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调取证据申请书应当写明下列内容:(一)证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况;(二)拟调取证据的内容;(三)申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
人民法院对当事人调取证据的申请,经审查符合调取证据条件的,应当及时决定调取;不符合调取证据条件的,应当向当事人或者其诉讼人送达通知书,说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
人民法院根据当事人申请,经调取未能取得相应证据的,应当告知申请人并说明原因。
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目录
一、刑事律师工作之阅卷
(一)申请阅卷的时间
(二)阅卷流程
(三)阅卷时需着重了解的事项
二、刑事律师工作之法律文书初稿
(一)辩护意见或辩护词初稿
(二)质证意见初稿
三、刑事律师工作之会见
(一)会见前备忘
(二)会见流程
(三)会见交流提纲
(四)会见目标
(五)会见注意事项
四、刑事律师工作之调查取证
(一)审查阶段的取证方式
(二)律师自行调查取证的要求
(三)律师制作调查笔录的内容
五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见
(一)适用情形
(二)意见分类
六、刑事律师工作之变更强制措施
(一)申请条件
(二)申请解除取保候审、监视居住
(三)常见取保候审适用的情形
(四)较难适用取保候审的情形
(五)与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审
(六)申请变更强制措施为取保候审
七、刑事律师工作之申诉或控告
(一)申诉或控告的情形
(二)受理部门
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据
(四)申诉或控告书的内容
决胜于庭前,刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作,承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的,有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘,如需了解可参见前文。
一、刑事律师工作之阅卷
(一)申请阅卷的时间
自检察院对案件审查之日起。
(二)阅卷流程
1. 向检察院预约阅卷时间;
2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证;复印卷宗,或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗,或带上U盘拷贝电子卷宗(如有电子卷宗);
3. 案卷拿到手后,需核对卷宗材料是否齐全,以免漏下卷宗材料;
4. 取回案卷后,制作卷宗索引表;
5. 根据案件情况制作阅卷计划;
6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录;
7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰,需要再次到法院查阅的,应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。
(三)阅卷时需着重了解的事项
1. 犯罪嫌疑人的自然情况;
2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等;
3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料;
4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况;
5. 被害人的基本情况;
6. 办案手续和文书是否合法、齐备;
7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等;
8. 同案被告人的有关情况;
9. 有关证据的客观性、关联性和合法性,证据之间及证据本身的矛盾与疑点;
10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况,有无矛盾与疑点;
11. 其他与案件有关的材料。
二、刑事律师工作之法律文书初稿
(一)辩护意见或辩护词初稿
(二)质证意见初稿
(本文为审查阶段的程序性归纳,对于以上法律文书的撰写要点不再展开。)
三、刑事律师工作之会见
(一)会见前备忘
1. 向看守所预约会见的时间;
2. 地图查找看守所方位,制定出行计划;
3. 需提前准备好的资料:(1)授权委托书;(2)律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信(需写明律师执业证号、联系方式);(3)律师执业证、实习律师证(如实习律师一同会见);有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的;(4)身份证(差旅及其他需要);(5)笔、纸、印油等办公用品若干;(6)交流提纲;(7)《准予翻译人员参与会见的同意函》(如有,需由检察院出具此函件)。
(二)会见流程
1. 会见手续(递交介绍信、授权委托书,出示律师执业证,登记在押犯罪嫌疑人及律师信息);
2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据,制作律师会见笔录;
3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读,问是否有补充或修改,确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹;
4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。
(三)会见交流提纲
1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况;
2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答;
3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点;
4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人;
5. 向犯罪嫌疑人核实证据,听取其对相关证据的意见(对书证、物证进行辨认,告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方),如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合,应询问真实情况,并要求就前后不一致的地方进行解释;
6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况;
7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通,确认是否同意或有新的补充;
8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯,办案人员等是否存在逼供、诱供;
9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。
(四)会见目标
1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据;
2. 就证据进行交流,以做好辩护的准备;
3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复,推测书的重点;
3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。
(五)会见注意事项
1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠,应运用法律法规维护自身权益,也可以随身带上法律法规,在必要时以法条进行辩论;
2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执;
3. 面对犯罪嫌疑人的谎言,不必指责,但应告知他其他证据证明的事实,以及告知他其供述将在庭上质证、核实;
4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求,应以法律法规说明后果以及对本案的影响;
5. 遵守律师会见的法律法规;
6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素,用最直白最清晰的语言交流。
四、刑事律师工作之调查取证
调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利,本贯穿刑事诉讼的各个阶段,但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解,此时的调查取证更具有方向性。
(一)审查阶段的取证方式
1. 律师自行调查取证;
2. 申请检察院调查取证。
(二)律师自行调查取证的要求
1. 一般要由两人以上进行,并持律师事务所介绍信及律师执业证;
2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的,应经他们同意,并经检察院许可;
3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料,但应事先征得本人同意,并在调查笔录上记明;
4. 调查过程中要坚持实事求是的原则,做好调查笔录,必要时可以录音、录像;
5. 收集物证、书证、视听资料原件,无法提取原件的,可以复制、拍照或者录像,并附证据提供者的证明。;
6. 在证据收集后尽早告知办案机关,并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力,保护好证据原件,防止灭失;其中,收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知检察院;
7. 证据不宜由律师调取的,或者证据完好调取的难度较大的,应申请检察院取证。
(三)律师制作调查笔录的内容
1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名,调查的时间、地点;
2. 笔录内容应当有律师身份的介绍,被调查人的基本情况,律师对证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明;
3. 全面、准确地记录调查内容;
4. 经被调查人核对或者向其宣读,确认无误、无需修改后,签字并按捺指纹(盖章)确认;
5. 邀请有关人员在场见证,并在调查笔录上签名(看需要)。
五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见
(一)适用情形
在研读案卷材料后,可根据事实和证据提出相关的意见,供检察机关在时参考。
(二)意见分类
1. 不意见;
2. 轻罪意见;
3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见;
4. 排除非法证据的意见;
5. 补充侦查的意见。
六、刑事律师工作之变更强制措施
我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种,司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审,拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。
(一)申请条件
1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条;监视居住《刑事诉讼法》第72条;注:对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。
2. 超期羁押。
(二)申请解除取保候审、监视居住
1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。
2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。
(三)常见取保候审适用的情形
1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件;
2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件;
3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件;
4. 危害结果不大的未成年人案件;
5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害(轻伤)案、故意毁坏财物案件;
(四)较难适用取保候审的情形
1. 犯罪嫌疑人是流动人口;
2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。
(五)与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审
讲解内容:
1. 取保候审的使用条件(《刑事诉讼法》第65条);
2. 保证方式及条件、保证金退还(《刑事诉讼法》第66、67、71条);
3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任(《刑事诉讼法》第68、69条);
4. 申请取保候审在司法实践中的难度;
5. 不承诺结果。
(六)申请变更强制措施为取保候审
申请书基本内容:
1. 申请人;
2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况;
3. 申请事项:请求变更强制措施为取保候审;
4. 事实与理由;
5. 证明申请书相关内容的证据;
6. 保证方式。
七、刑事律师工作之申诉或控告
辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告(《刑事诉讼法》第36条)
(一)申诉或控告的情形
1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打;采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的。
2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的;对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;应当解除查封、扣押、冻结不解除的;贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权;知情权(告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果)。
(二)受理部门
向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据
通过会见搜集;注意及时性;告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。
(四)申诉或控告书的内容
1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况;
2. 申诉或控告对象;
3. 违法的事实,包括时间地点等;
4. 初步的证据或者证据线索;
一 当前民事证据制度改革的现状及其存在的主要问题
我国的民事证据制度的改革,已有十多年的实践与尝试,取得了令人瞩目的成效和经验。其特点归纳起来大致有三点:一是先范性。在审判方式改革中证据制度改的最早,动的最快,一直处于领先地位,起到率先垂范的作用。二是突破性。证据制度改革率先打破了强职权主义审判模式,使我国的民事审判模式发生了根本性的改变。三是带动性。不但自身改革有独到之处,而且直接带动了其它各项制度的改革与发展。其突出成效可概括为三条:一是举证责任制的推行,使审判方式的模式结构由职权主义向当事人主义方向发展。二是当庭举证、质证、辩证的改革,使庭审方式由纠问式向辩论式转化,使公开审判制度由形式化,表面化向制度化、规范化转变。三是当庭核证、认证的试行,使审判职责由集体负责向法官及合议庭负责转变,使审判人员的责任与水平普遍得到提高。
但是,应当看到,随着审判方式改革的深入开展,证据制度的改革又暴露出许多疑点、难点问题,而且有些问题直接影响到审判方式的纵深发展。这些问题纳起来主要有以下几个方面:
第一,举证制度尚不健全,举证责任无法落实。突出表现有三点:一是对当事人举证的指导和引导性工作认识不足,重视不够,未形成制度。虽然最高人民法院在其的司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对“导引”工作作了原则性的规定,但对导引制度的具体内容和职责要求未作明确统一的规范,更未作出必须贯彻实施的要求,致使审判实践中有的法院执行,有的法院不执行。加之,民事案件类型繁多,情况复杂,尤其是广大农村和边远地区,由于受经济条件的限制和文化法律水平的制约,使当事人举证制度很难推行。二是对举证时效的问题争议较大,操作混乱。一种观点认为,当事人举证既是一种义务,又是一种权利,当事人有权在任何审理阶段和审级法院提出,法院不能限制。另一种观点认为,上述观点既不是国外的经验,又不适合中国的国情,更不符合公正效率的价值取向原则,应当建立举证时效制度。由于理论上的争论与分歧,使改革实践中对时限的设立规定混乱,出现一个地区与一个地区的不同,一个法院与另一法院的差异,甚至一个法院内部一案与另一案的矛盾。至于时限内容更不统一,有的规定一审开庭必须提供;有的规定应在一审合议前提交;有的规定至迟必须在一审审限内提出。尤其是二审和再审的时效问题与一审与原审产生矛盾,无法衔接,成为举证时效制度的难点问题。三是对当事人举证与法院调查取证的关系与范围仍未界定和理顺。尤其对“因客观原因”不能自行取证的“原因”和人民法院根据“需要”应当查证的范围理解不一,产生分歧,造成法官之间,法官与当事人及其诉讼之间的矛盾和争执。
第二,直接开庭举证弊大于利,证据交换制度有待健全。几年的实践表明,一步到庭,直接举证的方式弊病太大,直接造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态,虽被法学界和司法界所否定,但随之而推行的证据庭前交换制度,难题和漏洞不少,当前存在的主要问题:一是立法不足。虽然人们在理论上对这一制度比较推崇,但在法律上没有明确规定,只是最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中作出“可以”进行证据交换的弹性规定,并未作出“应当”交换的强制性要求,致使这一制度的推行产生随意性,出现有的法官执行,有的不执行的问题。二是程序失范。主要指庭前证据交换究竟是由书记员主持,单纯进行证据材料的交换?还是由审判员主持,不但进行证据交换,而且设置审前会议程序,进行争议焦点整理。三是原则不明。主要是对未交换的证据,开庭时能否出示的问题争议较大,有的认为可以出示,不准出示的观点于法相悖;有的认为不能出示,否则证据交换等于虚设。
第三,当庭质证问题不少,当庭认证举步维艰。关于当庭举证、质证、认证的庭审方式改革,已基本取得人们的共识,并在各地普遍推行。但在具体操作上各行其事,杂乱无序,效果不好,已成为改革能否深化的尖锐问题。存在的主要问题:一是缺少规则。对证据在庭审中的运转方式操作不一,缺少规范,有的继续采用—证—质—认的单一方式进行庭审操作;有的则放弃这一模式,采取分类举证,组合质证,综合认证的方式进行庭审,有的则采取单一方式与综合方式交叉结合的方法进行庭审,存在很大的随意性,需要统一规范。二是程序混乱。突出的问题是审判人员对庭审举证、质证的内容心中无数,跟着当事人转,甚至误入歧途,失去控制,造成多次重复开庭达不到目的。三是相互失调。主要表现是举证无秩序,质证太冗长,认证无结果。尤其是认证与质证在时间分离太久,在内容上不能衔接,相互很不协调。
造成上述问题的原因很多,其中最主要的有三条:一是理论指导滞后,改革取向不明;二是总结经验不够,上下交流太少;三是客观制约太多,司法解释不足。
二 深化民事证据制度改革的几点思考
针对上述问题,笔者就当前如何深化民事证据制度改革的问题,提如下几点思考意见。
(一)关于键全举证制度的几个问题
健全和完善当事人举证制度,是一项十分艰巨而复杂的改革工程,需要付出长期的努力。当前应重点解决好以下三方面的问题。
1 关于完善“导引”制度的问题。所谓“导引”制度,是指人民法院在改革实践中,为了帮助当事人及时正确的履行举证责任所做和指导性和引导性工作诸如“举证须知”等,后被各地法院彩并形成的制度。导引制度的建立,虽没有法律上的规定,也不是必经程序,但在改革过渡阶段起着至关重要的作用。实践表明,举证责任改革好的法院,导引工作肯定搞的好,为此,最高人民法院颁发的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中予以肯定和采用,但规定的比较原则,缺乏强制性和操作性。随着改革的逐步深化,应当加以健全和完善。笔者认为:首先,要对导引工作的重要性和必要性通过司法解释的方法,作出明确的强制性规定。要求人民法院“应当”采用《举证须知》等方式对当事人举证进行指导和引导,不能含糊其词,可做可不做。其次,要对导引工作的具体内容进行规范。如举证须知的内容至少必须包括以下五个方面:①根据案件的性质要求,告知当事人必须举证的内容和范围;②须向人民法院申请调查取证和证据和证据线索及其申请的原因和理由;③有关举证的方式及其证据交换制度的具体要求;④有关举证时限的规定;⑤关于举证不能的后果责任等。让当事人知道举什么,怎么举。第三,要对导引工作的具体方式作出明确的规定,即要求人民法院“应当”采用《举证须知》等“书面形式”向当事人做好导引工作,让当事人从思想上,行为上,程序上对举证责任引起高度重视,明确具体责任。
2 关于建立举证时效制度的问题。这个问题是当前举证制度改革中的焦点问题,不但在理论上有争议,而且实践上很混乱,还要涉及立法与司法解释问题。究竟如何改,笔者认为:
首先,要在理论上取得共识。从目前世界各国在立法和司法解释上的做法上看,在举证时效制度上基本存在两种观点,一是证据随时主义;二是证据适时主义。但两种制度又在逐步靠拢,甚至出现以日本为代表的兼容并蓄主义。我国的民诉法虽对举证时效未作出明确规定,但实质上采取的是证据随时主义。但在改革实践中,这种观点和做法受到学界和法界不少人的反对,认为我国的证据时效制度应要取适时主义加法律救济的原则设定。笔者也同意这种观点。其理由是:①从改革的价值取向上看,适时主义能真正体现公正、效率的原则;②从审判实践上看,适时主义加救济原则能解决随时主义存在的弊端和操作上的矛盾;③从我国国情来看,适时主义符合市场经济体制的改革趋向,有效的防止恶意不举的规避法律行为;①从世界各国的发展趋势上看,适时主义能顺应国际改革潮流,符合改革的客观性、可行性和必要性原则,应当予以采纳。
其次,要对法定时限作出正确选择。关于举证的具体时限,现在的提法很多,诸如“辩论终结前”、“一审宣判前”、“至迟不能超过一审审理期限”等等。对此,笔者都不能苟同。笔者认为,我国的审限制度应纳入证据交换制度之中,应明确规定当事人必须在庭前证据交换时,将其所有证据向法庭提交,凡庭前未出示的证据均不得在法庭上提出。在规定的期限内举证确有困难的可按法律救济原则,实行延期指定制度,但延期指定的期限仍应在证据交换阶段完成,并应在实体上具有因“客观原因”无法举证的事实,在程序上向法院写出书面申请,并经法院审查同意才能延长。如逾期仍不能举证时,则以举证不能承担法律后果责任。判决后如一方当事人不服,提出上诉,二审应驳回上诉,维持原判,以维护法律的尊严。
第三,要建立明确的二审、再审时效制度。对在二审、再审期间,当事人又提出新的证据,而且足以推翻原判决、裁定的,人民法院应分别按照下列原则处理:①对当事人因客观、善意原因一审未能举证,二审再审才举证的,还必须提供“客观、善意”不能举证的事实根据和原因理由,并经对方反驳和法院审查属实,才能作为有效证据采用,但一般只宜直接改判,不宜发回重审,更不得给一审定错案。②对当事人因主观、恶意原因,帮意在一审期间不予举证,有意拖延时间,获取占有利益,扰乱审判秩序,破坏两审终审制的行为,不但应由恶意举证的当事人承担举证不能的后果责任,而且还应承担对方二审时的误工费、差旅费、费等。以保证法律的严肃性和稳定性。当然,对此尚需立法或司法解释作出明确规定,为改革提供法律依据。
3 关于当事人举证与法院调查取证的改革问题。这个问题一开始就是审判方式改革的重点,但经过几年实践,二者的关系仍未理顺,而且出现两种观点两个极端:一种观点,即所谓的当事人主义取证观点,认为举证是当事人的诉讼义务,有责任提供所主张的证据如因举证不能对原告则应驳回起诉,待其有证据时再起诉,对被告则应承担败诉责任,有新证据时可通过二审或再审程序予以解决。于是出现法官不搞调查取证,即行裁判的倾象。另一种观点,即所谓的职权主义取证观点。于是出现法官不搞调查取证,即行裁判的倾象。另一种观点,即所谓的职权主义取证观点。认为当事人举证应该强调,但对当事人客观上未提供的证据人民法院应依职权查证,且民诉法第64条第2款也有明确规定,人民法院应根据“需要”调查取证,加之,认为我国的国情无法推行举证责任制,因此,出现不少地方尤其是过远地区的农村大部分案件主要由法院调查取证的状况。笔者对这两种做法均持不同意见。认为我国的取证模式应采取当事人主义为主,职权主义为辅的兼容并蓄模式。其理由:一、这种模式符合民事审判方式改革的整体结构模式;二、几年的实践表明,单一的职权主义或当事人主义均不符合我国国情,只有把二者结合起来才符合我国的政治体制改革与经济体制改革的特色要求,才具备客观性和可行性。三、有国外的经验和尝试。现在的关键是如何把二者结合起来,继续深化改革的问题。转贴于
对此,最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中,对人民法院依职权应当惧的证据范围作出四条原则性的规定,但是由于该条款弹性太大,对当事人无法举证的“客观原因”及法院根据“需要”应当惧的证据范围未作规范。为此,笔者认为,在完善举证制度的基础上,应建立人民法院查证制度,该制度应包括以下三方面的内容:一方面要设立当事人申请人民法院查证制度。该制度应专门制作《请求人民法院调查取证申请书》,申请书与《当事人举证顺知》同时送达各方当事人,申请书的内容包括:申请人姓名、申请日期、案件性质、申请查证的证据及其证据线索,申请人及其人不能自行取证的原因和理由等,在法庭证据交换前必须送交,法庭再根据其申请的原因和理由,决定是否属查证的范围,否则,不能先行调查取证。另一方面要对“客观原因”不能自行取证的情形作出限制性规定。其内容包括:①当事人因身份或资格的限制而无法取证的。如勘验、鉴定、档案资料等;②当事人因年老、年幼、病残等无力自行取证并无经济能力聘请律师取证的;③一方当事人落入他人设置的证据圈套确实无法举证的;④有义务作证的人拒绝向当事人取证的;⑤其他特殊原因使当事人“无力”或“无法”取证的情形。如不属上述情况的,人民法院在庭审前一律不得自行取证。再一方面,要建立法院自行取证制度。该制度要明确规定两项内容:第一,法院自行取证的时间与程序。其时间必须是开庭以后,其程序须经合议庭确定。第二,自行取证的范围:必须是当事人双方提出的证据材料相互矛盾,并经质证无法认定的情形,至于根据“需要”收集的其他证据仅指开庭后涉及定案不足所“需要”的补充材料,不能延伸到诉讼一开始,人民法院就有根据“需要”直接调查取证的权利。
(二)关于完善证据交换制度的问题
庭前证据交换制度,是民事审判方式改革的产物,是针对当事人突袭性讼战,重复开庭,审判效率不高的问题提出来的。其概念涵义,是指案件公开开庭前,双方当事人按照“谁主张,谁举证”的原则,将各自持有的证据材料和副本,在法庭主持下,依照一定顺序和其限提交对方当事人查阅、辩认,并准备在开庭审理时质证的一种诉讼制度。实践证明,证据交换制度具有如下优越性:第一,有利于当事人充分搜集证据,有准备的质证,避免不必要的突袭性讼战。第二,有利于审判人员熟悉案情,把握争议焦点,及时准确的当庭认证。第三,有利于提高庭审质量和效率,增加透明度,强化公正性。因此,广泛推行这一制度具有一定的可行性和必要性。
但是,证据交换制度,在我国毕竟刚刚开始试行,问题和矛盾在所难免,有必要进行扶持、补充和完善。为此,笔者就当前如建立适合我国法律实践的证据交换制度,谈如下几点建议:
首先要确定证据交换制度的原则。这是建立证据交换制度的前提和关键。借鉴国外的经验,结合我国的法律制度特点,证据交换制度主要应坚持以下几条原则:①当事人主义与职权主义兼收并蓄的原则。既要吸纳当事人主义的民主性、公开性,让当事人充分举证、换证;又要发扬职权主义的公正性、权威性,实行证据交换统一由法庭主持的原则。②只进行材料交换不涉及实体的原则。当事人交换证据只是为了查阅、辩认、掌握对方的证据,为庭审质证做准备。法官主持交换证据不是为了审查核实证据的合未能性、有效性,而是为了熟悉案情,明确争议焦点,理顺庭审思路。③主持人与庭审法官分离的原则。其目的是为了避免主审法官与当事人先行接触的问题,并让法官有充足的时间,作好庭审准备。至于具体由谁来主持的问题,实践表明,由书记员主持比较合适,因其能达到证据交换所追求的效果。④所有证据非经庭前交换不得当庭使用的原则。这是与举证时效制度相配套的制度,坚持这一原则,可使举证时效证据交换达到合理配置的效果。⑤所有案件均适用的原则。这是针对改革实践中有人认为简单案件可不适用证据交换制度提出来的。其实,案件的简单与复杂,证据的多与少,在证据交换前根本无法确定,如果以此为界限义由审判员决定,未免随意性太大,况且证据交换对简单案件也是适用的,不会造成所谓当事人的累诉。因此,还是对所有的案件实行证据交换为宜。
其次,要确立证据交换的内容。根据上述原则和有关法律法规及司法解释的规定,证据交换的内容主要是:①各种书证材料。这是证据交换的主要材料,应交验原件,交换副本。②当事人的陈述材料。包括起诉状、答辩状、补充材料、情况证明等,对案件事实起证明作用的所有个人材料。③当事人收集或邀请有关部门所做的鉴定结论、勘验笔录等书面材料。④书面证人证言,以及视听资料中的照片、音像转化为书面材料的复印件等。至于其他视听资料和物证,现不宜作为证据交换的内容进行交换。
第三,要设立证据交换程序。按照上述证据的内容特点,庭前证据交换的具体程序可分为两个阶段四个步骤进行。第一阶段,原告举证交换阶段。分两步走:①是原告在起诉时按对方当事人的人数和法院的要求提供相对应的证据材料和复印件,法院立院立案部门和业务审判庭验收材料,并出具证据登记表。②是法庭在送达起诉书时将原告证据材料副本一并送达各被告方,并由书记员制作证据交换笔录,同时告知被告如有反证材料,于指定期限内提交法庭。第二阶段,被告反证交换阶段,也分为两步走:①是被告方将反证材料提交法庭,由法庭出具证据登记表。②法庭将反证材料提交给原告方,亦由书记员制作证据交换笔录。以上四步骤即形成一个完整的交换过程。如果有第三人参与诉讼时,将原、被告材料一并送第三人进行交换。如遇复杂案件,可反复交换2—3个过程,使证据交换制度落到实处。
至于可否设立听证程序和审前争点整理会议的问题,笔者认为,现阶段尚不具备条件和执法环境,暂不宜提倡。
(三)关于当庭质证、认证改革的几个问题
关于当庭举证、质证、认证的问题,改革实践中虽存在不少问题,但主要是程序制度方面的问题,笔者认为,当前应重点解决好以下几个问题,改革即可深入发展。
1 关于正确处理好举证、质证、认证的关系问题。正确认识三者的关系是保证庭审在有序合理状态下进行的重要基础,也是最大限度发挥庭审功能作用的需要。由于举证、质证、认证均系围绕证据这一中心环节所进行的诉讼活动。因此,三者必然产生密切的内在联系。但因各自所处的地位和涵盖的内容不同,彼此间又有明显区别。举证是当事人为实现其诉讼请求而向人民法院提出相应的事实,并用证据加以证明的诉讼行为。质证是双方当事人对庭审展示的证据进行相互质询、诘问、辩论或认可的诉讼活动。认证则是在举证、质证完成的基础上,由法官证据的真实性、合法性、关联性及其采用性进行鉴别、核实并最终确认其效力的审判行为。显然,举证是引起质证、认证的前提,质证是举证的继续,认证的基础,而认证则是举证质证所追求的结果。但是,三者又有明显的区别:①主体不同。举证、质证的主体是当事人,而认证的主体只能是法官。②内容不同。举证的内容仅指一方当事人在庭审中出示的证据。质证的证据既包括当事人出示的证据,也包括当事人申请人民法院调取的证据,还包括法院以职权收集的证据。③效力不同。当事人举证的证据,未经质证均无效力,经当庭双方质证的证据均可作为法官认证的证据;经法官认定的证据则是判决认定事实的依据。④结果不同。举证、质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。正确认识二者的关系,可以分清责任,理顺阶段,建立制度,规范程序,提高庭审功能,具有十分重要的意义和作用。
2 关于庭审质证的问题。庭审质证是证据制度中极为重要的一环。民诉法明确规定,未经质证的证据不能作为定案依据。因此,审判方式改革以来,人们对质证的改革尤为关注,针对当时存在的问题,应重点完善以下三方面的内容:第一,健全质证规则。根据我国民诉法第六十六条“证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证”的规定,质证的基本规则:一是质证必须是在庭审过程中由法官主持进行;二是质证必须在庭审中证据出示后进行;三是质证必须是在庭审时当事人之间进行。根据这一规则,以下争议问题应当明确:①证据交换过程中不应包含质证内容,那种认为证据交换阶段即可质证认证的观点,显然不当,不能提倡;②质证的范围,不仅是当事人提供的证据,而且还包括当事人申请法院调取的证据和法院依职权收集的证据,这些证据均需要在庭审中出示并进行质证。那种认为在庭外亦可质证和法院补充调查的证据无需质证的观点,也是错误的;③质证的主体是诉讼当事人,而且是当事人的一项重要权利,当事人可以对证据的效力自由作出认可、放弃或反驳的选择,法官不得干涉,因法官不是质证的主体,更不能参与质证。因此,法官以职权调取的证据,只在法庭上宣读、出示、展现,不能解释,更不能先行确认。当事人亦不得与法官就证据的合法性等问题询问、辩驳,法官也无需进行答辩或反驳,始终处于主持、“听证”的状态。那种主体不分,责任不明,举证与质证混淆的做法显然是错误的,应当及时纠正。第二,要规范质证运作程序。科学的质证运作程序是保护当事人诉讼权利,准确认定案件事实的基础和保障,因此,必须对质证程序加以充实和完善,以克服实践中质证操作的随意性。鉴此,笔者认为,质证的程序应从以下几方面规范:①划分阶段程序。按照质证的内在含义,质证可分为四个阶段:第一阶段:出证。即承担举证责任的当事人提供能证明自己主张的证据的活动。第二阶段:认证。是指当事人按“自认免质”质则对对方当事人出示的证据予以认可的活动。第三阶段:质询。指对方当事人及第三人对举证人所举证据存有异议,进行询问和质疑的活动。第四阶段:辩证。指双方当事人及第三人所有法庭出示的证据,围绕证据的客观性、关联性、合法性等内容,进行争论和辩驳的活动。②明确主体顺序。质证时,主体活动的顺序,应按先原告,后被告,再第三人的顺序进行。即首先原告举证,被告质询;其次,被告反证,原告质询;再次,第三人出证,原被告质询;最后双方及第三人辩论。③排列证据次序。首先,对当事人举证的证据进行质证,包括证人出庭作证的质证。其次,当事人申请法院取证的证据进行质证。第三,对法院依职权查证的证据进行质证,诸如鉴定、勘验等。④理顺案件事实顺序。指法庭对所查案件的事实,按案件的构成要件为依据,以事件的发生、经过、结果为主线,划成若干单元,按上述程序进行有次序、有秩序的举证与质证,使质证逐步规范化、法律化。
3 关于当庭认证的问题。当庭认证的问题是庭审改革中争议较大的问题。针对当前当庭认证中存在的争议和问题,笔者谈如下观点:关于“一证一质,一质一认”的存留问题。围绕这一问题目前形成两种观点和做法:一是保留派。认为一证一质一认,符合现代诉讼制度的效果和做法,使庭审活动紧凑有序,阶段分明,连贯一气,存在问题的关键是法官的素质水平还不能适应,这只能是逐步提高解决,决不能因此而否定。另一种是反对派。认为一证一质一认不可取。理由是有三,一是从证据活动的规律上看,大部分证据是相互联系的,离开其他证据的比较分析与综合判断,很难对单一证据作出准确认定。二是从认证的程序上看,按现行合议制的要求无法操作,所谓相互“示意”,不能代替讨论“合议”。三是从客观实际来看,执法环境、法官素质等均不能适应一证一质一认的要求。对此,笔者也同意第二种观点,主张对证据的认定,应主要采取单元认证、阶段认证、综合认证等方式进行,不宜机械的套用一证一质一认的做法。但对这种证据的运行方式应当提倡。力争做到当庭举证,当即质证,当庭认证,坚决反对那种以“三证合一”不科学为借口,走向不敢或不愿当庭认证的另一极端。
关于认证的时机选择问题。那么,究竟如何进行当庭认证,时机的选择则成为问题的关键。目前,审判实践中基本有三种做法:一是在庭审调查阶段,即质证后辩论前进行。二是在法庭辩论结束后进行。三是在闭庭后另行宣判时进行。对上述三种做法,笔者均感很不理想,第一种做法从庭审形式上看,举、质、认“三证全一”,一气呵成,效果很好,但从程序上看很不科学,似有强人所难之嫌。至于第二、三种做法虽然从结果上看比较稳妥,但其庭审效果又有“复旧”之意。鉴此,笔者经过反复论证与思考,提出如下构想:即当庭认证应分两个阶段进行:一是调查认证;二是定案认证。所谓调查认证,是指庭审调查阶段,法庭对当事人举证、质证后的单个证据的效力作出的认证。主要解决的是证据在本案中的范围问题,也就是哪些证据可进入本案作为证据使用的问题,针对的是特定的单个证据,从形式上认定该证据的效力问题。所以,在质证后当即可作出认定结论。而所谓定案认证,则是指案件通过调查、辩论、合议后,法庭对出现的所有证据,按照“三性”标准经过综合分析,全面论证,确定哪些是定案证据,并根据其证明力来确认定案事实的认证。它解决的是证据在有效范围内的证明力问题,针对的是能够证明案件真实事实的所有证据。因此,定案认证只能通过合议,并进行综合分析才能确定。
人民调解委员会调解规则
第一编 总则
第一章 任务、适用范围和基本原则
第一条、 本调解规则以宪法、调解法等相关法律为根据,结合本会调解实践经验与实际状况制定。
第二条、 本调解规则的任务,是保护当事人行使调解活动中的各项权利,保证调委会查明事实,分清是非,准确提出调解意见,说服、教育职工和居民自觉遵守法律,促使调解协议的达成,公平、公正依法及时调解矛盾纠纷,维护社会、经济秩序与社会和谐稳定。
第三条、 本会受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的行政、刑事等专属管辖外的一切矛盾纠纷,适用本规则的规定。
第四条、 凡在本会进行调解,必须遵守本规则。
第五条、 经本会注册登记并经司法行政机关备案的人民调解员主持调解并达成调解协议,方可以本会名义出具调解书。
第六条、 经本会聘任的人民调解员调解矛盾纠纷,必须以事实为根据,以法律为准绳,充分尊重当事人意愿。
第七条、 经本会聘任的人民调解员调解矛盾纠纷,应根据自愿、合法原则进行调解,必要时也可主动进行调解,保障当事人在调解活动中的权利与地位平等。对出具的调解书有义务督促履行。
第八条、 调解矛盾纠纷时,当事人有权进行辩论,有权在法律规定的范围内处分自己的民事、调解权利。
第九条、 本会是在区司法局和区人民法院指导下调解矛盾纠纷的群众性组织。
第二章管辖
第一节 层级管辖
第十条、 基层调解小组调处所在单位(村)的矛盾纠纷。
第十一条、 调委会调处下列矛盾纠纷
(一) 基层调解小组申请移交的矛盾纠纷
(二) 在辖区有重大影响的矛盾纠纷
(三) 认为应当由调委会调处的矛盾纠纷
(四) 跨辖区或受委托调处的矛盾纠纷
第二节 区域管辖
第十二条、对申请人提请调解的矛盾纠纷,被申请人与其属同一单位,由申请人所在单位调解小组(员)调处;不同单位则由被申请人所在单位调解小组(员)调处,申请人所在单位调解小组(员)协助调处。
第十三条、双方或一方不在辖区,申请人提请调解,被申请人同意调解的,由本会进行调处。
第三节 移送和指定管辖
第十四条、申请人或被申请人所在单位不易调解的,由本会调处或指定其他调解小组(员)调处。
第十五条、基层单位调解小组(员)认为案情重大复杂或需要本会调处的,可申请移交本会处理;本会有权处理基层单位调解小组(员)负责调处的矛盾纠纷,也可把自己负责处理的矛盾纠纷交由基层调处。
第三章调解组织
第十六条、本会或基层单位调解小组(员)调解矛盾纠纷,由调解员组成合议调解庭或调解员独任调解。
第十七条、本会设专职首席人民调解员,担任合议调解庭首席,并指导各调解庭、调解员调解矛盾纠纷;调解小组长参加合议调解庭的,由其担任首席调解员,调解意见按照少数服从多数的原则出具,意见各一则按首席意见出具,但必须如实记入笔录。
第十八条、调解员应当在当事人自愿、平等的基础上进行调解,不得违背法律、法规和国家政策,尊重当事人权利,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己权利。
调解员不得索取、收受财物或谋取其他不正当利益,不得偏袒一方当事人,不得侮辱当事人,不得泄露当事人个人隐私、商业秘密。
违反如上调解纪律,由本会给予批评教育、责令改正,情节严重的予以罢免或解聘。
第四章回避
第十九条、调解员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或书面方式申请他们回避。
(一) 是本案当事人或当事人人近亲属;
(二) 与本案有利害关系;
(三) 与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正调解的。
前款规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
第二十条、当事人提出回避申请,应当说明理由,在告知指定调解员或在开始调解时提出,回避事由在案件开始调解后知道的,也可在协议达成前提出。
被申请回避人员在本会作出是否回避决定前,应暂停本案调解工作。
第二十一条、本会对当事人提出的回避申请,在申请提出的当日至迟不超过二日内,以口头或书面形式作出决定。
第五章调解参加人
第二十二条、公民、法人和其他组织可以作为矛盾纠纷调解的当事人。
法人由其法定代表人参加调解,其他组织由其主要负责人参加调解。
第二十三条、当事人有权委托人,提出回避申请,收集提供证据,进行辩论,接受或不接受调解意见及请求自行和解。
第二十四条、申请人可放弃或变更调解请求,被申请人可承认或反驳调解请求,有权提出反请求。
第二十五条、当事人一方或双方为二人以上,其请求标的是共同的或是同一种类、本会认为可以合并调解并经当事人同意,为共同请求调解人。
共同请求调解人对调解请求标的有共同权利义务的,其中一人参与的调解行为经其他共同请求调解人的承认,对其他共同请求调解人发生效力;对调解请求标的没有共同权利义务的,其中一人参与调节的行为对其他共同请求调解人不发生效力。
第二十六条、调解请求标的是同一种类,当事人一方人数众多,经一致同意并确认,可推选代表人进行调解,代表人变更、放弃或承认对方请求,达成和解协议,必须经被代表人同意。
第二十七条、对当事人双方的调解请求,第三人认为有独立的请求权,有权提请调解;对当事人双方的调解请求,第三人虽无独立请求权,但调解结果同他有法律上利害关系,可申请参加调解或由本会通知参加调解。
第二十八条、当事人、法定人可委托1-2人作为其调解中的人。
第二十九条、无调解行为能力人由其监护人作为法定人代为调解活动,法定人之间互相推诿责任的,本会做工作确定其中一人代为调解活动。
第三十条、委托他人代为调解的,必须向本会 提交由委托人签名或盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限,人代为承认、放弃、变更调解请求、进行和解、提起反请求或拒绝调解,必须有委托人特别授权。
第三十一条、人权限变更或解除,当事人应书面通知本会,由本会通知对方当事人。
第三十二条、人经批准,可查阅本案有关材料,其范围与办法按本会规定执行。
第三十三条、当事人请有人,但本会认为当事人必须到场的,当事人应到场参加调解,确因特殊情况不能到场,必须向本会出具书面意见。
第六章证据
第三十四条、证据有下列几种
(一) 书证
(二) 物证
(三) 视听资料
(四) 证人证言
(五) 当事人陈述
(六) 鉴定结论
(七) 勘验笔录
以上证据经查证属实,方可作为调解的事实根据。
第三十五条、当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,必要时本会可据申请或主动进行收集。本会按程序,全面、客观审查核实证据。
第三十六条、本会向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人应积极配合;本会对有关单位和个人提供的证明文件,辨别真伪,审查认可效力。
第三十七条、证据应在调解庭上出示,并由当事人相互质证,对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在调解庭出示的,不得在公开调解时出示。
第三十八条、经法定程序公正证明的法律行为、法律事实和文书,调委会可作为调解的事实根据。 第三十九条、书证应提交原件,物证应提交原物,提交原件或原物确有困难的,可提交复制品、照片、副本、节录本。
第四十条、本会对视听资料辨别真伪,并结合本案其他证据,审查确定可否作为调解的事实根据。
第四十一条、凡知道案件情况的单位和个人,都应根据需要履行作证义务,有关单位负责人应支持证人作证,能出席调解庭作证的应尽可能出庭作证,不能出庭作证的可提交书面证言。
不能正确表达意志的人,不能作证。
第四十二条、本会对当事人的陈述,结合本案其他证据,审查确定能否作为调解的事实根据。
当事人拒绝陈述的,不影响本会根据证据判断提出调解意见。
第四十三条、本会对专门性问题认为需要鉴定的,提议并根据当事人双方协议或申请交由法定鉴定部门鉴定。
第四十四条、勘验物证或现场,勘验人应出示本会证件,并邀请基层组织或当事人所在单位派人参加,当事人或其成年家属应到场,拒不到场的不影响勘验进行,有关单位和个人根据本会通知,有义务保护现场,协助勘验工作,勘验人应将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀人签名或盖章。
第四十五条、证据可能灭失或以后难以取得情况下,告知当事人向法院申请证据保全。
第七章期间送达
第一节 期间
第四十六条、期间以时、日、月、年计算,期间开始的时和日,不计算在期间内,期间最后一日是节假日的,以节假日的第一日为期间届满日。
第四十七条、当事人有正当理由耽误期间的,在障碍消除后3日内可请求顺延,是否准许由本会决定。
第二节 送达
第四十八条、送达文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或盖章。
受送达人在送达回证上签收日期为送达日期。
第四十九条、送达文书,应直接送交受送达人;受送达人是法人或其他组织的,应由法人的法定代表人、其他组织主要负责人或该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有人的可送交人签收;受送达人已向本会指定代收人的,送交代收人签收,回证上签收日期为送达日期。
第五十条、受送达人拒绝接收文书,经做工作仍然拒绝或明示不同意协议内容的,视为反悔、拒绝调解,不再送达,但应记入笔录。
第二编 调解程序
第八章一般规定
第五十一条、申请必须符合下列条件
(一) 申请人是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
(二) 有明确的被申请人
(三) 有具体的请求和事实、理由
(四) 属于调委会调解矛盾纠纷的范围
第五十二条、申请应向本会递交申请书,并按被申请人数提出副本。
书写申请书确有困难的,可口头申请,由本会记入笔录,并告知对方当事人。
第五十三条、申请书应记明下列事项
(一) 当事人姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位与住址;
(二) 请求事项和所根据的事实与理由;
(三) 证据和证据来源、证人姓名和住所。
第五十四条、本会对符合本规则第五十一条规定的受理条件,予以受理;对不属于调委会受理范围告知有权向有关机关申请解决。
第五十五条、本会不受理刑事公诉案件、必须由行政机关作出裁决的案件以及必须由专门机关才能处理的案件。
第二节 调解前的准备 第五十六条、本会在立案之日起3日内将受理通知书送达申请人,申请人在收到之日起3日内提出指定或选定调解员意见与是否申请回避和相关证据;在立案之日起3日内将申请书副本及调解通知书发送被申请人,被申请人在收到之日起3日内提出是否同意调解书面意见与指定或选定调解员意见及是否申请回避。
第五十七条、在送达上述文书的同时,书面告知调解权利义务。
第五十八条、指定独任或合议调解的调解员以及调解员名册在送达上述文书时一并告知、送达。
第五十九条、调解员必须认真审核案卷材料,调取必要的证据材料。
第六十条、必须共同进行调解的当事人未参加调解的,本会通知其参加调解。
第三节 调解
第六十一条、本会调解矛盾纠纷,在当事人平等、自愿为主、本会根据情况主动介入为辅的基础上,根据不违背法律、法规和国家政策,尊重当事人权利,不因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己权利的原则,在事实清楚基础上,分清是非,进行调解。
第六十二条、本会调解案件,一般不公开调解;当事人意愿并书面协商一致公开调解的,可公开调解,但涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密除外。
第六十三条、本会调解纠纷,根据需要确定就地或调解庭调解。
第六十四条、调解前,书记员应查明当事人和其他调解参与人是否到场,宣布调解庭纪律;调解时,由首席或调解员核对当事人,宣布案由,宣布调解人员、书记员名单,告知当事人有关的调解权利、义务,询问当事人是否申请回避。
第六十五条、调解调查按下列顺序进行
(一) 当事人陈述;
(二) 申请人出证,被申请人质证;
(三) 被申请人出证,申请人质证;
(四) 告知证人权利义务,证人作证,宣读未到场证人证言;
(五) 申请人向证人发问,被申请人向证人发问;
(六) 调解员询问,证人退出。
第六十六条、当事人可在调查中提出新证据,也可要求重新调查、鉴定或勘验。
第六十七条、申请人增加请求,被申请人提出反请求,第三人提出与本案有关请求,可合并调解。
第六十八条、辩论按下列顺序进行
(一) 申请人及人发言;
(二) 被申请人及人答辩;
(三) 第三人及人发言或答辩 ;
(四) 相互辩论
辩论终结,由首席或调解员按照申请人、被申请人、第三人先后顺序征询各方最后意见。
第六十九条、调解庭或调解员小结,提出调解意见,说服、劝导当事人自愿达成调解协议。
第七十条、书记员应将调解全部活动记入笔录,由调解员、书记员签名。
调解笔录由当事人、其他调解参与人阅读后签名或盖章,对遗漏或差错有权申请更正或由当事人填写补正意见加按手印。
第七十一条、对达成调解协议的,由本会统一制作民事调解书,在协议达成之日或协议达成之日起3日内送达调解书。
第七十二条、本会可根据情况启动联动调解机制,义务专家顾问团会诊机制及特邀调解机制。
第四节 调解中止和终结
第七十三条、有下列情形之一的,中止调解。
(一) 一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否同意继续调解的;
(二) 一方当事人丧失调解行为能力,尚未确定法定人的;
(三)作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(四)一方当事人因不可抗拒事由,不能参加调解的;
(五)其他当中止调解情形。
中止调解原因消除后,根据当事人意愿恢复调解。
第七十四条、有下列情形之一的,终结调解。
(一) 申请人死亡,无继承人或继承人拒绝调解;
(二) 被申请人死亡,无遗产,也无应承担义务的人;
(三) 婚姻案件一方当事人死亡;
(四) 赡养、扶养、抚育 费及收养关系案件一方当事人死亡;
(五) 调解中一方明确拒绝继续调解的;
(六) 达成调解协议,一方反悔又不能达成新的调解协议的;
(七) 调解中需要鉴定而拒绝鉴定,经说服仍不愿鉴定的;
(八) 法定人之间相互推诿责任,不能确定人的;
(九) 同一纠纷,调解中又通过或已经过其他途径解决的;
(十) 不同意指定调解员又不选择调解员的;
(十一) 其他应终结的情形。
终结后未解决矛盾纠纷又以同一事由申请调解的,可再行调解。
第五节 调解书
第七十五条、调解书应当写明
(一) 当事人基本状况;
(二) 纠纷的主要事实、争议事项及各方当事人责任;
(三) 当事人达成调解协议的内容、履行方式和期限。
调解协议书自各方当事人签名、盖章或按指印,调解员签名并加盖调委会印章之日起生效,调解协议书由当事人各执一份,调委会留存一份。
根据当事人意愿,也可启用联动调解办法制发仲裁调解书或进行司法确认,以赋予调解协议强制执行的效力。 第三编 结案
第九章装卷 回访 统计
第一节 案卷装订
第七十六条、调解结案后应按调委会档案管理办法统一装卷入档。
第七十七条、装订应统一填写卷面内容,卷内应按下列顺序装订
(一) 卷内目录;
(二) 申请书原件;
(三) 批办单;
(四) 证据材料、调解笔录;
(五) 协议书原、正本;
(六) 送达回证;
(七) 备注
第二节 回访
第七十八条、结案后,承办人应定期回访当事人,督促协议的履行。
第七十九条、调委会定期回访当事人,征询各方意见,了解、评查调解质量和效果。
评查结果记入案卷备注、调解员年度考核表。
第三节 统计
第八十条、结案后应填写统一印制的结案卡片,报送调委会。
第二条公民、法人或者其他组织认为地方环境保护行政主管部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级环境保护行政主管部门申请行政复议。认为国务院环境保护行政主管部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,向国务院环境保护行政主管部门提起行政复议。
环境保护行政主管部门办理行政复议案件,适用本办法。
第三条环境保护行政主管部门对事项作出的处理意见,当事人不服的,依照条例和环境办法规定的复查、复核程序办理,不适用本办法。
第四条依法履行行政复议职责的环境保护行政主管部门为环境行政复议机关。环境行政复议机关负责法制工作的机构(以下简称环境行政复议机构),具体办理行政复议事项,履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;
(三)审查被申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;
(四)按照职责权限,督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行;
(五)处理或者转送本办法第二十九条规定的审查申请;
(六)办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项;
(七)办理或者组织办理本部门的行政应诉事项;
(八)办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项;
(九)研究行政复议工作中发现的问题,及时向有关机关提出改进建议,重大问题及时向环境行政复议机关报告;
(十)法律、法规和规章规定的其他职责。
第五条依照行政复议法和行政复议法实施条例规定申请行政复议的公民、法人或者其他组织为申请人。
同一环境行政复议案件,申请人超过5人的,推选1至5名代表参加行政复议。
第六条公民、法人或者其他组织对环境保护行政主管部门的具体行政行为不服,依法申请行政复议的,作出该具体行政行为的环境保护行政主管部门为被申请人。
环境保护行政主管部门与法律、法规授权的组织以共同名义作出具体行政行为的,环境保护行政主管部门和法律、法规授权的组织为共同被申请人。环境保护行政主管部门与其他组织以共同名义作出具体行政行为的,环境保护行政主管部门为被申请人。
环境保护行政主管部门设立的派出机构、内设机构或者其他组织,未经法律、法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为的,该环境保护行政主管部门为被申请人。
第七条有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本办法申请行政复议:
(一)对环境保护行政主管部门作出的查封、扣押财产等行政强制措施不服的;
(二)对环境保护行政主管部门作出的警告、罚款、责令停止生产或者使用、暂扣、吊销许可证、没收违法所得等行政处罚决定不服的;
(三)认为符合法定条件,申请环境保护行政主管部门颁发许可证、资质证、资格证等证书,或者申请审批、登记等有关事项,环境保护行政主管部门没有依法办理的;
(四)对环境保护行政主管部门有关许可证、资质证、资格证等证书的变更、中止、撤销、注销决定不服的;
(五)认为环境保护行政主管部门违法征收排污费或者违法要求履行其他义务的;
(六)认为环境保护行政主管部门的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
第八条有下列情形之一的,环境行政复议机关不予受理并说明理由:
(一)申请行政复议的时间超过了法定申请期限又无法定正当理由的;
(二)不服环境保护行政主管部门对环境污染损害赔偿责任和赔偿金额等民事纠纷作出的调解或者其他处理的;
(三)申请人在申请行政复议前已经向其他行政复议机关申请行政复议或者已向人民法院提起行政诉讼,其他行政复议机关或者人民法院已经依法受理的;
(四)法律、法规规定的其他不予受理的情形。
第九条行政复议期间,环境行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。
行政复议期间,申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以向环境行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。
第十条申请人、第三人可以委托1至2名人参加环境行政复议。
申请人、第三人委托人的,应当向环境行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的书面授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托,说明委托事项、权限和期限,由环境行政复议机构核实并记录在卷。
委托人变更或者解除委托的,应当书面告知环境行政复议机构。
第十一条公民、法人或者其他组织认为环境保护行政主管部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
第十二条申请人书面申请行政复议的,可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提交行政复议申请书及有关材料。以传真方式提交的,应当及时补交行政复议申请书原件及有关材料,审查期限自收到行政复议申请书原件及有关材料之日起计算。
申请人口头申请的,应当由本人向环境行政复议机构当面提起,环境行政复议机构应当当场制作口头申请行政复议笔录,并由申请人核对后签字确认。
第十三条行政复议申请书和口头申请行政复议笔录应当载明下列事项:
(一)申请人基本情况,包括:公民的姓名、性别、年龄、工作单位、住所、身份证号码、邮政编码、联系电话,法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)被申请人的名称;
(三)行政复议请求,申请行政复议的主要事实和理由;
(四)申请人签名或者盖章;
(五)申请行政复议的日期。
第十四条有下列情形之一的,申请人应当提供相应证明材料:
(一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;
(二)申请行政复议日期超过法律、法规规定的行政复议申请期限的,提供因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的证明材料;
(三)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;
(四)法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。
第十五条环境行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5个工作日内进行审查,并分别作出如下处理:
(一)对符合行政复议法、行政复议法实施条例及本办法第七条规定、属于行政复议受理范围且提交材料齐全的行政复议申请,应当予以受理;
(二)对不符合行政复议法、行政复议法实施条例及本办法规定的行政复议申请,决定不予受理,制作不予受理行政复议申请决定书,送达申请人;
(三)对符合行政复议法、行政复议法实施条例及本办法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当制作行政复议告知书送达申请人;申请人当面向环境行政复议机构口头提出行政复议的,可以口头告知,并制作笔录当场交由申请人确认。
错列被申请人的,环境行政复议机构应当制作行政复议告知书告知申请人变更被申请人。
第十六条行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,环境行政复议机构可以在收到该行政复议申请之日起5个工作日内,发出补正行政复议申请通知书,一次性告知申请人应当补正的事项及合理的补正期限。
补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。申请人无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请。
第十七条申请人依法提出行政复议申请,环境行政复议机关无正当理由不予受理的,上级环境保护行政主管部门应当责令其受理,并制作责令受理通知书,送达被责令受理行政复议的环境保护行政主管部门及申请人;必要时,上级环境保护行政主管部门可以直接受理。
第十八条环境行政复议机构应当自受理行政复议申请之日起7个工作日内,制作行政复议答复通知书。行政复议答复通知书、行政复议申请书副本或者口头申请行政复议笔录复印件以及申请人提交的证据、有关材料的副本应一并送达被申请人。
第十九条被申请人应当自收到行政复议答复通知书之日起10日内提出行政复议答复书,对申请人的复议请求、事实及理由进行答辩,并提交当初作出被申请复议的具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
被申请人无正当理由逾期未提交上述材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,环境行政复议机关应当制作行政复议决定书,依法撤销该具体行政行为。
阅有关材料提供必要条件。
申请人、第三人不得涂改、毁损、拆换、取走、增添所查阅的材料。
第二十一条环境行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。
第二十二条环境行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者环境行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。
第二十三条环境行政复议机构进行调查取证时,可以查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员询问,必要时可以进行现场勘验。
调查取证时,环境行政复议人员不得少于2名,并应出示有关证件。调查结果应当制作笔录,由被调查人员和环境行政复议人员共同签字确认。
行政复议期间涉及专门事项需要鉴定、评估的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定、评估,也可以申请环境行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定、评估。鉴定、评估费用由当事人承担。
现场勘验、鉴定及评估所用时间不计入行政复议审理期限。
第二十四条申请人因对被申请人行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向环境行政复议机构提交书面和解协议,和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,环境行政复议机构应当准许。
第二十五条有下列情形之一的,环境行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
(一)公民、法人或者其他组织对环境保护行政主管部门行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
当事人经调解达成协议的,环境行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖环境行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。
调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,环境行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
第二十六条申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经环境行政复议机构同意后可以撤回。
申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
第二十七条行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止:
(一)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的;
(二)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定人参加行政复议的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(四)作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;
(五)申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的;
(六)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;
(七)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;
(八)其他需要中止行政复议的情形。
行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。
环境行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理,应当制作中止行政复议通知书、恢复审理通知书,告知有关当事人。
第二十八条行政复议期间有下列情形之一的,行政复议终止:
(一)申请人要求撤回行政复议申请,环境行政复议机构准予撤回的;
(二)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;
(四)申请人与被申请人依照本办法第二十四条的规定,经行政复议机构准许达成和解的;
依照本办法第二十七条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。
第二十九条申请人在申请行政复议时,要求环境行政复议机关一并对被申请复议的具体行政行为所依据的有关规定进行审查的,或者环境行政复议机关在对被申请复议的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,环境行政复议机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7个工作日内制作规范性文件转送函,按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。
申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的,可以在环境行政复议机关作出行政复议决定前向环境行政复议机关提出对该规定的审查申请。
第三十条行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是有行政复议法第二十一条规定情形之一的,可以停止执行。
决定停止执行的,环境行政复议机关应当制作停止执行具体行政行为通知书,送达当事人。
第三十一条有下列情形之一的,环境行政复议机关应当决定驳回行政复议申请,并制作驳回行政复议申请决定书,送达当事人:
(一)申请人认为环境保护行政主管部门不履行法定职责申请行政复议,环境行政复议机关受理后发现该部门没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;
(二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法和行政复议法实施条例规定的受理条件的。
上级环境保护行政主管部门认为环境行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。
第三十二条环境行政复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,拟定行政复议决定书,报请环境行政复议机关负责人审批。行政复议决定书应当加盖印章,送达当事人。
第三十三条环境行政复议机关应当自受理行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经环境行政复议机关负责人批准,可以适当延长,但是延长期限最多不超过30日。环境行政复议机关应当制作延期审理通知书,载明延期的主要理由及期限,送达当事人。
第三十四条被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行的,环境行政复议机关应当责令其限期履行,制作责令履行行政复议决定通知书送达被申请人,并抄送申请人和第三人。
被申请人对行政复议决定有异议的,可以向环境行政复议机关提出意见,但是不停止行政复议决定的履行。
第三十五条环境保护行政主管部门通过接受当事人的申诉、检举或者备案审查等途径,发现下级环境保护行政主管部门作出的行政复议决定违法或者明显不当的,可以责令其改正。
第三十六条环境行政复议机关在行政复议过程中,发现被申请人或者其他下级环境保护行政主管部门的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。被申请人或者其他下级环境保护行政主管部门应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报环境行政复议机构。
第三十七条行政复议期间环境行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题,或者发现环境保护行政执法中存在的普遍性问题,可以制作行政复议建议书,向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。
第三十八条办结的行政复议案件应当一案一档,由承办人员按时间顺序将案件材料进行整理,立卷归档。
第三十九条环境行政复议机关应当建立行政复议案件和行政应诉案件统计制度,并依照国务院环境保护行政主管部门有关环境统计的规定向上级环境保护行政主管部门报送本行政区的行政复议和行政应诉情况。
下级环境行政复议机关应当及时将重大行政复议决定报上级行政复议机关备案。
第四十条环境行政复议机关应当定期总结行政复议及行政应诉工作,对在行政复议及行政应诉工作中做出显著成绩的单位和个人,依照有关规定给予表彰和奖励。
第四十一条环境行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费,应当列入本机关的行政经费,由本级财政予以保障。
第四十二条本办法有关行政复议期间的规定,除注明5个工作日、7个工作日(不包含节假日)的,其他期间按自然日计算。
期间开始之日,不计算在内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,行政复议文书在期满前交邮的,不算过期。
第四十三条依照民事诉讼法的规定,送达行政复议文书可以采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式。
环境行政复议机构送达行政复议文书必须有送达回证并保存有关送达证明。
1993年3月,经人介绍,24岁的尚小凤与邻村男青年祝家顺相识并结婚。祝家顺会电器维修,在郑州市二七区开了个电器维修部,尚小凤在家侍候公婆,料理家务,夫妻俩虽然感情一般,生活倒也平静。
次年6月,他们的大儿子祝小森降生了。当时尚小凤也到了郑州,和丈夫栖身在一间租来的民房里。儿子出生后,祝家顺没给孩子报户口,劝尚小凤抓紧时间再生一个一起报双胞胎。11个月后,尚小凤生下次子祝小林。然而报户口并不顺利,只有弟弟祝小林报上了,就这样,祝家户口本上只有一个孩子祝小林。
当时,祝家顺信誓旦旦地保证,会让尚小凤母子过上好日子,除了做电器维修,他还四处收旧报纸往老家的造纸厂送,白天几乎不着家,晚上10点以前很少回来。他对尚小凤说:“你就在家安心带孩子吧!”尚小凤从此被两个孩子彻底捆住了手脚,每天洗洗涮涮,做饭,喂孩子,几乎没一点空闲,出门买点东西都要等孩子睡着后一路小跑快去快回。因为太劳累,加之一年内两次生产,她的体质迅速下降。可丈夫并没兑现承诺,反而瞒着她和一个打工妹好上了,给尚小凤的生活费越来越少,后来竟一分钱也不给了。卫校毕业的尚小凤想出去工作,祝家顺却坚决不让,说:“你出去工作,俩孩子谁带呀?”
1996年冬至,尚小凤带孩子回新郑老家看望公婆,和公公商量,想把孩子放在老家,她出去工作,一听这话,祝家顺不问青红皂白把她一顿暴打,说她是故意让他难堪。
此后不久,祝家顺“在外面养小”的风声传到了尚小凤的耳朵里,两人的矛盾因此迅速升级并闹起了离婚。1997年年初,祝家顺首先提起离婚诉讼,新郑市人民法院经审理后判决 “不准离婚”。一年后的2月25日,尚小凤又提起离婚诉讼,新郑市人民法院经审理认为,原、被告长期分居,夫妻感情确已破裂,应准予离婚,遂做出判决:一、准予原、被告离婚;二、婚生子祝小林由原告尚小凤抚养,被告祝家顺每年给付抚养费700元至其子能够独立生活时为止。庭审中祝家顺曾主动提出,除祝小林外,他们还有一个儿子祝小森,尚小凤却当庭否认了。这个爱子心切的母亲想:如果承认有两个孩子,法院就会把两个孩子的抚养、监护权分别判给夫妻双方,就得有一个孩子随父亲生活,尚小凤知道,祝家顺有外遇,离婚后肯定会和那个女人在一起,无论哪个儿子摊上一个后妈她都不放心。正好家里的户口本上没有祝小森,她便将错就错,坚决否认了还有一个孩子的事实。她无论如何也想不到,因为爱,她会害苦孩子,也将害苦她自己。
逃避抚养义务,狠心生父拒认亲子
离婚后,为了自己和两个年幼的儿子的生活,尚小凤不得不把孩子托付给母亲,自己只身到郑州打工。卫校毕业的她相信自己能扛起这个家,可现实却出乎她的意料。跑了不少个体诊所、药厂,尚小凤想找个与所学专业相关的工作,都没能如愿,原因是她“形象不佳”,精神状态极差――几年的不幸婚姻加上这场离婚官司,尚小凤被折磨得已脱了人形,身高近一米七的她体重却不足40公斤,面色异常憔悴,精神恍恍惚惚,这样的人谁敢用啊?一天,她到一家私人诊所应聘,一进门人家却把她当成了病人,问她要看什么科,她说自己是来应聘的,并拿出卫校毕业证书,对方立即瞪大了眼睛:“啊!看样子我还以为你是病人呢!你还是调养好了再来吧!你这个样子,谁敢用啊,万一工作中出点差错,那可是人命关天的大事。”
求职屡屡碰壁,尚小凤几乎陷入绝望,雪上加霜的是,由于祝小森没户口,上学要交高价,还无法得到民政部门的救助。为了最起码的生活,尚小凤不得不降低求职要求,给别人散发广告宣传单、做钟点工、到家政公司当清洁工,只要给工钱,再苦再累的活儿她都干。
转眼五六年过去了,尚小凤靠着透支自己的身体把两个儿子一点一点拉扯大了,她也感到越来越力不从心。两个十一二岁的半大孩子,各方面的开销都在一天天增加,生存的压力迫使尚小凤不由自主地想到了前夫。物价涨了,孩子大了,前夫仍给700元抚养费明显偏低,应该增加。此外,虽然离婚时她隐瞒了大儿子,但这个孩子是客观存在的,前夫在法庭上也承认有这个孩子,如今她和孩子生活越来越艰难,前夫不能不管。
2005年6月1日,作为两个孩子的法定人,尚小凤向新郑市人民法院提讼,要求祝家顺负担祝小森的抚养费,并增加祝小林的抚养费。
然而令尚小凤始料未及的是,祝家顺非但拒绝支付祝小森的抚养费,反而在法庭上振振有词地说:“谁知道她从哪儿弄来的这个孩子,我们离婚时判决书上没这个孩子,我家户口本上也没这个孩子。”尚小凤百口莫辩。祝家顺甚至洋洋得意地说:“除非做亲子鉴定证明这个孩子是我的,否则我一分钱也不拿。”然而当时的尚小凤一贫如洗,哪有钱为儿子做亲子鉴定?法官也没有明确告知尚小凤做亲子鉴定事关此案的最终判决,尚小凤便放弃了这个能够证明儿子身份的途径。
在此情况下,法院认为,原告没有足够证据证明祝小森的身份及他与祝家顺的亲缘关系,对原告要求被告祝家顺支付抚养费的请求不予支持。
尚小凤败诉了!
“同父鉴定”助力,苦命母子峰回路转
一审败诉让尚小凤十分绝望,也让母子三人面临生存压力,她不得不再次来到郑州打工。
人们都说,人世间最伟大的爱是母爱,为了孩子母亲可以忍受一切。尚小凤也是如此,为了两个儿子,她可以起早贪黑每天只睡三四个小时,她可以一个烧饼就白开水当一顿午餐,因为她是一位母亲。但在她的内心深处,还是有一处最柔软的部位常常被深深触痛,那就是儿子的身份。
自从一审败诉后,祝小森的身份成了“悬念”,原本友善的乡邻不明就里,看他们的目光中不约而同地多了一丝复杂的成分。多少个更深人静的夜晚,尚小凤无法入眠,暗自垂泪:难道儿子就这样活得不明不白?现在孩子还小,不太懂事,将来长大了,知道自己是个不被父亲承认的孩子,对他会是多大的伤害?不行,无论如何得“证明”儿子的身份。她决定上诉!
可此时的尚小凤连维持最基本的生活都艰难,哪有钱打官司?经人指点,她带着祝小森来到了郑州市法律援助中心,接待他们的,是该中心专职律师马艳艳。
听完尚小凤充满屈辱的倾诉,看着祝小森略带天真的目光里令人痛心的惊恐,马律师不禁心头一震,当场承诺:“你放心,我来帮你把这个官司打到底。”
对案情深入研究后马律师发现,就现今科学手段来说,做亲子鉴定是确定祝小森身份的最佳途径,只有确定了孩子的身份,才能让祝家顺承担孩子的抚养义务。可一审时尚小凤放弃了亲子鉴定,审判人员却没有向她明确告知不做亲子鉴定可能会导致败诉的后果,由此看来,一审法官没有履行必要的阐明权,也就不能保证程序上的公正。基于这种情况,二审开庭前,马律师首先向法院递交了亲子鉴定申请书。然而法院却告知,祝家顺外出打工,传票及亲子鉴定申请均无法送达。而且,根据有关规定,法院也无法强制执行。
马律师迅速调整思路:既然无法做亲子鉴定,那么能不能通过其他办法确定这对父子的关系呢?她不由自主地想到了祝小森的弟弟祝小林,既然祝家顺承认祝小林是他与尚小凤的婚生子,如果能够证明祝小森与祝小林是同父兄弟,不就能确定祝小森是祝家顺的亲生儿子了吗?而且,祝小林就在母亲身边,做鉴定十分方便。为了确定这个方案在法理和生理上的可行性,马艳艳多次向权威的河南省人民医院遗传研究所有关专家咨询,得到的答复是 “现有技术能够做‘同父鉴定’”。而且专家告诉她,从生理学上讲,祝小森与祝小林系同一年出生,间隔时间短,且都是男孩,鉴定结果更加可靠,不亚于做亲子鉴定。从法理上讲,因为祝家顺已经承认祝小林是他的亲儿子,如果通过鉴定确定祝小森和祝小林是同父兄弟,那么就能确认祝小森也是祝家顺的亲生儿子。这一答复让马艳艳备受鼓舞,她遂向法庭递交了“同父鉴定”申请书。
这一新型取证渠道受到了法庭的重视,法官们决定休庭合议,他们也意识到,在无法做亲子鉴定的情况下,“同父鉴定”存在着依靠科学手段澄清事实的可能性,但考虑到二审时直接进行这种新型鉴定有可能对程序上的“完满、适当”造成误解,便没有直接采纳“同父鉴定”的意见,而是决定,将案件发回重审。
2006年2月25日,郑州市中级人民法院就此案下发民事裁定:撤销一审判决,发回新郑市人民法院重审。
6月17日,重审开庭,被告祝家顺没有到庭,但形势明显开始有利于尚小凤母子。以前,祝家顺一直坚信,只要他不出庭,不配合做亲子鉴定,法院就拿他没办法,如今,听说“同父鉴定”也能确定他与祝小森的亲子关系,他对抗法律的信心一下子便丧失殆尽。更让人发笑的是,这个一直口口声声说祝小森不是他儿子的父亲,竟偷偷主动到乡派出所为祝小森补办了户口。
新郑市人民法院对案件重审后认为,原告祝小森提供了村委会证明,并申请法院调取了乡派出所的户籍档案,以上证据证明,原告系其母与被告祝家顺的婚生子。因被告缺席,亦未向法庭提交反驳原告主张的证据,应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利和对原告诉请的认可,因此当庭宣判:一、确认原告祝小森与被告祝家顺之间的亲子关系。二、被告祝家顺应于本判决生效后每年12月30日前给付原告祝小森抚养费1500元,至祝小森年满18周岁止。法庭同时将祝家顺每年给付祝小林的抚养费增加到了1500元。在判决书送达之日起15日内,被告祝家顺没有上诉,该判决最终成为生效判决。
一、市医患纠纷第三方调解组织筹建、运行基本情况
(一)加强部门协作,搭建工作平台。
1、搭建医患纠纷调解运行平台。今年月中旬,市矛盾纠纷调处中心聘任三名专职调解员和一名调解员助理。同月,我局会同市卫生局商定市医患纠纷调委会组成人员,报市人民调解委员会批准。市矛盾纠纷调处中心三名专职调解员参加市医患纠纷调委会,负责全市医患纠纷个案的受理和调解工作。与此同时,在市卫生局支持下,组建市医患纠纷调解工作联络员队伍,在市卫生局和38家医疗机构内确定42名医患纠纷调解工作联络员,以加强调委会与医疗机构间的联系互动。在医患纠纷发生第一时间,联络员与医患纠纷调委会联系,调解员及时赶到现场,主动介入,在调处阶段,联络员积极配合调委会开展工作,促进医方、患方、调解组织三方间的沟通交流。
2、搭建医患纠纷责任分析论证专业支撑平台。为适应医患纠纷调解工作专业性要求,选择82名具有丰富临床经验的医药、病理、护理等专业人士组成市医患纠纷责任认定医学专家库,在发生重大、复杂医患纠纷时,医患纠纷调解委员会聘请3—5名医学专家组成医疗责任分析论证小组,提出责任论定意见,供调解员参考,增强人民调解化解医患纠纷的专业信服力。
3、搭建医患纠纷调解的阵地平台。依托市社会矛盾纠纷调处中心设置医患纠纷调委会办公场所,投入了3万元在司法局院内租赁了办公用房,进行装修,购置办公桌椅、档案柜、安装了电话、电脑、空调等办公设施,按照规范化调委会“五有六统一”的标准配置软硬件设施,各项工作制度、工作流程上墙公开,满足日常工作的需要。规定医患纠纷一律离开医疗机构场所,统一到调委会进行调解。
(二)建章立制,配强队伍。
1、组建专业调解队伍。鉴于医患纠纷专业性强的特殊性,在人员构成上充分兼顾了懂法和懂医两方面因素。目前,市医患纠纷调委会设主任1人、副主任2人、委员9人,由市司法行政、卫生、公安部门分管领导和市人大代表、市政协委员及医学、法学方面专业人士、专职调解员共十一人组成。市调委会聘任3名长期从事法律工作,具有丰富的基层及群众工作经验的改任非领导职务的同志但任专职调解员,具体负责医患纠纷的调解工作,另聘任1名法律专业,能熟练操作电脑的调解员助理协助开展工作,形成“专业互补、技能互助”的调解团队。
2、建立工作制度。为提升医患纠纷调解的规范性和公信力,局基层工作管理股指导制定了调解范围、调解原则、调解纪律及医患纠纷调委会工作职责与工作流程。建立了工作例会、接待登记、纠纷受理登记、调解指派、调查取证、调解工作程序、调解协议制作、协议履行和回访等制度。根据调解文书规范格式印制了《医患纠纷人民调解接待登记表》、《调解申请书》、《纠纷受理调解登记表》、《纠纷受理调解通知书》、《提供材料告知书》、《送达回证》等文书,建立了各类接待、受理、登记台帐,使医患纠纷调解工作有章可循,促进工作规范开展。
3、健全工作机制。建立医患纠纷第三方调解工作定期学习培训、重大医患纠纷集体会商、疑难纠纷聘请专家分析评估、过激纠纷请示报告协调等多项业务制度,并与市卫生局进行工作研讨,不断提高队伍的业务能力和职业素质。同时医患纠纷调委会工作经费全部纳入市财政预算,保证了医患纠纷调委会独立和公正的开展调解工作。
(三)快速高效,开展工作。
市医患纠纷调解委员会成立后,相继受理3起医患纠纷调处申请,医患纠纷调委会通过认真细致的工作全部调解成功,医、患双方对调处结果均表示满意。在医患纠纷调解具体工作中做到:
一是热情接待、耐心疏导。4名专职调解工作人员以对医院和患者双重负责的责任感,对前来咨询、申请调解的患者及家属热情接待,在认真听取当事人的陈述,作好谈话记录同时耐心疏导,使患者及家属放下思想包袱和顾虑,自愿接受调委会的调解。
二是认真分析、多方沟通。认真仔细的倾听、审阅前来申请调解的患方陈述及提供的资料,同时走访医院,调取病例,听取院方代表的情况说明,组织做好纠纷受理、证据保存、调查取证等工作,对医患纠纷的产生过程及细节、矛盾焦点产生的因果关系,进行认真分析,依据证据材料和法律法规,站在客观公正的立场,与患方、院方进行沟通,做好组织医患双方有效调解的前期准备工作。
三是真情调解,签定协议。调处过程中,医患纠纷调委会的调解员作为第三方,秉持客观公正原则,从法理、情理的角度向患方、院方双方进行耐心细致地分析,增进双方相互理解,互谅互让,促进双方达成共识,签定调解协议书并及时履行。
二、我市医患纠纷第三方调解工作存在的问题及建议
医患纠纷第三方调解工作是一项全新的工作,没有现成的经验照搬照用,作为人民调解的指导部门,结合前期的筹备、建设及近期的运行情况,我们认为医患纠纷第三方调解工作还需在以下方面完善和加强。
(一)需进一步加强医患纠纷协作机制建设,实现部门联动。医患纠纷发生后,当事人情绪激动,容易激化为和“民转刑”案件,应建立并全面落实多部门协作制度,保障医患纠纷调解工作成效。
1、建立医患纠纷人民调解与卫生行政部门及医疗机构间的协作制度,定期通报调解信息,加强医患纠纷预防工作。发生重大医患纠纷,两部门间要迅速派员指导协调,及时化解处置。
2、医患纠纷第三方调处不可能包揽全部医患纠纷的处理,要加强人民调解与和行政调解、法院诉讼的衔接配合,形成多元化的医患纠纷解决机制。对一些纠纷复杂、赔偿数额较大的医患纠纷,在双方达成调解协议以后,及时到人民法院申请司法确认,强化人民调解协议的法律效力,人民法院要给予配合支持。
3、建立医患纠纷人民调解与法律服务配合制度,发挥司法行政职能优势,将调解与普法宣传、法律咨询服务、法律援助和公证等工作紧密结合,加强宣传和疏导,使简单的医患纠纷“未调先解”,对重大疑难医患纠纷案件,发挥各司法所、法律服务所、律师事务所资源优势,配合专职调解员开展攻坚调解。
(二)需进一步加大医患纠纷调解工作宣传,提升群众知晓度。建议在医疗机构内开展针对患者及其亲属的医患纠纷调解工作宣传,使患方了解人民调解,最大限度地将医患纠纷引入人民调解化解渠道。通过报刊、电视、网络宣传医患纠纷第三方调处的优势和便利,对采取“医闹”方式无理索赔的坚决予以遏制打击,提高群众对第三方调处医患纠纷的认可度,提升社会影响力,使群众在发生医患纠纷时理性选择解决方式。
(三)需加快落实医疗机构医疗责任保险,分担医疗风险责任。要根据省卫生厅、司法厅、保监会的文件要求,医疗机构宜针对自身情况,积极探索建立医疗责任保险或联合组建医疗事故赔偿基金,由保险公司或基金会直接承担医患纠纷赔偿责任。这既可提高患方对医患纠纷调委会的信任度,又可增强医方的抗风险能力。外地经验表明,这是处理医患纠纷行之有效的举措。与此同时,政府相关部门对医患纠纷中医方确无过错和责任,而患方又有重大损失且经济十分困难、无法维持正常生活的,宜适度安排资金,酌情救助,让患方感受党和政府的温暖,减少对立。
(四)需完善重大医患纠纷应急处理机制,严厉打击借医患纠纷滋事现象。公安机关应针对医患纠纷引发群体性、突发性事件的频率、表现方式、规模和激烈程度等情况,制定科学有效的突发事件应急处置预案。一旦出现突发事件,公安机关要依法采取相应措施,及时果断处置,维护现场秩序,杜绝“小闹小赔、大闹大赔”现象的出现。
(五)建议医疗机构健全医患纠纷预防机制,防患于未然。
1、完善制度,强化管理,规范医务人员行为,加强“医德医风”教育,经常排查整改工作中的薄弱环节,从人员、设施、器械、药品等方面堵塞漏洞,提高医疗质量,最大限度地减少医疗事故和工作失误,避免医患纠纷的发生。
2、医疗机构对医疗过程中发生的事故或非正常死亡的个案,及时掌握情况,分析原因和责任,依据法规、情势,采取应对措施,掌握处理纠纷的主动权。
第一条为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。
第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。
第三条人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
人民法院设行政审判庭,审理行政案件。
第四条人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。
第五条人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。
第六条人民法院审理行政案件,依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
第七条当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
第八条各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
第九条当事人在行政诉讼中有权进行辩论。
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第二章受案范围
第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:
(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;
(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自的;
(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
(七)认为行政机关违法要求履行义务的;
(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。
第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
(一)国防、外交等国家行为;
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令;
(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第三章管辖
第十三条基层人民法院管辖第一审行政案件。
第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件;
(三)本辖区内重大、复杂的案件。
第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第十九条因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提讼的,由最先收到状的人民法院管辖。
第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时,应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。
人民法院对管辖权发生争议,由争议双方协商解决。协商不成的,报它们的共同上级人民法院指定管辖。
第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件,也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。
下级人民法院对其管辖的第一审行政案件,认为需要由上级人民法院审判的,可以报请上级人民法院决定。
第四章诉讼参加人
第二十四条依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。
有权提讼的公民死亡,其近亲属可以提讼。
有权提讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。
第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
第二十六条当事人一方或双方为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。
第二十七条同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。
第二十八条没有诉讼行为能力的公民,由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第二十九条当事人、法定人,可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼人。
第三十条诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。
经人民法院许可,当事人和其他诉讼人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。
第五章证据
第三十一条证据有以下几种:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人的陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录、现场笔录。
以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据。
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第三十三条在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。
第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
第三十五条在诉讼过程中,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
第六章和受理
第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提讼;也可以直接向人民法院提讼。
法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提讼的,依照法律、法规的规定。
第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的,复议机关应当收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。
第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。
第四十一条提讼应当符合下列条件:
(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;
(二)有明确的被告;
(三)有具体的诉讼请求和事实根据;
(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第四十二条人民法院接到状,经审查,应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
第七章审理和判决
第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内,将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。
第四十四条诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:
(一)被告认为需要停止执行的;
(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;
(三)法律、法规规定停止执行的。
第四十五条人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。
第四十六条人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。
第四十七条当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避。
审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系,应当申请回避。
前两款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;
其他人员的回避,由审判长决定。当事人对决定不服的,可以申请复议。
第四十八条经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)有义务协助执行的人,对人民法院的协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍执行的;
(二)伪造、隐藏、毁灭证据的;
(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的;
(四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的;
(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的;
(六)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。
罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的,可以申请复议。
第五十条人民法院审理行政案件,不适用调解。
第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
第五十二条人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的,以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
第五十四条人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:
(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。
(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:
⒈主要证据不足的;
⒉适用法律、法规错误的;
⒊违反法定程序的;
⒋超越职权的;
⒌的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。
(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
第五十六条人民法院在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的,应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关;认为有犯罪行为的,应当将有关材料移送公安、检察机关。
第五十七条人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理第一审案件需要延长的,由最高人民法院批准。
第五十八条当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
第五十九条人民法院对上诉案件,认为事实清楚的,可以实行书面审理。
第六十条人民法院审理上诉案件,应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理上诉案件需要延长的,由最高人民法院批准。
第六十一条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决驳回上诉,维持原判;
(二)原判决认定事实清楚,但是适用法律、法规错误的,依法改判;
(三)原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。
第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决、裁定不停止执行。
第六十三条人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定认为需要再审的,应当提交审判委员会决定是否再审。
上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。
第八章执行
第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施:
(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的帐户内划拨;
(二)在规定期限内不执行的,从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款;
(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;
(四)拒不执行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
第六十六条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。
第九章侵权赔偿责任
第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。
公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提讼。
赔偿诉讼可以适用调解。
第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。
行政机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
第六十九条赔偿费用,从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。
第十章涉外行政诉讼
第七十条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,适用本法。法律另有规定的除外。
第七十一条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。
外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利,实行对等原则。
第七十二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。
第七十三条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,委托律师诉讼的,应当委托中华人民共和国律师机构的律师。
第十一章附则