人民交通论文精选(九篇)

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第1篇：人民交通论文范文

一。大陆与港澳台之不作为犯的义务来源

（一）大陆之不作为犯的义务来源

大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。 法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说。法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。（3）五来源说。法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。

（二）香港之不作为犯的义务来源

香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。而在香港刑法学理界，也没有关于不作为犯的概念，分类等不作为犯的系统研究。这是典型的普通法系做法—遵循先例，从先例中寻找审判的依据。因此，我们在研究香港之不作为犯时，应当从判例和条例出发，以从中归纳出香港不作为犯的作为义务。

关于不作为犯的比较典型的规定是《侵犯人身罪条例》中的第27条和第47条c.第27条“恶意疏忽”的犯罪，是指“负有管养、看管或照顾责任的人”因“忽略、抛弃或遗弃”而导致小孩受到不必要的痛苦的情况。这种不作为犯，依公诉程序，“可处罚款＄2，000及监禁2年”，依简易程序，“可处罚款＄250及监禁6个月”。 第47条c杀婴罪明确指出了杀婴罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。“任何女子如因故意作为或不作为导致其不足12个月大的婴儿死亡，而在该作为或不作为发生时，该女子仍因未从分娩该婴儿的影响中完全复原，或因分娩该婴儿后泌乳的影响，而致精神不平衡，则即使按有关情况，其罪行如非因本条规定应属谋杀罪，该女子亦只属犯杀婴罪，并可处以刑罚，犹如已犯误杀罪一样。”

结合法条和判例，我们可以概括出香港不作为犯的作为义务来源有以下几方面：

（1）法律规定：如《警察条例》第58条规定 ，“无论何人……依执行职务警官的要求而不予助力……”此条规定每个公民都务有当值警官在其职责范围内为了维护治安有正当理由号召并且以自己能力做的情况下援助和帮助警官的义务。若不予以协力，即构成犯罪。也就是说，公民如果违背了该条规定，在自己有能力协助警官的情况下不履行帮助警官的义务，则应当因此而承担刑事责任。此外，法律规定父母有保护孩子的义务；夫妻之间有相互扶助的义务，父母和监护人有保护他们照顾下的孩子的义务，如果违反该义务而造成孩子受到损害危险的，父母或监护人应当承担刑事责任，巴布（Bubb）（1850）案就是此类的典型。夫妇一方有保护其不能自立的配偶的义务，若违背该义务，则应负刑事责任[拉塞尔和拉塞尔（Russel and Russel）（1987）案].

（2）职务要求：《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任。同样，医生具有救死扶伤的职责，如果医生拒绝履行职务，应当负刑事责任。

（3）先行行为：按照普通法，一个人由于他自己的行为承担了义务，而他没有采取措施帮助或救助另一个人时，即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤，甲不仅不救助乙，反而逃匿，致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么，甲负杀人罪。

（三）澳门之不作为犯的义务来源

澳门特别行政区属于大陆法系地区，因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。

第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。

第一款规定了结果犯可以由作为构成，也可以由不作为构成；不作为犯不局限于结果犯；有些犯罪只能由不作为构成。

“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死，如果没有被害人的死亡结果发生，则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者，不在此限”主要是指以下两种情况：一是不作为犯不局限于结果犯，也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件，但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性（危险犯）就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。也就是说，不作为犯不限于结果犯，危险犯也可能由不作为构成。如第267条（违反建筑规则及扰乱事业）a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定 ：作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑：a）在其职业活动上，违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面，又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定：依法有义务、且有条件扶养他人之人，不履行该义务，而使有权被扶养之人如无第三人帮助，其基本需要将难以获满足者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。

第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作，即当为而不为。因此，判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任，是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院，该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担，因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款，澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种：（1）法律的规定。如父母有抚养子女的义务；（2）合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务；（3）行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤，行为人有救助的义务；（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚：“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”

（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所生的义务。

（四）台湾之不作为犯的义务来源

台湾现行刑法典是在1935年《中华民国刑法典》的基础上经过四次修改而成。习惯上称1935年刑法典为旧刑法，现行刑法典为新刑法。台湾现行刑法典虽然没有“不作为”的字眼，但在总则第十五条对不作为犯作了概括性规定。

第十五条称：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，与因积极行为发生结果者同。

因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。

由上观之，台湾不作为犯的义务来源有以下二种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务；（2）因自己行为导致有发生一定结果之危险。而对于该法条之义务来源的诠释，台湾理论界纵说纷纭。通说认为在法律上负有防止结果发生之法义务者，仅以保证结果不发生而居于保证人之地位，负有保证人义务之保证人为限。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299页]但具体在何种情况下具有保证人之地位，刑法学界莫衷一是。下面仅就几种主要观点作一介绍。

三根据说。（1）作为义务以法令明文规定者；（2）作为义务基于契约或其他之法律行为者；（3）以法令及契约并无作为义务之根据，但依习惯或条理及公序良俗之观念以及一般之社会观念，应为之作为义务。又包括：诚实信用上之告知义务，习惯上之保护义务；基于先行行为之防止义务，管理或监护者之防止义务，紧急救助之义务；具体社会生活关系。[蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集（上）》，五南图书出版公司1992年版，第299-301页]

四根据说。（1）依法令之规定者，（2）基于法律行为者（包括契约及无因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年4月初版，第114-115页]

六根据说。（1）法令之规定，（2）自愿承担之义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之危险，（6）对于危险源之监督义务。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299-304页]

由上可以看出，他们的观点有交叉重复之处。如三根据说和四根据说都承认法律的规定和法律行为是义务来源，所不同的是，三根据说将先行行为，公序良俗之义务要求归为义务来源之一种，而四根据说却将先行行为归为义务来源的独立种类，而将公序良俗之义务要求归为法律之精神要求。

二、不作为犯的作为义务之比较

为便于比较，本人将以大陆通说的作为义务来源种类为基础，结合港澳台之众学说加以论述。

（一）法律规定之义务。四地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，但具体内涵又有不同理解。大陆学者认为此处之“法律”不限于刑事法律，还包括民事、行政法律。台湾大多数学者也都持此主张，但也有少数学者认为：“违反民法或行政法之义务者，当受民法或行政法之判裁，不应使负刑法上之责任。”[洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第280页]香港和澳门刑法界也将此处的“法律”作广义解。本人赞同大多数学者的意见。很典型的子女遗弃年迈父母行为，就是违背了婚姻法关于子女有赡养父母的义务的规定。正是因为行为人违背了婚姻法的规定，同时触犯了刑法关于遗弃罪的规定，才承担刑事责任。

（二）职务或业务的要求。 如司法人员有依法追究犯罪的职责，医务人员有救死扶伤的职责。香港《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任；澳门学者认为职业守则是作为义务来源之一；台湾没有将此项作为义务的独立来源，而是归入其他“义务”之中。如四根据说将其列入“法律精神”产生的义务，六根据说将其列入“自愿承担之义务”。本人认为，职务上或业务上的要求实质上也是法律规定之义务，因此没有必要将其作为义务的另一独立来源。

（三）法律行为引起的义务。依据民法上的定义，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务，学者林山田，韩忠谟称之为“自愿承担之义务”，学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是，行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶，致使婴儿死亡的刑事责任。

（四）先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定，但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务，需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题，澳门刑法没有特别的研究，台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为：“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。”[林山田 《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性：“其先行行为，不问由于故意，亦由于过失，亦不问其故意或过失之有无，更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第115页]“大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为：“遵守交通规则的司机，在完全尽到注意义务的情况下，因有重大过失的被害人横穿车道，不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的，虽然司机无违法行为，但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务” [赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人以为，合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为（自愿为他人照看小孩等）事实上是先行行为的一种。但就上例而言，尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡，司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任，充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁，则对公民要求未免过于苛刻。此外，关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务，也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治，造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定，所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为：“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止危害结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景 施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》，台湾，大伟书局，1988年1月初版，第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是，我国大陆刑法典的交通肇事罪规定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”也就是说，交通肇事司机如果不对被害人及时抢救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编：《两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例：恋人（夫妻）吵架，一方对另一方的自杀行为不加阻挡，致使死亡结果发生；路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者，除因自己之行为，致有发生一定危险者，立法例上有另设规定外，本公共秩序或善良风俗，负有作为义务者，亦包括在内。” 其举台湾海商法第142条为例：“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内，对于淹没或其他危难之人应尽力救助，违反前项之规定者，处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第114页] 澳门刑法界统一认为，行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说，澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区，所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源，但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按（间接故意）杀人罪处理。本人赞同现行之通说，即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源，否则就扩大了不作为犯的义务来源，与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任，很显然对公民的要求过于苛刻，且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定，行为人违背公序良俗造成危害后果，才应负刑事责任，否则就是刑法权的任意扩张，与罪刑法定原则相违背。

三、结论

通过比较，我们得出的最重要的一点结论就是，港澳台（尤其是澳门和台湾）都有关于不作为犯的成立条件之法律规定，而大陆刑法典却没有明文规定，且在理论上也不如台湾研究得深刻。这是非常不利于指导司法实践的。因此，本人建议学理界对不作为犯作更深入的研究，立法机关能借鉴港澳台之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

参考文献：

1.杨春洗，刘生荣，王新建编著：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；

2.赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年1月第1版；

3.中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年9月第1版；

4.赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年4月第1版；

5.赵国强著：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年3月第1版；

6.赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版；

7.陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1988年8月第4版；

第2篇：人民交通论文范文

【关键词】媒介素养；媒介素养教育；大学生

中图分类号：G206；G645.5 文献标志码：A 文章编号：1673-8500（2013）10-0050-02

基金项目：西南大学科研基金资助项目（SWU1209510）

一、媒介素养和媒介素养教育

“媒介素养”（Media Literacy）内涵复杂、外延广泛。1992年美国媒介素养研究中心的定义是：媒介素养就是指人们面对大众传播媒介的各种信息时的选择能力、理解能力、质疑能力、评估能力、创造和制作能力以及思辨性回应能力。

媒介素养教育在英国被称为 “media education”，在美国和加拿大是“media literacy education”。香港翻译为“传媒教育”，台湾翻译为“媒体识读教育”或“媒体素养”。国内大陆地区学者则多数赞同“媒介素养教育”这个名称。综合学界的各种观点，我认为媒介素养教育是以提高大众媒介素养为目标，致力于培养普通民众正确认知、判断和使用媒介的素质养成教育。通过对媒介本质、媒介手段以及媒体效应的学习，使人们认识和了解媒介，从而正确、合理、安全地使用媒介。与新闻教育、传媒技术教育等专业媒介教育不同，媒介素养教育面向的应是非新闻专业的普通大众。

对媒介素养教育的研究，不仅在英、美、法、日、韩等发达国家得到了长足发展，也在一些发展中国家和我国的港台地区取得了可喜的成绩。但国内大陆地区对媒介素养教育的研究是从1997年社学院的卜卫发表《论媒介教育的意义，内容与方法》一文才正式开始的。

2004年国内大陆地区掀起了成果激增、影响扩大的研究：中国传媒大学申请设置的传媒教育硕士点得到批准；中国传媒大学广播电视研究中心主办的《媒介研究》媒介素养教育专辑出版；《光明日报》公布了国家教育部的重点招标课题“媒介素质教育理论与实践”，复旦大学中标；全国首届媒介素养教育国际研讨会在中国传媒大学召开；全国首个媒介素养教育研究网站在复旦大学开通；我国第一本针对大学生媒介素养教育的著作《新闻・传媒・传媒素养》由上海社会科学院出版社出版。然而毕竟基础薄弱，本土化程度不够，至今还没能建构起符合中国国情的媒介素养教育的理论体系和实践模式。

二、当代大学生的媒介素养和媒介素养教育现状

2012年1月16日的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》数据显示：截至2011年12月底，我国网民总数达到5.13亿，互联网普及率达到38.3%。青少年学生仍然是网民中规模最大的群体，占比为30.2%，大专及以上学历人群网民普及率已经超过90%。

这些数据向我们传达：在以网络为代表的新媒介时代，包括大学生在内的青少年已经成为非常重要的媒介信息接受主体，媒介素养教育应以其为主要对象。而“90后”在校大学生自幼就习惯于快餐式的视觉文化冲击，不曾经历过传统阅读时代较为严密的语言逻辑思维训练。在学习知识、接受信息时习惯于相信老师、相信书本，从而普遍缺乏“怀疑一切”的意识。而批判精神、批判思维应当说是媒介素养必备的核心要素。由于心智尚未完全发展成熟，且好奇心旺盛、擅长模仿，面对良莠不齐、纷繁复杂的各种媒介信息，大学生群体容易受到影响甚至被其左右。

那么当代大学生媒介素养教育的现状如何呢？

关于大学生媒介素养教育课程：只有北京、上海等地区的少数高校新闻专业开设有单独的媒介素养课程，且以选修课为主。第一个吃螃蟹的是上海交通大学新闻传播信息技术学院2004年开设的《媒介素养专业》公选课。接下来，全国各地例如浙江、江苏、山东等地陆续有高校开设了面向全校学生的媒介素养教育选修课程。但总体教学水平较低，主要还是对国外媒介素养教育的理论翻译和介绍，本土化程度不高，教学方式单一，效果不好。

关于大学生媒介素养教育的研究成果：专著《大众媒介对儿童的影响》（卜卫 新华出版社），《媒介素养概论》（张开 中国传媒大学出版社），《媒介素养》（蔡帼芬 北京广播学院出版社），《媒介素养引论》（单晓红 浙江大学出版社），《大众传媒素养论》（陈先元 上海交通大学出版社），《媒介素养导论》（段京肃 杜骏飞 福建人民出版社），《媒介素质教育论集》（邱沛篁 四川大学出版社），《媒介素养教育通论》（陈龙 中南大学出版社）等，以及大学公共课系列教材《大学生媒介素养概论》（于翠玲 刘斌 北京师范大学出版社）等。另外还有大量发表在各类期刊上的研究文章和硕士论文，例如硕士学位论文《重庆市高校大学生网络素养现状调研及培养研究――以西南大学为例》（西南大学 唐静）、《论当代大学生媒介素养教育》（福建师范大学 邹鹰）等40余篇，尚无相关博士论文。但目前对大学生媒介素养教育的研究多在理论探讨阶段，且定性分析多量化研究少，对网络外的其他媒介研究少，对教学实践的指导作用不明显。

关于媒介素养教育的高校研究机构：2002年中国传媒大学成立媒介素养教育研究中心；2004年高等教育研究所设立媒介素养教育专业硕士点；2006年复旦大学媒介素质研究中心成立。2004年1月经国家教育部备案批准中国传媒大学在国内率先设置了传媒教育硕士点。2009年山西师范大学成立了媒介信息素养教育研究科研组。这些研究机构不仅为媒介素养教育搭建了研究平台，培养了一批专家学者，更重要的是为包括大学在内的教育机构输送了媒介素养教育的师资力量。但与新闻专业的教师有所区别的，专门从事大学生媒介素养教育的师资人才目前仍是严重匮乏。

关于媒介素养教育的网络媒介：中国内地第一个媒介素养专业网站（.cn）由复旦大学媒介素养小组（Media Literacy Group）2004年正式创建、开通。其他现运行网站还有中国媒介素养教育网，http：//中华传媒学术网，http：//中国青少年媒介素养网，http：//媒介素养研发网等等。

关于媒介素养教育的最新资讯：2009年，全国首个媒介素养教育教师实践基地――浙江传媒学院媒介素养研究所实践基地落户中山。这是全国第一次专业化、大规模针对教师群体进行的媒介素养专项师资培训项目。2011年，全国首家媒介素养教育研究会浙江省媒介素养教育研究会在浙江传媒学院成立，浙江传媒学院大学生媒介素养教育协会也是全国第一个大学生自发组织的媒介素养教育社团。2012年8月，中国传媒大学、甘肃省广播电影电视局主办的第三届媒介素养教育国际研讨会将于兰州召开。

根据调查分析，我们可以把当代大学生媒介素养教育的问题梳理如下：一是大学生媒介素养普遍不太高，但对媒介素养教育有较大的兴趣和期望。二是大学生媒介素养教育理论与实践脱节严重，教学论研究较少。三是大学生媒介素养教育并未得到高校的足够重视，独立课程开设难度较大。四是在中国国情下的大学生媒介素养教育体系还未建立，教学理念和方法较落后，师资不足。

三、大学生媒介素养教育的突围之路

1.关于大学生媒介素养教育的研究

近年来国内对于大学生媒介素养的研究呈井喷趋势，各种理论研究文章和调查分析报告层出不穷。理论研究文章虽然各自切入点不同，但共同落脚点都是认为大学生媒介素养教育势在必行，且迫在眉睫。

调查分析报告数目众多，既有针对省市地区的如：《江苏大学生媒介素养现状调查分析》、《上海大学生媒介素养现状调查报告》等，也有以某具体高校为例的，如《当代大学生媒介素养状况调查――以丽水学院为例》、《大学生媒介素养现状调查――以南昌航空大学为例》等，还有分性别的如《女大学生媒介素养调查分析》，分民族的如《少数民族大学生媒介素养状况调查报告―以西北民族大学为例》，分媒介的如《大学生媒介素养问卷调查――以微博为例》。其他如、陕西、郑州、南京、徐州、西安、河南、武汉和南昌大学、湖南工业大学等地区和高校都陆续开展了类似调研。

这些报告结论都大同小异：（1）当代大学生对于媒介信息的选择和接收是趋于理性的，多数能认识到媒介信息的商业性目的。但多以娱乐和获取信息为目的，实用功利性倾向明显。（2）大学生多数能意识到媒介对于自己知识结构、思维观点等方面的影响，但对其自身价值观等深层次的影响考量不多。（3）媒介道德规范和自律性较低，对一些暴力、黄色等不良信息抵抗力不强。（4）制作媒介产品的能力偏低，参与媒介互动的比例不高。

2.关于大学生媒介素养教育的对策

人民日报2011年8月16日刊发的《分层次推进国民媒介素养教育》一文中指出“媒介素养教育的具体实施大致可以分为四步：一是问题和对策的研究与论证，由专家、学者、教育管理部门和各级教育机构共同完成；二是制定科学合理的教学内容，完成教育所需的师资储备；三是推广普及相关知识，并通过媒介宣传、主题活动等方式实施学校、家庭、社会等不同层面的教育；四是通过对前期试验的不断总结和调整，形成科学完善的教育机制。”沿着这个思路，针对当代大学生媒介素养教育的现状和问题，我认为当代大学生媒介素养教育可以从以下几个方面进行探索，突出重围：

一是加强对大学生媒介素养教育的宣传，争取舆论支持。对内通过专家讲座、专题讨论、社团活动、媒体介绍等各种方式加强对大学生自身提高媒介素养的宣传；对外则通过发表文章、参与座谈、建言献策等各种方式，与政府部门、教育部门、高校领导等建立对话，宣传大学生媒介素养教育的重要性。

二是引导大学生媒介素养教育研究向指导教学实践转移。理论研究需要在实践中检验，并最终指导实践。因此，各研究机构应该引导专家学者和硕士博士研究生，对大学生媒介素养教育的研究向教学实践方面倾斜，多致力于对课程和教学论的研究，以及本土化建构。

三是着力加强对大学生媒介素养教育课程的开发。不论是必修课还是选修课，注意通过培训、进修、学术交流等方式培养合格的教师，提升教师理论水平和教学水平，紧跟媒介发展步伐；编写有针对性的教材，对不同类别和层次的大学生可选择不同的教材，但要注意跟新闻传播学的专业教材不能等同，难度不宜过高；根据大学生的心理特点，采取科学有效的教学方法，增强学生的兴趣和参与度，如利用博客、BBS提交作业，分小组讨论以及教学内容专题化等。

四是探索在大学语文、大学英语以及思想政治等课程中渗透媒介素养教育的有效方式。媒介素养教育不是专业教育，而是素质养成教养。所以除了单设课程之外，与其他学科课程的整合也是实现大学生媒介素养教育的有效途径。与素养息息相关的基础学科语文、语言学科英语和德育学科思想政治，都可以并应该是大学生媒介素养教育的载体。

五是扩大媒介素养教育课程资源范围，加大媒介实践力度。在校内外寻求媒介产品制作和传播的实习实践基地，利用学校内的报社、BBS论坛、社团、广播站、电视台等平台，积极联系学校外的电台、电视台、报社、杂志社、网站等媒体，提供参观体验和实习实践的机会。

媒介只是个载体，媒介信息承载的是各种知识、观点和理念。因此，大学生的媒介素养教育，不仅关乎大学生了解和使用媒介信息的素质，还与知识、技能、道德等其他基本素质联系紧密。从这个意义上来说，媒介素养教育是大学生素质教育不可缺失的重要一环，而且是素质教育最终得到有效实现的坚实基础。

参考文献：

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[3]许俊杰，黄晶.我国大学生媒介素养教育述评[J].安庆师范学院学报： 社会科学版.2006，（06）：120-122.

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[6]汤书昆，孙文彬.中国媒介素养教育研究述评[J].浙江传媒学院学报.2009，（02）：22-26.

第3篇：人民交通论文范文

内容提要: 刑法第133条规定，因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。该规定相对于类似的过失犯罪来说处刑明显偏重，有太多的功利色彩，致使罪责刑不相适应。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题解释》第5条第2款的规定不符合共同犯罪的理论，该规定中的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人等指使者与肇事者之间缺乏共同的过失。

交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。在犯罪构成上交通肇事罪的主体为一般主体；主观方面只能是过失；客观方面必须有违反公路、水上交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；侵犯的直接客体是公共交通运输安全。可见交通肇事罪的认定在总体上应当把握该罪主观方面罪过的过失性、客观行为的违规性、事故的有责性和重大性。同时，在认定交通肇事罪中还涉及一些比较复杂的具体问题，正确理解这些具体问题，对认定比较常见、多发的交通肇事罪有一定的现实意义。

一、全面、准确理解交通肇事罪的客观方面是正确认定该罪的关键

根据刑法第133条的规定，交通肇事罪在客观方面表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。据此，交通肇事罪在客观方面应具备如下内容：

（一）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即行为的违规性。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了公路、水上交通运输管理法规中所规定的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等。这里的交通运输管理法规，主要是指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律、法规，如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪。

（二）行为的违规性必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1．重大事故必须发生在实行公共交通管制的范围内，交通肇事罪具有时空性，也就是说重大交通运输事故必须发生在交通运输过程中以及与交通运输有直接关系的活动中。强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危害公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通运输管理的环境中，只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通运输安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通运输没有直接关系，则不构成交通肇事罪。正是基于这样的理念，最高人民法院在2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

2．行为人的违规行为必须导致重大交通事故发生，这是构成交通肇事罪的结果条件，即具有事故重大性。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船船只碰撞等事故。根据1987年“两高”的司法解释和其他责任事故罪的立案标准，重大事故具体是指死亡1人以上或者重伤3人以上，或者重伤3人以上情节恶劣、后果严重的，或者造成直接经济损失起点在3万元至6万元以上的。如果虽然发生交通事故，但危害后果没有达到如此“重大”程度的，便不构成交通肇事罪。

3．行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系，这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础，是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据，如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定，才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。

人类社会不断向前发展，科学技术不断提高，人们对犯罪现象的认识能力也不断增强，这种认识能力的增强便带来了立法上的变化。就交通肇事罪来讲，立法上的变化主要表现在犯罪主体方面。1979年制定的刑法典规定交通肇事罪的主体主要是“从事交通运输的人员”这种特殊主体，1997年修订后的刑法典根据交通活动范围扩大，将本罪主体规定为一般主体。但从立法的修订来看仍有一定的局限性。这主要反映在交通肇事罪构成的客观方面，只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，一律按交通肇事罪认定，忽略了交通肇事行为因果关系的复杂性，特别是在致人重伤、死亡的交通肇事案件中，往往也存在着被害方对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况。在司法实践中只要发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡的危害后果，往往不问被害方有无责任都要对司机做有罪认定，即司法实践中往往存在着很大程度上的“客观归罪”现象。为了解决司法实践中交通肇事罪认定中的这一问题，《解释》中规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司法解释的内容，“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。{1}（P．253）”这一司法解释也说明，发生重大交通事故，在没有分清事故责任前，不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。从而事故责任的归属及责任的大小便成了认定交通肇事罪的至关重要的条件。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性。

4．行为人责任的大小决定着其行为是否构成犯罪及刑事责任的轻重。根据《解释》的规定，发生重大交通事故，造成严重后果并对事故负全部责任、主要责任或者同等责任时，才能构成交通肇事罪，并承担相应的刑事责任。根据《解释》第2条第1款的规定，交通肇事具有下列情形之一，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。该条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。这些解释内容说明在法律责任相同的情况下，危害后果相对较轻，但违规情节严重时，也构成犯罪。

本解释第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。本解释的第2条、第4条、第8条都体现了在分清责任、后果、情节的基础上区别对待的精神，司法操作性很强。但应当指出，第2条第1款第3项（造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的）和第4条第3项（造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的）的规定有进一步探讨的必要。这样的司法解释有一定的道理，这就在于造成人身伤亡和财产损失的危害性质有所不同，后者轻于前者。对司法解释的内容的理解存在着后者的法律责任在某种意义上侧重于经济赔偿，而不是刑事责任的承担。这在市场经济体制的社会中，也不是完全说不通的，但是这样的司法解释却突出地违背了刑法的基本原则。首先违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，……”按有关司法解释，交通肇事造成直接经济损失在3万元以上的，就应认定为犯罪，直接经济损失在6万元以上的，则应该加重其法定刑。而依照最高院司法解释：造成公共财产或者其他人财产直接损失，负事故全部责任或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的才负刑事责任。这说明肇事者如果有能力赔偿财产损失，就不认为是犯罪，这显然与罪刑法定原则相悖：其次，这一司法解释也违背刑法第4条规定的适用刑法人人平等原则。因为根据这一司法解释，交通肇事者造成财产损失的，完全有赔偿能力的，就可以不定罪，不追究刑事责任；无能力赔偿数额达到30万元的，就要被定罪，被追究刑事责任。在市场经济条件下，那些富有者发生交通肇事造成公私财产重大损失，因有完全的赔偿能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特权；而那些平民百姓如果发生了同样交通肇事案件，因无能力赔偿数额在30万元以上的，就要承担被定罪判刑的法律后果。显然法律面前并不人人平等，何况还有以钱赎罪之嫌；再次，这一司法解释也违背了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的含义是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。而最高院的司法解释却存在有罪不罚之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

两个以上的犯罪主体必须具有共同犯罪故意，这是共同犯罪必须具备的主观方面的要件。这一要件明确表明：（1）二人以上共同过失造成一个危害结果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪过形式而共同实施的危害社会行为，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主观方面的罪过形式只能是过失，既可以是疏忽大意过失，也可能是过于自信过失。交通肇事罪主体在实施交通肇事犯罪过程中的心理活动可分为两个层面，第一个层面是行为人对违反交通运输管理法规的行为在主观上既可以表现为故意的，也可以表现为过失的；第二个层面是行为人对自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重危害后果所持的心理态度只能是过失的。这恰恰是交通肇事罪的罪过形式。但也有人认为行为人在第一次肇事后为逃避法律责任或者其他原因而逃逸，在逃逸过程中又引起另一起交通肇事，行为人对后一起交通事故中的危害结果可能是出于放任的心理态度，因而认为交通肇事罪在主观上也存在间接故意的罪过形式。对于连续发生肇事的行为，应分别不同情况，作不同认定：（1）一次交通肇事后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通运输管理法规，由于疏忽大意或过于自信而发生交通事故，造成致人重伤、死亡的，又构成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪属于同种数罪，按交通肇事罪定罪处罚。（2）第一次交通肇事后，行为人为逃避法律责任，在逃逸过程中故意（多数表现为间接故意）致不特定多数人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，应认定为以危险方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，应认定为故意杀人罪：造成特定人重伤的，应认定为故意伤害罪。

综上所述，说明交通肇事罪的罪过只能是过失的，而不存在犯罪故意的罪过形式。

《解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释的内容及观点显然违背了我国刑法关于共同犯罪的立法观点，又与共同犯罪的一般理论相矛盾。因此，有人认为，“这一解释内容近乎荒唐，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖”{1}（P．257）。围绕最高法院的这一司法解释，有必要明确以下两个问题。

（一）关于共同过失犯罪

一般认为，“共同过失犯罪是指2人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况”{2}（P．368）。共同过失犯罪在现实社会生活中时有发生，例如，医生甲给一患儿看病时误按成人剂量开处方，司药乙没有认真审核处方便按医生所开处方付药，患儿家长按“医嘱”剂量给患儿服了药，结果导致患儿死亡。本案中医生甲、司药乙都具有违反医疗规章制度造成就诊人员死亡的危害后果，均符合医疗事故罪的犯罪构成。共同过失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主体为二个以上具有刑事责任能力的自然人。

2．在主观方面都具有犯罪过失的罪过。犯罪过失的类型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客观上行为人都分别实施了危害社会的行为，并且共同导致了一个严重的危害结果，即每个人的行为都是危害结果发生的原因，都具有刑法上的因果关系。但每个人的行为对危害结果的发生所起的作用则往往是不同的。

共同过失犯罪与共同犯罪是不同的犯罪形态。二者之间的主要区别可归纳为两点：

1．主观方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之间具有犯意联系；共同过失犯罪则是行为人分别具有犯罪过失，彼此之间不存在犯意联系。

2．在客观方面，共同犯罪的犯罪人之间必须具有共同的犯罪行为，而且他们的犯罪行为通过犯意上的联系形成了互相协调的危害社会的一种合力；而共同过失犯罪在客观方面各个行为人是分别的、各自孤立地实施了危害社会的行为。共同过失犯罪与共同犯罪在构成要件、基本特征属性上都有明显区别，是不能混为一谈的。因此，我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一立法规定既表明我国立法者对客观存在的共同过失犯罪认同的观点，又表明了对共同过失犯罪的立场，可见我国刑事立法对共同犯罪的规定是非常清楚、明确的同法解释无权违背立法原意。

而《解释》第5条第2款的规定与刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同过失犯罪的理论。

（二）关于连累犯

各国刑事立法和刑事司法都涉及连累犯问题。我国刑法分则对包庇罪、窝藏罪等罪的规定就属于关于连累犯的立法确认。在我国刑法学界，一般认为，所谓连累犯，“是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况并故意以各种形式帮助犯罪人的犯罪形态”{2}（P．389）。连累犯有以下基本特征：

1．主观方面，连累犯是一种故意犯罪。但其犯罪故意与共同犯罪故意的形成在时间上有明显的区别：（1）共同犯罪故意的形成有两种情况，一是在共同犯罪行为实施之前形成的，即通常所说的事前通谋的犯罪故意。另一种情况是在共同犯罪行为着手实行后在共同犯罪行为过程中形成的，即事中通谋的犯罪故意。而连累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，对他人犯罪情况明知的状况下形成的。因而连累犯的犯罪故意的形成在时间上是在他人完成犯罪之后，客观上是在明知他人犯罪情况之后产生的。这也恰恰是与共同犯罪主观方面构成要件的根本区别。

2．在客观方面，连累犯表现为在明知他人犯罪情况下，对犯罪人实施了某种帮助行为。这种帮助行为严重地妨害了司法机关追究犯罪人刑事责任的诉讼活动，有明显的社会危害性，这正是追究连累犯刑事责任的客观依据。

连累犯不是一种罪名，而是对一类犯罪现象的概括。同时，某人的行为是否构成连累犯也要看刑法上有无相应的规定，即必须遵守罪刑法定原则。最高法院关于“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的”的行为，就其行为性质而言是一种连累行为，这也是本文介入连累犯有关内容的旨意所在。对于指使肇事人逃逸行为如何认定，刑法上并无明文规定，可视案件的具体情况而定：（1）交通肇事案件发生后，公安机关向“指使人”进行调查时，不如实作证或故意作虚假证明的可认定为包庇罪；在刑事诉讼过程中“指使人”在涉及与案件有重要关系情节，故意作虚假证明的，可以认定为伪证罪；（3）仅有指使逃逸行为，没有其他妨害司法行为的，可不认定为犯罪，但应对其连累行为批评教育。

三、交通肇事后逃逸行为的认定及处理

交通肇事者在发生交通肇事后逃逸是司法实践中经常遇到的情况，这种情况对定罪量刑都有一定的影响。但原刑法典对这一情节没有作出具体规定，司法实践中又有一些不同的做法，修订后的刑法典第133条规定，“交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”。但这一立法上的规定，在司法实践中仍有操作上的难度，为此，最高人民法院作了一些具体解释，在刑法理论上又有一系列的著作或论文阐述了各自的观点，有些问题已达到共识，有些问题仍需深入研究。

（—）“交通运输肇事后逃逸”的基本含义

《解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”根据这一司法解释的内容，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”有两种情况：

1．属于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相对基本犯和减轻犯的一种犯罪类别，是指“刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪”{3}（P．42）。构成加重犯的逃逸行为需具备以下三个条件：（1）在客观方面，行为人交通运输肇事的行为已构成交通肇事罪，这是构成交通肇事罪加重犯的前提条件；如果行为人的行为尚未构成交通肇事罪，行为人即使逃逸，也不构成加重犯。（2）在主观方面，行为人明知自己违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，这是构成加重犯的主观条件。如果行为人不知道自己的行为已发生交通事故而逃逸，则不在此列。在主观方面，行为人的逃逸行为还需具备逃避法律追究的目的。

2．属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为。根据《解释》第2条第1款第（1）项的规定，交通肇事重伤3人以上（5人以下），负事故全部责任或者主要责任的构成交通肇事罪。据此，可理解为交通肇事重伤3人以下，负事故全部责任或者主要责任的，不构成犯罪。但根据该条司法解释第2款的规定，交通肇事致1人以上（3人以下）重伤，负事故全部责任或者主要责任员有“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节的，也应该认定为交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的认定

《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在认定“因逃逸致人死亡”时应把握以下几点：

1．因逃逸致死的对象必须是行为人交通肇事行为致伤的人，而不是其他人。

2．行为人对交通肇事行为致伤的人负有及时救助的义务，该义务是由于行为人的交通肇事这一先行行为，使法律所保护的“致伤的人”的身体健康、生命安全处于危险状态下而产生的义务，肇事者有能力实施救助而不实施救助行为致受伤的人发生了死亡的结果。

3．行为人对受伤人员死亡的结果持过失心理，因疏忽大意而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免，以致发生了受害人死亡结果的心理状态。这种过失的主观罪过形式是对肇事者的行为认定为交通肇事罪的关键。如果肇事者明知不实施对受害人的救助行为会发生受害人死亡的危害结果将被害人带离现场而逃逸，放任这种危害结果发生的间接故意心理态度，则已超出交通肇事罪的界限。

4．行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系主要有两种情况：（1）行为人肇事行为致受害人受伤，但伤情不致引起死亡结果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的结果，这一结果与逃逸行为没有直接的必然因果关系，对肇事者只能按刑法133条规定的第一个量刑幅度处罚。（2）如果肇事者的行为使受害人伤势严重，若不及时救助，就会发生死亡的结果，在这种情况下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因导致受害人死亡的结果发生，即肇事行为与肇事者逃逸行为是危害结果发生的主要原因，介入的原因只是死亡结果发生过程中的一个条件时，仍应认定为因逃逸致人死亡的情况。

5．因逃逸致人死亡的刑事责任

刑法第133条明确规定，“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，这是交通肇事罪的第三档法定刑，就是说交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年。《解释》中对交通肇事罪的第一、第二档法定刑的事实内容都作了一些量化规定。笔者个人认为“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”的规定需要探讨。

（1）属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为致人死亡的，即交通肇事重伤1人以上3人以下负事故全部责任或主要责任，不但具有“为逃避法律追究逃离事故现场的逃逸行为”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，应适用处3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，应适用处3年以上7年以下有期徒刑。这样能够体现罪责刑相适应的原则。

（2）肇事行为已经构成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的应归为“有其他特别恶劣情节”中，适用“处3年以上7年以下有期徒刑”，不应另行规定“处7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪属于过失危害公共安全罪，刑法典对危害公共安全罪中的过失犯罪的刑事责任的规定绝大多数法定最高刑为7年有期徒刑，包括从交通肇事罪分离出来的铁路运营安全事故罪和重大飞行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑，此罪的社会危害性往往严重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪与其他过失危害公共安全罪，如过失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更为严重的社会危害性，没必要规定超出一般过失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133条规定“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”，立法者是否将交通肇事后，不但不救助受伤人员，反而将受害人员带离现场予以隐蔽或者遗弃，使被害人得不到救助而死亡的间接故意杀人行为的情节考虑进去？《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人员带离事故现场后隐蔽或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定，以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）罪定罪处罚。”有了这一司法解释的内容，交通肇事罪第三档法定刑就更没有规定的必要了。

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第4篇：人民交通论文范文

关键词:地域文化;区域经济发展;壮乡文化

中图分类号:F127.41文献标识码:Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2010.06.005文章编号:1672-3309(2010)06-0015-03

改革开放以来,中国经济飞速发展,但经济区域发展不平衡的状况日益加剧,较为突出的是中西部地区与东部沿海之间、城市与乡村之间的经济发展差距明显。区域经济发展不平衡问题已引起各方关注。传统的观念认为,一个地域的自然资源、区位情势是区域经济发展的决定因素。但区域经济发展的历史表明,一些自然资源、区位情势相似的地域其经济发展水平并不一致,甚至差异很大,而形成这种差异的主要原因是地域文化的不同。

一、地域文化与壮乡文化

所谓地域文化,是指生活在特定区域的人群在从事物质生产、精神生产和社会生活中所形成的具有浓厚地域特色的价值观念、思维方式、人文心态、民族艺术、风俗习惯、道德规范等的总和。[1]它的形成是由一个地区的地理环境、生产方式、生活方式、制度变迁等多种因素综合作用的结果。如历史上盛极一时的徽商、晋商,其商业文化形成的主要原因都是由于当地土地贫瘠、耕地稀少、生存环境恶劣、人多地少的现状迫使人们不得不外出经商以谋求发展。两大“商帮文化”中的重商主义精神由此发源。

壮乡文化则是指生活在广西境内的以壮族为主体的包括瑶族、苗族、侗族、京族、仫佬族、回族、彝族、毛南族、水族、仡佬族等少数民族在内经过长期历史积淀形成的,具有浓郁壮族特色的风土人情、思想观念、社会习俗等文化因素的总和。

壮乡文化以壮族为核心,壮族现有人口约1548.9万,大量分布于广西壮族自治区。其发展历史悠久,社会发展水平较高。不仅创造了悠久的农耕文明,而且很早就发展起了种类繁多的手工业,尤其在金属铸造业、陶瓷手工业、织染业等方面具有很高的造诣。

二、地域文化对区域经济发展的影响

从地域文化与区域经济的关系看,区域经济是地域文化形成和发展的关键因素。不同区域经济的发展状况对地域文化发展起着支撑作用,决定着地域文化发展水平的高低和地域文化发展的结构、类型、性质等;[2]同时地域文化对区域经济的发展具有反作用,推动或制约着区域经济的发展。

一方面,地域文化对生活在该地区的人们具有导向性和凝聚力。经过漫长历史形成的地域文化,因其共同的价值观念、思维方式和道德规范而对生活在该地区人们的生产经营方式具有导向作用,人们更容易按照传统的方式去组织生产、发展经济,利用相互间内在的聚合性大大减少交往的摩擦和费用,获取巨大的社会效益。比如,温州企业大多采取家族模式,是因为温州传统的商业文化使温州人深知当前社会的信用状况不好,因而不相信外人,坚持自己的钱自己用,自己的企业自己管。而地域文化的凝聚力则体现在,由于共同的文化根源,主体间更易于相互沟通,形成合力,使经济生活与社会生活中的组织成为可能。重信誉,讲团结互助,是壮族重要的道德观。

另一方面,传统地域文化中的消极面对于区域经济的发展具有不良的影响,成为障碍区域经济发展的重要因素,这个道理被我国许多地区的经济改革实践所证明。改革开放以来,我国中西部地区在向市场经济迈进过程中,经济发展滞后,相比于东南沿海地区步伐总是显得沉重缓慢,一个重要原因就是由于他们的地域文化环境偏向保守、内倾、守旧等,大多数人具有守成观念、平均观念,思想不解放,文化缺乏活力,农业社会形成的保守、安于现状等旧文化观念对地方经济发展造成了制约。而反观我国东南沿海经济区域,由于数千年来凝结而成的区域文化具有商业文化的传统,改革开放后,在其创新精神的熏陶下,人们观念开放,制度创新,区域经济快速发展。

由于不同地域人们的文化秉性和文化环境不同,其经济行为决定了经济发展呈现出一定的差异性。地域文化对一个地区人们的经济行为乃至地区经济发展的具体影响主要表现在以下几个方面:

(一) 主导本地区人们的经济思想和价值观念

一个地区的文化特色一经形成,必然内化、沉淀为当地人的价值观念、行为准则,从而对人们的经济思想和行为发挥导向作用。如壮乡文化中的传统道德观念――鄙商观念,就成为了制约壮乡地区社会经济发展的一道无形障碍。壮族是一个以农耕为主的农业民族。在壮族地区,古籍屡有记载:其民“惟知耕作,不事商贾”。[4]在壮族的道德观念中,经商者大秤进、小秤出,抬高物价,牟取别人的血汗钱,是不道德的,人们内心深处对商人充满了鄙视。鄙商,既源于壮族诚实勤劳、反对损人利己的道德观,同时是一种古朴原始的平均分配的平等观念的反映。鄙商观念使得壮族地区历来商品经济不发达,始终处于自给自足的自然经济状态;由于经商的人少,社会经济不活跃,使得壮乡居民生活水平长期得不到提高。

(二) 能够提升和丰富区域形象,有利于招商引资,整合经济要素

一个有特色的、有良好精神内涵的区域文化可以使本地区在外部树立起一个良好、深刻的区域形象,这对于本区域引进外资和人才、与外部的经济交流与合作无疑是大有益处的。重信誉,讲团结互助,是壮族重要的道德观。对于结交的朋友,有言必信,有约必至,有事必帮,真诚相处,具有“与而不求其报”的优良传统。在现代经济社会中,壮乡文化中的这种优良传统塑造了广西良好的总体形象。可以说,近年来广西经济吸引外来投资逐年增长,经济发展较快的一个重要原因,正因地域文化能吸引外部经济资源和使区域经济产生向心力,所以区域文化具有整合经济要素的功能,为区域经济发展搭建文化平台。

(三) 可以培育和推动区域文化产业、旅游产业的发展

文化产业是指从事文化的创作研究、服务等活动的产业。虽然壮乡多民族居住区的民俗文化产业、旅游产业在上世纪90年代后期,尤其是在新世纪发展均比较迅速。但是由于壮乡地区经济历史上长时期处于一种较落后的状态,其灿烂的艺术文化仍未对广西经济的发展产生明显的促进作用,壮乡文化对外来投资者还不具有吸引力;同时壮族文化中工艺技术很高的手工业如陶瓷、壮锦、铜鼓,还有壮族的“民歌”、绘画、崖壁画等,都还没有作为一种文化产业来得到充分的发展,这些极具商业开发价值的文化资源还没有被应用于造福壮乡人民的经济事业上来。

(四) 地域文化使一个区域的产业结构容易受到历史、地域的影响,具有历史传承性

一个地区的产业发展状况无论其如何变化,都会或多或少地受到该地区历史上产业发展的影响,或是在原有农业基础上进行延伸,或在原有产业基础上继续发展壮大,或对原有产业进行革新,更有甚者能够经过整合形成该地区独特的产业结构模式。如壮族地区在明清时期就开始大量种植甘蔗、油桐、油茶、花生等经济作物,而今,广西的制糖工业和食品工业发展良好,这既是在原有农业基础上的延伸和革新,又是对壮乡文化在经济上影响的一种传承。

三、地域文化对区域经济发展的影响机制

第一层次的影响是指地域文化对该地区的人们具有全面而深刻的影响。不同地区的地域文化是该地区的社会群体在长期共同生活中逐渐形成的,具有较强的稳定性;一经生成,就以其特有方式对该地区的人们在思维方式、行为准则、道德及价值观念等方面产生全面的调节和控制,使社会集团的每一个成员都处处受其影响。这一点对于区域经济的发展极为重要。不仅使人们在社会生活的方方面面都具有自身的特色,也使地区经济的发展打上了深刻的文化烙印,最终使区域经济产生不同的发展道路。区域文化渗透于特定区域经济活动的各个环节,从而形成区域特色经济。[4]所谓特色经济,通常包括特色资源、特色产业、特色产品、特色技术、特色经济区域。最典型的例子是“从商文化”形成了温州经济。

第二层次的影响是指地域文化对区域产业建设具有重要影响。产业状况是衡量一个地区经济素质和发展后劲的重要标志,促进产业结构优化升级是提高产业竞争力的关键。一个地区的落后,不仅仅是经济统计指标的落后,更重要的是人自身文化素质和文化观念的落后。落后地区的传统文化造成人们因循守旧、缺乏创新精神与商品意识,是导致地区经济发展停滞不前的内在原因,它不仅造成了落后地区现阶段的经济滞后,也是地区经济未来发展的最大障碍。[5]保守的内倾的文化往往倾向于内向性产业结构,产品结构较单一,生产特点为自给自足;而外向性文化其产品结构则注重多元性、商品性、外向性,注重人文的文化,往往满足于资源型产业和初级产品的加工;而重商业开发的文化更注重资源的深度开发与产品的更新换代。

第三层次的影响是指地域文化以一种文化产业的形式,如民俗文化产业、旅游业,来对区域经济施加影响,是一种直接的影响,能对一个地区的经济带来直接的收入效应。

现时代,文化与经济的融合越来越紧密,文化产业作为第三产业的重要内容已经成为拉动现代经济增长的重要力量。地域文化资源对经济发展的影响可以体现在以下几个方面:一是作为旅游开发的重要对象,如广西的桂林山水是壮乡地区旅游经济发展的重要自然人文资源,吸引着全国各地的游客前去旅游观光,它的开发带动了当地的交通运输、商业贸易、餐饮服务等第三产业的发展。二是作为经济发展的重要载体,“文化搭台,经济唱戏”。[7]改革开放以来,全国各地利用自身的民俗文化、自然景观、工艺文化等传统文化资源为当地的经济贸易、招商引资、经济产品开发搭建良好的平台,有力地带动了当地经济发展。三是增加产品的附加值。文化资源可以增加产品的文化含量,提高产品的知名度,形成良好的品牌效应。随着人们物质生活水平的提高,人们对文化的消费需求呈现出多样化、高档化,消费品味不断提高,越来越重视产品的文化内涵。许多企业利用传统文化资源对产品进行文化包装,有力地提升了产品的影响力、辐射力和吸引力,增加了产品的美誉度和知名度。

至于地域文化中的消极因素对区域经济发展的消极影响则是我们应该加以注意和进行改造的。如我国西部文化因其地域和历史的原因,具有一定的稳定性、封闭性、凝固性和保守性。随着现代社会尤其是现代市场经济的发展,其农耕文化所固有的弱点显露无遗。另一方面,人们的欲望本能又在片面的市场经济理念的诱发下被极度放大。作为西部文化组成部分之一的壮乡文化也或多或少地存在着此类现象,而这些地域文化中的消极面是与现代市场经济不相适应的,严重阻碍着地区创业的发展和企业家阶层的形成,最终使区域经济长期停滞不前。

四、努力促进壮乡文化对广西经济发展发挥积极影响

第一,努力推动壮乡文化的社会变革,拓展其文化的开放性、进取性和灵活性,打破西部文化中常见的安贫守旧、得过且过的惰性心态,实现壮乡人民的观念革新,激发他们内在的创业和竞争意识。观念的变革是推动壮乡地区人民生活水平的提高,乃至整个广西地区经济发展的前提条件。地方政府在探索地区经济发展、向内寻找经济发展滞后原因的过程中,应意识到民众观念变革之于经济发展的重要性。在具体的操作过程中,应加强对创业致富、经商致富行为的正面宣传,树立一批壮乡企业家的模范代表;要在全社会形成一种积极引导创业的社会氛围,反对“无商不奸”、“不事商贾”等传统偏见,使得壮乡民众的创业行为得到更多的鼓励和社会的积极支持。

第二,加强对壮族等少数民族集聚区的教育投入,提高壮族及其他少数民族的知识文化水平。在弘扬壮乡文化中孝敬父母、尊老爱幼、互助团结、热情好客、崇尚勤劳等传统美德的同时,对于原来比较保守的、与社会发展不相适应的道德观念,如鄙商观念、自然经济观念、狭隘心理等,要通过拓展他们对市场经济的认识,使其了解商业对于社会经济发展的重要作用等途径来促进他们理性认识从商行为。社会各方也应积极营造一个有利于壮乡民族企业家形成的大环境。

第三,充分挖掘壮乡文化遗产,对其中具有商业开发价值的文化产品,如壮锦、铜鼓及其他一些工艺水平很高的工艺品,进行产业化开发。以壮锦为例,壮锦是壮族的传统纺织工艺品,与湘绣、蜀锦齐名,图案精美、织工精细,享誉海内外。对有一定经济基础的壮族聚集区,可以组织专业化生产,利用各种资源加强对外宣传和推广,使之成为市场上畅销的民族特色产品,进而演化成为地区经济的一个产业增长点。

参考文献:

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[5] 徐李全.地域文化与区域经济发展[J].江西财经大学学报,2005,(02).

第5篇：人民交通论文范文

内容提要: 《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义：区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力，在我国并不可行；通过语义分析尚难以发现强制规范之所在；而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”，并不妥当，亦难以操作，且于价值及逻辑层面多有疑问；此外，将违法与损害社会公共利益予以并列，在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项，通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。

四、华而不实：区分效力性强制规范与纯粹管理规范的无益性

在合同无效的规范依据上，学说不仅将“强制性规定”限定在法律、行政法规的位阶，而且还进一步将“强制性规范”区分为效力性强制规范（以下简称效力规范）与纯粹管理规范而异其效力。这一区分在传统民法上甚为显赫。史尚宽先生曾认为，强行法得分为效力规定和取缔规定（即纯粹管理规范）。前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，即指对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。[1]虽然我国民事立法没有明确此种区分，但学说却多予肯认，[2]并且在学者的努力下，司法实务也有予以采认的倾向。[3]新的《合同法解释（二）》第14条就明确指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

然而，立法上的“层层推进”，却给我们的法官们带来了新的困惑，因为“究竟是否为效力规定，通常规定的文句并非明显，因此，如何判断具有效力规定性质就成为了问题。”[4]

对此，现行法及比较法上都未有明定。在日本，“效力规范”主要是指民法以外的强制规范中的效力规定，而民法上的强制规范则称为强行规定。[5]而我国台湾地区民法理论上的“效力规范”并没有刻意作民法内和民法外的区分。[6]如果考虑到我国民事立法在法律性质上的复杂性，以及民法内的强制规范也会对合同的效力产生影响的事实，则日本学说上的认识显然不足借鉴。实际上，效力规范与纯粹管理规范的区分的意图并不在于区分民法内或民法外的强制规范问题，而在于区分强制规范本身对于合同（法律行为）效力的影响问题。因此效力规范与纯粹管理规范的区分的重点在于从现有的强制规范中发现纯粹管理规范，从而尽可能地减少合同无效可能性。这样看来，适用《合同法解释（二）》第14条的关键在于识别出效力规范与纯粹管理规范。那么，纯粹管理规范又是什么？

纯粹管理规范（ReineOrdnungsvorschrift）一词源于德国法，是指仅仅为了实现“公共秩序”功能的禁止规范。该禁止规范的强制性质只表现为公法上的制裁，而对违反它的行为的私法上的后果并不涉及。在德国司法实践中，帝国法院早在民法典制定之前就采用类似理由来处理这类案件了。帝国法院认为，如果没有让人信服的证据证明一个法律行为是以某项法律禁令为基础的话，该禁令就是“以纯粹营业警察的理由为基础”的，对这类禁令违反的法律行为的有效性就不受影响。此后，帝国法院进一步阐述了这一命题，并指出：“因此非常确定，所有被国家法律禁止的行为都是属于不被允许的行为，出于什么原因被禁止则没有区别，特别是是否由于违反道德或者违法，或者是仅仅处于政治上公共福利要求的考虑而被禁止的。尽管如此，考虑到违反这些禁止规定而订立的法律行为在私法上的有效性，仍然存在有两种不同类型的不被允许的行为。这可以作为一种规则提出来，即，一种是，尽管被营业警察上的或者其它类似原因禁止，其本身却并不违法的行为，因为参与人的私法关系并不能认为具有违法性质，因此，因合同订立而逾越该禁止规定，并不导致可以援引公法上的利益来对合同当事人的合同履行义务予以排除。私法领域不影响此时的法律禁止。”[7]此后，联邦最高普通法院等也经常采用这一观点来处理案件。

在我国台湾地区，虽然有判例采用了效力规范与纯粹管理规范的区分，并认为，违反前者，法律行为无效；仅违反后者，法律行为仍然有效。[8]但有疑问的是，何者为效力规范，何者为纯粹管理规范，却难免存有争议。[9]因为法律上之强行规定，明确显示其立法意旨且不否定法律行为效力者，并不多见。因此，对于强行规定是否应当归类于纯粹管理规定，而将其排除在“民法”第71条的适用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其结论就难免时有分歧。[10]例如，证券商收取存款之法律行为，究系违反强行规定[11]而无效，抑或是违反纯粹管理规定而有效，台湾地区“最高法院”的见解就前后不一。[12]可见，当一合同违反了强制性规定的时候，我们是无法事先就能明确该被违反之强制规范的性质的，实际的做法毋宁是“当判断的结果，该契约仍为有效，该禁止规定，得被归类为取缔规定；反之，契约无效时，该规定属于效力规定”。[13]

在我国大陆，学说也提出了两种辨识效力规范与纯粹管理规范的标准。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力规范。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。[14]

显然，上述辨识标准对于司法实践是无任何意义的。如果法律明确规定了违反的后果是导致合同无效，则再去辨识该规范是效力规范抑或纯粹管理规范就已经没有意义了。实际上，当法律明确规定了违反时的合同效力问题，则至少在解释论上，就已经没有再去适用《合同法》第52条第5项的必要了。比如，《保险法》第31条第三款规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”因此，对被保险人没有保险利益的投保人所订立的保险合同自然无效，且这一无效结论可以直接通过《保险法》第31条第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52条第5项的规定。[15]而若是法律没有对违反的后果作出规定，那按照学说的见解，此时需要在法官基于社会公共利益而判定合同无效以后，才能将该规定定性为效力规范。很明显，这是在根据合同的有效无效的结果来反推合同所违反的法律的性质，这是一种倒推式的逻辑，以问答问，完全掩盖了裁判者在进行法益权衡的实质。[16]

因此，效力规范与纯粹管理规范的区分是一记“马后炮”，其实质不过是对强制规范对合同影响之判断结果的一种描述，并无能力指导法官的预先判断。再以《国际海运条例》为例，《国际海运条例》第7条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳相应的保证金。《国际海运条例》第26条同时规定：“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。”因此，无论是中国无船承运业务经营者还是外国无船承运业务经营者，均应当依照《国际海运条例》的规定取得无船承运业务经营资格后，方可从事无船承运业务经营活动。那么《国际海运条例》第7条和第26条的规定在性质上是否属于“效力性强制规范”？在天津普尔兰德旅游装备有限公司诉深圳龙峰国际货运有限公司一案中，天津海事法院就对《国际海运条例》第7条和第26条的性质形成了两种截然相反的意见。[17]由此可见，在判决前，法官是难以预先识别出某一具体规范究竟是“效力性强制规范”还是“纯粹管理规范”的。

这里还需要指出的是，我们发现在很多的判决中，法官常会以违反效力规范为由来证明合同无效。但这实际上是有悖逻辑的。因为我们不可能在判断一开始就直接将某一强制规范定性为效力规范抑或单纯管理规范，而只能等到判断结束后，才能反过来去确定该强制规范的性质。显然，这种事后的反推“定性”对于“事前”的效力判断是没有任何帮助的，其功能至多是可以简化对判断结果的描述。因而，以合同违反了效力规范为由来证明合同无效的做法实际上是在以“结果”证明“结果”，并无任何说服力。就此而言，效力规范和纯粹管理规范的区分仅仅是对判断的结果的描述，而不是对判断的原因（理由）的澄清，因而对于法官判定违法合同的效力并无实际意义。[18]当然，纯粹管理规范的概念确实在理念上缩限了强制规范的概念范围，进而压缩了《合同法》第52条第5项的适用之机会，故在契约自由之维护及交易安全之促进方面，确有正面意义。但这一意义却仅仅限于理念而已，无论如何，现有立法及学说都没能提出任何明确、具体和有用的区别标准。而强制规范本身又不会直接表明其属于效力规范抑或纯粹管理规范，所以在辨识效力规范，进而对违法合同的效力予以判断的过程中，仍然需要就个案进行实质的利益衡量。王泽鉴先生在论及效力规范与纯粹管理规范的区分时就指出：应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定。[19]我妻荣先生也承认：区分效力规范与纯粹管理规范，只能是“分别对管制法规的立法宗旨、对违反社会行为的伦理非难程度、对一般交易的影响、当事人间的信用、公正等进行仔细探讨加以决定。”[20]我国学者的研究也表明：对效力规范的判断，不能仅仅根据规范本身的字语进行，更不能先入为主地认为该种规范就属于效力规范。规范性质的判断需要根据规范设计的目的，规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。[21]

尤其值得一提的是，虽然2009年2月9日最高人民法院通过的《合同法解释（二）》指出《合同法》第52条第五项中的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，并告诫法院应“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”[22]但是，在难以预先区分效力性强制规定与管理性强制规定的背景下，《合同法解释（二）》第14条的缩限于司法实践的实际指导意义显然极为有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又不得不要求各地法院：“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”甚至，直言“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”[23]实际上，早在2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中就已经隐约表达了这个意思，他指出：“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”[24]

由此可见，要真正识别出效力规范与纯粹管理规范是离不开实质的利益衡量方法的。如果舍弃了实质的判定，效力规范抑或纯粹管理规范的区分几乎就无法展开。而一旦我们采取了实质的判定标准，效力规范抑或纯粹管理规范的区分也就失去了意义：当继续使合同有效将损害社会公共利益，则该规定属于效力规定；当使合同继续有效并不损害社会公共利益，而只损害当事人的利益，则该规定就不属于效力规范。在此，导致合同无效的原因并非是效力规范本身，损害社会公共利益才是致使合同沦为无效的根本理由。如此看来，效力规范与纯粹管理型规范只是对结果的一个简化描述，而对合同无效的判定本身并无实际意义。换言之，对于司法实践而言，在判定违法合同的效力时，是无法离开利益衡量的实质判断路径的。因此，我们的立法应当从区分效力规范与纯粹管理型规范这一“华而不实”的做法中觉悟过来，直接肯定无效判定中的利益衡量方法。

五、万法归一：合同无效的一元论

（一）《合同法》第52条第5项的意义

首先，要对《合同法》第52条第5项本身的意义有清楚的认识。我国法院在判决中总是以《合同法》第52条第5项为由来认定当事人间的合同无效。应当说，这样的认识无疑是高估了《合同法》第52条第5项的作用。事实上，《合同法》第52条第5项本身是无所谓被违反的。也就是说，当事人所违反的只能是具体的法律规范。所以，《合同法》第52条第5项在性质上属于中性，其本身并没有能力对合同效力作出评价，我们必须通过对有关法律的解释才能得出无效的结论。

因此，就《合同法》第52条第5项而言，其本身对于合同效力的评价根本没有实质意义。在我看来，《合同法》第52条第5项作为一项引致规范，其用意主要在于将民法之外的价值诉求导入民法之中。换言之，《合同法》第52条第5项的立法意图并不在于要告诉人们合同一旦违反了法律、行政法规的强制性规范就会无效，而是告诫人们在合同自由中也应时刻注意法律的干预和渗透。因此，单从《合同法》第52条第5项是无法对合同效力作出判断的，要对违法合同的效力进行判断则必须透过《合同法》第52条第5项，而直接对合同所违反的具体法律规定进行分析。

这样看来，即便我们将来对《民法通则》和《合同法》的规定进行修正，补充进入目的保留条款，则还是不可能仅凭民法上的这一规定而得出法律行为（合同）是否无效的结论。因为这里关键问题并不在于民法规范本身。事实上，我们可以发现，虽然《德国民法典》第134条比我国《民法通则》和《合同法》的规定要详细些，它已经包含有目的保留条款；但在理论上，德国民法学说却依然认为仅对第134条作字面解释是仍然不能得出在什么情况下行为有效，什么时候无效的结论的。[25]因为第134条并不是径自规定违反法律禁令的行为无效，而只是规定，行为在“法律没有相反规定的情况下”才是无效的。也就是说，我们不能从第134条规定本身推导出无效的后果，而只有通过对有关法律禁令的解释，才能得出这种无效性。[26]换言之，第134条只是说明了，如果违反禁止性规定的行为属于禁止条款的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。[27]

《德国民法典》之所以不对具体的禁止规定之违反的私法效力做出规定，除了基于立法技术上的考虑——即我们难以概括所有的强制性规定以外，同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因，尤其是强制性规定很大程度上与社会的政策考量有关，而社会政策是会因时而异的。因此，传统民法典正是因为把不稳定的国家干预问题排除外，才使得其历经时代和政治变迁而长盛不衰。[28]正所谓“政治逝矣，民法长存”。就法律行为的效力问题而言，传统民法的做法是通过提供空白支票式条款的规定来将公法与民法相连接，以此来保持私法在形式上的稳定性，又不回避因时而动的国家干预问题。

结论就是：《合同法》第52条第5项的真正含义应当通过被其引致的具体规范来理解。这里被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。而《合同法》第52条第5项本身只是一个“概括条款”。按照董安生教授的说法就是：这一规定本身不含有具体禁止内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为效力的作用。[29]

（二）违法与损害社会公共利益（公共政策/公序良俗）的关系[30]

从《合同法》第52条第5项作为引致规范的价值可以发现，《合同法》第52条第5项本身是无法指引我们去判断违法合同的效力状态的。正如梅迪库斯所言，许多法律禁令，给判定有关法律行为是否无效的问题，提供了几乎无法把握的依据。法院只能以创造性的方式来裁判这个问题。[31]换言之，“如果认为违反法律禁止规定的合同都自动地成为完全无效的行为，就完全错了。”[32]科尔（Kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方当事人缔结合同。……这并不必然意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力，这要取决于对公共政策的考量，同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性，成文立法所用的语言、射程和目的，对善意一方当事人造成的后果以及其他相关的事情。”[33]可见，对于违法合同效力的认定必须深入到被违反的规范目的，结合具体个案来进行谨慎的利益衡量。

实际上，将违反法律统摄到违反公共政策的判断中去也是合乎逻辑的。因为大多数的违法都同时也损害了社会公共利益。即便是主张违法与违反公共政策应当予以区分的李永军教授也承认：合同违法是指合同的订立或履行与禁止这种订立或履行的强制性法律规则相抵触。这种强制性法律规则必然在某种程度上体现着社会的公共政策。因此，在通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同。[34]既然一般而言，违法的同时都会出现损害社会公共利益的情形，所以，我们不妨直接将违反法律纳入到损害社会公共利益的范畴中去，从而一律通过利益的衡量方法来确定法律行为是否无效。

正是由于现行法律规范无不都是在体现或确认社会公共利益，所以，损害社会公共利益并非只是导致合同无效的个别原因，而应当是所有导致合同无效的共同原因。正如台湾学者所言：“公共秩序即是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以‘违背公共秩序，作为其基础，从而‘民法，第72条规定可以作为任何法律行为无效的规范依据。”[35]可见，从合同无效的规范依据上来看，《合同法》第52条第4项凌驾于《合同法》第52条的其他各项规定之上，处于最上位的地位，是合同无效规范上的“帝王条款”。而《合同法》第52条其他各项只是对《合同法》第52条第4项的具体化，因此，《合同法》第52条将损害社会公共利益（第4项）与违反法律、行政法规的强制性规定（第5项）以及其他各项予以并列的做法是违反逻辑的。

当然，我们也承认在有些时候违反法律可能并不一定必然同时也违反公共政策，损害社会公共利益。有学者就以美国马萨诸塞州法院1907年所审理的一个案例为依据，认为有些时候违反法律并不意味着必然违背公共政策。[36]这一认识无疑是正确的，但问题在于：如果合同因为违反法律而无效的时候，则应当说就必然会出现违反公共政策（社会公共利益）的问题。在我看来，合同无效的唯一理由就在于该行为损害了社会公共利益。而且德国新近的判例也表明：在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。[37]所以说，在美国马萨诸塞州法院的前述案件中，虽然出现了违法却不违反公共政策的现象，但同时我们也应注意的是，此时的合同亦未被认定为无效。

事实上，现有的研究一再表明：违反法律、行政法规的强制性规范的合同并非必然无效。[38]因为在强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要（如物权法定主义），有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的，比如行政管理上的需要等，所以违反强制性规定并不必然导致对合同效力的绝对否定。[39]新近的研究还发现：除了任意性规范和强制性规范以外，民法还有兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制规范等。[40]法律规范性质的多元化势必导致我们无法在法律行为（合同）效力的判断上仍然去徘徊于有效和无效之间。尤其是自20世纪后半叶以来，随着福利国家理念的落实及行政权的快速扩大，行政法上之强行规定急速扩增。于法律行为上，强行规定之认定，苟不依循类似民法上之情更原则，作适度之缩限，不仅法律行为自由原则会横遭无力扼制，交易安全之维护，亦将倍感乏力。因此，积极援用利益衡量机制，节制行政治理惩处动辄介入法律行为之生效，于现代社会，诚属必要。[41]基于此，综合权衡冲突法益之轻重及法律之规范意旨，固是不可避免。惟其具体标准之探寻，仍须寄托于社会公共利益的违反，即利益衡量的方式。[42]

因此，当合同出现违法时，我们是不能仅因违法就判定合同无效的。换言之，此时的合同是否无效需要借助社会公共利益的范畴，以利益衡量的方式进行实质判断。另一方面，当合同出现违反法律、行政法规以外的强制性规范时，我们也不能反面解释认为，此时的合同就当然有效。申言之，此时的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52条第4项的最终审查。[43]如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52条第5项的价值就只有形式上的意义了，而在实质上完全可以将其纳入《合同法》第52条第4项的射程当中去了。

六、结

语

上文的辨识表明，现有学说和《合同法》第52条第5项及其解释虽然对于契约自由观念的维护具有一定意义，但于司法实践却并未提供任何可行的判定路径。在我看来，合同的无效的本质是国家对契约自由的干涉，属于因为某项重大社会公共利益而对私人自治予以限制的问题。至于合同究竟是以违反法律的方式，抑或以其他方式来损害社会公共利益，则与合同无效的后果之间并无必然关联。所以万法归一，无效合同判定的关键应当系于重大社会公共利益的发现和权衡之上。就此而言，我们在就违法合同效力状态的研究上理应从单纯地对违法之“法”进行多方限制或对违法方式作列举的做法中觉醒过来，[44]而将学说研究和立法规范的重心置于可以限制合同自由的社会公共利益的发现以及具体权衡之上。正如英国法学家特雷特尔（Treitel）教授早已指出的那样：拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应该成为所有案件中的决定性论题。[45]

实际上，如果我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，就不难发现，我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。比较法上，这项任务主要是通过比例原则下的利益衡量方式来实现的。[46]因此，判定违法合同效力的正确路径应当是：（1）对违法合同所损害的社会公共利益的发现；（2）基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当将合同判为无效。

当然，什么是社会公共利益？如何基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡？这都是需要进一步展开的问题。[47]但很明显，唯有这些问题才是决定违法合同效力的症结所在。因此，我们在《合同法》颁布十年之后，对《合同法》第52条第5项及其解释予以全面检讨，其用意并非是对《合同法》之历史功绩的否定，而是在于试图引导当前的学说及立法能对违法合同的效力判定问题有一个正确的问题意识，进而通过研究为法官判定违法合同的效力铺设一条可行的道路。

注释:

[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页，第330页。

[2] 参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页；参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。

[3] 参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144页。

[4] [日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第205页。

[5]参见[日]渡部晃：《公序良俗入门》，商事法务研究会2000年版，第13-15页。

[6] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第276页；参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第580页。

[7]RG，19.1.1881，PrJMBL，1882，S.2ff.转引耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第184页。

[8]参见六十八年台上字第八七九号；六十六台上字第一七二六号。参见黄宗乐监修：《六法全书·民法》，保成文化事业出版公司1991年版，第147页。

[9]参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。

[10]同注[6]，邱聪智书，第588页。

[11]参见我国台湾地区“证券交易法”第60条第1项。

[12]参见我国台湾地区“最高法院”六五年台上字第二九七九号判决（消费借贷违反禁止规定无效，即采强行规定说）；我国台湾地区“最高法院”六六年台上字第一七二六号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）；我国台湾地区“最高法院”六八年台上字第八七九号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）。

[13]陈自强：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148页。

[14] 沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。

[15]参见吉林省白城市洮北区人民法院《民事判决书》（[2004]洮北市民初字第225号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2005]白民三终字第29号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2006]白审再字第1号）；广东省广州市中级人民法院《民事判决书》（[2006]穗中法民二终字第1835号）。

[16]易军：《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学博士学位论文2004年，第109页。

[17]参见2007年8月24日《天津市高级人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效问题的请示报告》（津高法[2007] 145号）。

[18]王轶教授还提出了另外一种方案。即当法律禁止的是市场准入的主体、时间或地点，或者禁止的是合同的履行行为，则可以视为是纯粹管理规范。参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》2005年第7期。王轶教授的这一方案似乎具有一定的可操作性，但却并不完全正确，因为即使是对准主体的限制也可能涉及社会公共利益的问题，比如前文所论及的对外担保的主体资格限制，所以即使违反的是对准入资格的限制性规定，也可能会导致合同无效。比较法上，与王教授所提方案类似的就是德国学说上所谓的“规范重心说”，但是这一学说现在已经被摒弃了，正如ThomasWestphal教授在对德国的诸学说予以总结和批判后所认为的那样，首先应该肯定，规范目的说是唯一正确的标准。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第37页。

[19]同注[6]，王泽鉴书，第281页。

[20] 参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第248页。

[21] 参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。；应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。

[22]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009] 40号）第15点。

[23]参见同注[22]，第16点。

[24]如果法律及行政法规已经明确规定违反该类规定将导致合同无效，则在解释论上就没有讨论余地，可见，奚晓明副院长讲话的重心应在后半句上。参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）。

[25] 耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第134页。

[26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。

[27] 参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第588页。

[28][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第44页。

[29]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第155页；另见同注[28]，第468页。

[30]本文对于社会公共利益、公共政策以及公序良俗三个概念不作严格区分。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第52页；：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第1页；赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第51页。

[31]同注[26]，第491页。

[32]同注[27]，第587-588页。

[33]PhoenixGeneral Insurance Co.of Greece S.A.v.AdministratiaAsigurarilor de Star （1987） 2 AllE.R.152，176.

[34]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第436页。

[35] 五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第37页。

[36]在该案中，一个建筑公司与一个未成年人签订了建筑合同，从而违反了制定法关于不得与未成年人订立合同的强制性规定。然而法院发现，该建筑承包商在订立合同时并不知道另一方是未成年人，因此强制执行该合同，让另一方就已经完成的工作向该承包方支付报酬并不违反这个州的公共政策。参见前注[33]，第436页。

[37]同注[26]，第491页。

[38]这一点在比较法上甚为明显，如《德国民法典》第134条、《瑞士债法典》第19条、《荷兰民法典》第40条、《欧盟合同法原则》第15：102条、《欧盟共同参考框架草案》第II.-7：302条。

[39] 参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页。

[40]参见仲瑞栋：《民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，厦门大学博士学位论文2007年，第68、150-152页。

[41]参见同注[6]，邱聪智书，第591页。

[42]如果从“最小成本、最大程度”地实现强制目的而言，也并非是需要一律将违反强制规范的合同判定为无效的。正如刑法不会因为要实现刑法的目的而一律将违反者处以死刑的。因此不论个案之具体情形，一律将违反强制规范之合同定为无效，不仅会有损于私法之自由，而且于法规目的也无益处。

[42]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条就是借助公序良俗的概念而被证立的。参见同注[3]，第248-249页。

[44]我国民事立法不光热衷于对违法之“法”进行种种限制，而且还喜欢对违法的方式或损害社会公共利益的方式进行列举，比如现行法详细对“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益” （《合同法》第52条第1项）、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的” （《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第4项）、“以合法形式掩盖非法目的” （《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第7项）的合同（法律行为）的效力作出规定，显然在逻辑上是有问题的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通，损害国家利益”，抑或是“以合法行为掩盖非法目的”，其合同（法律行为）之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式，而应是其损害了社会公共利益的实质。因此，现行法舍本求末，将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解，“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化，但于司法实践却无实益。事实上，“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的，因此立法对此进行列举无疑会陷入被动，并且也根本无法真正触及无效合同（法律行为）的本质，从而为无效合同（法律行为）的判定提供可行思路。所以，我们必须从热衷于列举损害社会公共利益（包括违法）的具体方式，以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来，重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。

[45]Q.H.Treite，l“Contract and Crime"，in （ed.） ColinTapper，Crime，ProofandPunishment：Essays inMemory ofSirRupersCross，London：Butterworth.1981.p.81.

[46] 参见黄忠：《合同自由与公共政策—— 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期；R.A.Buckley，Illegality and Public Policy，London：Sweet&Maxwell，2002，pp.281-303；Thomas Westphal，Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeitwegen Versto？esgegen gewerberechtliche Verbotsgesetze，Berlin：Duncker&Humblot，1985，S.70ff，转引自同注[18]，第38-39页；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为Ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103页；《欧盟合同法原则》（Principles ofEuropean ContractLaw）第15：102条；《欧盟民法典草案》（DraftCommon Frame ofReference）第II.-7：302条。

[47]一个初步的分析参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学博士学位论文2009年，第255-270页。

【主要参考文献】

1. R.A.Buckley，Illegality andPublicPolicy，Sweet&Maxwell，2002.

2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为Ⅰ》，有斐門各2003年版。

3. [日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版。

4.王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期。

5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版。

6.董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。

7.苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。

8.邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版。

9.孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。

10.耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年。

第6篇：人民交通论文范文

关键词：指数分层结构算法；亚超度量空间；资产配置

中图分类号：F830.9；F224 文献标识码：A 文章编号：1001-8409（2013）11-0032-06

An Empirical Study of Dynamic Asset Allocation Based on Index Hierarchical Structure Algorithm

SONG Guanghui， LIU Guang

（School of Business Administration， South China University of Technology， Guangzhou 510640）

Abstract：

This paper concerns the impact of portfolio selection process on its results. The index hierarchical structure algorithm， which is tested by the data of 23 industry indices during 2000～August 2012， it can deduce a stabilized asset categorization. Then， a further empirical test was conducted by using the data of 36 stocks. The result shows that this method helps to not only reduce risk of optimal portfolio and reveal the real level of systemic risk of Shanghai stock market， but also obtain better investment performance.

Key words： index hierarchical structure algorithm； subdominant ultrametric space； asset allocation

一、引言

现代资产组合理论（MPT）依据均值-方差准则对分散化投资策略给出了精确的数学解析形式，指出可通过挑选相关性较小的证券构建最优投资组合。MPT第一次以严格的数理逻辑演绎金融思想，不仅是资产定价理论的基础，也是现代金融理论的基石。

然而，有学者指出，MPT尚不完善，存在两个显著缺陷：一是当证券数量增加时，为获得有效集而需要处理的数据呈几何级数增加，计算繁琐[1]；二是该理论假设投资者对证券收益的预期已定，但未讨论这些预期如何形成。上述第一个缺陷由Sharpe（1964）等使用资本资产定价模型（CAPM）较好解决，第二个缺陷则由行为金融学做了有益补充。

除此之外，动态资产配置问题也值得关注。对处于风险-收益均衡状态的任一最优投资组合，当某种资产特征发生变化时，势必要及时调整相应权重以达到新的均衡状态。这不仅关乎风险-收益的权衡，也涉及收益-成本的权衡。当市场有摩擦时，如何低成本获得最优投资组合并对其进行动态管理，进而不断提高投资能力，成为机构投资者尤其重视的问题。

二、文献综述

有效的资产配置被视为证券投资成功的关键。Brinson等[2，3]的开创性研究指出：平均而言，资产配置可解释基金收益方差中90%以上的部分。Ibbotson等[4]进一步发展了上述研究，得到的回归结果虽略低于Brinson等的发现，但仍支持他们的结论。国内的研究也得到了类似结论，指出政策性资产配置对同一基金的业绩在时间序列上的贡献程度为80%左右，远远超过了战术性资产配置的贡献程度[5]。

金融异象和风格投资的兴起进一步指出，除个股选择外，行业选择在资产配置中同样重要。在跨行业构建组合时，行业因子是组合截面收益的重要因子，行业配置对组合收益贡献的重要性甚至超过了区域配置[6～8]。陈小新等[9]比较了七种国际化投资组合的绩效，结果显示采用“行业分散化原则”进行资产配置的业绩相对更好。综合考虑宏观经济周期对不同行业的影响，有利于减少对行业基本面和公司信息的依赖，行业越分散，组合的绩效相对更优[10]。

上述研究表明，为提升投资业绩，优化资产配置过程亦至关重要。在最优投资组合动态构建和维护过程中，精确测度资产对象（风格资产、行业、板块或个股）间的相关关系不仅有助于提高风险调整收益，而且有利于降低最优投资组合管理成本。

既有研究提供了多种动态资产配置方法，包括主成分分析法、自适应共振神经网络模型法、支持向量机法、动态文化粒子群算法、核主元聚类法（KPCC）等。这些方法虽可供实践部分借鉴，但广泛适用性仍有局限。以KPCC为例，其仅适合个股选择，无法应用于没有财务指标的不同风格资产选择上。

随着量化投资思潮的兴起和金融物理学、拓扑学等交叉学科的不断发展，精确资产选择和动态优化投资组合逐渐成为可能。借助拓扑学的相关概念，Benzécri[11]首先对超度量空间与指数分层结构之间的关系做了深入研究。其后，Mantegna[12]使用指数分层结构算法（IHSA）获得了道琼斯工业平均指数和S&P500两个指数组合的超度量空间，发现由此得到的资产分类结果不仅与行业属性较为一致，而且具有稳定性。该算法假设价格（或指数）信息是资产属性的最好反映，因此将资产间的精确数量关系作为配置的基础。IHSA的过程清晰，易于程序化，近年逐渐获得了市场的认可和重视。

三、IHSA的基本原理

改进的IHSA步骤如下：

第一步：对任意n个资产对象的收益率序列ri，计算其在某一时间段T内的相关系数ρij：

ρij=Tt=1（ri-ri）（rj-rj）Tt=1（ri-ri）2Tt=1（rj-rj）2 （1）

第二步：对n维向量i的各分量ik，定义它们之间的欧氏距离dij为：

d2ij=i-j2=nk=1（ik-jk）2 （2）

其中i=ri-riTt=1r2i-（Nt=1ri）2。由于nk=12ik=1，

nk=1ikjk=ρij，于是：

dij=2（1-ρij） （3）

对价格变化的两项资产，可以证明式（3）定义的距离满足度量距离必须满足的三条性质。

第三步：为使上述欧氏距离满足一定的拓扑结构，定义收益率序列之间的超度量距离为：

ij≤maxik，kj （4）

由此获得一个n×n超度量空间。

第四步：由式（3）可知ij与ρij成反比，表明对象之间的相关关系越小，彼此之间的距离越大。有别于Mantegna（1999）采用最小生成树（Minimal Spanning Tree）进行对象分类，本文是通过计算关联n个对象的最大生成树（Maximum Spanning Tree），进而得到一个唯一的亚超度量空间（SUS）且该SUS仍是具有准确定义的拓扑结构，对应唯一的分类结果。

第五步：在最大生成树基础上获得n个资产对象的唯一IHST。

由此可知，定义在SUS下的资产对象之间的距离与其相关关系一一对应，IHST确定的分类结果精确反映了投资对象之间的相关性大小。如果IHST确定的资产分类结果在不同时段具有稳定性，则可以据此实施动态资产配置。

四、算例及稳定性检验

1.数据来源与描述性统计

本文选择申万一级共23个行业作为样本对象，得到2000年1月4日至2012年8月1日共3041个行业指数日对数收益率观察值。数据均来自聚源数据库（GILDATA），分析软件使用Eviews60。样本日收益率的描述性统计如表1所示。

由表1可知：对23个样本行业，（1）除信息设备行业外，日收益率均值均大于零，表明这些行业在样本期内都录得净增长，并且在统计上显著。该统计结果与我国经济过去十几年的持续高速增长情况相吻合；（2）日收益率中值均大于零，表明并不服从严格的正态分布，而是稍微右偏；（3）除采掘和金融服务两个行业外，其他21个行业日收益率序列偏度均小于零，表明有较长的左厚尾；（4）日收益率序列的峰度均大于3，表明均具有尖峰。

另外，在2000～2011年间， 23个行业每年的相关系数最小值和最大值如表2所示。由统计结果可知：在12年间，行业相关系数的最大值都超过09，最小值都大于零，最低仍超过03。表明我国各行业总体表现出较强的趋同性，为优化行业配置带来了一定困难。

2.分类结果分析

应用IHSA，得到23个行业的SUS矩阵和IHST，如表3和图1所示。

由分类结果可知，金融服务业与其他行业的距离最大，相关性最强，这与其行业特性相吻合；农业、医药等周期性较小的行业，与其他行业的相关性也较强；交通运输、化工和建筑建材则表现出与其他行业较弱的相关性，这可能与过去十几年我国的基础设施建设投入较大，受国民经济景气度影响较小，从而表现出一定的市场独立性有关。

3.算法稳定性检验

为检验算法的稳定性，进一步使用样本行业2009～2012年每年的日收益率序列，获得近4年的IHST，结果如图2（a）～（d）所示。

由验证结果看，虽然各行业的相关性程度在各年略有差异，但数量关系并未发生大的改变。金融服务业与其他行业的相关性总是最强，医药或食品饮料行业次之，建筑建材或商业贸易行业相对最弱。这表明依据该算法得到的资产选择结果具有较好的稳定性。

五、动态资产配置实证检验

基于收益与成本之间的权衡，投资组合的适度规模问题一直是理论研究的焦点之一。Evans等[13]采用简单随机等权构造组合的方法，发现使用不超过10只股票就能有效分散非系统风险。Shawky等[14]则认为最优组合规模为481只股票。国内研究得到的结论亦不统一。

IHSA能精确获得“距离”最远、相关性最弱的资产，因此在理论上有助于快速构建最优投资组合。为便于验证算法有效性，本文使用与杨继平等[15]完全相同的样本，利用同样的收益率计算方法得到上证50指数中36只样本股票从2001年5月至2004年4月共36个月的月收益率序列。

1.组合风险实证检验

有别于前人使用的随机抽样方法，本文利用IHSA重新依次构建不同规模的等权重组合。组合风险的计算使用式（5）：

σp=Ni=1（1/N）2σ2i+Ni，j=1（i≠j）（1/N）2cov（ri，rj） （5）

对只包含1只股票的“组合”，本文取36只样本股票的平均风险作为组合风险。两种组合构建方法所得到的组合规模与组合风险关系对比结果如表4和图3所示。

两种方法得到的实证结果差异非常明显。进一步分析上述结果可知：

（1）随着组合规模增大，依据IHSA构建的投资组合风险下降速度更快，表明算法有助于更快分散投资组合的非系统风险。

（2）依据IHSA构建的投资组合规模达到20～22只时，组合风险达到最小。此后若进一步扩大组合规模，组合风险反而呈上升趋势。这表明投资组合的最优规模既非国外研究得到的10只或481只，也无须达到吴世农等[16]指出的34只。考虑到交易成本对投资业绩有重要影响，本文揭示的较小的适度组合规模具有重要的现实意义。

（3）对沪市系统风险占比，杨继平等[15]则认为在6518%左右，吴世农等（1998）[16]认为在75%左右，施东晖[17]则认为在80%左右。本文的实证结果在47%～50%之间。利用IHSA得到的沪市系统性风险水平更低。

2.组合收益实证分析

为考查IHSA有效性，继续使用上述36只股票样本，分别利用该算法和随机抽样方法得到两个包含22只股票的等权重投资组合。然后以2004年4月30日为起点，比较其在持有至随后各个月末的总收益率（见图4）。

由比较结果可知，采用IHSA得到的投资组合，在其

后7个月内，其总收益率都优于随机抽样组合的总收益率，表明该算法的确有助于进行证券选择。如果进一步考虑资产配置权重的影响，本文预计二者收益率间的差距会更加显著。随着时间推移，两个投资组合的收益率差别有缩小的趋势。这可能与组合资产的风险-收益特征和相关关系已发生变化有关。

遗憾的是，两种方法得到的组合收益率都劣于同期指数收益率。这可能与抽样范围存在局限性有关，同时再次表明资产选择的重要性。

六、结论

分散化策略以结果为导向，为构建最优投资组合提供了指导，但资产配置过程同样值得深入探讨。IHSA具有稳定性，可应用于风格资产选择；依据该算法不仅有利于迅速分散非系统风险，而且可以获得相对更优的投资收益。本文还揭示出，沪市的系统性风险占比约在50%左右，虽仍远高于发达国家或地区的水平，但比传统认识要低。

本研究是对动态资产组合理论的有益补充，但非终结。本文的结论建立在有效市场假说（EMH）基础上，隐含了资产对象间的相关系数恒定。实际上，由于投资者情绪或惯等外部因素的冲击，收益率序列会呈现尖峰肥尾，因此造成资产的风险-收益特征和彼此之间相关性可能呈现不稳定性，这可能会给资产选择带来困难，需要进一步深入研究。

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[17]施东晖上海股票市场风险性实证研究[J].经济研究， 1996（10）：44-48

收稿日期：2012-11-30

第7篇：人民交通论文范文

一

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4 ）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。） 这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1 ）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2 ）劳动力形成的长期性。 劳动力生产和再生产的周期比较长， 一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。 劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四

笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注： 参见董保华主编：《劳动法教程》， 上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象， 成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。