防范
电子商务的安全问题与安全立法、网络技术、人员素质、电子商务的应用环境等有关的较为复杂的系统问题。这需要企业必须进行网络安全的评估,加强网络安全防范建设,堵住安全缺口,做好系统的软硬件系统组件,包括到入侵和攻击时的应急和恢复计划,数据、设备的安全与维护,各种服务的安全运行级别,受网络安全管理职能的分配与责任分担、口令安全管理等网络技术安全管理各项措施,用户的权利分级和责任等。
(四)商业信用风险防范
进入21世纪后,商业在互联网上的应用将取得令人瞩目的飞速发展。据有关资料显示,2000年全球五联网上的交易额将达到2230亿美元,到2010年将会占全球贸易总额的42%。未来人们对网络将会特别依赖,互联网给商家带来一种让他能更好地接近客户的方式,尤其是对保险这种对配送要求不高,通过数字化或信誉的形式就可以完成交易的企业,网络上蕴藏着一个巨大的客户群。保险作为金融服务业的重要组成部分,利用网络为社会提供服务,已经日益显现出它的优势。尽管不是所有的生意都能在网上完成,但网络的最大优点是它能大大的节约成本。美国的实验表明,个人保险的网上推销比传统方式节约12%的成本。事实上,世界保险业正在大举向网络经济进军。英国皇家太阳联合保险公司、法国国家人寿、英国保诚集团等知名保险公司已在这一领域取得了明显的优势,澳洲AMP集团保险业务的15%已由网络来完成。在我国,中国平安保险公司、中国太平洋保险公司、新华人寿保险公司、泰康人寿保险公司已经或正在加紧电子商务的步伐,保险的网上宣传和销售正在形成强大的时代潮流。网络保险,将成为我国保险业发展的又一契机。
网络保险作为一种全新的商业保险模式,作为一种分销渠道,一种中间人,可以帮助保险公司完成保险展业过程中的很多环节,并且可以不受地域、规模和时空的限制。对保险公司来说,即使在网上暂时卖不出保险,网络也可帮助你做很多事情,可以把对保险有初步意向的人,从众多的人流中挖出来,这是互联网一个最大的特点。同时我们也应该看到,由于互联网在我国起步较晚,电子商务各个方面的发展很不平衡,存在制约其健康发展的许多不利因素,有很多方面急需加以完善,其中,相关法律法规不健全无疑是重要的因素之一。本文将对以下几个方面的法律问题进行探讨,以引起业内人士的高度重视。
1.网络安全问题
网络安全是指网络中的硬件、软件和数据不受自然和人为因素危害,保持正常运行。数据安全是指网络中存储及流通的数据的安全,是保障网络安全最根本的目的。网络的安全性具有生死攸关的重要性,不断出现的黑客案件就可说明这一点。保险业作为金融业的重要组成部分,其交易秩序的稳定有序,关系着千家万户,维系着国民经济的健康、稳定运行。网络保险作为新兴的交易方式,在给保险业注入新的活力的同时,其中安全性更是不容忽视的重要课题。因为网络在带给人们信息存储和传输高效率的同时,其数据也极易被篡改、增删、破坏或窃用,形成计算机信息系统不可克服的脆弱性。加强网络安全要注意防范影响网络安全的各种风险和威胁,它涉及安全技术、安全管理、安全法律、安全教育、职业道德教育等许多领域,是一项极其复杂的系统工程。其中,安全法律是实施各种网络安全措施的重要保证,对于已经发生的违法行为,只能依靠法律手段进行惩处,当然也包括一些民事行为的法律调整,这是保护网络安全的最终手段。
2.保护客户隐私问题
隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私,又称个人秘密,指个人生活中不愿为他人知悉的秘密,包括私生活、日记、生活习惯、储蓄、财产状况、通讯秘密等。随着我国保险业的发展以及公民保险意识的增强,公民个人拥有的金融资产中,保险的比重会逐步增大,相应地,保户要求相关单位和人员为其保守财产秘密的愿望越来越迫切。在我国银行业,为储户保密早已成为行业惯例。对保险公司和人来说,为保户保密也是其义不容辞的义务。从一定程度上看,网上投保可以排除中介环节知悉或侵犯投保人的个人隐私。但由于网络的开放性,从另一个方面给保户隐私权的保护带来隐患,特别是某些咨询机构和情报机构基于竞争的需要,进行有目的的情报搜索更是对保户隐私权造成巨大威胁。
网络保险的发展既要保证交易的安全、快捷,又要防止滥用个人信息,因此要加强立法,规范个人信息的收集、加工、储存和再使用,以保护个人数据信息方面的隐私权。在这方面,美国和欧盟走在了前面。1998年10月生效的《欧盟隐私权保护指令》对通过因特网进行的网上交易实施管辖,并且在一定程度上对不充分保护隐私权的国家和地区构成重要的非关税壁垒。我们可以借鉴其方法,构建我国网络隐私权保护体系。
3.电子签名的有效性问题
我国《保险法》规定有些单证必须有当事人亲笔签名,才具有法律效力。然而,利用网络进行电子交易很难满足这一法律要求。因为人们现在还木能利用网络来传递亲笔签名。为此,许多立法者和电子专家正在努力探索消除这个法律障碍的方法,使“电子签名”能为法律所承认。可以考虑运用电子密码来代替传统的签字,因为在文件上签字的目的在于认证该项文件,其基本要求要具有独特性。因此签名不一定由签署者亲笔手书,而可以使用某种具有独特性的符号来代替。例如,在现实生活中,凭信用卡在银行自动柜员机上提款时,所使用的就是以电子密码来代替存户的签名。在这方面,有些国家的经验可供我们借鉴。美国前总统克林顿于2000年6月30日签署了电子签名的法案,赋予了这种数字化形式与手写体具有同样的法律效力。克林顿指出,在线合同将拥有与白纸黑字的合同相同的法律效力。他说在网上使用电子签名将很快成为一种普遍趋势。通过电子签名来雇用律师、明确产权关系、开设银行账户或签订保险合同都具有完全的法律效力。另据《中国计算机报》2000年7月31日报导,随着《电子通讯法案2000》中第七章的生效,电子签名在英国取得了与手写签名一样的法律效力。这一法案将消除英国发展电子商务的主要障碍。
4.保险合同的书面形式问题