法律机制论文精选(九篇)

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第1篇：法律机制论文范文

内容提要:据调查显示，我国监狱在押犯数量呈逐年上升的态势，在押犯的假释率一直处于较低的水平，大量罪犯滞留在监狱内部，然而监狱现有的机构人员设置及经费却无太大改观，监狱的负担在加重。扩大适用假释的关键在于能否对假释罪犯进行有效的监管，我国假释监管体系存在机构设置失当和衔接机制缺失等弊端，必须在尊重刑事执行规律的基础上对其进行重构．

一、问题的提出

我国监狱大多建于山区或城市的远郊，交通不便且相对封闭，因此监狱就是一个小型社会，其正常运作需要诸多资源的支撑，当前监狱的运营经费大多源于自身创收，在押犯人数的激增加重了监狱负担，老弱病残罪犯医疗费用及普通罪犯基本饮食费用的超支加剧了监狱财政紧张的现状，使得监狱无法筹集足够的资金去改造相关场所和设施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。对罪犯进行思想改造，使其重返社会，是监禁刑的最终目标，然这一目标非监狱以一己之力所能完成，它需要全社会的共同努力，监狱仅在其中扮演最主要的角色，监狱不应该也没有能力去承担改造罪犯、使其重返社会的全部责任。

据有关部门提供的数据显示，我国监狱在押人数从1979年的62万人增至2002年的154万余人，[1]20年间增长了25倍之多。从假释情况来看，在押犯的假释比例非常低，据有关资料显示，全国在押犯假释的比例，1984年至1991年为0.55％至1.62%;1992年至1997年为2.27％至2.9%。

2001年“严打”前后，假释率又有所下降，2000年假释率仅为1.63%。[2]笔者在四川省某监狱调研时发现，该监狱2004年在押犯为1573人，法院最终裁定假释罪犯3人，假释率为0.19%;2005年在押犯为1541人，法院最终裁定假释罪犯2人，假释率仅为0.12%;2006年在押犯为1567人，法院最终裁定假释罪犯6人，假释率仅0.38%，该监狱为四川省重刑犯监狱，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假释率使监狱的在押犯人数呈逐年上升趋势，极大的加重了监狱的负担。

实践中假释适用率如此之低有多种原因，但最根本的是对假释制度缺乏深刻认识。假释制度的鲜明特点是倡导教育刑而反对报应刑，其目的是通过社会化的行刑手段来教育犯罪人，鼓励罪犯主动进行改造，及早回归社会。假释制度的优点是在没有触动原判刑罚的基础上对刑罚执行方法的变更，本质上属于刑事执行的一种灵活性措施，这种措施既有利于犯罪人的改造，又有利于国家降低执行成本，在法律层面也没有对刑事判决的既判力造成冲击。但是，实践中习惯将假释看成是国家对服刑罪犯的一种恩惠，将其作为对表现好的服刑罪犯的一种奖赏。对假释的这种片面认识，导致只求对假释有所体现，并不追求努力运用和发挥这一制度优越的行刑效果。

从立法层面上看，刑法针对假释条件的规定过于笼统，缺乏量化，特别是“假释后不致再危害社会”的规定，是要求执法者对罪犯假释后的行为做出预断，且预断的基础是罪犯狱内的日常表现行为，该行为具有较大的迷惑性，此超前的判断方式存在诸多风险，使监狱部门和人民法院在适用假释时十分谨慎。

在操作层面上，罪犯假释后，通常由其居住地公安机关统一监督，由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察。我国正处于社会转型期，人口流动性空前增大，治安形势严峻，警力普遍不足，公安机关无暇顾及对假释犯的监督管理。同时我国农村和城市的基层组织的社会管理功能若干年来呈弱化趋势，社会治安综合治理和社区矫正组织没有普遍建立和发挥作用，加以就业安置的困难较多等因素，导致对假释罪犯的监管十分不力，假释罪犯再犯罪现象时有发生，加之相关部门将假释人员的再犯罪率作为衡量监狱改造绩效的重要指标，使得监狱部门不敢轻易适用假释。上述事实清晰的传递一个信息，即假释罪犯出狱后的表现优劣是衡量能否扩大适用假释的重要砝码，假释罪犯出狱后，直接面临的问题就是社会化改造，如若监管体系不健全，就会导致撤销假释，重新收监的恶性循环，从某种意义上讲，假释裁定生效确定之后，繁重的考察监督工作才开始。台湾刑法学家林纪东先生认为，要把假释制度运用好，有赖于事前精密的审查和事后适当的管束。[3]因此，完善假释制度，扩大适用假释的关键不仅仅在监狱内，更重要是在社会中，构建行之有效的假释监管体系就显得格外重要。

二、假释监管体系的运行

根据我国《刑法》第85条规定：假释考察机关是公安机关。被宣告假释的犯罪分子，应遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照监督机关的规定报告自己的活动情况；遵守监督机关关于会客的规定；离开所居住的县、市或者迁居，应当报经监督机关批准。这些规定既是假释犯在考察期间内应遵守的行为规范，同时也是公安机关对其监督考察的法律依据。原则上，罪犯在假释后需接受公安机关的有效监督和社会的良性改造，但目前针对假释罪犯的监管却事与愿违，主要表现在以下两方面。

（一）机构设置失当，监管缺位

从近年司法实践的角度看，将假释的监管机构定位为公安机关有失当之嫌，这也是我国刑事执行主体多元化所带来的弊端。公安机关肩负着打击犯罪和维护社会治安的重任，在治安繁重的地区，警力不足成为普遍的现象，其已无足够的精力对假释人员进行监管，况且对假释罪犯的监管是一项专业性很强的工作，公安机关对此相对陌生，在技术层面也难以胜任。我国地域辽阔，公安机关是按行政区域分级设置，一个派出所管辖地域很大，人口相对较多，加之警力的不足，不可能安排具体人员对假释犯进行监管，有些假释罪犯甚至在出狱后便下落不明，假释演变为“真释”，被宣告假释的犯罪分子，生活在相对自由的社会环境中，有些罪犯所在的地区交通不便，公安机关不可能随时了解他们的活动情况，假释罪犯无人监管的现象己属司空见惯。

（二）衔接机制缺失，帮教不力

我国刑法第85条规定，罪犯假释后，由其居住地公安机关统一监督，由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察，也就是说，有关单位或社区基层组织对假释罪犯的监管具有协助义务。在假释罪犯出狱接受社会改造的过程中就产生了两个衔接环节：首先是法院与假释罪犯所在地的公安机关的衔接；其次是公安机关与司法行政机关以及单位、社区矫正组织或农村基层组织的衔接。其中任何环节衔接松懈都可能造成假释罪犯脱管、漏管现象的发生。笔者在对开展社区矫正试点街道调研时发现，有些假释罪犯从被宣告假释之日起到社区正式接收之时，其间己经过几周甚至几个月，还有些假释罪犯完全和社区矫正管理部门失去了联系，这反映了交接制度上的不健全，法院与公安机关，公安机关和司法行政机关在工作衔接上不到位，在平时的管理上出现空档，衔接机制的缺失不利于对假释罪犯的监督和改造。

衔接机制缺失的另一表现是有关假释罪犯接受的配套措施不健全。目前，我国监管机构对假释罪犯主要着力于规范其行为，防止其重新犯罪，对于假释罪犯再社会化的问题考虑较少，且缺乏具体的应对措施。实践中有些精神病、老弱病残假释罪犯无人接收，原因各异。有些老弱病残假释罪犯因没有家属，出狱后生活无着落；有些老弱病残犯人虽有家属，但家属或因不愿承担医疗费用或因犯人所犯罪行恶劣而不愿接收；还有些家属将自己家人的身体疾病归责于监狱部门，更有甚者通过上访等途径请求国家赔偿，此类型假释罪犯虽然所占比例较小，但社会影响较差，严重损害了刑罚执行的权威性。上述这些情况的出现给假释罪犯的监管带来很多困难。司法实务界的相关人员指出，社会保障的机制的不健全是出现上述情形的根源之一，应对措施的出台有赖于民政、司法、公安、劳动保障各部门的通力配合。

由于假释罪犯长期与社会脱离，心理上与社会产生了疏远感，加之缺乏必要的社会帮助和心理干预而难以适应社会，这就需要有相应的帮教组织协助假释罪犯进行就业安置。而罪犯所在单位（或原单位）、社区、街道的基层组织等，尚未普遍建立起完善的监管机构。少数地方虽然建立了社区矫正组织之类的机构，但对于开展对假释罪犯的安置帮教工作却不甚重视，假释罪犯普遍存在文化素质偏低，法律意识淡薄的特点，加之自身仍在服刑期内，犯罪标签化比较明显，这些都给帮教工作带来困难。

三、假释监管不力的深层原因

假释监管体系运行不畅，监管不力的原因是多方面的，尤其值得关注的有两个方面：

（一）多元刑事执行主体弱化了监管职能的行使

完整的刑事法律体系理应包括刑法、刑事诉讼法和刑事执行法，但长期以来，我国法学理论与实务界关注的焦点是刑法和刑事诉讼法的制定与修改，刑法以修正案的方式去弥补法律的滞后性，刑事诉讼法为了全面修订而显得炙手可热，唯独刑事执行方面既没有出现统一的法典，也没有形成热议的局面。刑事执行包括监禁刑和非监禁刑的执行，我国于1994年制订了《监狱法》，该法对监禁刑的执行进行了初步的规定，此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在相关的司法解释中，对刑事执行做了一些规定，但这些规定分散而粗略，且带有明显的部门利益色彩。律出多门导致我国刑事执行主体多元化。多元化的刑事执行主体呈现“三足鼎立”的格局：监禁刑由司法行政部门执行：非监禁刑的管制、剥夺政治权利、徒刑缓刑以及监禁刑执行过程中出现的假释、保外就医、暂予监外执行等，由公安机关执行；罚金、没收财产由人民法院执行。同为刑事执行，却由具有不同职责和特质的国家机关去履行，这在本质上是混淆了矛盾的一般性与特殊性，必然会造成职能的弱化和效率的低下。

监禁刑由司法行政机关负责执行，而同为监禁刑执行变更的假释却由公安机关执行，姑且不论公安机关是否有足够的警力去履行这项职责，单从职责分工的角度分析，就难以给出满意的答案，如上文所交代的，多年的司法实践已经暴露了公安机关在假释罪犯监管方面存在的问题，试想如若履行一项国家职能的主体都存在适格的问题，更何谈其他诸方面（罪犯原所在单位或社区基层组织）的配合与协助。刑事执行主体的多元化，割裂了同类事物的内部联系，使得假释工作环节增加，衔接出现了较大的疏漏，在一定程度上弱化了对假释罪犯监管职能的行使。

假释作为刑罚执行的变更措施，虽然与监禁刑的执行在场所与方式上略有不同，但联系相当紧密，从对象上看，监禁刑和假释的对象都是被判处徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作为司法行政机关的监狱局具有丰富的监管与改造罪犯的经验，某些监狱的技术性劳作能培养罪犯的再就业技能，这些对于假释罪犯的监管都具有借鉴意义。

（二）犯罪标签的负面效应

犯罪标签的负面效应是导致假释罪犯监管不力的另一深层原因。犯罪标签理论，又名标签论，是西方犯罪学的一种理论，持这种观点的学者认为，越轨并不是个人行为的固有性质，是他人运用法律规则惩罚“犯规者”的结果，而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人，越轨行为只不过是被人如此标定的行为。[4]对标签理论做出第一次系统论述的HowardS.Becker对此作了如下生动的描述：社会群体通过制定法规用在那些与该法规发生摩擦或相背离的具体人身上，并称他们为“局外人”[5]，也就是说“罪犯”或“越轨者”所以具有的这种“身份”，并不是由其本身固有的特性决定的，而是由社会上大多数人的看法决定的。由此可见，犯罪标签是社会大众将对于一种行为的评价外化于某些群体之上而形成的，这种评价本身就包含着隔离和排斥的情绪。

对于假释人员来说，“假释罪犯”这种称呼本身就是一种标签，假释罪犯仍在服刑期内，加之社会大众并不了解罪犯被假释的前提，所以犯罪标签的效应就愈加明显。诚然，我们不能忽视犯罪标签所具有的约束与预防的正面效应，但其负面效应却给假释罪犯的监管带来很大的困难。首先从社会大众的角度看，人们习惯于将假释罪犯曾经的犯罪行为归结于其恶劣的品行和道德，虽然他们己受到了惩罚，但是人们却不容易接纳他们，社会对假释罪犯的歧视心理仍大量存在，很多人不愿意从事假释罪犯的安置帮教工作，安置帮教群体不稳定且文化水平不高，薪水偏低，大多数假释罪犯又无一技之长，诸多因素使得假释罪犯很难重新就业，没有稳定的收入和生活来源，致使一些假释犯重新犯罪。其次从假释罪犯自身的角度分析，当假释罪犯被贴上含有负面印象的标签后，假释罪犯会逐渐产生对标签的认同，会产生标签所包含的负面印象的自我图像。被标签者成了被他人描述的那样，或者说标签强化了假释罪犯的负面自我印象。社会中，一个人对自我的认识及其所采取行动的态度是受到诸多因素影响的。人们对自我的认识往往是通过他人，通过“镜中我”，即从他人眼中看到自我，他人对自己的态度就影响了人们对自己的看法及自己的行动。假释罪犯通常是在其原居住地或者工作、劳动地的基层组织接受监督改造，熟人社会的这种排斥和抵触情绪使得假释罪犯产生自暴自弃之感，不仅给监管工作带来压力更有甚者会导致假释罪犯重新犯罪。

四、假释监管体系的重构

笔者基于对我国假释监管现状的考察，遵循刑事执行的规律，尝试着对我国假释监管体系进行重构，下文主要从两部分对其进行重构，即假释监管机构、人员以及具体的监管措施。

（一）假释监管机构和人员

关于假释监管机构的设置，我国学术界目前存在两种截然相反的观点。一种观点认为公安机关执行比较合理。理由是现行刑法的规定和1997年全国公安机关开始大力推行的社区警务改革思路相一致，即派出所社区民警的工作重点由打击和处理向防范和管理上转移，派出所不再承担刑事案件的侦破和打击、处理的考核指标，这样他们有充裕的时间做好本职的防范和管理工作，包括对缓刑犯、假释犯、管制犯等非监禁刑的考察监督。[6]另一种观点则认为，我国应当彻底改变现行的刑事执行主体配置，如建立一个专门机构负责对缓刑、假释等非监禁刑的执行。[7]

笔者对上述两种观点不敢苟同。我国目前尚处于经济和社会的转型期，犯罪呈高发态势，社区建设还很不完善，社区矫正组织的发展存在资金短缺和运作不畅等诸多问题。据有关资料显示，在上海这样经济相对发达的地区，社区中的社工队伍建设仍处在初级阶段，一名社工要帮教100个人，且工资水平相对较低，没有形成稳定的队伍，由此可见，社区及其矫正组织很难在短期内发挥应有的功效，而新设的假释监督机构需要长时期的磨合才能真正发挥其监管和改造之功效，如若在此阶段让公安机关完全退出假释的监管体系，将会使监管的强制力大大减弱，这样很可能出现部分假释罪犯抗拒监管、拒绝改造的情况。基于上述理由，笔者认为对假释监管机构改革应遵循“专门机构领导，社会力量配合，公安机关辅助”的原则进行。具体建议如下：

1、设立假释监管的三级管理机构

即在司法部监狱管理局中设假释管理委员会；各省、自治区、直辖市司法厅（局）的监狱局中设省级假释管理委员会；市、县司法局中设司法执行处（科）及司法执行员。假释管理委员会具体负责指导、监督有关法律、法规和规章以及假释监管工作的实施，协调相关部门之间的关系，其组成人员应为司法行政机关有关领导和监狱管理部门的有关领导。在假释罪犯原来所在单位或居住地街道居民委员会、社区居民委员会、村民委员会建立具体的监督组织，制定相关监督考察制度，明确责任，把假释罪犯的监督改造工作落到实处。

司法部的假释管理委员会负责全国范围内假释监管领导和协调工作；各省级假释管理委员会从总体上负责该区域内假释监管工作，制订本区域内的总体监管计划，对基层假释监管工作进行检查和指导：市、县司法局的司法执行处（科）及司法执行员是假释监管工作的直接执行者，其职责是接受假释罪犯的报告和汇报，对假释罪犯进行说服和教育工作，协助其解决工作、生活和其它方面遇到的困难等，遇有重大情况或无法解决的问题，及时向省级假释管理委员会汇报。在各市、县司法局内设司法执行员有充足的人力资源。据司法部统计，截止2005年，我国司法所工作人员发展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所队伍的学历构成也有明显改善，具有大专以上文化程度的占6.6万人，占队伍总数的66.3%。[8]从如此丰富的司法资源中，选聘一批业务素质高且具有丰富基层司法实践工作经验的人员担任司法执行员，充分发挥他们的地利和人和优势，完全能够做好假释监管工作。

2、完善社区矫正组织，建立一支多方参与的社区矫正队伍

我国的社区矫正建设还处于初级阶段，其对假释罪犯再社会化的改造功能尚未真正发挥出来，在社区矫正执行人员的配置上，没有广泛利用社会力量，没有把志愿人员、刑释等人员纳入进来，对非政府组织、民间团体的力量还没有挖掘。

加强对矫正对象的分类与分层管理，采取形式多样的矫正手段。由于社区矫正对象的社会经历、犯罪经历、家庭状况、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每个被矫正对象的主观恶性与人身危险性也不一样，要因人制宜地进行分类指导教育、矫治，针对不同的犯罪人群、犯罪类型、犯罪的危害程度采用不同的社区矫正方法。对被矫正对象分别进行个别辅导，以解决被矫正的精神、情绪、认知和行为方面的问题，确保社区矫正的有效性。

但在实践中要处理好社区矫正组织和假释管理委员会的关系。在社区矫正组织的建设尚不完备的情况下，对假释犯罪的改造援助工作应由假释委员会负责。而在社区矫正比较完善的情况下，对假释犯的改造援助工作应主要由社区矫正组织和相关社会团体负责，假释管理委员会指导协助。如向社区矫正组织提供假释犯的相关资料和信息等，假释管理委员会的主要工作则放在对假释犯的监管上面。由此，社区矫正组织和假释管理委员会相互配合，共同完成假释犯再社会化的工作。

3、建立和公安派出所的横向联系

各市、县的司法执行员和公安机关及其派出所相关负责人员建立良性沟通机制，如可以将本辖区假释罪犯的日常活动在同级公安机关备案，遇有假释罪犯抗拒监管和拒绝改造的情形，公安机关适时介入，对其加以强制性约束和指导，这样可以对假释罪犯形成一种软性约束，使其安心接受监管和改造。

（二）假释监管的具体措施

1、细化对假释罪犯的监督条件

将假释监管条件分为一般条件和特别条件。一般条件是对所有的假释犯都一体适用的条件，特别条件也是选择性条件，由假释委员会根据罪犯的个别情况选择适用。综合国外的立法经验，结合我国的实际情况，笔者认为对我国假释罪犯监督措施的设定应在立法中以列举的方式加以规定，假释监督的一般性条件应当包括：不得从事犯罪活动；遵守国家法律、法规；按时向司法行政机关汇报；迁居或暂时离开居住地应得到司法行政机关的批准；服从司法行政机关和相关人员的监管：从事正当、合法职业；不得吸食和使用，不得赌博：按规定参加社会公益劳动：有能力的，应当对其犯罪行为所造成的损失进行赔偿。

假释监督的特别条件可以包括：不得出入某些特定场所如娱乐场所、竞技场所等；不得过量饮用酒精饮料；不得服用和其它易使人形成瘾癖的物品，如海洛因、大麻等；尽量避免与有犯罪记录的人交往，与共同犯罪中其它成员接触应得到假释监管机关的批准。

2、增设对假释罪犯帮教方面的规定

对假释罪犯的帮教，在他们重返社会的过程中起着至关重要的作用，许多假释出狱者重新违法犯罪的主要原因就在于出狱初期衣食无着、居无定所但又得不到合适的帮助，于是铤而走险，重新犯罪。关于对假释罪犯帮教的内容，主要应当包括以下几个方面：(1)帮助无家可归者寻找栖身之所，或在一定时期内向其提供居住场所；(2)协助假释罪犯寻找一份正当合法的工作：(3)向假释罪犯提供职业、技能方面的训练；(4)为假释罪犯提供心理辅导和咨询；(5)向暂时没有工作而又无其它生活来源的假释罪犯提供一定的生活救济；(6)协助假释罪犯解决在重新适应社会过程中所遇到的其它一些问题。

假释监管体系是假释制度的重要组成部分，其合理的构建及良性运作是假释制度保持生命力的关键所在，将符合条件的犯罪人员纳入社会化的监管体系，不仅减轻了监狱部门的负担，也迎合了全球行刑社会化的趋势。在立法和司法实践层面，我国假释监管体系还存在非常大的缺陷，其完善过程不可一蹴而就，它需要全社会的共同努力，让罪犯在相对人性化的环境中接受改造，使其尽快的回归社会，是刑罚执行应坚持的方向。

注释:

[1]参见上海市监狱管理局社区矫正工作课题组：《探索有中国特色的社区矫正工作》，载《中国监狱学刊》2004年第1期。

[2]参见郭建安：《社区矫正制度：改革与完善》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第318页。

[3]参见林纪东著：《监狱学》，台北三民书局1978年版，第89页。

[4]参见谢勇著：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第242页。

[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.

[6]参见黄河：《关于缓刑制度的两个问题》，载《山东省公安专科学校学报》2000年第6期。

第2篇：法律机制论文范文

无庸赘言，经济，从来都不是，也不可能是单纯的经济问题。经济作为一切利益的根本，决定了它必然与政治、文化等种种问题相互纠缠。历史上，解决经济利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其结果，往往极大地破坏经济，为任何一方所不愿。毕竟，无产者失去的，只能是锁链。由此产生了GATT，继而WTO，所期望的，正是通过法律体制，给全球资源的开发和经济利益的分配带来和平。如果说，人权突破的，是国家的政治，WTO法律突破的，则是国家的经济。

WTO法律体制有可能为世界资源的开发和经济利益的分配找到和平的出路，因为法律制度作为民主的基础，为人们所共同接受。中美之间意识形态最主要的对立，表面是民主，实质是法治。因为民主的形式多种多样，但民主的核心却只有一个，那就是法律制度。非选举制、三权分离国家不一定非民主。但非法治国家则不可能民主。美国利益集团关心中国法治，因为法治为突破中国经济铺平道路。美国民众关心中国法治，因为他们相信法治保障生命、自由和财产。选举制国家中，利益集团操纵意识形态，必须首先操纵民众的认识。指责中国缺乏法治，是博取民众广泛认同的捷径。而缺乏法治的证据之一，是完全用政治代替法律。

我们一直认为“在权利与义务基本平衡的基础上加入WTO”，因此，纺织品国际贸易受挫，要么是我们利益平衡的结果，要么是其它成员对规则的滥用。如果是前者，平静面对其它成员的贸易限制是正确的态度。如果是后者，利用法律维护本国的经济利益是应当采取的行动。采用法律手段可能因意识形态因素而影响政治、文化和其它经济领域的正常往来，但任凭其它成员对中国纺织品特别保障措施条款的滥用，则可能成为我们对WTO法律体制缺乏信任的标志。国际事务中完全相信法律是幼稚的，但WTO体制下表现出对法律的不信任则是危险的，尤其是在利益集团企图操纵意识形态的情况之下。民众以法律理性看待欧美WTO诉讼，因为他们不怀疑这两个诉讼主体实行的法律制度。如果我们怀疑WTO的法律体制，完全用政治方式代替法律途径，就将很难期望我们的行为不被误解，民众的意识形态不被利益集团所操纵。由此看来，即使短期之内，中国与其它WTO成员之间的WTO诉讼，会因民众的泛意识形态思想，而影响到中国与这些成员政治、文化和经济的正常交往，只有在不断启动WTO法律程序的过程之中，我们才有可能树立一个法治的国际形象，最终去意识形态化，恢复民众，包括WTO“法庭”的仲裁者，对中国与其它WTO成员贸易纠纷的平常心态。

第3篇：法律机制论文范文

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

第4篇：法律机制论文范文

20世纪70年代兴起于德国的功能派翻译理论以瑞斯（Reiss）、费米尔（Vermeer）及诺德（Nord）为代表。功能目的论认为，“翻译是一种目的”，在摆脱传统翻译理论以原语为中心的“等值论”的束缚的基础上，指出理想的译文应该在“在概念性内容、语言形式和交际功能上与原文保持等值”（Nord，2001：9），并在此基础上提出以文本目的（sko－pos）作为翻译过程的第一准则，即翻译行为所要达到的目的决定整个翻译行为的过程（即翻译目的论skopostheory）。翻译目的论包含三个法则，即目的性法则（skoposrule）、连贯性法则（coherencerule）和忠实性法则（fidelityrule）。其中目的性法则指译文预期的目的决定翻译的策略，是所有翻译行为应该遵循的首要原则；连贯性法则指译文必须符合译入语语内连贯（intratextualcoherence）的标准，即译文必须能让接受者理解、并在译语文化以及使用译文的交际环境中有意义。忠实性法则即通常所说的忠实于原文，指原文与译文间应该存在语际连贯（intertextualco－herence），而忠实的程度，即原文与译文相似或相同的程度由翻译目的和译者对原文的理解所决定的。翻译目的论认为，翻译过程中语际连贯从属于语内连贯，即忠实性法则从属于连贯性法则，二者又同时从属于目的性法则（仲伟合、钟珏，1999）。

2翻译目的论关照下的经济法律英译

翻译目的论强调翻译活动的“目的性”，其“目的”有三种解释，即译者的目的、译文的交际目的、使用某种特殊手段所要达到的目的，因此，译者必须是在明确翻译目的的情况下进行翻译活动，而理想的译文也应与原文保持概念性内容、语言形式和交际功能上的等值。因此，法律翻译除了要求语言功能的对等之外，还应照顾到法律功能的对等，即原语和译语在法律上所起的作用和效果的对等（张法连，2009）。法律语言作为最为正式的庄重文体，具有避免出现任何歧义、不确定性及模糊性的特点，而较之汉语法律语言的特点，英语法律语言又具有文辞古奥、句法繁杂等独特之处，因此，在目的性原则、语内连贯原则及语际连贯性原则（即忠诚法则）的指导下，汉语法律条文英译时，应该特别注意译文的准确性与严谨性，使译文同样呈现出准确严谨、简洁庄重的语域特征，准确再现原文的语义内容，保持法律语言的严肃性、准确性及权威性，以下将以《公司法》为例探讨翻译目的论三原则指导下的汉语经济法律英译的两大基本原则。（1）准确严谨是法律翻译的基本原则，也可是说是法律翻译的生命。译者应尽量以地道精确的语言准确再现原文的真实意义，从而精准地向译文读者再现原文法律信息，在实现原文与译文在意义上的语际连贯的基础上，更好地实现翻译的目的。因此，在汉语经济法律的英译中，主要体现在译文措辞准确，不能背离原文意义，必要时还需要增加补充性语汇，使原文的模糊信息更加具体化；选词精确，符合专业语域特征；术语一致，达到法律文本术语同一律的要求；增加甚至重复法律行为主体，使之更好地为译文读者理解并接受等方面。如：例1：第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。Article10Thedomicileofacompanyshallbetheplacewhereitsmainadministrativeorganizationislocated．例2：第三十四条……公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，………Wherethecompanydeems，onreasonablegrounds，thatitisforillegitimatepurposesthattheshareholderre－queststoconsultitsaccountingbooks，whichmaydamagethelawfulinterestsofthecompany，thecompanymayre－fusetoprovideitsaccountingbooksfortheshareholdertoconsult，．．．法律语言中经常也会使用所指较为广泛的模糊词，用于表述法律条文中无法明确指示的事实性质、范围、程度、数量等。如上例1中的“办事机构”在汉语中是一个模糊化的语汇，英语中用administrativeorganization使之具体化，强调其主要行政管理机构，语义更加明确。而例2中的“合理根据”、“不正当目的”以及“合法利益”等都是概括性语汇，翻译时同样选用了“reasonablegrounds”、“illegitimatepurposes”、“thelawfulinterests”等模糊性语汇，从而涵盖原文在原因、目的及利益上的各种可能情况。另外，《公司法》中多处出现“社会”这一模糊性词汇，如“向社会公开募集股份”（第八十八条）、“社会公共利益”（第一百九十七条）等，译为英语时都按照英语社会及文化习惯直接省译为“gener－alpublic”、“publicinterests”。同时，经济法律的翻译还应该特别注意译文选词的精确性及术语的一致性，尽量选择专用语汇，保持特定法律专用语汇的一致性，必要时根据上下文选取合适译文词语进行表述。如上例1中的“处所”一词就选用了法律上专指户籍所在地的正式词“domicile”，使译文更为准确、专业、严谨。《公司法》中有大量重复出现的与公司设立、组织机构、财务、解散等相关的专业语汇，在法律条文中都应保持其译文的一致性，如《公司法》全文中，“有限责任公司”、“股份有限公司”、“法人”、“公司章程”、“公司债券”、“连带责任”等一律选用一致的专业术语“acompanywithlimitedliability”、“acompanylimitedbyshares”、“legalperson”、“company’sarticlesofassociation”、“corporatebonds”、“jointandseveralliability”等进行翻译，保持概念上的高度统一，避免歧义与前后矛盾。而第二百一十七条解释《公司法》用语的含义时第一项“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，……”，译者将此处的“是指”翻译为“include”，选词非常准确，既完全再现了原文的意义，又贴近译语表达实际与习惯。由于汉语意合的特点，汉语法律条文中也经常省略法律的行为主体，翻译成英语的形合语句时，往往需要增加或者重复法律的行为主体，使之更符合译入语的表达习惯，语义更加明确。如：例3：第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。Article6Whereanentityintendstoincorporateacompany，itshall，inaccordancewithlaw，applytoacom－panyregistrationauthorityforregistrationofsuchincorpo－ration．例4：第八十九条发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。Article89Wherepromotersoffersharestothegener－alpublic，theyshallenterintoanagreementwithabankonthecollectionofsubscriptionmoneysontheirbehalf．（2）法律翻译在准确严谨的前提下，译者还应注意译文的简洁庄重，力求译文简洁凝练、行文严密、逻辑缜密，从而以法律英语的语内连贯性（即翻译目的论的连贯性法则）更好地实现翻译活动的目的。在《公司法》的翻译中，主要体现在：译文力求从各方面体现译入语的语域特征，如适当简化句子结构或使用动词的被动语态形式；再现原文庄重的语言风格，体现译入语法律文体的行文规范，如shall的使用上；重复信息的恰当处理，汉语意合与英语形合的转换，增强可读性与译文的逻辑性等方面。如：例5：第一百一十一条……董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。Article111…Theformofnotificationandthetimelimitfornotificationinrespectoftheconveningofaninterimmeetingoftheboardofdirectorsmaybeseparatelypre－scribed．上例中，译者通过简化句子结构以及使用动词的被动形式，使译文更加简洁正式、中立客观，《公司法》英文版中还有很多相似的例子，如第87、113、127条等。新修订的《公司法》英文版基本没有使用thereof等相关古英语词汇，但通过动词shall来的频繁使用表示汉语原文中显性或隐性的禁止、许可、应该等法律行为（全文共出现564次），准确再现英语法律文体的行文规范与庄重风格，如第五十条中“经理列席董事会会议。”（Themanagershallattendmeetingsoftheboardofdirectorsasanon－votingattendant．）译文通过增加“shall”一词明确了经理的法律义务。再如：例6：第五十九条……一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。Anaturalpersonmayonlymakeinvestmentforthein－corporationofoneone－personcompanywithlimitedliabil－ity．Suchacompanymaynotmakeinvestmentfortheincor－porationofanewone－personcompanywithlimitedliabil－ity．短短的不足50字的汉语原文中，长达8个字的专业名词重复了3次，其对应的英语译文中只在必要的地方重复的2次，而中间衔接的部分则采用了代词替代，从而是译文在语义明确的基础上更为简洁。汉语意合的特点决定了汉语法律条文中很多句子都没有主谓结构，句与句之间的关系仅仅通过语义衔接，而英语的句子，尤其是正式严谨的法律英语，则必须有完整的主谓结构，分句与分句之间也必须有显性的连接词，如例7：第一百九十七条经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。Article197InitsbusinessactivitiesconductedwithintheterritoryofthePeople’sRepublicofChina，thebranchofaforeigncompanyestablisheduponapprovalshallobserveChineselawsandshallnotimpairthepublicinterestsofChi－na．ThelawfulrightsandinterestsofsuchbranchshallbeprotectedbyChineselaws．例7中原文以“外国公司分支机构”为主语，统领后面四个形式上并列的小分句，英语一文中，通过状语“Initsbusinessactivitiesconductedwithin…”首先划定其法律行为的范围，并通过后置定语的形式限定行为主体的合法性，而为了保持句子结构的紧凑性、一致性、连贯性，同时使用代词“its”、“such”等代指前文或后文中出现的名词，从而有效地实现了汉语意合与英语形合的转换，增强了译文的语内连贯性。可见，在目的论的指导下，法律翻译应尽量做到措辞准确、选词精确、组句审慎，力求译文表意准确、行文严密、逻辑缜密，更好地实现译文与原文在交际目的、语言意义等的一致性及译文语言的连贯性。

3结语

第5篇：法律机制论文范文

虽然目前法律没有给电子合同的做出明确定义，但网易和网民之间存在合同关系，我们可以称之为"电子合同"。这一点是我们进行讨论的前提，也是网易扣取网民信息费的前提。基于以上前提，我想引入"电子错误"的法律概念，并对事件的性质以及法律后果展开讨论。

美国《统一计算机信息交易法》第214条(a)款规定："电子错误指如(商家)没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误"。这里的"信息处理系统"指的是交易的商家提供的交易平台，而不是指电脑终端用户自己的信息处理系统。构成"电子错误"应同时满足如下条件：

一、电子错误是由于系统本身的程序缺陷导致消费者作出错误的意思表示。

就我自己的亲身经历而言，我没有选择"非常男女"这个收费信息服务，但是系统认定我作出了这项选择，即便我立即取消了这项服务(前后间隔不超过30秒)。在我和系统之间，就产生了错误的意思表示，我的意思表示不真实。而产生这种错误意思表示的原因不在于我，而是在于系统本身的程序设计。

二、消费者出错的原因在于商家没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法。这是电子商务合同的提供方在程序设计上的两点要求：

(一)商家提供的程序必须包括消费者检测错误的合理方法。就我亲身经历而言，即便我由于错误选择了某收费项目，但程序应该提醒我，否则我无法知道我做了选择以及我的选择是否正确。说白了，网易应该在决定收取我的信息费之前，不管用什么方式一定要明确地告诉我，我选择了某项收费项目。而且，网易的通知不应是事先的通知，而是选择后的通知。对于网易的"你选择了下一步就视为同意"条款，这一条款姑且不论是否显失公平，由于该告知是选择前的告知，而非选择后的告知，因此不属于提供了消费者检测错误的方法。

(二)商家的系统不仅要提供检测错误的方法，而且要提供纠正或避免错误的合理方法。就我亲身经历而言，即便我作出了错误选择，我选择了"非常男女"，系统应当提供一次机会允许纠正我作出的错误选择。实际上，系统给了我取消"非常男女"的选择机会，但是我取消的效力产生在24小时之后。很显然，这个程序是存在明显的人为的设计缺陷。合理的设计应该是选择"非常男女"的效力产生时间一定要比取消该服务的效力产生时间短。正是由于网易这种设计上的缺陷，才产生了我没有享受任何服务，网易却收取了费用。

网易很可能抗辩说，你选择了这项服务，我们就可以提供这项服务，消费者在选择以后又取消的责任不在网易。这种讲法是一种强盗逻辑。网易可以提供这项服务，不等于网易提供了这项服务。任何国家的消费权益保护法都不允许"强买强卖"。

网易很可能抗辩说，这种程序本身的缺陷，不是网易的人为错误。虽我不精通电脑技术，但网易既然能够设计出取消的效力产生在24小时后，当然能够设计出选择的效力应当在明确提供网民，且征得网民的明确确认以后。这种"你选择了下一步就视为同意"的条款不应是网易设计能力的原因，只能解释为"有意为之"。

再举一例：我在杭州西湖法律书店订购一本书，在输入数字时错误将"1"本输入成了"11"本。如果按照网易的做法，那么我只能够支付11本的钱买同样一本书。而杭州西湖书店肯定给我一次看购物栏和确认支付的机会。

诚然，对于高科技企业，我们应该扶持她，让她尽快成长起来。这是我以及中国的网民对于中国互联网业的态度。但我们同样不允许"强取豪夺"，不允许"坑蒙拐骗"，不允许耍"小聪明"。对于电子交易，消费者应该有一次选择服务项目的机会，还有一次对自己信息确认的机会。这应该成为电子交易的商业习惯。

在网易事件中，消费者由于无意的操作而选择了相关收费短信服务，并因此遭受了扣除相应费用的损失。虽然消费者在发现自己选择了本来不愿意选择的项目后及时删除了相关服务，但相关费用已经被扣除。这里实际上存在消费者的抗辩权问题。本文试着讨论消费者是否有权要求退还相关费用的问题，笔者借用普通法系国家“衡平法”和“普通法”的不同理论基础进行分析。

普通法认为，“避免错误的发生不能成为废除合同的一项权利或理由”。网民点击相关收费项目并确认该选择，在商家没有欺诈的情况下，确认行为在到达商家的系统以后，在网民和商家之间就建立了电子合同关系，即所谓的“访问和同”。结合电子合同的相关判例，“访问合同”具有法律效力。按照商家提供的合同条款，消费者选择了“下一步”就视为对“上一步”的确认，这样一来，商家有权通过移动通信公司扣除消费者的信息费。很显然，消费者在电子交易中的抗辩权无从得以体现。衡平法认为，如果一方当事人的错误对另一方还没有造成损害，且该方当事人还没有从另一方处获取利益，从公平的角度应当允许错误方改正其错误以避免错误方遭受不利的后果。

我国合同法规定了三种抗辩权：“先履行抗辩权”、“同时履行抗辩权”和“不安抗辩权”。由于网易系先收取费用后提供服务，因此消费者无法引用上述规定获得法律保护。按照电子交易的特点，结合衡平法的理论，法律应当创设消费者的抗辩权。

美国《统一计算机信息交易法》第214条（英文本附后）明确规定了消费者的抗辩权：在自动交易中，对于消费者无意接受且由于电子错误产生的电子讯息，消费者有条件地享受抗辩权。消费者享有抗辩权基于如下两个条件：

一、消费者在发现错误的第一时间将错误通知另一方，同时采取相应的措施保证自己不使用或者可能使用商家提供的服务。

二、消费者没有开始使用该信息，且没有从该信息中获取任何利益，也没有让任何第三方使用或者享受该信息。

第6篇：法律机制论文范文

关键词：德国；社会市场；市场经济；法律制度

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义

根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。

所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。

所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。

所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。

德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。

二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法

提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。

（一）德国民法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。

（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。

（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。

（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。

当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。

（二）德国商法

商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。

《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。

《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。

三给国家提供宏观调控手段的法律制度

由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。

在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：

（一）关于保护竞争的法律。

市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：

⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。

在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。

⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。

该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。

虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。

（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。

德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：

为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。

设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。

设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。

设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。

（三）关于市场准入的法律

对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。

四关于劳动者的法律

劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：

⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。

⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。

3提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。

2建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。

⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。

⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。

总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。

五关于社会福利制的法律

如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：

⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。

⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。

⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。

⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。

六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值

关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。

当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：

⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。

⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

第7篇：法律机制论文范文

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1]参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3]赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

[4]金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

第8篇：法律机制论文范文

英美法系主要采用了“分离实体”模式，此模式实际上包含了三个相互联系的原则：第一，集团中的各个组成公司都具有独立的法人格；第二，各组成公司中的股东都承担有限责任；第三，各组成公司中的董事都只对本公司负责。因此，虽然公司集团中的各组成公司被其他公司控制，与其他公司共同从事集团的业务，但是，它们都是分离的个体，独立地享受权利和承担义务，其法律地位与单个孤立存在的公司并无太大差别。

显然，这个模式直接决定了公司集团的有关法律规则。比如，各组成公司的债务都是该公司自己的债务，而不是公司集团的债务，与其他公司和整个集团无关。其次，在没有明确规定的情况下，各组成公司都是以自己的名义与第三人签订契约，其母公司并不自动地成为缔约方。同理，母公司在计算自己的利润时，不能将其子公司的留存利润包括在内。最后，如果某个组成公司将第三方的秘密信息传递给其母公司，则可能违背其对于第三方的保密义务。

对于各组成公司的无担保债权人而言，这个模式有利有弊。一方面，此模式能够有效地保护无担保债权人。由于各组成公司都是分离实体，因此，一家公司的无担保债权人无须担心其他公司的财务状况。反之，如果各公司承担相互的连带债务责任，那么，债权人承担的风险就增大，需要调查和监控各个公司的财务状况，从而增加贷款成本。当然，现实中，债权人通常会要求提供担保，从而降低了该模式保护债权人的重要性。另一方面，该模式也有可能不利于无担保的债权人。公司集团之间各公司可以合法地相互转移资产，以使得整个集团的商业利益最大化，这正是前一节中谈到的利用公司集团形式进行经营的一大优势。但是，这显然会影响无担保债权人的利益——公司可以轻易地将资产转移到其他公司，从而规避自己的债务偿还责任。当然，债权人可以通过要求担保获得保护；对于无担保的债权人而言，可以求助于“揭开公司面纱”规则，否认某家具体公司的法人格而要求其控股公司偿还债务。

以德国为代表的一些大陆法系国家采用了“单个企业”模式。与“分离实体”模式不同，“单个企业”模式将公司集团视为一个单一的经济体，该经济体的目标是提升集团的整体财富，各组成公司需要服务于这个总体利益。根据“单个企业”模式，公司集团的法律规制呈现以下几个特征：第一，从管理上看，公司集团总部可以为了集团的整体利益而统一协调部署下属公司的经营，甚至可以要求某些下属公司作出牺牲。第二，各组成公司的董事对公司集团总部或整体承担信义义务，而不是对于自己任职的具体公司负责。第三，母公司对于其破产的子公司的债务承担连带责任，无论该子公司是否被全资控股。

从现实角度看，与“分离实体”模式相比，“单个企业”模式更加准确地反映了那些治理结构高度集中的公司集团的经济运营和组织架构。有些公司集团总部的经理将集团作为一个单一企业而运营，从集团整体的角度出发制定经营目标和策略，规划各组成公司的设置和角色，而各组成公司被视为总部的下属部门而已，执行总部派发的任务，服务于集团的整体利益。在商业运营中，他们以公司集团的名义对外借款，然后总部进行协调，将款项分派给具体的公司；出于集团整体战略的考虑，总部可能允许某些下属公司亏损运营，或者注资不足；如果需要，总部可以在各下属公司之间转移资产和债务，当然，转移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利润”以及“管理费”等名义转移，或者干脆在集团内部以非商业的条款相互提供贷款，担保和进行其他相关的财务安排。

另外，“单个企业”模式也更好地反映了与公司集团进行交易的债权人的预期。这些债权人通常都认为自己是在与整个集团进行交易，而不是具体的组成公司，从而可以依赖集团整体的信用。

但是，该模式也存在重大问题。首先，如上所述，母公司需要为破产子公司承担债务责任，但是，如果此规则在适用时被绝对化，那么，公司集团中的母公司就可能需要为所有的集团公司的债务承担责任，而不论该公司集团的具体组织架构。比如，如果某个公司集团的治理结构并不高度集中，某些下属公司具有很大的经营自，那么，不分青红皂白地让母公司为所有子公司埋单就未免有过苛之嫌。其次，由于第一个问题的存在，公司集团总部为了减少风险，加大对于下属公司的监控，就不得不采用高度集中的治理结构，但是，在有些情况下，这种治理结构的经营效率并不高。换言之，公司集团为了减少法律风险而需要付出高昂的经济代价。最后，对于母公司的无担保债权人而言，如果母公司对于所有子公司的债务承担责任，这无疑会严重影响到他们的债权。当然，从另一个角度说，这有利于子公司的无担保债权人。

第9篇：法律机制论文范文

关键词：税收；行政复议；缺陷；完善

税务行政复议制度是指上级税务机关通过受理税务行政复议案件,对下级税务机关具体执法行为和纳税人履行税收义务情况进行审查监督的一种行政监督救济制度。税务行政复议制度自推行以来,历经数年,其重要性与功能自无需言说,但其制度缺陷却也逐渐地显露出来。

一、对征税行为复议不合理的限制

根据《税收征收管理法》第88条的规定，“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法向人民法院。”不仅规定了复议前置，而且对复议前置附加了先行纳税或提供相应担保的条件，近似苛刻。对先行纳税这一附加条件，学者们看法各异。持赞成观点者认为，目前税制不太完善，征税争议比较普遍，加之征管力量不足，征管手段弱化，为了保证税款及时足额入库，防止纳税人借口申请复议而故意拖欠税款，在复议前要求纳税人缴清税款是合理的，也是必要的。立法上也正是采用了此观点。持反对观点者认为，在复议前附加限制条件，不仅不符合行政复议的便民原则，而且有可能因此剥夺纳税人申请法律救济的权利。从上述条款，很容易推导出以下符合逻辑的结论：如果纳税人无钱或不足以交付全部有争议的税款，那么他不仅不具备提起税收行政复议的资格，而且同时彻底丧失了提起税收诉讼的权利。

二、对抽象行政行为申请审查操作的困难

《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新的发展阶段，特别是关于抽象行政行为的审查行为，对于加强和完善我国行政救济制度具有重要意义。但是，从专业性的税收行政复议来看，实践中存在很大的困难与障碍：法律限制了对抽象行政行为申请审查的范围，只能是“一定范围”抽象行政行为进行“附带性审查”；税收规章（包含涉税规章）与“规定”的界限不明。在实践中两者的区分标准主要是形式上的，如规章须制定机关全体会议或常务会议讨论通过，经行政首长签署，规章须报国务院备案等。而对于两者在实质上的区别，如内容上的规定权限、效力层次等，即使是在实践中也很难区分；纳税人缺乏获取规范性文件有效途径；税务行政部门态度消极。

三、缺乏中立性的复议机构设置

我国在行政复议中，实行“条条管辖”，即对税务机关具体行行为不服申请的复议，由上一级税务机关管辖。“条条管辖”，即对税务机关具体行政行为不服申请的复议，由上一级税务机关管辖。“条条管辖”虽然有利于克服地方保护主义，能够解决行政复议对专业性和技术性要求较高的问题，但却存在与生俱来，不可避免的缺陷：“条条框框”不便民，经济成本过高；由于异地审理的缘故，申请人参与复议审查活动的可能性极小，使得复议工作难以具有公开性，进而影响其公正性；许多基层税务复议案件中的具体行政行为在做出之前，已向上级事先请示、沟通过，是按上级意志“遵旨行事”。此时，税务行政复议的“层次监督”功能难以实现；“条条管辖”易受部门利益左右。凡此种种，成为税收行政复议受案少、监督功能不强的重要原因之一。

四、建议和主张

（一）废止先行纳税或提供相应担保的规定

现行立法规定纳税争议前必须先行纳税或提供相应担保，主要目的在于避免当事人拖欠税款，确保国家财政收入。但是，换位思考，税务机关享有充分的强制执行权，且行政救济不停止具体行政行为的执行，如果税务管理相对人不缴税款，税务机关完全可以通过行使强制执行权来实现税款征收的目的。以限制诉权的方式来保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。相反，倒是税务机关在此规定，是极有意义的。

（二）增加对抽象行政行为申请审查的可操作性

《行政复议法》对抽象行政行为申请审查的规定只是初步的，不够完整和具体。如若增加其可操作性，必须将税务行政规章纳入审查申请范围，通过税务行政复议的机制来解决税务规章监督乏力的问题；允许税务管理相对人单独对抽象税务行政行为申请审查，而不是仅仅拘泥于“附带性”的限制；建立抽象税务行政行为公开制度。

（三）改革税务行政复议机构

从我国现状来看，对于税务行政复议机构的设置面临三种选择：第一种是税务行政复议机构设在政府法制机构内或者与政府法制机构合署办公，即所谓的“块块管辖”；第二种是税务行政复议机构设在税务机关内部，即“条条管辖”；第三种是设置一个独立于税务部门之外的专职税务复议机构。上述三种选择各有自己的合理性与现实性；第一种选择有一些优势，例如有专门的机构和人员负责，地位较超脱，执法水平也较高，便于申请人就近申请。我国现行的行政复议制度采用了第二种模式，法治机构的行政性使得其对复议案件的审理难以具有超脱性、中立性，复议结果难以保证公正；第三种选择实际上是一种理想模式，具有独立性与超脱性，能够保证复议案件的公正审理，但由于它需要层层设立机构，增加人员与经费，在目前税务行政案件的公正审理，但由于它需要层层设立机构，增加人员与经费，在目前税务行政案件不多的情况下，推行的条件还不成熟。比较上述三种观点，根据我国实际情况，目前可行的办法是对我国税务行政复议委员会予以改革，由一定比例的各方专家出任委员，实行合议制度。税务行政复议是税务机关实现自身监督的一个重要途径,以纠正行政违法和不当为主要目的,是依法治税的重要组成部分。应当从树立正当程序观念;注重提高法制意识,确保高度自律;完善复议责任到位措施;强化外部监督,保持复议渠道畅通,公开复议过程;自觉接受司法监督等五方面改进行政复议工作。

参考文献：

[1]刘剑文．税法专题研究．北京:北京大学出版社．2002．