前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的打击非法传销主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
关键词:非法传销;直销;传销
文章编号:978-7-80712-402-3(2011)05-024-02
一、直销与非法传销
直销与传销的雏形都产生于美国。直销(Di-rect Selling),按世界直销联盟的定义,直销指以面对面且非定点之方式,销售商品和服务,直销者绕过传统批发商或零售通路,直接从顾客接收订单。传销,也称为多层次直销(Multi-Level Marketing),直销的形式之一,是一种由最初的生产或销售商层层扩大发展新的销售商从而把产品直接销售给用户的推销方法。传销作为直销的一种形式进入我国以后,虽然学术界和理论界对两者之间的界定与区分进行了很多探讨,但作为一种从国外进入我国的新型营销模式,各个专家学者对它们的定义也是仁者见仁,智者见者。但比较统一的是认为传销是直销的一种形式,我国严厉打击的传销其实是多层次直销的欺诈形式,也就是我们通常所说的“非法传销”。但人们对传销的认识就如同传销本身存在的混乱状态一样混乱。再加上传销一直与直销相伴左右,就更让普通民众一头雾水,无法分清两者之间到底是何区别,以及如何加以划分。造成这种情况的主要原因是我国政府对待传销的态度以及政策的不断变化,以及一些不法分子在传销活动中故意混淆直销与传销的区别,用直销的幌子欺骗普通民众参加非法传销,再加上直销与传销两者的确有很多相似之处,所以,普通民众对两者一直无法分清。其实正常的传销和直销一样,其经营目标都是提高商品和劳务的销售量,参加人的报酬主要来自于销售商品的业绩。但由于传销的独特之处是吸收下线,而且往往要在熟人之间进行,从这个角度说,传销就是利用原有的社会关系,即在社会网络中建立起商业网络,凭借着这个网络,传销可以快速达到企业和个人都能双赢的结果。不法分子正是利用了这个网络的存在来获取不义之财,从而演变成了我们所说的非法传销。人们通常混淆的并不是直销与真正的传销的区别,何况两者都是作为一种正常营销方式存在的,只是传销在引进我国以后被不法分子所利用。其实直销与作为传销的变种――非法传销,在很多方面都有本质上的区别。
第一,在直销活动中,直销商和直销企业通常会以销售产品为导向,整个销售过程始终以把产品销售给消费者放在第一位。而非法传销活动则不一样,传销商和传销企业在开展传销活动的过程中,通常会以销售投资机会和其他机会为导向,其在整个从业过程中,始终把“创业良机和致富良机的沟通和贩卖”放在第一位,与正当的直销活动完全不同的是,他们并不关注和推崇产品的销售。
第二,在直销活动中,直销商在获取从业资格时没有被要求交纳高额入门费,或购买与高额入门费价格等量的产品。而在非法传销活动中,传销商在获取从业资格时,一般会被要求交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的产品。
第三,在直销活动中,直销从业人员的主要收入来源有两个方面,一是直销从业人员自己销售产品所得到的销售佣金,这是直销从业人员的长期的根本收益,其收入的多少完全由直销从业人员的销售绩效来决定;二是企业根据直销从业人员的市场拓展情况和营销组织的建设情况所给予的管理奖金。而非法传销活动中,传销从业人员的收入主要来自于其拓展营销组织(发展下线传销从业人员)时所收取的高额入门费,而不是来自于长期的产品销售所得到的正常佣金。
第四,在直销活动中,直销从业人员和直销企业通常在其直销系统文化的建设中会坚决强调“按劳分配和勤劳致富”等原则,把直销活动当成一种正常的创造财富和分享财富的活动。其传播的是所有的收入均来自于自己的付出,主张在营销技术上精益求精。而在非法传销活动中,传销从业人员和从事传销活动的企业通常在其传销系统文化的建设中会坚决强调“一劳永逸、一夜暴富”等价值观念和原则。
第五,在直销活动中,直销企业和直销从业人员最终的营销目标就是打造一批越来越多的忠诚客户群体,这些消费群体信任公司和公司的产品,愿意长期消费公司的产品,忠实于公司的品牌。而在非法传销活动中,从事传销活动的企业和传销从业人员的终极目标往往是“捞一票就走、迅速致富”,因而他们采取的方式往往就是“打一枪换一个地方”的机会贩卖,他们并不强调产品的重复消费和发展、维护忠诚客户,不推广忠诚消费者的理念系统。
认清以上五点区别非常重要,因为实践中许多非法传销人员就是用直销的名义来欺骗社会大众,让人以为他们从事的是正当职业。直销与非法传销的区别当然不止以上五点,但笔者认为掌握好以上五点就很容易判断出一种营销方式是不是非法传销。
二、传销与非法传销
传销作为一种商品营销方式,本身并无对错之分。“传销者不只贩卖商品和服务,还同时吸收人员加入销售行列,并藉着阶层利益扣紧组织,使消费者本身成为下一层之经营者,再分别运用其个人之人际关系,透过销售商品与招募人员,期能层层发展出具有复制作用之行销网络,提高销售量”。非法传销重视的不是销售,而是以销售为幌子,鼓励参加人竭力招募人员加入组织,促使参加人不断从自己介绍加入的人员中间或间接从其他人介绍加入的人员所给付的代价中抽取报酬并获取晋升的机会。这也就是说,非法传销并没有真正的有价值的商品可供销售,商品只是一种道具,他们真正的是靠不断地新人加入所带来的会费支撑着非法传销活动的不断发展,加入的人数越多,最上层的“硕鼠”获取的不义之财也就越多。这也就解释了为什么非法传销的组织者费尽心思地鼓动参加的人员再去鼓动他人参加,而前一批参加者又有那么大的动力再去鼓动别人。非法传销在英美被称为“金字塔销售术”(PyramidSales Scheme),在日本以及我国台湾地区被称为“老鼠会”。无论在世界任何国家,这种单纯靠吸收会员的金钱来维持运作的非法传销都是各国严厉打击的对象。
在此需要补充的是,由于我国2005年的《禁止传销条例》对传销行为界定为既包括金字塔销售也就是非法传销,又包括在一些国家得到承认的多层次直销即团体计酬行为,因此,在我国,传销的概念与非法传销是在同一层次同一领域使用的。也就是说,在我国不存在合法传销之说。
三、问题的解决
虽然学界对以上三种概念有了初步的研究,但由于我国政府早期对传销这种新型营销方式的不熟悉和不重视,因此,对直销与传销的概念和界定也一直没有统一的官方权威解释。因此,非法传销在社
会上鱼目混珠,引发了严重的社会问题,引起了国家的重视。但直到2005年8月23日,国务院以行政法规的形式对传销和直销的概念进行了界定,才结束了学术界和普通民众对两者概念混淆的状态。在《禁止传销条例》和《直销管理条例》中分别对传销和直销进行了解释。传销“是指组织者或经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”直销“是指直销企业招募直销员,由直销员在固定场所之外直接向最终消费者推销产品的营销方式”。同时,条例具体规定了何种传销行为属于违法行为,一是通过“拉人头”谋取非法利益的,二是收取高额入门费的,三是团队计酬的。因此,我们可以知道直销在我国是在严格监管下可以得到有序发展的,而传销则是全面禁止的。
按照我国入世的承诺,2004年底前,我国必须对无固定地点的销售模式,取消“市场准入限制”,并制定相应法规,而直销正属于“无固定地点销售”的范畴。
3月12日,商务部直销立法考察团从美国回到北京。业界普遍相信,直销法很快将浮出水面。
传销只是直销的一个种类
熟悉IT行业的人士总是对“戴尔神话”津津乐道,在这样一个高科技行业里,缺乏核心技术和研发积累的戴尔公司,却创造了全球电脑销量第一的惊人业绩,2003年的营业额更超过了400亿美元,而戴尔的秘诀就是直销。
按照国际直销协会的定义,直销是人对人的销售产品或服务,不通过固定零售店铺进行。戴尔模式只是其中一类,我们平时接触到的电视购物、电话订购、邮购、自动售货机等都属于直销。
直销最早在1940年左右出现于美国,1990年,雅芳进入中国,也把直销带到中国,随后一批国际直销公司进入,到1996年我国共批准了41家直销公司。
但是,直销的方式不仅仅是上面提到的这些单层次直销,它还有很重要的一类就是多层次直销,即通常所说的传销。直销进入中国后不久,由于组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和人员的分散性等特点,传销方式被不法分子利用来骗取钱财、牟取暴利,严重干扰了正常的经济秩序。
1998年4月,在著名的“爽安康摇摆机”事件后,国务院终于打出重拳,颁发了《关于禁止传销经营活动的通知》,禁止任何形式的传销经营活动。两个月后,国家工商总局颁发《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》,安利、雅芳、玫琳凯等十家外资企业重新获得批准,改成“店铺+雇佣推销员”形式继续在华业务。
如何辨别非法传销
尽管1998年起就有了明确的禁令,关于非法传销诈骗的报道却一直不绝于报端。对于普通消费者来说,怎样区分合法的多层次直销和非法传销呢?有关专家指出,“冷静期”和“退货制度”是两个重要指标。
所谓“冷静期”,就是在一定期限内,销售商或顾客可以终止所签的销售合同而不承担任何义务,并且所购产品也可以全额退还;而“退货制度”指销售员可以在一定期限内将未受损害的、仍具有销售价值的产品退回给公司。许多非法传销公司表面上具备这两个条件,但往往设置苛刻条件,使其形同虚设。
业内分析认为,多层次直销是将优质产品直接销售给消费者,公司的退货保障政策可以保护推销员免受经济上的损失;而非法传销是基本依赖于拉人头,通过收取各种所谓的入会费来达到非法集资的目的。
专家还提醒直销公司的业务员们,如果需要交纳高额的入会费或认购相当金额的货品,如果收入主要来自介绍他人入会抽取的佣金而非销售货品的利润和业绩奖金,如果公司总灌输短期赚大钱的理念,如果公司不接受退货或退货期限极短,那么这家公司就很可能是一家非法的传销公司。
直销立法最大的难题
商务部部长助理黄海谈及直销立法时表示,很多国家对直销的管理都非常严格,我们要制定出一个既符合世贸组织原则,又符合我国实际国情的规定。
2月9日,商务部外资司官员在中美商务理事会经贸座谈会上透露,我国有望年内制订直销业相关法律;2月11日,部长助理黄海举行新闻会,确认直销立法进程加快,商务部与国家工商总局正在加紧制定有关管理办法;3月12日,商务部直销立法考察团回京,与世界直销协会联盟部分成员商讨了我国直销立法事宜。
11月2日,由北京大学中国直销行业发展研究中心主办的国际直销法规演变及监管研讨会举行。来自美国、日本、韩国、越南以及台湾地区直销行业的专家、政府监管部门的官员,与中国专家学者一起探讨研究直销监管的有效方法,借鉴海外防范金字塔欺诈的经验。安利、宝健、康宝莱、玫琳凯等十几家知名直销公司的“大佬”们也都被请来参加此次研讨会。
直销市场规模达到1696.8亿元
直销是一个舶来品,它起源于美国,通常是指独立的营销人员在固定的经营场所之外以面对面的方式向顾客出售产品以及服务。20世纪90年代,直销被引入我国。
北京大学中国直销行业发展研究中心执行主任王雨本认为,直销至少包含以下三层意思:无店铺,即不在传统意义上的卖场销售;产品到消费终端的直接性;以产品为纽带的人与人的直接性。
自2005年8月10日《直销管理条例》颁布以来,我国在开放直销行业方面取得了稳步进展。截至2013年8月,我国商务部向37家企业颁发了直销经营许可。2012年我国直销市场规模达到1696.8亿元人民币,比2011年的1400亿元增长了296.8亿元,增长速度为21.2%。2013年,我国直销市场继续保持高速增长。
直销模式进入中国市场后成长迅速,尤其是政府通过政策引导,促使直销行业朝着稳健良性的方向前进。
金字塔欺诈涉及金额超千亿
近年来,中国市场上金字塔欺诈行为有越来越严重的迹象。北京大学中国直销行业发展研究中心统计,金字塔欺诈涉及的资金累计应超过千亿元。由于相关法律建设滞后,正常的直销不胜其扰。
1997年,国家工商行政管理总局《传销管理办法》,1998年4月,国家工商行政管理局《关于贯彻落实的通知》,其中提到,传销经营已大量演变成国际社会所普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔欺诈”。
在王雨本看来大致有两个:一是直销行业的发展需要规范,且有WTO开放承诺;二是金字塔欺诈行为的猖獗需要禁止。
金字塔欺诈往往借助多层次传销的外衣行欺诈之实。
不仅是我国,全球大多国家均明令禁止金字塔式欺诈。措词虽然有所不同,但都包含重要的核心观念:金字塔式欺诈是由新加入者(新下线)付费(入会费),以取得未来获利机会的一种架构组织,但是其获利机会却须由该加入者(其前或其后之加入者)再介绍更多人加入这个组织,而非销售商品给消费者而来。
让直销业界感到困惑的是,由于直销、传销和金字塔欺诈的界限不清,在实际运作中如何辨别让人很为难。与会直销企业建议主管部门向公众进行操作简单的普及性教育,让公众对金字塔欺诈有一个最基本的判断。
中国人民大学法学院教授韩玉胜认为,金字塔欺诈与直销最重要的差别是:金字塔欺诈主要是金钱游戏,而直销主要是为了销售产品给消费者。
此外,北京大学法学院教授刘凯湘认为,对金字塔欺诈的行业监管要依靠执法者的有效打击,更应加强行业自律,发挥行业协会的作用。
[关键词]直销;直复营销;传销;中国市场
中图分类号:F12 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2013)02-016-02
一、中国市场上的销售方式现状
自给自足的小农经济体制一直伴随着中国经济的发展,直到近代帝国主义的入侵才改变了我国的这一经济体制。在最近的几十年里中国在经济体制上作出了改革,使得计划经济体制顺利过渡到市场经济体制。经历了这么多的打击和改革,如今我国市场上已经拥有适合我国经济发展的经济体系。我国市场上的交易方式由一手交钱一手交货的传统方式逐步演变成无纸化、虚拟化、便利化的复合方式,这一变化也为我们带来了几种特殊的销售方式(直销、直复营销、传销)。目前在我国的市场上存在传统的销售方式、推销、直销、传销、非法传销等多种销售方式,这使得中国市场呈现复杂的状态,不利于经济和社会的发展,所以政府正极力的阻止非法传销活动。
二、中国市场上的传销
传销是传销组织通过多层次、独立传销商来销售或提供劳务,每个传销员除了将货物销售以赚取利润外,还可以介绍、训练他人为新的传销人,并建立新的销售网络来销售公司货物,在公司获取更多利润的同时,每个传销员也在自己的销售网络中获取相应的差额。中国人一听到传销就会联想到洗脑、等等,其实传销业是一个正当的行业。
从美国雅芳美容公司在1990年正式以传销申请注册公司,传销在中国市场上的历史并不是那么华丽,经历了坎坷时段后,终迎来了传销业的春天。由于一些非法传销公司看到传销公司在中国的发展前途,更多的非法传销公司如雨后春笋一般的在中国发展起来。随着非法传销的到来,给中国经济市场带来了一定的负面影响,政府就慢慢干预传销公司的发展,直至停止一切传销活动。这是传销业在中国市场上最难堪的一段历史,但是后来政府鼓励传销公司转型,雅芳、完美、天狮等在转型运作上取得了很大的成功,这也为以后传销业在中国市场上的发展起到了重要作用。
传销业之所以会在中国发展艰难,甚至一度被停止,跟中国的社会文化是区分不开的,主要是由以下几个方面引起的:1.中国人喜欢热闹,盲目跟从。传销在进入中国市场上就出现了问题,传销者并没有客观的像被传销者宣传其企业文化,通常会夸大其的好处,会给他人带来暴利,而没有讲述其不利的一面,并不是每一个人都可以从事传销的。就这样传销得到了不少中国的青睐,都纷纷进入所谓的暴富美梦中,这样也使得原本不成熟的传销业变得扭曲起来,同时给非法传销进入提供了机会。2.中国人爱面子,是一个关系的国度。一旦一个人做起了传销,那么身边的人往往都会“沾光”。同学、同事、亲戚、朋友甚至家里都会被卷入其中,就好像骨牌效应,使得传销遍布中国,也使得其不健康的发展起来了。3.传销不受媒体的欢迎。由于媒体主要以为企业宣传而获取的广告费生存的,但是传销却是以传销员口头宣传为自己宣传,而不是不媒体宣传,这样就不会给媒体带来利润,自然会受到媒体的攻击。原本就没有在中国站住脚的传销业受到强大的媒体的负面报道,无疑会给传销业的发展带来一定的阻力。4.非法传销或老鼠会的影响。由于传销业在中国还不够成熟及中国的经济环境的原因,而导致老鼠会有机可乘。所谓的老鼠会就是打着传销的幌子出现在中国市场上,它表面上看似和传销差不多,但是却与传销有着本质的区别。传销与老鼠会的区别在于:1.传销员进入公司无需入会费,老鼠会的员工在其进入公司需要交一些入会费。2.传销公司的是出于长期发展的动机,老鼠会是出于短期谋利的动机。3.传销公司的利益来源是少量的佣金和物美价廉的产品等,老鼠会没有自己的产品,利益来源于员工的入会费和拉人头的分成等。4.传销公司有利于提高社会经济的发展,老鼠会会造成经济危害和伦理危害等。
传销在中国的发展并不顺利,一方面由于受上面几个方面的影响,另一方面是出于自身的方面的影响——宣传一夜暴富思想,过于急功近利。传销业是一个正当的行业,它能为社会带来福利,我们不要一味的否定传销,要理性面对传销。我们所怕的是老鼠会,而不是传销,你看看传销与直销在西方发达国家取得的成就就可以理解中国不能完全否定传销业了。
三、中国市场上的直销
直销是指制造商通过直销员把产品直接销售给消费者,无中间环节。直销在美国以及西方发达国家取得了很大的成功,比如戴尔公司的直销方式就是直销业的一个典范。直销和传销一样,都出现了许多不如人意的事情,好在国家并没有完全禁止它们的发展,不然我国将体会不到直销和传销的强大力量。
直销和传销注定是脱不了关系的,从进入中国市场的快速发展,到被消费者误会为洗脑的组织,再到现在的转型稳步发展,它们的境遇几乎是一样的。由于传销与直销往往都会采用“人员推销”和“无店铺销售”的销售方式,所以人们通常会把二者混为一谈,传销可以理解为多层次直销,直销相当于单层次传销。虽然直销与传销很相似,但是它们还是有区别的。传销和直销的不同在于:1.传销公司的传销员不是传销公司的雇员而是独立的经销商,直销公司的直销员是直销公司的雇员。2.传销公司只需给予传销员应得的薪酬不需要支付他们“五险一金”的费用,而直销公司要向直销员支付这二项费用。3.传销是多层次的分销体系,而直销是无中间环节的分销体系。人们不仅把传销和直销当做一回事,而且很多人也把直销和直复营销也当做一回事,这也是不科学的。
直销与直复营销公司都有自己的产品、第三方物流配送体系、高科技信息处理系统和顾客数据库等,以“无店铺销售”的方式经营。虽然它们在名字和内容上都很相似,但是它们还是有区别的:1.直复营销是通过媒体与消费者沟通的,却也是通过媒体与消费者完成交易的,而直销这一切都是通过直销人员完成的。2.由于交易过程不出现人员与消费者面谈,所以直复营销不存在人员之间的“推荐”与“被推荐”的关系,而直销的直销人员正是这种关系。3.直复营销不会对营销人员进行专门的培训,而直销则会对直销人员进行相关的培训。
四、中国市场上的直复营销
直复营销是一种在任何地方都可产生可度量的反应和(或)达成交易而采取的一种或多种广告媒体的交互作用的市场营销体系。直复营销最初起源于美国,近年来在发达国家和新兴工业化国家显示出比传统营销方式更强大的生命力,受到前所未有的重视。
直复营销与传统营销的比较:1.直复营销是以单个有价值的顾客为单位,以顾客的姓名、住址和购物习惯等为细分基础;传统营销是以所有目标顾客为单位,以顾客的人口因素、心理因素等为细分基础。2.直复营销是有针对性的市场开发,通过媒体与顾客双向沟通以及提供个性化服务;传统营销是标准化的市场开发,通过零售店与顾客单项沟通,为顾客提供大众服务。3.直复营销可以不受时间、空间和气候等因素的影响,而传统营销是肯定无法做到这一点的。4.直复营销的整个营销过程是很容易控制的且营销效果可以准确的衡量;传统营销的产品一旦进入市场就很难控制了且营销效果很难衡量。
直复营销进入中国,给中国带来的好处不言而喻。直复营销包括:直接邮购营销、目录营销、电话营销、直接反映媒介营销,数据库营销、网络营销等等。现在在市场到处都可以看到印刷平面广告,再看看风靡全球的网购,就可以知道直复营销的强大魅力。尽管现在中国人对直复营销还不够足够了解,还不能完全接受直复营销,但是就其在中国市场上的表现就可以断定中国需要直复营销,中国的市场经济建设呼唤直复营销。随着中国市场经济的发展,直复营销必将也正在成为中国市场营销的主力军。
总之在中国这个市场经济体制环境下,不同的交易方式都有可能取得成功,但是不能任其发展。我们要学着接受直销和传销,希望它们也要在中国这个市场环境下学会稳步发展,不要急功近利。直复营销取得的成功虽然可喜,但是它还没有完全展现它的实力,希望直复营销业能过更好适应中国市场环境,把它的价值更全面的展现出来。
参考文献:
[1]秦绪友,金明珠,林微.直销中国[M].地震出版社,2004.
辽宁鞍山“欧爱斯黛”
(四川德阳 伍先生投诉)
我朋友加入了“欧爱斯黛”传销组织,每套欧爱斯黛化妆品价格为2900元。朋友让我去鞍山考察,我在那里待了一个月,发现他们在人连、金州等地还有窝点,听说大头目叫魏超,还有一个叫潘浩,另外几个就记不清了。如果有人质疑他们是传销,他们就说公安工商部门承认他们是合法的,否则怎么没有人去抓他们?希望有关部门及时管治。
辽宁锦州“中绿生物”
(湖北荆州 祁先生投诉)
两个月前,我不小心陷进了辽宁锦州的传销窝点,他们打着“中绿生物科技有限公司”的旗号搞传销,声称该公司是北京中绿集团旗下的7家子公司之一。主要生产保健品“康福德牌珍益胶囊”,每套产品价格为2900元,制度为五级三阶制。我加入后才知道,产品要等做到科长后才能得到。我身边的人每天上午叫我去听课,下午叫我去串寝,晚上做游戏,这真是太荒唐了。
河南郑州“马克宝迪”
(河南南阳 文先生投诉)
我妻子原本做了多年的美容行业,但现在被一个来店里的推销员洗脑后,把工作辞掉做起了推销员的下线,跟她一起去推销“马克宝迪”内衣,据说是法国的一个牌子。现在就跟传销一样到处拉人,一套内衣最少4000元以上,而且它的销售手段很明显是传销的变种,客户基本上都是亲人和朋友,然后洗脑。据说河南郑州已发展了5000多人,希望相关部门严厉查处。
山东潍坊“法国兰文”
(河北石家庄 邵小姐投诉)
我有个多年未见的朋友,她告诉我,她现在在山东省潍坊卖“法国兰文”(全称“法国兰文集团化妆品有限公司”)化妆品,比以前过得更好。但我查阅了相关资料,发现这个公司的总部在北京,而且有传销的嫌疑。刚加入并不能见到产品,还要拉亲戚朋友加入,人际网络发展到400人就能挣几百万,到一定业绩还可以出局离开公司,这不明摆着是传销吗?希望有关部门能解散这个团伙。
涉案
企业名称:深圳文斌贸易有限公司
涉案地点:广西防城港 查处时间:2009年5月5日
2008年10月以来,在防城区东方花园等处不断有非法传销活动,每天集中在简陋的出租房内听课。他们以“深圳文斌贸易有限公司”为名进行无产品销售,并在防城设有多个窝点,严重扰乱了社会治安秩序。5日,防城区公安分局一举捣毁位于防城区东方花园、悦江楼等处的6个传销窝点,当场抓获涉嫌传销人员37人,查扣涉嫌传销资金及传销物品一批。目前,此案正在进一步审理中。
企业名称:MDG国际科技集团有限公司
涉案地点:新疆伊犁 查处时间:2009年5月7日
一个以不懂计算机、不会上网的中老年人、个体户、农工为主要成员的传销组织,借助麦酷软件(一个手机的语音、视频聊天,图片、音乐免费发送等功能的软件),采用五级三阶制,发展“MDG国际科技集团有限公司”的会员。通过这种方式,该传销组织迅速发展会员32余名,涉案金额14万余元。5月7日,新源县工商局破获该传销组织。目前,此案还在进一步调查中。
企业名称:武汉新田
涉案地点:山东聊城 查处时间:2009年5月9日
自2002年以来,“武汉新田”传销组织A级头目郭某以“紫苏油”等化妆品非法传销,以有好的工作、高额利润为诱饵,诱骗每人交纳2450元或2900元的入门费加入武汉新田,然后层层抽取提成,从中非法获利。截至案发,郭某已发展传销下线1000余人,涉案金额达数百万元。为逃避打击,其离开家乡黑龙江藏匿到河北省唐山市迁西县。5月9日,郭某被成功抓获,并被刑事拘留。
企业名称:香港宝银实业发展有限公司
内容提要: 在《刑法修正案(七)》公布之后,组织、领导他人实施传销活动,提供商品或者服务,不具备骗取财物的要素的,仍然成立非法经营罪;组织、领导他人实施传销活动,骗取财物,同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的,应当按照想象竞合犯从一重罪论处;不同类型的传销活动的参与人员,依然可能承担非法经营、集资诈骗等犯罪的刑事责任。
一、问题的提出
“在传销刚进入我国的时候,主要以传销商品为主,参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品,取得发展下线的资格,然后从所有各级下线购买的商品中,以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。[1] 尽管这种行为对下线人员并不明显具有欺骗性质,但正如国务院1998 年4 月18 日《关于禁止传销经营活动的通知》(国发〔1998〕10 号)所言:“传销经营不符合我国现阶段国情,已造成严重危害。传销作为一种经营方式,由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点,加之目前我国市场发育程度低、管理手段比较落后,群众消费心理尚不成熟,不法分子利用传销进行、帮会和迷信、流氓等活动,严重背离精神文明建设的要求,影响我国社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商,严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,牟取暴利,偷逃税收,严重损害消费者的利益,干扰正常的经济秩序。因此,对传销经营活动必须坚决予以禁止。”于是,最高人民法院2001 年4 月10 日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出:“对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
大体可以肯定的是,《刑法修正案(七)》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为,并不一定或者说并不必然具有骗取财物的性质。
一方面,根据相关规定,被禁止的传销行为并不以骗取财物为条件。例如,前述国务院《关于禁止传销经营活动的通知》指出:“自本通知之日起,一经发现有下列行为之一的,各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门,要采取有力措施,坚决取缔,严肃处理:(一)将传销由公开转入地下的;(二)以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的;(三)假借专卖、、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的;(四)采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销,骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的;(五)其他传销和变相传销的行为。”国务院2005 年8 月23 日公布的《禁止传销条例》第2 条规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”该条例第7 条规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”显而易见,这些规定所禁止的传销行为,并不以骗取财物为条件。
另一方面,在实践中以非法经营罪论处的行为,也不必然包括骗取财物的事实。例如,1997年4 月,郑某、李某夫妇以台湾华渝国际股份有限公司的名义在湖南长沙高新技术开发区成立了华良(长沙)实业有限公司,主要生产海豹油等产品并进行传销活动。他们以按期返还高额红利的回报为诱饵,采取会员制网络传销形式,在全国范围内招募传销人员发展下线,传销境内企业生产的海豹油、目脑灵、减肥茶、神仙养生酒等产品。被告人王某、杨某、甘某、方某等人也加入传销组织,并分别主管不同部门。从1999 年12 月27 日至2001 年5 月,该传销组织非法经营数额近3 亿元人民币。法院认定各被告人的行为构成非法经营罪。[2]不难看出,本案被告人虽未实施骗取财物的行为,但依然构成非法经营罪。类似的案件与判决并不少见。
由上可见,在《刑法修正案(七)》公布之前,之所以对传销行为以非法经营罪论处,并不是因为传销行为骗取了他人财物,而是因为传销这种经营方式破坏了经济秩序。
“近年来,传销也不再要求传销人员销售或者购买商品,只要求缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格,并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式,被形象地称为‘拉人头’。目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90%以上。……‘拉人头’传销,欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用,才能取得入门资格,既没有商品,也不提供服务,不存在真实的交易标的,实际上也没有‘经营活动’,难以适用非法经营罪进行打击,给办案带来了困难”。[3]于是,《刑法修正案(七)》规定,在刑法第224 条之后增加一条作为第224 条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”据此,“骗取财物”成为该条规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。甚至有人认为“:骗取财物———这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的,都是为了骗取钱财。”[4]于是,只有当行为人组织、领导的传销活动具备“骗取财物”的要素时,才可能成立组织、领导传销活动罪。这便产生了本文所要讨论的三个基本问题。
第一,组织、领导他人实施传销活动,提供商品或者服务,不具备骗取财物的要素时(以下简称原始型传销活动),应当如何处理?
第二,组织、领导他人实施传销活动,骗取财物的(以下简称为诈骗型传销活动),是否仅成立组织、领导传销活动罪?
第三,组织、领导者之外的参与传销的人员(以下简称参与人员)应当承担何种刑事责任?
二、组织、领导原始型传销活动的刑事责任
“虽然国家明令全面禁止传销,但是传销活动仍然十分猖獗。近年来,全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。一个传销个案,参与人员达几十万人,涉案金额可达几十亿”。[5]例如,“全国著名的玛雅传销案,涉案人员达50 万人;震惊全国的301 传销大案,传销人员涉及18 个省市,有60 多万人,涉案金额20 多亿元;而亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。据初步测算,全国约有上千万人参与传销活动,吸收上千亿元的民间资金”。[6]正是为了进一步打击传销活动,尤其是为了更有利于打击组织传销的活动,《刑法修正案(七)》增设了组织、领导传销活动罪。
但是,刑法第224 条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延。突出地表现在刑法第224 条之一要求传销活动“骗取财物”,而国务院《禁止传销条例》所禁止的并不限于骗取财物类型的传销活动。此外,国务院《禁止传销条例》第2 条在规定传销概念时使用了“等方式”的表述,而刑法第224 条之一没有使用“等方式”的规定。值得思考的是,在传销方式不断演变,从传销“产品”向“资本运作”等名目转变,从收取入门费向“高额加盟”费转变,惩治传销活动面临的形势依然十分严峻的情况下,刑法就不需要“全面禁止传销”,只需要禁止“诈骗型传销活动”吗?换言之,在诈骗型传销活动盛行的当下,原始型传销活动就无罪了吗?答案显然是否定的。
首先,虽然当前的传销活动大多以骗取财物为目的,但不能据此认为当前和今后不可能存在原始型传销活动。立法者与解释者都应当吸取以拐卖妇女、儿童罪取代拐卖人口罪的教训:即使现实中行为人拐卖的对象几乎100%是妇女与儿童,也不宜人为形成处罚漏洞,将拐卖已满14周岁男性的行为排除在刑法规制之外。基于同样的理由,即使当前的传销活动几乎100%属于诈骗型传销活动,也不宜将组织、领导原始型传销活动的行为排除在刑法规制之外。况且,倘若只禁止欺骗型传销活动,原始型传销必然更为普遍。
其次,虽然诈骗型传销活动具有更为严重的法益侵害性,但不能据此认为原始型传销活动就不具有法益侵害性。换言之,不能因为诈骗型传销活动危害更大,就认为原始型传销活动不具有可罚性。更不能因为诈骗型传销活动危害更大,就认为原始型传销经营已经符合我国现阶段国情,因而不再属于禁止之列。
以曾经发生的案件为例。2006 年4 月,被告人孙某与山东某公司签订合同,被该公司聘为副总经理,之后孙某便以该公司的名义开展非法传销活动。2006 年5 月25 日,孙某开始以会员制销售药酒。其销售方式为:消费1000 元为一单,购买价值分别为1000 元、3000 元、5000 元、1万元、2 万元的药酒,可以成为相应等级的会员。成为会员的同时,介绍另一人加入并成为会员,可以自购买货物第二日起开始返利,返至购买货物金额的两倍为止。介绍人根据其会员级别,还可以分别拿到被介绍人报单金额的不同比例的提成。参加的会员销售量达到一定数额,可以得到奖励。为了大量吸收会员,孙某又设立“物流商”,“物流商”可以从其发展的会员报单款中领取5%的提成。经鉴定,自2006 年5 月18 日至2006 年7 月5 日,孙某非法经营数额共计1009.044 万元。法院经审理认为,孙某的行为构成非法经营罪,判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币40 万元。[7]显然,倘若这样的案件发生在《刑法修正案(七)》公布之后,就不可能将其认定为刑法第224 条之一规定的组织、领导传销活动罪(因为不具备欺骗财物的要素),只能以非法经营罪论处(仍然符合非法经营罪的构成要件)。
概言之,在《刑法修正案(七)》公布之后,由于组织、领导原始型传销活动的行为,并不具备刑法第224 条之一所要求的“骗取财物”的要素,不能认定为组织、领导传销活动罪;又由于这种经营行为被法律所禁止,并且严重扰乱了经济秩序,依然应以非法经营罪论处。
与之相关联的问题是,如果原始型传销行为同时触犯其他犯罪的,应当如何处理?答案应是从一重罪论处。例如,行为人非法传销伪劣产品的,其传销行为就是销售伪劣产品的行为,由于只有一个行为,仅成立想象竞合犯,从一重罪论处。因此,最高人民法院2001 年4 月10 日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》作出的“实施上述犯罪(即因实施传销行为构成非法经营罪的情形———引者注),同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,对于处理原始型传销活动案件,依然是有效的、合适的。
三、组织、领导诈骗型传销活动的刑事责任
在刑法第224 条之一将“骗取财物”作为诈骗型传销活动的要素之后,对组织、领导诈骗型传销活动的行为,是否只能以组织、领导传销活动罪论处呢?回答是否定的。
可以肯定的是,以传销为名骗取财物的行为,完全可能构成更重的诈骗犯罪(主要是集资诈骗罪)。一方面,不法分子在集资诈骗的过程中采用传销的模式诱骗他人钱财的案件并不少见;另一方面,在传销过程中,以销售林地、墓地等名义,以高利率、高回报为诱饵吸引社会公众投资,将非法募集的资金据为己有的案件也并不陌生。例如,2006 年12 月,徐某与王某经过预谋,虚拟网上电子基金,欲通过出售美元骗取资金。他们先找到了电子基金网络蓝本,并租用美国服务器,然后指使闫某编制“美国科技基金”网站。随后,徐某、王某在该网站最高端根节点,虚构美金150 万元,承诺投资100 至1000 美元者,可得50 次返利,每天可得投资额的4%,总计可获投资额的200%;投资1100 至3000 美元者,可得50 次返利,每天可得投资额的5%,总计可获投资额的250%;投资3100 至5000 美元者,可得50 次返利,每天可得投资额的6%,总计可获取投资额的300%,被告人还许以“推荐红利奖”、“推荐培育奖”等鼓励投资者发展下线。从2006 年12 月中旬至2007 年1 月,徐某在杭州、宁波、绍兴、镇江等地通过他人发展投资者,伙同王某、闫某从被害人处共计骗取资金人民币888.5 万余元。某市中级人民法院判处徐某死刑,缓期2 年执行,判处王某无期徒刑、闫某8 年有期徒刑。[8]由于刑法第224 条之一基本上是对以传销为名的诈骗犯罪案件的描述,所以,上述行为也符合刑法第224 条之一的构成要件。
但是,对上述构成集资诈骗罪的行为仅以组织、领导传销活动罪论处,明显不当。
其一,集资诈骗罪法定最高刑为死刑,而组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15 年有期徒刑。倘若将以其他方式实施集资诈骗的行为以集资诈骗罪论处,将以传销方式集资诈骗的行为以组织、领导传销活动罪论处,明显违反刑法的公平正义性。况且,在传销活动日益猖獗、需要严厉禁止的当下,立法机关不可能反其道而行之,对利用传销方式的集资诈骗行为规定较轻的法定刑。可以肯定的是,倘若上述徐某集资诈骗案发生在《刑法修正案(七)》公布之后,对徐某仅以组织、领导传销活动罪论处,最高处15 年有期徒刑,就明显不合适。
其二,在《刑法修正案(七)》公布之前,司法机关是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营、诈骗、集资诈骗等犯罪追究刑事责任的。尽管如此,立法机关不可能因为以往对传销活动的定罪不一,就将组织、领导传销活动(或者传销组织)的行为一刀切,规定为一种中间程度的犯罪。根据正义的基本要求,对相同的行为应当作相同的处理,对不同的行为应当作不同的处理。原始型传销与诈骗型传销虽然外表相同,但其侵害的法益不同,违法性不同,不能作相同处理。所以,刑法第224 条之一并不是根据手段的相同性将以传销为手段的诈骗犯罪统一于组织、领导传销活动罪中。
其三,不能认为刑法第224 条之一与规定集资诈骗罪的第192 条、规定普通诈骗罪的第266 条是特别法条与普通法条的关系,进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。
一方面,倘若认为刑法第192 条是普通法条、刑法第224 条之一是特别法条,根据特别法条优于普通法条的原则,对以传销方式非法集资诈骗的案件,就只能认定为组织、领导传销活动罪。如上所述,这明显违反了刑法的公平正义性。那么,能否认为刑法第224 条之一是普通条款、第192 条是特别条款,进而适用刑法第192 条呢?回答也是否定的。因为刑法第192 条所规定的集资诈骗罪并无手段限制,而刑法第224 条将诈骗的手段限制为传销方式,故不可能认为刑法第192 条是刑法第224 条之一的特别条款。[9]概言之,如果认为以传销方式集资诈骗的行为同时触犯集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪,又要得出维护刑法的公平正义性的结论,就必须认为刑法第224 条之一与刑法第192 条之间不具有特别关系。既然如此,就不能认为刑法第224 条之一的处罚对象是集资诈骗行为。
另一方面,诈骗型传销活动,也可能符合普通诈骗罪的构成要件。如果认为刑法第224 条之一处罚的是特别的诈骗行为,亦即刑法第224 条之一与刑法第266 条是特别关系,那么,根据特别关系的处理原则以及刑法第266 条“本法另有规定的,依照规定”的规定,对以传销方式诈骗他人财物的案件就只能认定为组织、领导传销活动罪,而不可能从一重罪处罚。可是,普通诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑,组织、领导传销活动罪的最高法定刑为15 年有期徒刑,这便损害了刑法的公平正义性。易言之,如果认为以传销方式诈骗的行为同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪,又要得出维护刑法的公平正义性的结论,也必须认为刑法第224 条之一与刑法第266 条之间不具有特别法条与普通法条的关系。既然如此,就不能认为刑法第224 条之一的处罚对象是诈骗行为本身。
由上可见,只有认为刑法第224 条之一处罚的不是诈骗(包括集资诈骗等)行为本身,才能得出公平正义的结论。
本文认为,刑法第224 条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。
首先,《关于< 中华人民共和国刑法修正案(七)>(草案)的说明》指出:“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序,影响社会稳定,危害严重。目前在司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪,应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”不难看出,《刑法修正案(七)》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动组织的行为。
其次,笔者注意到,2008 年8 月25 日的《刑法修正案(七)“草案”》第4 条规定:“组织、领导实施传销行为的组织,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“犯前款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”但2008 年12 月22 日的《刑法修正案(七)“草案”》第4 条改为:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者不断发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”,看似导致了传销立法模式的变化,但在现行规定之下,依然能够认为刑法第224 条之一所处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。一方面,传销活动与传销组织具有密切的直接关联,因为实施传销活动的主体,必然是一个传销的网络组织。一两个人不可能实施传销活动,传销活动越多,传销组织便越大,反之亦然。所以,将组织、领导诈骗型传销活动,理解为组织、领导诈骗型传销组织不存在障碍。另一方面,诈骗型传销活动,事实上没有传销活动,只是一个以传销为名的组织而已。因此,组织、领导诈骗型传销活动其实就是组织、领导诈骗型传销组织。
再次,从逻辑上讲,将刑法第224 条之一规定的组织、领导传销活动罪的处罚对象,解释为组织、领导诈骗型传销组织,不至于不当缩小刑法对传销活动的处罚范围。例如,倘若按照字面含义,认为只有被组织者、被领导者客观上已经实施了诈骗型传销活动时,组织者、领导者才成立组织、领导传销活动罪,那么,对非法设立诈骗型传销组织的行为充其量只能作为组织、领导传销活动罪的预备犯加以处理,而不能将其作为实行行为予以处罚,这与我国严惩传销犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之,如若将刑法第224 条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚,非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为,从而有利于禁止传销组织。
最后,笔者认为刑法第224 条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为,涉及如何理解法条中的“骗取财物”这一要素的性质问题。本文认为,“骗取财物”是对诈骗型传销组织(或者活动)的描述,亦即,只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时,才成立组织、领导传销活动罪(如果行为人组织、领导的是原始型传销活动,则不可能成立组织、领导传销活动罪)。作为显示诈骗型传销组织(或者活动)特征的“骗取财物”这一要素,并不要求现实地客观化。
接下来需要讨论的是,组织、领导他人实施诈骗型传销活动,骗取财物,传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的,应当如何处理呢?本文倾向于按照想象竞合犯从一重罪论处。对此有以下几点需要说明。
其一,从现实来看,组织、领导诈骗型传销组织与骗取财物,其实是一个行为。换言之,成立诈骗型传销组织的行为,同时就是骗取他人财物的行为。既然如此,就应认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。诚然,从理论上说,行为人仅设立了诈骗型传销组织,还没有实施骗取财物的行为,也成立组织、领导传销活动罪。但事实上,设立诈骗型传销组织的过程,必须也是骗取他人财物的过程。因此,设立诈骗型传销组织的行为不同于设立恐怖活动组织与黑社会性质组织的行为。就后者而言,即使没有具体实施任何犯罪活动,也可能认定行为人设立了恐怖活动组织或者设立了黑社会性质组织;但就前者而言,设立诈骗型传销组织的行为就是骗取财物的行为。
其二,笔者注意到,《关于< 中华人民共和国刑法修正案(七)>(草案)的说明》指出:“经同有关部门研究,建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪,对实施这类犯罪,又有其他犯罪行为的,实行数罪并罚。”但是,这是针对2008 年8 月25 日的《刑法修正案(七)“草案”》第4 条的规定而言的。亦即,《刑法修正案(七)“草案”》第4 条规定的是组织、领导传销组织罪,而通过后的《刑法修正案(七)》第4 条即刑法第224 条之一规定的是组织、领导传销活动罪,不再是《刑法修正案(七)“草案”》的第4 条。故《关于< 中华人民共和国刑法修正案(七)>(草案)的说明》中关于数罪并罚的说明,不再适用于刑法第224 条之一。换言之,对刑法第224 条之一所规定的组织、领导传销活动罪的基本性质的理解,虽然可以部分地回到《刑法修正案(七)“草案”》第4 条上来(即处罚对象仍为组织、领导行为本身),但刑法第224 条之一并不只是详细描述了诈骗型传销组织的具体特征,而是对《刑法修正案(七)“草案”》第4 条作了部分实质修改(即不实行数罪并罚)。法定刑的修改就说明了这一点,而且通过后的刑法第224 条之一删除了原草案中关于“犯前款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”的规定。
其三,刑法第294 条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑为10 年有期徒刑。倘若对组织、领导诈骗型传销组织并骗取财物的实行数罪并罚,意味着对组织、领导诈骗型传销组织行为本身就可能处15 年有期徒刑,意味着诈骗型传销组织本身的危害性重于黑社会性质组织的危害性,这恐怕是难以令人赞同的。
其四,认为刑法第224 条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为,同时主张当该行为触犯诈骗犯罪时按想象竞合犯处理,并无矛盾。因为如前所述,组织、领导诈骗型传销组织的行为,同时就是骗取财物的行为,属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。如同盗窃罪的处罚对象是侵犯财产的行为,但盗窃行为同时触犯了故意杀人罪时成立想象竞合犯一样(反之亦然)。[11]另一方面,由于刑法第224 条之一中的“骗取财物”只是显示诈骗型传销组织(或者活动)特征的要素,所以,既不应认为以传销手段骗取财物的行为一概包含在组织、领导传销活动罪中,也不应认为以传销手段骗取财物的行为一概另成立新罪。概言之,认为组织、领导传销活动罪的处罚对象是组织、领导行为本身,而不是骗取财物的行为本身,并不意味着对其中骗取财物的行为必然实行并罚。
综上所述,组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的,应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如,组织、领导诈骗型传销组织,同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪,如果属于刑法第192 条或者刑法第266 条规定的“数额特别巨大或者有其他严重情节的”情形,应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处;反之,则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实,更有利于惩治传销犯罪,而且能够实现刑法的公平正义性。
四、参与人员的刑事责任
刑法第224 条之一所规定的组织、领导传销活动罪,仅处罚组织者、领导者。那么,组织、领导者之外的参与传销的人员应当承担何种刑事责任呢?
可以肯定的是,就组织、领导传销活动罪而言,参与人员不承担刑事责任。“修正案(七)将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体,打击的重点。而对于一般的传销参与人员,他们既是违法者,又是受害者,可以给予行政处罚和教育。这样,有利于彻底瓦解、摧毁传销组织,防止新的传销组织产生,打击范围也不会过大”。12 但是,这一解释只是说明了传销参与人员不成立组织、领导传销活动罪。问题是,当参与人员对其他人实施了诈骗等犯罪行为时,应当如何处理?对此应区分为两种类型。
首先,就原始型传销活动而言,参与人员仍然可能构成非法经营罪;在传销活动同时触犯其他更重犯罪时,参与人员仍然可能构成其他更重犯罪。因为非法经营罪的主体并不限于组织者与领导者,参与人员都可能成为本罪主体;当参与人员与组织者、领导者具有共同故意与共同行为时,不仅符合非法经营罪的构成要件,而且符合共同犯罪的成立条件。
其次,就诈骗型传销活动而言,参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪。一方面,受害者并不是阻却犯罪成立的事由,充其量仅构成酌情从宽处罚的量刑事由。例如,行为人违反交通运输法规,不仅造成他人伤亡,而且造成自己受伤,导致自己的机动车毁损的,并不影响其交通肇事罪的成立。另一方面,认定参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪,能够维护刑法的公平正义性:组织者、领导者是诈骗犯罪的主犯,对参与人员可以作为诈骗犯罪的从犯乃至胁从犯处理。
当然,对于参与人员是否需要提起公诉和科处刑罚,则需要以宽严相济刑事政策为指导,以案件具体事实为根据做出适当决定。
注释:
[1]、[3]、[4]、[5]、[12] 黄太云:《< 刑法修正案(七)> 解读》,《人民检察》2009 年第6 期。
[2]《非法传销,构成非法经营罪》(原文未署名),/law1.asp?id=1018(访问日期:2009 年5 月16 日)。
[6] 王丽丽:《规定传销犯罪乃大势所趋》,《检察日报》2008 年8 月26 日,第3 版。
[7] 高园:《大搞非法传销落法网以非法经营罪被判刑》,news.qq.com/a/20071013/000657.html(访问日期:2009
年5 月16 日)。
[8] 东明、李建平、陈群:《3 人模仿传销模式集资诈骗888 万》,review.jcrb.com/200801/ca667430.htm(访问日期:
2009 年5 月18 日)。
[9] 倘若认为刑法第224 条之一与刑法第192 条是特别法条与普通法条的关系,但适用重法优于轻法的原则,对以传销方式非
法集资的行为仍然以集资诈骗罪论处,也不失为一个思路。但是,这一思路不能解决传销行为同时触犯普通诈骗罪的问题。
作者简介:刘爱童、袁艾玉,武汉理工大学文法学院。
2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》将传销犯罪新增在《刑法》第224条之中加以了规定。最高人民法院、最高人民检察院在2009 年10月16日所公布的《补充罪名(四 )》中,将此罪定名为“组织、领导传销活动罪”。正如同传销行为本身的复杂性一样,在对本罪所属类型和性质的认定上,学界是仁者见仁,智者见智,聚讼不一,莫衷一是。因此,很有必要对此问题作更深入的探讨,有裨于司法实践。
一、本罪的罪质地位之推究
当下,学界聚讼不一的是对《刑法修正案(七)》第4条所规定的传销犯罪,是针对传销犯罪整体的独立成罪规定,还是仅对传销犯罪行为之中的部分行为所作出的规定,产生了分歧。关于《批复》在《刑法修正案(七)》公布以后,是否继续有效,不仅是一个学术问题,而直接关系到司法地操作、执行等重大问题,因此,值得认真研究。《批复》是我国传销入罪首次作出得具有法律效力的规定。因此,对它产生和形成的背景了解,正是研究此问题的入手之处。
如前所述,对这种立法模式,目前在学者们的分歧是,是属概括式立法还是单一式立法?我们认为,《刑法修正案案(七)》所规定的传销犯罪的立法模式应是概括式立法模式,是对传销犯罪行为的概括式规定。亦即此规定的生效之日就是《批复》自动失效之时。今后,非法传销的犯罪活动不能再以非法经营罪加以认定。其理由是:
一是在《禁止传销条例》中,根据我国国情,虽然对多层次的传销行为均规定在禁止之列。但传销必定是国际上认可的一种经营模式,国外立法例也仅是针对欺诈型传销(金字塔式传销)作为犯罪打击。对于非欺诈型传销不在禁止之列。由于传销这种经营模式在我国现实情况下容易发生演变成为欺诈式的传销。因此,我国现阶段没开放多层次的传销,所以目前在我国对这种多层次的传销活动无论以任何形式出现都为非法。但随着我国市场的不断开放,人们消费心理的日益完善和法治的健全,为进一步履行我国入世承诺,与国际市场接轨,非欺诈型传销经营模式有望在我国被合法化、制度化。因此,非欺诈型传销与欺诈型传销二者虽然特征相似,但本质迥异,没有必要将其犯罪化。从这次《刑法修正案(七)》中对传销犯罪的入罪类型看,正是规定的欺诈型的传销行为,亦明证了这一点。
二是此《批复》中所规定的“传销”,既包括单层直销也包括多层直销。根据《直销管理条例》,单层直销现已取得合法地位,显然已排出其犯罪性。在《禁止传销条例》中,多层次直销(传销)被禁止,也就根本不存在有合法经营的前提,亦不存在非法经营的命题。正如有学者指出的那样,“以非法经营罪定性基础犯罪不符合传销犯罪的本质。”《禁止传销条例》中所禁止的传销行为与拐卖人口的拐卖行为的前提是不一样的,前者中的传销行为之一的非欺诈型传销随着时间的推移有望合法化,而拐卖人口的行为不可能非犯罪化。因而,这二者之间,不能同日而语。需要说明的是,在目前的法律框架下,对非欺诈性的传销,虽未犯罪化,但对其行为仍可以行政违法进行处理。
鉴于以上分析,根据《刑法修正案(七)》之规定,非法传销入罪之行为,仅指欺诈性传销行为,非欺诈性的传销行为并未犯罪化。因此,不能将此行为放入具有“口袋”性功能的“非法经营罪”之列进行追究。
二、本罪犯罪主体之拷问
如何理解本罪的组织者和领导者,即对犯罪主体的认定。要弄清此问题,首先是要对本罪的行为对象――“传销活动”的理解。与《草案》对比,《修正案》将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”,对传销的种类加以了限缩,即仅指欺诈型的传销类型。如上所述,在实际的传销活动中,组织行为和实行行为相互融合,难以分割。在此情形中,如何确定组织者和领导者,应根据传销运作模式的具体情况加以认定。员和商为传销组织的核心,理应是本罪的首犯或者主犯。
三、对本罪客观行为之探幽
二是欺诈型传销活动,事实上是无商品经营行为,围绕的中心任务就是发展下线,无限的扩充人数,靠参加者缴高额的“入门费”和“变相入门费”,来骗取财产。但须注意的是,不是所有引诱、胁迫他人加入的行为,都符合本罪的客观行为。就每一个层级,都有上线和下线之分,但构成本罪之行为,一定是在依次两个层级以上的行为,即能引诱、胁迫参加者继续发展他人参加之行为。按照传销五级三阶式的层级模式,也就是培训员以上的行为才符合本罪客观要件的行为。引诱、胁迫是实施本行为的手段,一般是“以高额回报”作为利诱,以限制人身自由和暴力威逼作为精神和人身控制的手段,其目的就是对已加入传销组织的人员去继续发展新成员加入传销组织。因此,刑法所打击的传销活动,就是扰乱经济社会秩序的行为。
四、对本罪立法完善的建议
一、结合“双创双树”活动,全力扶持我县非公有制经济的发展。下一步我们要继续把发展个体私营经济、促进非公有制经济发展作为一项重点工作来抓。要充分发挥工商部门职能作用,将“双创双树”活动贯穿扶持县域经济发展始终,力争完成年初发展1200户个体工商户和120户私营企业的既定目标,努力推动县域经济走健康发展、和谐发展、繁荣发展之路。一是加大宣传力度,积极宣传扶持发展的优惠政策,激活创业主体,提高全民创业意识,真正掀起全民创业的热潮。二是积极组织召开个私经济座谈会,为企业和个体工商户搭建购销平台,加强个私经济主体之间的沟通,增强发展活力,拓宽经营思路。三是继续按省政府支持新农村建设的若干意见的通知和省市局的要求,放宽政策,放手扶持。一要放宽经营范围;二要降低准入门槛;三要推进行政执法,完成从重收费向重服务、重监管的机制改革。四是深化服务理念,维护个私经济主体权利。继续开展上门走访、上门服务活动,疏通服务的渠道,拉近与个体工商户和私营企业之间的距离,将“双创双树”活动落到实处,全方位、多角度的为个私经济发展服务,从而更好的推动非公有制经济发展。
二、进一步强化食品安全监管工作,下大力量开展食品安全专项整治。一要清无照,加大对非法经营、屡教不改食品户的处罚力度;二要加大检测力度,切实维护广大消费者的合法权益,营造一个健康有序的食品消费环境;三要建立健全索证索票制度和购销台帐;四要探索简便且行之有效的食品购销管理办法。食品安全事件在第一时间要及时报告,并加强对应急预案的演练。
三、抓好整顿和规范市场经济秩序工作。继续把好市场主体准入关,规范市场主体行为,从源头上抑制扰乱市场经济秩序的行为。第一、加大夏种、夏管期间种子、化肥、农药等重要必备物资的监查力度,强化日常巡查,畅通举报投诉渠道,严厉打击制售假冒伪劣农资商品的经营行为,杜绝坑农、害农事件的发生,为广大农民群众创造一个购买放心、使用舒心的农资市场。第二、认真开展“扫黄打非”专项整治工作。(1)与相关部门配合联动,以影响青少年身心健康的非法出版物、音像制品以及危害社会的政治性非法出版物为重点,开展一次以“构建和谐文化市场”为主题的专项整治活动。同时,县局将成立网吧市场稽查小组,加大对暑期网吧市场的监管力度,并向各分局下达任务目标,要求对辖区内的网吧市场进行拉网式检查,必须做到底数清、户数明,进一步规范暑期网吧市场的经营秩序,让青少年渡过一个健康愉快的假期。(2)继续保持对非法传销的高压严打态势。一是加强日常巡查与监管,加大排查摸底力度,深入乡镇、街道和农村,采取明查暗访等形式,对辖区进行拉网式排查摸底,全面掌控辖区传销动态,及时了解一手信息,切实做到底子清、情况明,为实施打击做好准备。二是利用多种宣传手段,全方位、多角度的揭示传销的表现形式、活动特点、危害及欺骗本质。组织打传志愿者开展“五进”活动,抓好对重点区域、重点人群的宣传教育,形成群防群治的社会氛围。三是继续加强与有关部门的通力合作,及时通报情况,开展联打、联防,形成齐抓共管的工作格局,让传销组织无处藏身,为创建无传销县目标奠定基础。第三、将节能减排工作进行到底。一是加大违法排污生产企业的整治力度,严把市场准入关口,对无环保审批前置手续的,一律不予注册登记。同时,与相关职能部门搞好配合,利用动态巡查与突击检查的方式,加强对涉及环保企业的跟踪督查,及时打击和依法取缔污染环境的违法经营行为。二是将“限塑”工作作为节能减排的一项长期性工作来抓,继续对我县的商场、超市、食品店、集贸市场以及蔬菜批发市场进行跟踪检查,切实将“限塑”工作落到实处。
四、把“迎奥运、保平安、促发展”工作上升到政治高度,继续将其摆在日常工作的首位,认真排查迎奥运期间的不安定因素,一经发现,认真调查,依法处理,确保工商各项工作有序规范的运行。我局“迎保促”工作督查小组将实行不定期跟踪检查,并及时做好与县委、县政府有关部门上报沟通工作。奥运会召开在即,在此之前的这一个月,是最关键的一个月,大战在即,我们将提高警惕,始终绷紧平安这根弦。①认真排查,查找不足,把“迎奥运、保平安”工作上升到政治高度,摆在工作的重中之重。认真排查一些不安定因素,做好突发事件的应急工作,一旦发现问题要在第一时间上报,②管好自己的人,看好自己的门,干好自己的事。不因为执法不当、态度不当、处理面不当而引发矛盾,确保奥运期间平稳渡过。如果在此期间因为不作为、乱作为、慢作为县局严肃追究责任人的责任。同时将此项工作列入年度考核的重要内容,与全面工作相结合、与本职业务工作相结合,奖优罚劣,以确保“迎保促”工作落实到位。
关注行业的人会发现,今年上半年,各大直销企业在山西省的活动尤为频繁。自2005年底两个条例颁布以来,山西省打击传销的工作在全国各省市当中实属翘楚,不仅循序渐进,而且效果明显。但纵观往年,除了老牌直销企业安利,有国家工商总局颁发牌照的正规直销企业在山西省的活动始终鲜有生机,而今年大家选择“集体出动”,是该省强力打击传销为直销扫清了道路?还是国家政策和山西经济发展需求为直销打开了窗户?抑或者是十年磨一剑,今朝终成器?直销在山西的道路是自两个条例颁布7年来,直企和各地方工商部门迂回的一个缩影,对以山西为代表的中西部省份具有很大的探讨意义。
山西与中西部省份直销市场共进步
武汉城市圈、中原城市群、长株潭城市群、皖江城市带、环鄱阳湖城市群、太原城市圈——打开中国版图,中部6大城市群正呼之欲出。曾经有人调侃,对于中部的一些省份,赶不上东部崛起,又列不进西部开发,是“不被国家疼爱的孩子”,山西作为中部典型省份,同时与陕西、甘肃、四川等12个西部省份有着相似经济情况和环境基础,在“去中部化”过程中,对直销市场的发展具有一定发言权。
国家统计局数据显示,2011年我国城镇化率达51.27%,“中部急需从传统农业向现代农业转变”,中部作为重要粮食生产基地的定位不能变。而随着工业化和城镇化的推进,在进一步解放农村富余劳动力、增加就业的同时,也为农业集约生产、延伸农业产业链提供了契机,并释放出巨大的内需空间。这一空间的扩大,正为直销的入驻提供了契机,与此同时,传销分子也趁机而入,作乱市场,其发展势头在河南、安徽、湖南、湖北、江西、山西这6大中部经济带省份中呈现出一定程度的趋同性。
记者搜集整理了自两个条例颁发以来,中部6大省份打击传销案件的情况,发现三个相同点:一是传销组织和产品多数是东部省份进入当地,他们或者派人发展下线,或者在当地寻找人或加盟店;二是涉及产品以化妆品、日用品和保健品为主,也有做一个品牌的系列产品;三是传销活动的形式更加隐蔽和复杂,非法牟利的诱惑性更强。这些传销活动有的是采用两级计酬、分红消费、重复消费;有的是利用网络购物,拉人头、收取入门费、团队计酬,并建立循环链,反复获利;有的实行“分级晋阶”制,采取威胁、利诱手段,利用亲情、友情、乡情发展下线;有的以加盟店、专卖店为阵地,利用消费返利迅速发展下一代加盟商。这些传销活动“返利”形式更加隐蔽,有的叫循环奖励、有的叫消费返利、还有称“广告费”和“推广费”。传销活动有的打着“联谊会”的名义,还有的是“营销授课培训”。
“打击传销,规范直销”是政府一贯的口号。在6大中部省份中,湖南有品牌直销企业绿之韵,带动湖北、江西直销市场发展;河南、安徽比邻东部沿海城市,其中正规直销企业诸如克缇、中脉,他们的宣传对当地直销思想的切入也是一剂良方;山西四面环山,相对封闭,从直销对社会的积极宣传来看,湖南最先,湖北随后、河南、江西次之,山西最后;而从与其一字之差“传销”的遏制当中,山西省首当其冲,在严防死守中,竟然让直销打开一扇门,可谓独辟蹊径,对同样受地理条件限制的西部省份具有参考价值。
山西与传销的较量
在《禁止传销条例》和《直销管理条例》颁布刚刚一年的时候,山西省工商局局长王虎胜提醒说,中西部省份正在成为非法传销活动瞄准的重点地区,传销组织和人员可能利用部分群众对直销政策法规尚不熟悉的缺点,利用隐蔽手段混淆是非。其后,山西省在原有基础上进行了更大强度的清扫工作。连续几年,该省在晋中市、太原市、运城市、吕梁市、忻州市、临汾市等传销活动频发地区查处了几个大要案件,以此来震慑犯罪分子。如吕梁市“冬虫夏草”系列产品传销案、翼城县“天马”系列产品传销案、侯马市“永健”保健品传销案、临汾市“丹碧蔻”化妆品传销案、榆次“息斯敏黄金品”化妆品传销案等。此外,山西省工商部门还对转型企业违法招募直销员、违规计酬、违规培训等行为密切监控。2005年,山西省工商系统共查处各类传销案件192起,涉案金额141万余元,捣毁传销窝点162个,遣返传销人员2250人。2011年,查处各类传销案件57起,捣毁传销窝点92个,遣散传销人员3500余人。
法律控制的同时,山西工商部门也开展了多项教育措施。2010年,由山西运城市工商局牵头、运城市公安局配合编拍的全国首部打击传销数字电影《黑梦》上映,在全国开创了利用电影媒体宣传打击传销的先河;连续多年召开山西省直销企业座谈会,与山西省区域内直销企业相互交流,引导其开展规范宣传与教育、常规检查与自查自纠、直销员培训、活动报备等工作,同时倡导企业带领销售队伍从自我做起、规范经营、良性竞争、杜绝相互诋毁,共同树立直销行业的良好口碑,打造山西省健康的市场环境;去年,山西省工商局、团省委又为全省22所高校的打击传销志愿者宣传队授旗,以防传销进校园。对于传销,山西工商部门重重防守,严格监控。
山西与直企的融合