数罪并罚制度精选(九篇)

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第1篇：数罪并罚制度范文

内容提要: 本文主要从犯罪竞合及其连续犯、数罪并罚的原则及其漏罪与新罪并罚问题等方面比较分析了澳门与刑法数罪并罚制度的异同。澳门刑法中对罪数及其连续犯的明确界定，以及所规定的罚金转徒刑制度，具有可资借鉴的积极立法价值。

澳门于1999年12月20日回归大陆后，作为特别行政区，实行包括其刑法在内的特定法律制度，从而与大陆法律制度形成相对独立的特殊关系。澳门刑法与大陆刑法，所规定的关于数罪的并罚制度的基本原则与方式既有相同之处，又有不同之处。而通过比较澳门刑法与大陆刑法两种数罪并罚制度的异同，则有利于、相互借鉴与吸收。

一、犯罪竞合及其连续犯

1996年1月1日正式实施的《澳门刑法》第29条规定:“罪数系以实际实现之罪状个数，或以行为人行为符合同一罪状之确定。数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在相当减轻行为人罪过之同一处在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”由此可见，澳门刑法中的数罪包括犯罪竞合与连续犯两种形式。

1.犯罪竞合。所谓犯罪竞合，就是指实施了犯罪行为的人不是构成一个，而是构成两个以上的罪，这在刑法理论上称为数罪或罪数。澳门刑法中确定罪数的标准或依据是“以实际实现之罪状个数，或以行为人之行为符合合同一罪状之次数确定。”这可能包括几种情形:(1)行为人的数个行为符合数个不同的罪状。即行为人实施了几个不同的犯罪行为，分别符合几个不同的罪状，因而构成了几个不同的罪。例如，甲抢劫一青年妇女的财物后，并使用暴力了该妇女，逃离时怕该妇女告发，又用匕首杀死该妇女。此案中，甲的几个行为分别符合抢劫罪、罪和杀人罪的罪状，构成三个罪。(2)行为人的一个行为符合数个不同的罪状。例如，甲与乙有仇，用放火烧乙房屋的方法将乙烧死。甲的放火行为不仅符合放火罪的罪状，而且作为杀人手段，也符合杀人罪的罪状，所以同时构成放火罪与杀人罪两个罪。(3)行为人的数个行为数次符合同一种罪状。即所谓《澳门刑法典》第29条“以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”的规定。该情形是行为人实施了数个性质相同的行为，每个行为独立地看，都能符合同一个罪状，因而构成了几个相同的罪。例如，甲在两个月以内五名妇女，甲每一次行为都符合罪的罪状，所以构成五个罪。

大陆刑法典无论是1979年刑法还是1997年刑法除三条数罪的并罚原则之外，并无有关罪数内容的明确规定，仅仅是在刑法理论上存在罪数问题。按照大陆刑法学的通行观点，确定罪数的标准是犯罪构成的个数。即符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。从不同的角度或依据不同的标准，将数罪划分为不同的类型，主要是两类:一类是以行为人的犯罪事实是否充分符合数个犯罪构成为标准，分为实质数罪与想象数罪两种。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充分符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立罪名的犯罪形态。想象数罪，又称想象竞合犯，是指行业人基于一个犯罪意图，实施一个危害社会行为，同时符合数个犯罪构成而触犯数个异种罪名的犯罪形态。另一类是以所符合的犯罪性质是否一致为标准，将数罪划分为异种数罪与同种数罪两种。异种数罪是指行为人的数个犯罪行为性质不同，符合数个不同的犯罪构成，并且罪名不同。同种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪是指行为人实施的数个犯罪行业均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪与同种数罪均是实质数罪的基本形式。《澳门刑法典》第29条所规定的属于犯罪竞合的数罪，大体等同于大陆刑法理论中的实质数罪和想象数罪与异种数罪和同种数罪两种不同类型。即第29条规定的“以实际实现之罪状个数”作为确定罪数标准时，这基本包括数行为触犯数个罪名的实质数罪与一行为触犯数个罪名的想象数罪两种类型，其中的实质数罪则又等同于异种数罪涵义;而第29条规定的数罪“以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”，这实际上就是指大陆刑法理论中的数行为触犯数个相同罪名的同种数罪形态。

2、连续犯。《澳门刑法典》第29条第2款规定:“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之下同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”从该规定来看，构成连续犯的条件是:(1)实行方式本质上相同，即数个犯罪行为性质相同，如实施数个行为等。(2)数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，即符合同一犯罪构成，触犯相同的罪名。(3)在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行。连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个独立构成犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。不具有“相当减轻行为人罪过”的同一外在情况下实行，也能构成连续犯形成，但在澳门刑法中缺乏要件则不能成立连续犯。例如，甲因贪图享受在一个月内连续实施了五次抢劫行为，都不具有“相当减轻行为人罪过”的外在情况，所以就不能构成连续犯。反之，假如甲因其妻患重病无钱医治，一个月内实施了五次抢劫行为，这就属于“数次实现同一罪状”，“且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。如果甲因其妻患病无钱医治，在一个月内实施了三次诈骗，一次是保险诈骗，一次是资讯诈骗，这就属于数次实现“基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。

在澳门刑法中，连续犯作为犯罪竞合即罪数的例外情况，且在刑罚时不适用限制加重和并科的数罪并罚原则，而采取“以可处于连续数行为中最重之刑罚处罚之”，这同大陆刑法学界所主张对连续犯不适用数罪并罚而实行“从一重处”原则大体等同;[1]但在澳门刑法中，以“相当减轻行为人罪过”作为连续犯的重要构成条件，导致在“连续犯”内涵与外延方面同通行刑法理论中所称“连续犯”概念相差有别，这是其不科学之处。

二、数罪并罚的原则

数罪并罚的原则，是指一人所犯数罪合并处罚依据的方法。简而言之，即对数罪如何实行并罚。在各国刑法中，数罪并罚的原则主要有并科原则、吸收原则和限制加重原则三种。并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚，然后相加，合并执行。吸收原则，是对数罪分别宣告刑罚，选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。限制加重原则，是在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的限度。这三种数罪并罚原则各有得失。并科原则，能够体现“有罪必罚”的公正刑罚思想要求，但将刑期绝对相加达几十年、几百年甚至几千年，超过犯罪分子的生命期限，在实际上很难执行。当数罪中有一罪判处死刑或无期徒刑时也无法合并。吸收原则对死刑和无期徒刑是适宜的，但如适用于有期徒刑等其他刑种则将导致犯数罪与犯一罪的处刑没有差别，失之近宽，难免鼓励犯罪。限制加重原则折衷于并科与吸收两原则之间，能在一定量刑幅度内根据具体案情确定应执行的刑罚，比较公正合理，但该原则所存弊端在于不能适用于死刑和无期徒刑。澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚原则方面均非采取单一的限制加重原则、吸收原则或并科原则，而是兼收并蓄;但在具体规定上既有相同之处，又有不同之处。

(一)相同之处。澳门刑法与大陆刑法都规定了采用限制加重原则和并科原则。

1.限制加重原则。《澳门刑法典》第71条第2款规定:“可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚总和。如为徒刑，不得超逾三十年;如为罚金，不得超逾六百日。可科处之刑罚最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最重者。”例如，甲犯有三个罪，法官依据案情，对A罪判处九年徒刑，对B罪判处十八年徒刑，对C罪判处十五年徒刑，那么按照该款规定，应当在三个刑罚的总和刑期和三个刑罚中最重的一个刑罚之间，也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之间酌情宣告一个刑罚，这个刑罚就是应予以执行的刑罚。鉴于“如为徒刑，不得超逾三十年”的限制，因而法官宣告的应予以执行的刑罚最高不能超过三十年徒刑，最低当然不能低于十八年徒刑。如果行为人所犯数罪都分别判处罚金，其处罚规定和徒刑是一样的，但最后宣告应予执行的罚金刑最高不能超过六百日。大陆刑法第69条规定:“判决宣告以前一个犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情情况执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”由此可见，澳门刑法与大陆刑法所规定的限制加重原则虽然方式相同，即都是数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期;但在适用对象或范围方面不同。澳门刑法中的限制加重原则适用的对象包括被判处数个徒刑和数个罚金刑以及兼有判处徒刑和罚金刑的犯罪分子，适用范围较为广泛。而大陆刑法中的限制加重原则则适用于被判处数个有期徒刑、数个拘役和数个管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制从性质上而言均为剥夺或限制犯罪分子人身自由的刑种，因而适用范围相对澳门刑法包括罚金刑的内容较为狭窄。

2.并科原则。《澳门刑法典》第71条第4款规定:“即使在各适用法律中，仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定，必须对行为人科处附加刑及保安处分。”这就是说，当行为人所犯数罪中有被判处附加刑和保安处分的，则附加刑法和保安处分仍须执行。例如，甲犯有两种，法官对其A罪判处十年徒刑和五年禁止执行公共职务的附加刑，对B罪判处七年徒刑和三年禁止从事有关业务的保安处分，则法官在十七年徒刑和十年徒刑之间宣告的应予以执行的刑罚除包括徒刑外，同时还要包括五年禁止执行公共职务的附加刑和三年禁止从事有关业务的保安处分。大陆刑法第69条第2款规定:“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”即采用附加刑与主刑并科原则。事实上，并科原则是解决主刑与附加刑两种不同性质的刑罚适用并罚的一种良好方式。因为附加刑与主刑性质不同，无法适用吸收原则，也不能采用限制加重原则予以处罚，在此情形下两者合并执行较为妥当。澳门刑法比大陆刑法在并科原则的内容方面较为广泛，即澳门刑法能够并科附加刑及保安处分，而大陆刑法则只有并科附加刑，却无并科保安处分的规定。

(二)不同之处。澳门刑法与大陆刑法数罪并罚原则，除共同具有的限制加重原则和并科原则之外，尚有各自的独特之处:即大陆刑法中规定的吸收原则和澳门刑法中规定的罚金转徒刑。

1.大陆刑法的吸收原则。根据大陆刑法第69条规定，数罪中有判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑的，无论其他罪判处何种刑罚，都只执行其中的一个死刑或无期徒刑，其他主刑被吸收而不执行。因为死刑是剥夺生命的刑罚，而生命对于每个人都只有一次。犯罪人既然已经执行死刑，实际上其他主刑就不可能再执行。如果先执行了其他主刑再执行死刑，又违背刑罚的目的和对一个犯罪人只能决定一个主刑的行刑原则。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。犯罪分子的终身自由被剥夺后，事实上已不可能再执行其他主刑。作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑全并升格为死刑，因为无期徒刑与死刑两者截然不同。由于澳门刑法中没有规定死刑和无期徒刑两刑种，因而在适用数罪并罚原则时，就不可能采用吸收原则来处理数罪的量刑问题。至于《澳门刑法典》第73条对连续犯所规定的“以可处于连续数行为中最重行为之刑罚处罚之”，尽管是采用“重行为吸收轻行为”的吸收原则，但这属于“从一重处断”即一罪的特殊性，而并非确定数罪之后如何裁量刑罚的问题。

2、澳门刑法的罚金转徒刑。《澳门刑法典》第71条第3款规定:“如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑，某些为罚金，则依据以上两款(即第71条第1款和第2款为限制加重原则)所定之标准仅科徒刑，在此情况下，须将罚金转换为徒刑，时间为原来罚金之三分之二。”例如，甲犯有三个罪，法官对A罪判处十年徒刑，对B罪判处二百四十日罚金，对C罪判处一百八十日罚金，那么在此情形下，法官先将B罪和C罪的罚金刑转换为徒刑，即B罪为一百六十天徒刑(二百四十的三分之二)，C罪为一百二十天徒刑(一百八十的三分之二);然后依照第71条第1款和第2款规定的限制加重原则，法官须在十年零二百八十天徒刑(三个刑罚的总和)和十年徒刑(三个刑罚中最重的刑罚)之间酌情宣告一个应予以执行的刑罚。大陆刑法中没有类似这种不同性质的刑罚之间相互转换的明文规定。

三、关于漏罪与新罪的数罪并罚问题

漏罪，又称余罪，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还犯有其他没有判决的罪。新罪是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又实施了新的应当判处刑罚的犯罪。澳门刑法与大陆刑法在处理漏罪的数罪并罚原则上方法完全相同，但在新罪的数罪并罚方面仅大陆刑法有明确规定，澳门刑法欠缺这方面的规定。

(一)漏罪的数罪并罚。《澳门刑法典》第72条第1款是关于对漏罪的数罪并罚规定:“如在判刑确定后，但在有关之刑罚服完前，或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前，证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪，则适用上条之规定。”(其中“上条”指第71条第2款规定的限制在加重原则)。例如，甲在1997年因犯有抢劫罪被法院判处十二年徒刑。在甲服刑五年后，发现甲还在1995年犯有罪没有处理，在此情形下，法官应先对新发现的罪定出应判处的刑罚。假如法官对甲所犯罪判处8年徒刑，则按照第71条第2款限制加重原则，可在二十年徒刑和十二年徒刑之间再对甲宣告一个应予执行的刑罚。大陆刑法第70条也规定了相同的漏罪(或余罪)并罚方法，简称“先并后减”，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定(限制加重原则)，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”同澳门刑法相比，大陆刑法规定的对漏罪或余罪的数罪并罚方法更加明确、完整，因为澳门刑法相关法条未表明”已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，”尽管是在事实上无疑应当将已经服完的刑期要从新判决所确定的刑期内减去。

(二)新罪的数罪并罚。大陆刑法第71条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，。”例如，甲犯罪被判处有期徒刑15年，执行三年时，又犯故意伤害罪，被判处有期徒刑8年。确定刑罚时，应先将已经执行的3年刑期从前罪强罪所判15年刑期中减去，然后把前罪没有执行完的刑期12年(即15年-3年=12年)与新罪所判处的刑期8年合并，按照第69条规定的限制加重原则，在12年以上20年以下确定执行的刑期。该种计算简秒“先减后并”，这与大陆刑法第70条规定的“先并后减”方法相比体现较为从重的处罚原则，主要区别有三:1、决定执行期限提高了。2、实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的期限。3、犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪，其执行刑罚的时间越长，决定执行刑罚的最低期限就最高。[2]《澳门刑法典》中没有对这种在刑罚执行过程中又犯新罪的数罪并罚方法。这或许是鉴于实践中很少出现该种情况，也或许属于立法上的疏漏。而如果出现这种在刑罚执行过程中又犯新罪情况，也采用按照处理漏罪或余罪的方式解决，即对新罪与漏罪或余罪不加区别，均采取同样的计算刑期方法(即:“先并后减”)，则不甚妥当。

四、两种数罪并罚立法方式的思考与评析

从以上对澳门刑法与大陆刑法关于数罪并罚立法方式的比较可以看出，澳门刑法中对罪数及连续犯的明确界定、罚金转徒刑等内容为大陆刑法所欠缺;大陆刑法中所规定的将漏罪与新罪区别对待，采用不同的计算刑期方法也为澳门刑法所不具备。而这些内容也构成了澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚立法方面的主要差异之处，其中值得深思的有如下两个问题:

(一)关于罪数的界定及其连续犯问题。《澳门刑法典》在犯罪竞合对罪数的规定，尽管在内容方面有其不完善之处:即数罪的构成可能包括一行为触犯数罪的想象数罪与数行为构成数罪的实质数罪两种情形，将想象数罪也作为数罪予以并罚则不妥当，及其以是否具备“相当减轻行为人罪过”作为连续犯构成的要件也有失完整;但在立法中明确界定罪数以及连续犯涵义，对于排除连续犯以外的数罪(包括异种数罪和同种数罪两种)均实行数罪并罚，这对统一司法实践的具体操作适用，避免引起纷争，具有十分重要的立法价值。在罪数问题方面，无论是大陆刑法中还是在大陆刑法学界都存在混乱状况。大陆刑法总则仅有三条数罪并罚原则和方法的规定，对于何为数罪则不象《澳门刑法典》有明确规定，因而大陆刑法学界对“数罪”是否既包括异种数罪又包括同种数罪存在严重分歧。在大陆刑法分则中，既有对异种数罪与同种数罪实行数罪并罚的，也有不实行数罪并罚的。例如在异种数罪方面，大陆刑法第157条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”大陆刑法第237条第2款规定的在走私、贩卖、运输罪中，对“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、情节严重的”仅作为运送他人偷越国(边)境罪一罪的加重法定刑的情况进行规定，而未对此规定为同时构成第277条妨害公务罪与运送他人偷越国(边)境罪两罪进行数罪并罚。在同种数罪方面，大陆刑法第153条走私罪规定的“多次走私”，第236条罪在的“妇女、奸幼女多人”，第263条抢劫罪中的“多次抢劫”，第264条盗窃罪中“多次盗窃”，第292条聚众斗殴罪中的“多次聚众斗殴”，第318条组织他人偷越国(边)境中的“多次组织他人偷越国(边)境”等，均是对同种数罪按一罪处罚而不实行数罪并罚的规定。大陆刑法学界在确定罪数方面的通行标准是犯罪构成说，即行为人出于一个故意或过失，实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的是一罪;出于数个故意或过失，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的是数罪。然而，由于大陆刑事立法中没有明确界定罪数的涵义，而且在大陆刑法分则中存在有的数罪实行并罚，有的数罪不实行并罚的矛盾情形;这就使以犯罪构成说作为确定罪数标准的大陆刑法学界通行观点趋于“徒劳无功”，也是导致刑法理论上长期存在对异种数罪(主要是牵连犯)和同种数罪是否应当实行数罪并罚的争执根源所在，其后果必然造成司法实践中具体适用刑法定罪量刑的不统一，难以做到刑罚公正。

(二)罚金转徒刑。《澳门刑法典》第71条第3款在对数罪既有科处徒刑又有科处罚金的情形下规定可将罚金转换为徒刑，与此相同的还有将罚金转换徒刑和将徒刑转换罚金的原则性规定。即第44条(徒刑之代替):“一、科处之徒刑不超越六个月者，须以相等日数之罚金或以其他可处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。二、被判刑者如不缴纳罚金，须服所科处之徒刑。”第47条(将不缴纳之罚金转换为临禁):“一、不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者，即使所犯之罪不可处以徒刑，仍须服临禁，而临禁时间减为罚金时间三分之二。二、被判刑者得随时缴纳全部或部分被科之罚金，以避免执行全部或部分上款所指临禁。”罚金与徒刑的相互转换，其优越性主要在于:1、以罚金替代不超过六个月的徒刑，可免犯罪人在狱中恶性感染，不与社会隔离，也不影响犯罪人照料家庭。2、将罚金转换为徒刑，可以保证对犯罪分子所犯罪行的惩罚，避免所处罚金刑因无力交纳而致使刑罚无法执行的问题产生。缺陷则在于:1、无论是将罚金转换为刑徒，还是将徒刑转换为罚金，都存在以财产贫富不均的事实上不平等作为执行刑罚的可能性，即有钱者能够在不超过六个月的徒刑下转换为罚金轻易使刑罚得以结束，也不致因无钱交纳而使罚金转换为徒刑;而无钱者不但在以罚金替代不超过六个月的徒刑下无法交付罚金，即使在单处罚金刑的情况下无法交付罚金，而只能转换为徒刑予以执行徒刑。2、罚金与徒刑属于轻重有别的两种性质不同的刑种，罚金为轻刑，徒刑为重刑，因而将罚金转换为徒刑属于轻刑转换为重刑，而将徒刑转换为罚金则为重刑转换为轻刑，这就不可避免地会产生重罪轻判、轻罪重判的违反轻罪轻判、重罪重判的罪刑相适应原则的现象。

大陆刑法中不仅没有将罚金转换为有期徒刑的附加刑与主刑相互转换规定，就是在数罪判处数个不同主刑的情形下也没有明确的转换规定，例如犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑三种刑罚如何确定刑种判处刑罚，在大陆刑法总则中就欠缺原则性规定，从而导致刑法学界和司法实践中的认识与操作不一致，主要有三种观点1、折算说。主张先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑罚，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后按照限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法，参照刑法有关羁押期折抵刑期的规定，拘役1日折算为有期徒刑1日，管制2日折算为有期徒刑或拘役1日。2、吸收说。主张对数罪吸收拘役或管制，只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制，只执行拘役。认为这样既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。3、分别执行说。主张先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制，或者先执行拘役，再执行管制。[3]解决该大陆刑法中犯数罪判处管制、拘役和有期徒刑不同刑种的刑罚问题的良策，以笔者所见，有必要借鉴《澳门刑法典》中所规定的罚金转徒刑。将罚金转换为徒刑，尽管从本质而言属于不等值的轻刑转换为重刑，有失合理性与公正性;但在形式上将数个不同的刑种统一为一个相同的刑种，尚有其积极可取的立法价值，它能够避免犯数罪而判处数个不同刑种时的混乱状况。 注释:

[1] 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社，1981.

第2篇：数罪并罚制度范文

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。

关键词：数罪并罚数罪并罚的原则数罪折中原则合并原则

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：

（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为明显，因为其违背了甼刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，志实施更多的同等或较轻的罪，所以单纯采用吸收原则是不科学的。

（二）合并原则指数罪分别宣告刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想，但实际弊端甚多，如对有期徒刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致。已丧失有期徒刑的意义，再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种的限制药厂，根本无法采取绝对相加的原则予以执行，并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和性质精神，采取单纯合并的原则也不科学。

（三）限制加重原则。指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚，法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度，克服了吸收原则和合并原则的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活，合乎情理的合并处罚；但该原则仍有一定的局限性，如对死刑无期徒刑根本无法采用。因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇鹷的并罚原则。

（四）折衷原则。指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则，合并原则，合并原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。我国现行刑罚采取的正是这种原则，因其取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广。

一数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚？

对于这个问题，刑法上没有明文规定，但是司法实践中有几种常用的解决办法，一是吸收说，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制药厂，只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。二是分别执行说，主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种再律诗行较轻的刑种。既先执行有期徒刑，再执行拘役、管制或者先执行拘役再执行管制药厂。这一思想实质上是加重了被告人的刑罚。这与罪刑相适应的原则是相违背的。三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上酌情决定执行的刑罚。其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期或酌情分别执行不同刑种自由刑。四是按照比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。五是折算说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重同的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期，折算的方法是据以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人认为欣欣向荣说是合理科学的行为，因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，分别执行所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实况看，在执行有期徒刑、尤其是刑期较长的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大实际必要，同时采用合并原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应，因此说是不可取的，至于有限酌情，分别执行说和按比例分别执行部分刑期说，由于执行起来比较困难，复杂且随意性比较大，已经不在刑法学界和司法界的考虑之列，相比较而言，折算说虽然自身也有不足之处，但权衡利弊，利明显大于弊，这是因为，限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求。

其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。

其二，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折算，才能做到既符合以对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，同时，采取折算的方法，解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有可操作的可行性，首先现行弄潮不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，者属于以甼犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算。至于如何折抵换算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法来操作。

一、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。

判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚，根据刑法理论的通说，对于同种数罪一般不并罚，而以一罪论处；但如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行并罚。这种情况是最常见的，也最容易解决。

二、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。

刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

三、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。

刑法第71条规定：判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

四、犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。

这种情况则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处9年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年，实行并罚，在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，在犯罪人实际上执行16年。

五、刑罚执行期间既发现漏罪犯有新罪的应如何并罚？

关于这个问题，现行刑法没有做明确规定，刑法界存在着较大的意见分歧，有的认为应先对发现的漏罪做出判决，与原判刑罚按照刑法原则确定，应执行的刑罚，然后对新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法的情况决定，执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决。与原判决所判处的刑罚并罚，按照刑法原则酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚。还有人认为应先对漏罪和新犯之甼分别判刑，然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚，按照刑法酌情决定应执行的刑罚，在减去原判刑中已执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚。

六、判决后发现同种漏罪应如何处理？

我国《刑法》也有所规定，首先根据法律规定数罪并罚的前提须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立数罪，如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚。而不应数罪并罚，其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。

七、对刑罚执行完结后又犯新罪，发现被告人有前罪判决前，或者在前罪刑罚执行期间犯有其他罪没有处理应如何处理？

有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完结以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可，基于前面的论述，笔者认为：如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪与刑满彩旗后又犯的新罪，分别定罪量刑，并依照刑法规定，实行数罪并罚，如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪，从重处罚；不必实行数罪并罚。

在数罪并罚中入入还常存在几个误区如将限制加重原则理解为也可以将数刑合并执行或者只执行数刑中的最高刑。根据我国刑法第九十九条，本法所称以上、以下、以内，包括本数的规定，刑法第六十九条所规定的应当和“总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”中的“以下”包括总和刑期；“以上”包括数刑中的最高刑期。故此，有人以为，数罪并罚时也可以直接以数刑中的总和刑期（以不超过二十年为前提）或数刑中的最高刑期末作为数罪并罚的应执行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，总和刑期是十七年有期徒刑，数刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人认为并罚后的应执行刑期可以定为十七年有期徒刑。也可以定为八年有期徒刑。本人认为，并罚后的这种理解是错误的，虽然是从“以上、以下”的解释不一致，但都不违背刑法第六十九条规定的限制加重原则的基本精神，若将“限制加重原则中的“以上以下”理解为包括本数；虽然与刑法第九十九条关于“以上”“以下”的解释相一致但都严重违背刑法第六十九条关于了如指掌制加重原则的基本精神。在这两个以矛盾中，与“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而与限制加重原则必须坚持这就是对刑法的解释，不能与刑法的规定相矛盾。刑法的解释包括立法解释，司法解释和学理解释，不论哪一种解释，都不能与立法本身相矛盾。刑法第九十九条虽然也是刑法正式条文，但该条文属于解释性条文，不属于实体性条文，因此，它不能与第六十九条的性规定相矛盾，如果出现矛盾，只能以实体性条文第六十九条的规定为准。而不能以解释条文第九十九条的条文为准。因此，本人认为，司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期；而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。

还有常用字将数罪并罚“有期徒刑不能超过二十年”错误地理解总和刑期不能超为二十年，刑法第六十九条规定“数罪并罚时应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是有期徒刑最高不能超过二十年。”这里的最高不能超过二十年，比往往有人将其理解为总和刑期不能超过二十年。本人认为刑法第六十九条规定的“有期徒刑不能超过二十年”是指最后决定的执行刑期不能超过二十年，不是指决定执行刑期之前的总和刑期不能超过二十年，虽然计算时的总和刑期超过二十年，但最后决定出的执行刑期未超过二十年，就是合法的。如有些人认为在如被告人犯三个罪，所判处的刑罚分别为十年、八年、六年，总和刑期是十十四年，最高刑期为十年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过二十年，故只能在十年以上二十年以下决定执行的刑期；本人认为：“刑法第六十九条规定的有期徒刑不能超过二十年”是对的；该案应当在十年以上十十年以下决定执行的刑期；最后决定出的应执行刑期不超过二十年。而不能理解为在“十年以上二十年以下”决定应执行的刑期。后边的这种理解，既不符合弄潮的规定，而且容易导致最后决定执行的刑期偏轻。当然如果决定以二十年为执行的刑期，就不存在偏轻问题。但司法实践中，在十年至二十年之间决定执行的刑期时，极少会执行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之间决定执行的刑期。况且如前文所说，直接执行二十年不符合限制加重的基本原则；这样一来将总和刑期限定为二十年，在决定执行的刑期时，就会不可避免地出现偏轻现象。比如，以取中间数为例（取中间数，是指数罪并罚取数罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中间数。公式为总和刑期减去最高刑期再除以二。在没有其他特殊的从重、从轻情节的情节的情况，可以采用取中间数的方法决定执行的刑期，公式为：应执行刑期=最高刑期十（总和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年间决定，决定出的执行刑期是十七年；在十至二十年之间决定，决定出的执行刑期是十五年，可见上述理解会导致量的偏轻。

当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。

参考文献：

第3篇：数罪并罚制度范文

内容提要: 一罪累计数量处罚制度，是指对数个侵害行为的危害结果、侵害对象、行为规模等反映数行为客观危害程度的数值累加，从而对数行为社会危害进行整体评判并予以刑事处罚的一种制度。一罪累计数量处罚制度的存在有其价值判断依据—数个行为涉及的数量经过量的积累以及惊恐强化，导致数个违法行为的价值判断不同于单一违法行为，而与犯罪一致；数个罪轻情形的价值判断不同于一个罪轻情形，而与罪重情形一致。较之连续犯、同种数罪并罚等制度，一罪累计数量处罚制度具有适用范围广、价值评判科学、可操作性强等优势。

对数次实施同一罪名的行为应如何处罚，我国刑法学界存在同种数罪并罚和同种数罪不并罚的理论分歧[1]。{1}{2}尽管我国刑法总则对此问题未有涉及，但由刑法分则数个条文的规定却可以抽象出一项重要制度：一罪累计数量处罚制度。我国《刑法》第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算。”第153条第3款、第201条第3款、383条第2款也有类似规定[2]。{3}{4}“作为一项刑事处罚制度，它事关轻罪重罪区别、一罪数罪划分、罪与非罪界定等实质问题。”{3}但我国刑法学界对此关注不多，因而有必要进行讨论。

一、一罪累计数量处罚制度及其基本理论问题

一罪累计数量处罚制度是针对行为人多次实施触犯同一罪名的行为，并且该罪名以数量方式标示行为危害程度的社会危害评判而设置的一种制度。在我国刑法中，以数量标示行为危害大小主要体现在两个方面：一是构罪数量标准，即一定行为构成犯罪必须达到特定的数量标准，如盗窃罪中的数额较大；二是数量加重犯，即一定行为符合基本犯罪构成要件外，行为涉及的数量达到特定数量标准而适用更重的法定刑，如盗窃罪中的数额巨大、数额特别巨大[3]。我国现行刑法以一定数量标示社会危害大小的刑法条文为数不少。有学者统计，我国刑法中对构成犯罪有一定数额、数量要求的罪名约有70个，与数额或者数量有关的犯罪规定有20多个[4]。{5}53{6}98-99{7}574。我国刑法中的数量范围涉及结果、对象、行为等，大多为结果数量。我国刑法中的结果数量包括犯罪所得数量和犯罪造成的损害数量。犯罪所得数量如贪污受贿犯罪的数量；犯罪造成的损害数量如故意毁坏财物罪中的数量。对象数量指犯罪对象数量的多寡，如的数量、挪用公款的数量[5]、走私枪支的数量、被妇女的数量、伪造货币的数量等等。当然，某些情况下的对象数量和结果数量是一致的，如盗伐林木中的林木数量，既是对象数量也是结果数量。行为数量包括行为发生的次数、行为的规模等。行为发生的次数如多次盗窃、多次抢劫的；行为的规模如销售伪劣产品的销售金额、传播物品中的人次和场次[6]，等等。

关于一罪累计数量处罚，我国部分学者将其局限于刑法及有关司法解释中有“累计”字样的明确规定之中[7]，{3}{4}有其缺陷。实际上，我国刑法及有关司法解释对累计计算规定的方式有两种：一种是明确的规定，另一种是隐含的规定。对累计计算的明确规定，是指刑法典或者有关司法解释明确使用了“累计”、“累计数额计算”、“累计计算”等字样的规定[8]。隐含的规定是指刑法或者有关解释虽然没有明确规定累计或者累计计算，但按照有关规定的含义，在办理具体案件适用该法律规定时应当对有关数量予以累计的情形。如《刑法》第140条规定的“销售金额5万元以上不满20万元的”，以及2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第2条规定的“违规制造枪支50支以上的”、“违规销售枪支30支以上的”等等，适用这些有“以上”字样的规定，当然不仅限于一次行为涉及的数量，如果行为人有多次行为的，应当对多次行为涉及的数量进行累计，司法实践中也是这样操作的。另外，刑法或司法解释中有“多人”（如《刑法》第236条）、“3人以上的”（《刑法》第240条）“10人以上轻伤”（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）等规定，也包含对有关数量的累计。“多人”或者“3人以上”、“l0人以上”，绝不能理解为一次行为被害人的数量，并且如《刑法》第236条规定的“妇女、奸幼女多人的”也很难发生在一次侵害行为中，因而如有多次行为的，必然要对有关数量累计。由此可见，一罪累计数量处罚，已不是针对个别犯罪的一种特殊规则，而是具有相当的普适性，因而已成为一种制度。

我国刑法中的一罪累计数量处罚制度，是对数个侵害行为的危害结果、侵害对象、行为规模等反映数行为客观危害程度的数值累加从而对数行为社会危害进行整体评判并予以刑事处罚的一种制度。

一罪累计数量处罚制度，涉及如下刑法基本理论问题：第一，行为人数行为中的单一行为数量均未达到犯罪标准但数行为整体数量达到犯罪标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元，行为人三次抢夺，每次抢夺财物600元），或者数行为中的部分行为数量达到犯罪标准、部分行为数量未达到犯罪标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元，行为人三次抢夺，第一次抢夺财物600元，第二次抢夺财物1000元，第三次抢夺财物300元），将数行为一并予以刑事处罚，是否混淆了法律体系中的违法与犯罪关系，是否有违刑法谦抑原则[9]?{8}第二，行为人数行为中的单一行为数量均达到犯罪标准但均未达到适用更重法定刑的标准，而数行为整体数量达到适用更重法定刑的标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元、数额巨大的标准为1万元，行为人三次抢夺，每次抢夺财物6000元），或者数行为中的部分行为数量达到适用更重法定刑的标准、部分行为数量未达到适用更重法定刑标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元、数额巨大的标准为1万元，行为人三次抢夺，第一次抢夺财物2000元，第二次抢夺财物1万元，第三次抢夺财物3000元），将数行为数量一并评价适用更重刑罚，是否混淆了刑法中的轻罪与重罪关系，是否有悖于现有刑法理论中的连续犯、同种数罪处罚理论[10]？{3}基于此，有论者认为一罪累计数量处罚制度“年龄”尚轻，是没有学理根据的“四不像”，因而应当慎行。{3}后文对此加以讨论。

二、同等与区别：一罪累计数量处罚制度的价值

判断依据

刑事立法者在一国法律体系框架内，确定刑法的调整广度和深度，形成“刑法圈”，从而体现刑法“处罚范围的不完整性”和“部门法律的补充性”。“处罚范围的不完整性”的主要含义是指刑法作为法益保护的最后手段，只将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。{9}24“部门法律的补充性”的基本含义是指“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。”{9}24-25刑法“处罚范围的不完整性”和“部门法律的补充性”必然要求刑事立法者对社会上曾经发生以及可能发生的形形的行为在价值判断的基础上进行“过滤”，将其中严重的行为纳人“刑法圈”。刑事立法者对社会上各种行为的过滤过程，无非就是通过价值评判上的“同等”与“区别”加以体现。

“司法活动中实现罪刑均衡，面临一个平等与区别的关系问题。平等是指法律面前人人平等，即在适用法律上要求对于不同的人予以平等无差别的待遇。……但是，法律面前人人平等并不是无差别的绝对的同等待遇。事实上，罪刑均衡本身也是建立在区别的基础上的，不考虑差别的绝对的同罪同罚，并不是罪刑均衡的全部内涵。为实现罪刑均衡，就要求在司法过程中，对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。”{10}113因此，罪刑均衡必然包含“同等”与“区别”两项内容[11]。罪刑均衡中的“同等”就是指：刑法应当对同样的危害程度作出同样的评判并予以同样的刑事处罚。罪刑均衡中的“区别”是指：不同社会危害程度的行为应当作出不同的评判并给予严厉程度不同的刑罚。罪刑均衡中的“区别”实际上从另一方面体现同等—对不同危害程度的行为应当作出不同的社会危害评判并给予严厉程度不同的刑罚。孟德斯鸠比较了中国和俄罗斯抢劫过程中是否杀人的区别，在中国抢劫的人不常杀人而在俄罗斯抢劫的人在抢劫过程中经常杀人。原因在于中国对抢劫又杀人的处凌迟而对抢劫不杀人的不这样处罚；而在俄罗斯抢劫杀人和抢劫不杀人的处罚没有区别。因此，孟氏认为对危害不同的行为判处相同的刑罚是一个很大的错误。{11}92罪刑均衡不仅是刑事司法的指针，也是刑事立法的原则。{10}112一罪累计数量处罚之所以合理，就在于该制度在处理社会危害时体现了为实现罪刑均衡所包含的同等与区别。

数行为整体评价为犯罪的根据在于：数个违法行为的价值判断不同于单一违法行为，而与犯罪一致。数个罪轻情形按罪重情形处理的根据在于：数个罪轻情形的价值判断不同于一个罪轻情形，而与罪重情形一致。具体体现在以下方面：

（一）同等

行为人多次实施危害行为，其造成的整体危害可能发生由量变到质变的过程，因为：

1．刑法中的罪与非罪、罪轻与罪重充分体现了“质”与“量”。

刑法规范是刑事立法者根据社会实际情况，在进行价值判断的基础上设置的。刑法规范中的罪与非罪、罪轻与罪重，充分体现了社会实际中的“质”与“量”。首先，不少刑法规范本身就是客观现实中“质”的不同与“量”的差别的记载。如死亡与伤害、人身权利和财产利益、妇女与幼女、不特定多数人和具体的个别人、聚众与单独的自然人，等等。其次，立法者的价值判断结合了社会实践中“质”的不同与“量”的差别。如数额较大与数额巨大，轻伤与重伤，等等。法律作为立法者设立的一种行为规范，尽管反映了立法者的立法意愿，但法律规则的设立，必然建立在一定的客观基础之上，如英国Edward I时期，重大盗窃（grand larceny）和轻微盗窃( petty larceny）的区别是12便士，对这一规定的一种解释是：12便士是一个苦力8天的工资，而正常的人不吃饭可以存活8天，第九天就会饿死，因此，盗窃财物超过12便士意味着可能剥夺一个人的生命。{12}485再次，即便基于不同的价值取向会有不同的价值判断，立法者的价值判断也体现了其利益“质的不同”与“量的差别”。如我国古代刑法中的“重罪十条”，就是统治者根据危害其统治的严重程度加以确定的。因而，认为刑法中的违法犯罪关系不能简单照搬哲学中的质量互变理论，{3}是不具说服力的。

2．数行为客观危害的整体体现了量的积累。

数行为客观危害的整体，在行为所涉及的数量方面通过行为次数的增多而加大，是显而易见的，明显有别于单一行为。尽管将何种行为规定为违法行为、何种行为规定为犯罪、何种行为为轻度行为、何种行为为重度行为深深地打上了立法者的主观烙印，因而这种违法犯罪以及罪轻罪重的“度”的确立，不像客观世界中此事物与彼事物的区别那样具有不以人的意志为转移的客观特性；但既然立法者将一定程度的危害作为区分罪与非罪或者罪重与罪轻的标准，以一定的数值来标示违法犯罪以及罪轻罪重的“度”，这种“度”一经法律化，就具有价值辨别的特别功能。如美国现今各州在区分轻微盗窃( petty larceny）和重大盗窃( grand larceny）的数额标准大多在50到100美元不等，{13}370但各州的标准一旦确定，就具有区分重罪和轻罪的功能。在一罪累计数量处罚制度的适用过程中，如果数行为的结果数量或者反映行为规模的数量等达到构成犯罪或者重罪的标准，就说明其造成的危害结果或者侵害强度已经突破立法者确立的“容忍度”或者成立重罪的“临界点”，从而必需予以刑法规制或者按照重罪处罚。因而，“多次违法构成犯罪的刑事立法，从社会关系被反复侵害出发，反映了违法的量的积累到犯罪的质的变化过程”的观点，{14}结合刑事立法的特点，是站得住脚的。

除此之外，数行为整体客观危害引发的量的积累还体现在惊恐强化。

行为的客观危害体现为两种方式：一种是物质性损害，如财产的损失，生命健康的损害；一是是精神

数个轻行为造成的客观危害的大小，有两种表现方式：其一是数次行为造成了较大的物质损害，如数次盗窃的财产数额达到数额较大、巨大或者特别巨大的标准；其二是多次危害不大的行为尽管没有造成严重的物质损害，但数个行为发生后，在人们头脑中反复刺激，以致引起人们较大的惊恐，这主要表现为较大的精神损害。刑法单纯将“多次”行为规定为构罪标准或者适用重刑的条件的依据主要在于后者。犯罪行为对人们引起的惊恐大小，也是决定行为社会危害大小的重要因素。边沁将犯罪分为第一层次之恶与第二层次之恶。他认为犯罪的惊恐性为犯罪的第二层次之恶，不同犯罪引起的惊恐，从不安到恐怖，可以分为很多层次。惊恐的程度随下列情况而变化：(1)第一层次之恶的程度；(2）犯罪的目的；(3)为罪犯提供犯罪机会的身份；(4)罪犯的动机；(5)抑制犯罪的难易程度；(6)隐瞒犯罪、逃避惩罚的难易程度；(7)罪犯的性格，可以看出他是否会重新犯罪；(8)被害人以及与之相同的条件，可能感受到也可能感受不到恐惧的压迫。{15}6犯罪行为对人们的侵害，不仅体现在特定法益遭受物质损害，也在于人们的安全感受到破坏，人们产生恐惧心理，从而使社会秩序遭到破坏。特定情况下，物质损害并不重要，如对于一千万富翁来说，被盗窃一千元，其遭受的物质损害可谓九牛一毛，但对其造成的惊恐却并非如此，其同样感受到盗窃行为对其财产安全的破坏。

多次行为中，尽管每次行为涉及的数量没有达到犯罪的程度或者没有达到罪重的程度，但这些行为的多次发生，使人们感到社会没有安全保障。多次行为导致的惊恐强化主要体现在以下几个方面：

第一，危害行为多次发生，使人们感觉得犯罪侵害无时不在、无处不存，以致一定程度上对自己既得利益能否持续得到保障缺乏信心。人们生活在社会里，必然要有一定的物质生活基础。如果危害行为频繁发生，使得人们对自己的物质生活基础能否继续归于自己支配掌握缺乏信心。

第二，危害行为多次发生，使人们对现有社会关系能否继续维系感到怀疑。人们都是生活在一定的社会关系之中。稳定的社会关系，不仅保障人们的物质生活需求能有稳定的来源，而且保障特定的身份等非物质需求得到保障。而多次发生的危害行为，使得人们对社会生活必需的物质来源以及非物质需求能否得到满足没有信心。

第三，危害行为多次发生，使人们感觉到现有社会规范对侵害行为无法制约。生活在社会中的人们，不仅希望自身的既有利益不遭受侵害，也希望社会规范能够规范他人的行为，不要对自己的既得利益进行侵害。而危害行为多次发生，使得人们对社会规范能否约束他人的行为不再信赖。

第四，危害行为多次发生，使人们感觉到现有国家强制机器不足以对抗行为人的侵害。在复杂的社会中，没有侵害行为是不现实的。但人们希望在侵害行为发生后，国家特定机构能采取一定措施对侵害行为进行制裁，以防止侵害行为继续发生。危害行为多次发生，使人们感觉到前次危害行为尚未得到惩治而后次侵害行为接踵而来，对国家强制机器能否对抗非法侵害信心不足，从而对保护自己合法权益的国家强制机构的保护能力产生怀疑。

危害行为的每一次发生，都使得人们对社会安全能否得到保障产生惊恐，而行为相继发生，则强化了人们的这种惊恐。尽管数次行为中每一行为在对人们导致的惊恐强度上不及犯罪行为或者罪重情形的犯罪行为对人们产生的惊恐，但前次危害行为导致的惊恐还未消失就又有新的侵害行为发生，使得惊恐不时强化而达到一定的程度。

惊恐的程度决定于每一惊恐的强度、行为发生的次数以及前后各次侵害行为发生的间隔时间。危害大的行为对人们产生的惊恐强度大；行为发生的次数很多，使得人们的惊恐不时强化；危害行为发生的间隔时间很短，使得人们感受到急迫的危险。因此对多次行为考察社会危害时就有必要考虑每一惊恐的强度、危害行为发生的次数以及危害行为发生的间隔时间等多种因素。我国有关的司法解释规定将某些累计计算的次数限定在一定的时间范围内，是有道理的[13]。

另外，行为人多次实施数个侵害行为，其人身危险性也随着行为的多次实施而增强，因为：首先，行为人一而再、再而三地实施侵害行为，反映了行为人对法规范的漠视。其次，其最初实施的侵害行为因为没有受到法律制裁，其逃避法律制裁的侥幸心理随着以后实施的侵害行为而逐步得到强化，其再实施侵害行为的可能性也增大。再次，随着侵害行为的多次实施，行为人在如何顺利实施侵害行为、防范司法机关查处等方面可能积累了一定的“经验”，增强行为人实施侵害行为、逃避司法追究的信心。

因而，不论在客观危害方面还是在人身危险性方面，数行为经由量的积累，而必须给予新的价值判断：即数个行为或者应当评价为犯罪（对单一行为未达到犯罪标准的情形而言），或者应当评价为罪重情形（对单一行为未达到罪重标准的情形而言）。

（二）区别

一罪累计数量处罚制度对数行为进行整体评判，也是整个法律体系作为行为规范调整社会关系的需要。所有违法行为在危害社会的程度上有轻重之别，但以“行为人”为维度来考察，危害行为还有数量上的多寡之分。当行为人仅有一个违法行为的时候，我们主要以其危害程度为依据对该行为施加适当的法律制裁。而当行为人有数行为时，我们不仅要考察每一单个行为的危害程度，还应当考虑该行为人和仅有单次行为的行为人的制裁区别问题。实际上，法律的调整范围是对所有违法行为的一种人为划分[14]。{16}214因此，在对待一个违法行为和数个违法行为以及一个罪轻情形和数个罪轻情形的时候，就必须考虑如何区别。贝卡利亚在谈到区别对待理论时指出：“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。” {17}65一罪累计数量处罚包含的区别主要体现在对以下两种情形的区别：一是多个违法行为与一个违法行为的区别；二是多个罪轻情形与一个罪轻情形的区别。对一个违法行为和数个违法行为或者一个罪轻情形和数个罪轻情形进行“区别”的正当性在于：

第一，是刑罚充分发挥预防作用的需要。边沁从功利主义角度出发论证了犯罪的危害和刑罚的对应从而发挥刑罚的预防作用。他提出了确定刑罚量的五个规则，这五个规则设定了具体的目标和实现这些目标的途径，其中的第三个规则的目标是：引导人们实施两个行为中危害轻的行为，实现这一目标的途径是：当行为人可以选择实施危害不同的两个犯罪时，（刑事立法和司法中）必须对危害大的犯罪施加更重的刑罚，以促使行为人选择实施社会危害小的犯罪。第四个规则的目标是当行为人已决意实施特定危害行为，应当引导其不实施超过其犯罪目的的危害，实现这一目标的途径是刑罚应当这样和犯罪相对应—行为人决意实施每步犯罪，都有一定的惩罚作为抑制其继续实施的阻力。{18}54因此，对数行为累计数量处罚，意味着同一行为多实施一次，就增加了制裁力量的严厉性，从而增加阻止行为人继续违法犯罪的可能性。

第二，是实现罪刑均衡的必然要求。罪刑均衡要求对不同社会危害的评判对象作出不同的刑法评价。法律规定对某一行为适用一定的刑罚，对与该行为有区别的其他行为就必须有不同的刑法评价并适用不同的刑罚，只有这样才可能让人们感觉到法律对不同行为以及同一类型的数行为和一行为有不同的惩罚，心理强制才可能发挥作用。罪刑阶梯构筑的核心问题就是从社会危害性角度如何识别不同行为的区别所在和相同行为的共同之处。识别了不同行为社会危害性的差异，才能以此为基础对不同行为配置不同刑罚。同理，识别了社会危害性相同的行为，才能为相同行为配置相同刑罚。但“区别”规则的适用，不光要区别危害轻重不同的单一行为，也要区别危害程度相似的一个行为和数个行为。套用贝卡利亚的前一论述：“无论谁一旦看到，对伪造一份重要文件的行为和数次伪造多份重要文件的行为适用同一刑罚，将不再对这些罪刑作任何区分；道德感情就这样遭到破坏。”{17}65

在整个法律体系中要对不同危害程度的行为进行“区别”，有两种实现途径：

其一是在调整违法行为的部门法上进行区分。从一国的法律体系来说，刑罚都是最后手段，是其他法律的保障，如果其他法律手段能够对违法行为予以合理处理，则最好不要动用刑罚手段。划分刑法和民法、行政法的调整范围的总政策是如果民事法律足以制裁某一违法行为，则刑事制裁无需动用。{19}33既然数个违法行为中的前一行为已无法由民法、行政法规制，就必然考虑运用刑事制裁手段来加以惩治。这就是对数个违法行为和一个违法行为进行“区别”的必然选择。

其二是在制裁的强度上。既然一个违法行为受到了非刑事法律制裁，对数个违法行为和一个违法行为进行“区别”，就必然运用刑事手段进行制裁。对一个罪轻情形的行为施加了一定的刑罚，对数个罪轻情形的行为就必然考虑刑罚强度的加大，以示“区别”。

因而，立法者将数个行为评价为犯罪（就数行为单独均不构成犯罪的情形而言）、将数个罪轻行为评价为罪重，是基于价值评判的“同等”和“区别”需要而设置的。

三、制度比较：一罪累计数量处罚制度的优越性

有学者认为，多次行为构成同种数罪或者连续犯的，可以通过较为成熟的数罪并罚原则或者罪数形态处断原则解决；将多次违法合并为一个犯罪处理，折射出重刑倾向，违背了刑法的谦抑原则，从而认为一罪累计数量处罚制度应当让位于同种数罪并罚和连续犯理论。{6}笔者认为，较之同种数罪并罚和连续犯理论，一罪累计数量处罚制度更应当推广，因为其具有更多的优越性：

（一）适用范围广

在按照法律规定应当追诉的触犯同一罪名的涉及数量的行为，均可以适用一罪累计数量处罚制度。而有些情形，无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论解决。

第一，对连续多次实施某一行为，如果每一行为均不构成犯罪，但如果对多次行为进行整体评价构成犯罪的，就无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论。如甲在一个月内，先后20次盗窃其附近几个建筑工地的建筑材料，每次盗窃的材料价值在500元左右。对这一案件，可以适用一罪累计数量处罚制度，但不能适用连续犯。因为其每一行为都不构成犯罪，而按照我国刑法学界的通说，连续犯需以每一行为独立成罪为必要。{20}209针对连续犯的这一缺陷，有学者在判断行为是否具有连续性时主张：“多次行为就个别行为都不构成独立的犯罪行为，而累计数额，又构成犯罪的，以一个犯罪构成看待，无连续性问题。”{21}698这一主张的目的在于完善连续犯理论的缺陷，实际上正好证明了一罪累计数量处罚制度的必要性。同理，既然每一行为都没有单独成罪，自无法适用同种数罪并罚。

第二，由于连续犯必需基于同一的或者概括的犯罪故意，“行为人虽然在时间间隔较近的情况下，实施了性质相同的数个犯罪行为，但主观上缺乏实施数罪的同一的或概括的犯罪故意，也不能成立连续犯”。{20}210主观上是否具有实施数罪的同一的或概括的犯罪故意，有时很难证明，也为连续犯理论的适用带来了障碍。而适用一罪累计数量处罚制度就不存在这一问题。

第三，不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论的适用，都以能够清晰区分“每一行为”为前提。而有些犯罪中，如非法经营罪，生产、销售伪劣商品罪，倒卖车票、船票罪，等等，这些犯罪中的实行行为都具有持续性（同一行为持续很长时间）、前后交叉性（如前几批货物和后几批货物同时销售）等特点，但又由于一些客观原因而可能中断，因而无法准确区分到底有几次行为。对这些案件适用连续犯理论或者同种数罪并罚理论，无疑会增加案件办理难度。而一罪累计数量处罚，则无需面对这一难题。

第四，我国刑法设置的一些犯罪，无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论。倡导这两种理论，将导致这些规定形同虚设。如偷税罪，按照《刑法》第201条的规定，构成偷税罪的标准是“偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元的……”，如果适用连续犯理论或者同种数罪并罚理论，则司法实践中将可能无法指控偷税犯罪，因为每次偷税都需要满足1万元以上且偷税数额占应纳税额的10％以上，行为人轻易就可以规避法律从而逃避刑事追究。

第五，对多个独立成罪触犯同一罪名的行为，适用连续犯理论则仅成立一罪，适用同种数罪并罚则成立数罪，两种理论本来就存在冲突，况且，刑法学界对连续犯的存废存在很大分歧，德、日等国家都已废除连续犯的规定。[15]{21}692-693。另外，对同种数罪应否并罚也意见不一。因此，适用该两种理论势必增加对某些案件处理的分歧，而一罪累计数量处罚制度完全回避了这一冲突。

（二）价值评判科学

作为一种制度，不论是一罪累计数量处罚、连续犯还是同种数罪并罚，其在担负规范评价功能的同时，更担负着价值评判的功能。因为适用这些制度或者理论的最终目的，都在于对行为人的行为如何进行价值评判，以判断行为人的行为应否给予刑事处罚、给予什么样的刑事处罚，从而正确地定性、量刑。较之连续犯、同种数罪并罚理论，一罪累计数量处罚制度在价值评判方面更加科学。

第一，价值评判模式合理。刑法中设置一罪累计数量处罚制度的一个重大意义，就是将行为类型的标示功能和价值评判功能进行区分—犯罪构成理论担负行为类型标示功能，一罪累计数量处罚制度担负价值评判功能。即：该行为属于刑法中什么类型的行为，如某一行为是盗窃、抢夺还是诈骗，由犯罪构成理论来担负，换言之，犯罪构成仅标示行为人的行为属于刑法中哪一类型的行为；而价值评判功能则由一罪累计数量制度来担负，某一行为是否到达应予以刑事处罚的程度、给予何种刑事制裁合适，根据累计数量的结果来判断。这样的评判模式，明确了规范评判和价值评判的途径，更具有逻辑性。而不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论，都不能承载价值评判的功能：连续犯理论仅能对数行为按一罪处断进行规范指导，至于按一罪处断后究竟如何评价行为人数行为的刑法价值，连续犯理论并不能提供具体的规则；同种数罪并罚理论也不能承载价值评判的功能，尽管数罪并罚中有限制加重原则、并科原则和吸收原则等原则，但这些原则只有在每一犯罪的刑罚得到确认后才可以适用，至于每一罪的刑法价值如何、应当如何对每一罪予以刑罚制裁，同种数罪并罚理论无从回答。总之，连续犯理论、同种数罪并罚理论都不能发挥价值评判的功能，而必需依赖犯罪构成理论、情节犯、数额犯等其他刑法理论才能实现价值评判。实际上，近年来不少学者意识到我国犯罪构成理论在价值评判功能上的局限性，主张将“罪量”或者“定量因素”确定为犯罪构成的要件[16]。{6}95{22}。实际上，我国刑法中的一罪累计数量处罚制度早已在弥补我国犯罪构成理论中价值评判功能的缺陷。

并且，在连续犯理论中，数个行为中的每一行为为什么独立成罪，需要用犯罪构成理论来回答；而多个独立成罪的行为为什么又只按照一罪处断时，犯罪构成理论无法回答，又需要连续犯理论来回答。这样，在适用连续犯理论时，价值判断有时依赖于犯罪构成理论（对数行为中的每一行为是否构罪而言），有时又依赖于其自身（对数行为整体如何处理而言），存在逻辑上的混乱。

第二，价值评判过程简捷。对一人实施触犯同一罪名的数个行为，一罪累计数量处罚制度以行为人为视角，以行为人为连接点将行为人的数个行为统一为一个整体，并对行为人的数个行为进行整体评判，因而其选取的是“行为人”维度；而连续犯或者同种数罪并罚以行为为视角，对行为人的数个行为分别考察，因而其选择的是“行为”维度。这两种不同的评判维度导致不同的评判过程：一罪累计数量处罚制度首先对数行为的社会危害性作出整体评判，再决定应当适用的刑罚，即：数行为—整体社会危害评判—整体刑罚适用；而数罪并罚制度是对数行为的刑罚进行裁量后，再根据行为人的整体社会危害决定应当执行的刑罚[17]。因而数罪并罚制度的社会危害性评判经历了两个过程，即：数行为—数行为分别进行社会危害评判——数行为分别进行刑罚裁量—整体社会危害评判—整体刑罚适用[18]。连续犯理论也存在评判过程重复的问题，即：首先对数行为中的每一行为进行价值评判，以确定每一行为构成犯罪以及应当判处刑罚的轻重；再对数行为的社会危害性进行整体评判，以确定最后应当对行为人适用的刑罚。

另外，在行为人触犯同一罪名的多个行为中，有的成立连续犯，有的不成立连续犯的，将必须同时适用同种数罪并罚理论和连续犯理论，因为对行为人触犯同一罪名的数行为中，有的具有同一或者概括故意的才成立连续犯，对没有同一或者概括故意的数次行为，不成立连续犯。那样，价值评判过程更加繁琐：首先对成立连续犯的每一行为是否独立成罪进行价值评判，再对成立连续犯的数行为进行整体评判，然后对不成立连续犯的行为进行价值评判，最后对触犯同一罪名的所有行为中成立连续犯的和不成立连续犯的进行整体价值评判，以确定对行为人应当予以的刑事处罚。

（三）可操作性强

一种制度是否科学、合理，还取决于该制度是否具有可操作性。一罪累计数量处罚制度将触犯同一罪名应当追诉的数行为涉及的数量进行累加，在总和数量对应的法定刑幅度内确定应当判处的刑罚，很好操作。相比较而言，不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论，都缺乏可操作性。

在受贿、贪污、盗窃等犯罪中，行为人实施几次、十几次行为的案件很普遍，几十次甚至上百次犯罪事实的案件也不少见。对这样的案件，如果按照连续犯特别是同种数罪并罚理论，将使得案件的办理变得异常复杂。如对具有几十次行为且触犯同一罪名的，由于全部成立连续犯的案件很少，如果不适用一罪累计数量处罚制度，势必要适用同种数罪并罚理论。适用同种数罪并罚，必然要求对每一行为单独定罪量刑，这样会导致弊端丛生：一方面，每一行为都单独定罪量刑，因而得不厌其烦地适用同一法律条文定罪量刑，将导致裁判主文异常繁杂，就如主张连续犯的学者批判主张同种数罪并罚的观点那样—“裁判主文将不胜枚举”；{21}693另一方面，合议庭在讨论案件时，可能对每一行为如何量刑也会意见相左，对具有几十笔犯罪事实的案件，首先要确定合议庭对每一笔事实的多数意见，再确定合议庭对整个案件的多数意见，人为增加案件的处理难度。

另外，一罪累计数量处罚制度对行为人的社会危害进行整体评判，从而给已经实施一个违法行为的人（或者一个罪轻情形的犯罪行为的人）一种明确的指引：如果继续实施违法行为（或犯罪行为），可以将数个违法行为（或犯罪行为）的危害进行整体评判，并升格为犯罪行为（或罪重情形）而施以刑事处罚（或更重的刑罚），以促使行为人主动放弃以后将要实施的危害行为，因而有利刑法预防作用的发挥。这样就可以避免诸如主张废止连续犯理论的学者指出的连续犯的弊端—“连续数行为都成立犯罪，仅论以一罪，有鼓励犯罪之嫌”。{21}693。并且，一罪累计数量处罚制度规定对数行为的社会危害进行整体评判，并以数行为的整体社会危害作为适用相应刑罚的依据，避免了数罪并罚制度中适用限制加重原则时法官裁量权失范的弊端。

因此，一罪累计数量制度具有其存在的合理性和科学性。当然，由于我国刑法学界对该制度关注很少，一罪累计数量处罚制度的研究尚待深入。

【注释】

[1]相关观点参见：贾莲君：《论同种数罪应当并罚》，载《法律科学》1995年第2期；张小虎：《同种数罪不应实行数罪并罚》，载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期。

[2]对此，我国学界的称谓并不一致，有的称之为“累计数额刑事处罚制度”，参见陈航：《累计数额刑事处罚制度研究》，载《云南大学学报法学版》2007年第6期；有的称之为“累计计算”，参见叶良芳：《刑法中数额的性质及其计算》，载《云南大学学报法学版》2006年第4期。笔者认为，尽管刑法条文有“累计计算”的明确规定，如《刑法》第347条第7款。但“累计计算”仅反映数量的计算方法，并不能揭示这一方法的刑法意义。另，由于我国刑法学界大多数学者倾向于将“数额”界定为表现为货币或者财物价值的货币量，“累计数额刑事处罚制度”这一称谓可能导致歧义，如数量的累计就与对应的货币金额无关。并且，该称谓未明确累计数额适用于一罪还是数罪，也有不足。因而笔者将该制度称为“一罪累计数量处罚制度”。

[3]数量加重犯和我国刑法理论中的结果加重犯、情节加重犯既有联系又有区别。如果数量加重犯中的数量是结果数量，可以归为结果加重犯；如果数量加重犯的数量是结果以外的数量，如买卖枪支的数量、贩卖的数量，可以归为情节加重犯。

[4]参见高铭暄：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第53页。不过，我国刑法学界对刑法中数额、数量概念的界定并不一致。对刑法中数额和数量这两个概念，概括起来，主要有两种观点：一种观点认为数额、数量是统一概念，没有必要予以区分。参见陈兴良：《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第98、99页。第二种观点认为犯罪数额和犯罪数量应当严格区分，数额是指表现为货币或者财物的犯罪对象的经济价值的货币金额；数量是指表现为一定物品的犯罪对象的多少大小的单位数目。犯罪数额是现金及其财物折算成现金的一定数目的标志。参见刘华：《论我国刑法中的数额与数量》，载《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第574页。尽管从我国刑法的有关规定来看，数额确是指货币值或者财物折算成的货币值，但笔者认为第二种主张对数额、数量的区分值得商榷。其实从刑法及有关司法解释的规定来看，数额、数量是通用的。如关于累计计算，在犯罪中累计的是数量，在偷税中累计的是偷逃税额。因此，犯罪数额和数量没有必要区分。另如盗窃罪，一般情况下按照被盗财物价值大小确定罪与非罪以及罪重与罪轻，但根据1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃法律若干问题的意见》第11条的规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是按照发票的张数来确定“数额较大”或者“数额巨大”以及“数额特别巨大”，数量与数额是通用的。本文将数额、数量统称为数量。

[5]挪用公款的数量为对象数量而非结果数量，因为公款仅被挪用而不一定遭受损失。

[6]最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第（三）项的规定。

[7]相关讨论参见：陈航：《累计数额刑事处罚制度研究》，载《云南大学学报》（法学版）2007年第6期；叶良芳：《刑法中数额的性质及其计算》，载《云南大学学报》（法学版）2006年第4期。

[8]除前述刑法典的规定外，我国有近10个有效的司法解释也明确规定了累计计算制度的适用。

[9]有学者认为，对数个违法行为合并为一个犯罪处置，违背了刑法的谦抑性。参见张小虎：《多次行为的理论定性与立法存疑》，载《法学杂志》2006年第3期。

[10]有学者认为，刑法中的累计计算应当限定在徐行犯、集合犯形态的数次行为之内，并且这些行为未受刑事处罚且未超过追诉时效，对连续犯、同种数罪不能适用累计计算。参见陈航：《累计数额刑事处罚制度研究》，载《云南大学学报》（法学版）2007年第6期。

[11]罪刑均衡中的“同等”和“刑法面前人人平等”既有联系又有区别。笔者认为，“刑法面前人人平等”主要有以下几项内容：一是指任何人犯罪都应受到刑事追究，任何人都没有超越法律的特权；二是在刑事诉讼过程中，任何人依法享有的权利都平等地受到法律保护；三是在对犯罪裁量刑罚的时候，行为人的身份、职业、经历、文化程度、财产状况等只有具有特殊预防意义的时候才有必要予以特殊考虑，否则，不得作为影响社会危害评判的因素加以考虑并影响刑罚；四是刑法应当对同样危害程度的行为作出同样的评判并予以同样的刑事处罚。而罪刑均衡所包含的“同等”显然是指前述的第四项内容，即同样的危害程度应当作出同样的社会危害评判结果并承受同样的刑罚。为避免与“刑法面前人人平等”中的“平等”混同，这里使用“同等”一词。

[12]当然对非物质性权利造成的损害有时伴随有物质损害，如侵害商业信誉伴随被害单位利润的减少，侮辱诽谤行为导致被害人自杀等后果。即便这样，行为人对被害人非物质性权益的侵犯依然是这些行为危害的核心。

[13]如最高人民法院针对盗窃罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等制定的相关司法解释，将不构成犯罪的多次行为数量累计计算的时间限定在一年以内。

[14]尽管社会危害性都依附于一定的历史背景并随着社会的发展变化而变化，但对具有社会危害性的某一行为予以什么样的制裁方式，却明显体现了立法者主观意志的决定作用。如对通奸这种悖德行为，各个国家、各个历史阶段都有不同的态度。尽管现时大多数国家已将通奸仅作为违反道德的行为看待，但即使是现在，仍有少数国家将其作为犯罪处理。如在美国的伊利诺伊州，通奸是A级轻罪（参见：WEST ILLINOIS CRIMINAL LAW AND PROCEDURE，2000 edition，WEST GROUP，p. 214)。甚至判处死刑。当然，某一行为是否仅有社会危害性也存在主观认识判断的问题。

[15]实际上，我国现行刑事立法也已经抛却了连续犯理论，因为对多次实施某一行为的，或者规定了更重的刑罚幅度，如多次抢劫；或者规定了累计计算。

[16]如陈兴良教授提出了“罪体一罪责一罪量”的犯罪成立条件体系，参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第95页。王政勋教授认为应当确立定量因素在我国犯罪成立条件中的地位。参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位—兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》2007年第4期。

[17]在我国，数罪并罚制度一般在刑罚裁量中进行讨论。笔者认为，这是不科学的，数罪并罚制度应当放在犯罪论中进行讨论。因为即使在数个犯罪分别定罪量刑后，在决定执行的刑罚时，仍然需要根据行为人的整体社会危害来决定应当执行的刑罚。而把数罪并罚放在刑罚裁量中讨论，似乎数罪并罚仅解决数个刑罚的适用问题，而与行为人的社会危害无关。这样就出现了一个问题，特别是限制加重原则的适用，在数刑中最高刑以上总和刑期以下决定应当执行的刑罚时，应当依据什么来确定变得困难。显然不能依据数行为各自对应的刑罚，因为刑罚不能说明其本身应当如何适用，而是应当依据行为人的整体社会危害。

[18]不过，应当注意在数罪并罚中，这一过程主要体现在适用限制加重原则时。如果适用吸收原则，则这一过程中的整体社会危害评判就无存在必要，因为在经历了“分别进行刑罚裁量”这一阶段后，其中最重的刑罚就必然是最后适用的刑罚。而如果适用并科原则，则也不存在整体社会危害评判，因为总和刑罚就是最后适用的刑罚。

第4篇：数罪并罚制度范文

内容提要: 在2004 年末的刑法改革中，日本将维持了近百年之久的有期刑上限，分别从单罪15年提高至20 年，并合罪、再犯加重从20 年提高至30 年。这一改革也引发了相关的凶恶、重大犯罪法定刑的变化及其论争。此次刑法改革中涉及的诸如人均寿命的提高、有期刑与无期刑之间差距的缩小、“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”的“重重轻轻”刑事政策等问题，对同处东亚地区的我国刑法有期徒刑上限修改具有重要的意义。借鉴日本等国家和地区的经验，结合目前的实际状况和司法实践，我国刑法有期徒刑上限宜提高为单罪20 年，数罪并罚最高30 年。

一般来说，在东亚的主要国家和地区，其刑法具有相当高的稳定性。如日本自1907 年制定现行刑法、中国自清末的1907 年开始制定新刑法以来，其刑罚有期刑上限均为单罪15 年、数罪并罚不超过20 年。但不可否认，随着近年来东亚社会问题的积累，其刑罚体系亟需改革，如刑罚有期刑上限过低局面长期不变的弊端日渐突显，且与无期刑难以衔接，也无助于死刑的减少乃至废止。对此，2004 年末日本刑法的改革有了重大突破，中国台湾地区随即在2005 年发生变化，而在中国大陆迄今仍维持不变。

我国有期徒刑的上限维持不变在目前是否依然合适? 是否应当改革以及如何改革? 这在中国的刑法改革中是一个无法回避的问题。可以说，目前我国刑法规定的有期徒刑上限过低所带来的负面效应极为明显，下面这个案例足以说明。2006 年10 月，北京首例黑社会性质案件终审，犯罪团伙头目胡亚东被法院处以组织、领导黑社会性质组织等13 项罪名，按照法律规定，所有罪名对应的有期徒刑刑期加起来高达70 年零6 个月，法院决定执行有期徒刑20 年，剥夺政治权利5 年，并处罚金262 万元。[1 ]由于总刑期从“70 年零6 个月”严重缩水至“20 年”，使其犯罪没有得到应有的法律制裁，付出足够的犯罪成本，这不符合我国刑法罪刑相适应的原则，也不利于刑罚预防功能的发挥，暴露了我国有期徒刑在刑期上限设置上偏低的缺陷。因此，提高有期徒刑的上限，以符合罪刑相适应原则，并使其与无期徒刑相衔接，为减少死刑的适用提供配套措施，就成为当前我国刑法改革的应有之义。

为此，学者提出多种建议，也有学者注意到我国台湾地区2005 年1 月7 日刑法在这方面的变化，[2 ]但现阶段的相关论证不免单薄①，且尚未进入立法层面。反观近邻日本，其刑法有期刑上限改革已在2004 年底完成，但迄今我国学界未对此作出应有的反应。考察这次日本刑法有期刑上限改革的立法进程、具体措施与相关论争，能给我们以有益的启示。

一、日本近年来修改有期刑上限问题的提起及基本状况

(一) 日本近年来修改有期刑上限问题的提起

2005 年伊始，日本刑法典的法定刑在经过近百年的稳定后，终于发生重大变化，这就是法定有期刑上限的提高。之所以出现这种变化，一般认为是由于近年来相关统计数据表明，日本的犯罪尤其以凶恶犯罪为中心的重大犯罪的状况日渐严重，与此相应，作为应对的科刑状况也日趋严厉，并引发国民对犯罪的规范意识的日渐变化。这三种情形交织在一起，可以说是引发2004 年日本修改刑事法的总背景。

早在2003 年，日本政府就制定了《建设针对犯罪的强大社会的行动计划》，表明政府将以建设国民能够在安全、安心的社会中生活作为其基本的职责。西原春夫等日本学者也认为，为适应社会情势的变化，现今日本刑法的动向，已由侧重于解释的年代向侧重于立法的年代过渡，掀起了“刑事立法的热潮”。根据当代西方社会“重重轻轻”的两极化刑事指导方针，日本国会审议了法制审议会提交的《关于针对凶恶、重大犯罪修订刑事法的纲要》，并于2004 年12 月1 日由国会最终通过。同月8 日，日本公布了《修改刑法等部分的法律案》(法律第156 号) ，决定于2005 年1 月1 日开始施行。

(二) 2004 年日本刑事法修改中关于提高法定刑上限的基本情况

此次修改刑事法，可以说是近一个世纪以来日本刑事法的最重大修改，涉及内容颇多，下面将其主要修改条文归纳如下: ②

1. 关于刑法的部分修改。首先，在第一编“总则”关于外国犯处罚方面，主要增加了处罚“集团等”之罪;关于有期刑的修改，主要是把有期徒(日文原文为“惩役”) 刑和有期监禁(日文原文为“禁锢”) 刑的上限提高至20 年或者加重至30 年。其次，关于刑法第二编“罪”方面法定刑等的相关修改，主要表现在对第22 章“猥亵、奸和重婚罪”、第26 章“杀人罪”、第27 章“伤害罪”、第36 章“盗窃和强盗罪”等相关方面的修改。

2. 关于其他相关刑事法的修改。主要围绕对《刑事诉讼法》、《关于处罚有组织犯罪以及规制其犯罪收益的法律》(以下分别简称《组织犯罪处罚法》、《关于处罚暴力行为等法律》) 的部分修改。

上述日本刑事法有期刑的相关修改，通过表1 可以一目了然。（表一略）

二、围绕《修改刑法等部分的法律案》主要内容的论争

这次日本刑事法修改的立法政策，一言以蔽之，就是“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”。且采取的是“司法先导型”而非“追随司法型”立场，更引起学者、实务界乃至国民的普遍关注。、如何科学论证其相关法律条文修改的正当性、合理性，是使国民保持乃至提高其遵法意识，有力惩治凶恶、重大犯罪的重要保障。日本刑法学界围绕此次刑事法修改的相关论争，主要集中在以下几个方面。

(一) 关于提高有期惩役刑和有期监禁刑刑期的上限

这是本次修改最引人注目之处，也是其刑法典施行近百年来最重大的修改。

首先，如前所述，日本近年凶恶、重大犯罪发生的状况和国民规范意识的变化，是导致其刑法修改的直接动因。可以说刑法重大修改的社会条件已经成熟。

其次，日本自1907 年公布了现行刑法典之后，其有期惩役刑和有期监禁刑的上限一直维持于15 年，因累犯或者并合罪可以加重至20 年。这一规定延续了近百年却没有丝毫改变。而根据第3、第19 次“完全生命表”的资料，同期日本人的国民人均寿命已从1907 年的男性平均约44. 25 岁、女性约44. 73 岁，大幅度地提高到了2002 年的男性平均约78. 32 岁、女性约85. 23 岁。、即日本男女人口的平均寿命分别延长了1. 77 倍和1. 9 倍。可见，在20 世纪初叶，相对于国民预期寿命的短暂而言，其有期惩役刑和有期监禁刑的法定刑上限是15 年、其处断刑上限是20 年，已经接近当时国民平均寿命的物理界限。如果其时的法定刑上限提高为20 年，显然缺乏实效性，更何况其时的处断刑上限若提高为30 年，则更缺乏现实性。而现在，将其适当提高的自然条件业已具备。

再次，从选择判处有期刑的理性角度看，根据犯罪行为的恶劣程度，也许有时处以超过20 年的刑期更适合，但从现行法上却找不到根据，又不能轻易地以无期刑替代之。因此，法院在量刑方面也颇为棘手，深感有必要扩大量刑的裁量余地。这样，法院对那些凶恶、重大犯罪的被告人，若对其在改善更生上有所期待时，才可以选择较长期的有期刑。

因此，如若仍以15 年或者20 年作为有期刑的界线，已难以符合国民心中刑罚的正义观念，无形中也加剧了有期刑与无期刑之间所形成的迥异的质差。所以，社会上对那种即使处以法定刑或处断刑上限或接近上限的有期刑，是否仍显得刑期过短，能否适合于凶恶、重大犯罪，不无疑问。

为了回应这些问题和疑问，日本刑法学界在这次修改刑法时，充分讨论了延长有期刑的最高刑期对有期刑服刑人可能带来的影响:

问题之一，随着时代越来越加速度发展，一年的时长所具有的意义在20 世纪初叶是否与21 世纪初叶相同? 在时代剧变的当今，例如移动通讯、电脑的普及，使每年的时长所具有的意义当然大于20 世纪初叶。尽管也有人认为，受刑人长时间在设施内的监禁处遇，对其复归社会可能产生显著困难，有违行刑基本理念和刑罚的目的———改善刑论。但是，这种观点未必正确。因为受刑人能否顺利复归社会，关键不在于设施内监禁时间的长短，而在于经常性地意识到设施外状况的变化，并在设施内如何实施有效的矫正项目，如面对IT 时代的教育乃至职业训练。短期自由刑监禁处遇时间过短，未必使受刑人能够顺利复归社会的弊害，也是众所周知的。因此，即使适用长期监禁处遇，只要处遇内容切实妥当，处遇完毕的人再犯的危险就可能最小化。

问题之二，是否有必要提高有期刑的上限? 自由刑是一种以约束自由为本质内容的刑罚，其约束自由时间的长短是判断刑罚轻重的基准，但在考虑一定刑期的刑之轻重这个问题上，必须充分意识到其与平均寿命之间的关系所具有的决定性意义。至于过去显现出来的有期刑和无期刑之间的刑等差别过大，应如何合理衔接，更是题中应有之义。

问题之三，如果提高了有期刑的上限，那么无期刑服刑人获得假释资格的服刑期间也要相应延长吗? 在提高有期刑上限对无期刑服刑人获得假释资格的运用方面的影响这一点上，通常认为，无论无期刑或者有期刑的服刑人，在其获得法定的假释资格后，均被认为其具备复归社会的可能而应予假释。这一理念既然没有变化，相应的法条也就没有修改的必要。

基于上述讨论，我们可以看到此次日本修改有期刑上限的以下两点重要变化:首先，将有期刑的上限从15 年提高到20 年，在加重时，其处断刑的上限提高至20 - 30 年。这里所说的20 年和30年的年数，不仅考虑到有期刑在并合罪加重或再犯加重时所体现的法定刑的上限与处断刑上限之间的平衡，也考虑到当未遂、自首以及其他法律上的减轻或酌量减轻等致使无期刑减为有期刑时，或者从死刑越过无期刑处断为有期刑时，可以处以最长30 年以下的有期刑。另一方面，也考虑到作为处断刑上限的30 年这个长度，应与刑法第28 条所规定的有期刑的刑期经过1/ 3、无期刑经过10 年可以准许假释相呼应，使有期刑的执行到受刑人可以获得假释资格的服刑期间不超过无期刑。其次，从这次的刑等设计来看，也含有缩小有期刑和无期刑之间所存在着的巨大差距的意图。有期刑和无期刑之间不应差距过大，不仅要考虑到有期刑上限的提高及其加重时的情况，也要考虑到死刑、无期徒刑减轻为有期刑时的情况。这样，刑法第68 条第1、2 项所规定的减轻至有期刑时，其上限就不能再理解为仅是15 年，而应该是30 年。同理，有期刑加重时也可以加至30 年。

三、日本修改提高有期刑上限对我国的启示

(一) 我国有期徒刑设置的上限偏低及其弊端

自由刑是我国刑法中适用范围最广泛的一种刑罚，故自由刑的中心———有期徒刑的完善应该成为我们对刑罚制度研究的重点之一。有期徒刑的完善涉及诸多方面，这里主要借鉴日本等国家和地区的经验，讨论有期徒刑上限的设置问题。

我国近代以来的刑法效法日本，均规定有期徒刑的刑期单罪最高为15 年，数罪并罚不得超过20 年。但从我国目前的实际状况和司法实践来看，这一规定上限明显偏低。从其他国家和地区的有期徒刑上限来看，如亚洲的日本、越南和我国的澳门、台湾地区均为30 年，韩国为25 年，泰国为20 年;欧洲的法国、意大利、俄罗斯、奥地利、瑞士均为30 年，西班牙更高达40 年，挪威、丹麦为20年，仅德国、芬兰为15 年，瑞典为10 年;美洲的巴西也是30 年。美国有些州的有期刑上限则分别为25 年、30 年、50 年不等;有些州则没有上限的规定，可以判处上百乃至千年的监禁。

相比较而言，我国目前的有期徒刑上限明显偏低。它带来了以下的弊端。其一，对于严重的犯罪难以体现罪刑相适应原则，尤其是数罪并罚时，较难以体现与犯罪分子的危害性程度相适应的惩罚力度。其二，不利于刑罚一般预防功能的发挥，尤其削弱了对严重经济犯罪的一般预防功能。其三，导致“生刑”③ 过轻，以致对“死刑”过度依赖。上举胡亚东的案例，也许让我们更清醒地认识到修改这个问题的重要性和迫切性。

因此，适当提高我国有期刑的上限，增设长期刑，是值得期待的，但又不宜违背客观规律。结合世界各国尤其东邻日本的经验，以及我国台湾地区的立法例和我国惩罚犯罪的实际需要，我们总体上认为我国有期徒刑的上限定在单罪20 年，数罪并罚最高30 年较适宜。

(二) 提高我国有期徒刑上限的依据

1. 基于人均寿命大幅度提高的现实考虑，应提高有期徒刑的上限。解放前，我国人口平均寿命为35 岁。至2006 年，据世界卫生组织(WHO) 公布的《2006 年世界卫生报告》显示，中国人均寿命约为72 岁。[3 ]从1949 至今，我国人均寿命约提高了37 岁，而同期世界人均寿命只约提高了20 岁。可见，中国人均寿命的延长明显高于世界水平。但近百年来，我国刑法典规定的有期徒刑上限岿然不动，使其本来所具有的剥夺、威慑等功能因人均寿命的大幅度提高而大打折扣。在这方面，日本经验对我们尤有启示、借鉴意义。

2. 提高有期徒刑上限符合“宽严相济”刑事政策的要求，尤其在对付凶恶重大犯罪，以及近年来日渐严重的恐怖犯罪、犯罪、环境犯罪和经济犯罪等方面，能够发挥作用。除了前述日本“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”的“重重轻轻”刑事政策的经验外，如我国台湾地区采取与“轻轻重重”、“宽严相济”刑事政策如出一辙的“宽严并进”的刑事政策，在2005 年1 月对刑法进行了大幅度的修正，提高了数罪并罚执行上限及死刑、无期徒刑减刑之刑度。我们应借鉴日本和我国台湾地区的做法，及时调整刑罚结构，尤其应提高有期徒刑刑期的上限，以适应刑事政策的需要。

3. 提高有期徒刑上限可以改变我国生死悬殊、刑种之间断层巨大的现象，使刑罚结构更趋合__理。我国目前刑罚结构的不合理性不仅在于设置了过重的刑罚，还在于刑罚体系上存在着结构性的缺陷。如“生刑”与“死刑”之间差距悬殊、有期徒刑与无期徒刑不能较好地衔接等。

4. 提高有期徒刑上限可为减少和废除死刑的适用做好铺垫，有助于刑罚一般预防功能的发挥，并有利于实现刑罚效益。

(三) 关于提高我国有期徒刑上限的设想

1. 我国有期徒刑上限设置的相关观点及其评析

目前，国内学者针对我国有期徒刑上限的具体改进问题，提出了各种各样的观点，且具体意见也未必一致。仅以有期徒刑上限的设置为基准予以考察，至少可以归纳出以下四种大的观点:一，主张维持有期徒刑上限15 年不变，但应改变数罪并罚的上限，或主张将其提高到25 年，[4 ]或主张提高到30 年，[5]或主张废除数罪并罚时有期徒刑的上限设置。[ 6 ]二，主张将有期徒刑的上限提高到20 年，同时提高数罪并罚的上限，或认为不能超过25 年，[7 ]或认为不能超过30 年。[ 8]三，在主张将有期徒刑的上限提高到25 年的同时，建议数罪并罚或者不能超过30 年，[9 ]或者不能超过35年。[10 ]四，甚至主张将有期徒刑的上限提高到30 年之高，且数罪并罚时或者不能超过40 年，[11 ]或者不能超过50 年。[12 ]虽然观点纷出，莫衷一是，但多未详述其所依据的理由。

我们认为，从上述提高我国有期徒刑上限的依据可知，单罪的有期徒刑上限为15 年已明显偏低，不利于体现罪刑相适应原则，而且从比较借鉴的角度看也确实较低，因而观点一不可取。第二种观点将有期徒刑的上限提高到20 年，提高幅度适当，但主张数罪并罚不能超过25 年的意见，只给数罪并罚留下窄小的空间———仅比单罪的上限多5 年，对数罪犯起不到较好的惩治作用;主张数罪并罚不能超过30 年的意见，较为合适(理由详见下文) 。第三种观点将单罪的有期徒刑上限从15年提高到25 年，提高的幅度过大，不利于刑罚规范的稳定性，并且数罪并罚或者不能超过30 年的意见，客观上给数罪并罚留下的空间也比较小，因而也是不适当的。第四种观点明显将有期徒刑的刑期提得过高，尤显突兀，实际上模糊了与无期徒刑的界限，背离了刑度衔接的要求，也不可行。

综合比较的结果，我们认为第二种观点主张将我国有期徒刑刑期的单罪上限提高到20 年，数罪并罚不超过30 年的意见比较切实可行。

2. 建议将我国将有期徒刑刑期的单罪上限提高到20 年，数罪并罚不超过30 年

笔者赞同我国刑法单罪的有期徒刑上限应修订为20 年，数罪并罚的有期徒刑上限为30 年的意见，即有期徒刑的期限为6 个月以上20 年以下，数罪并罚不超过30 年。理由如下:

第一，将单罪的有期徒刑上限提高到20 年，是考虑到我国国民的自然寿命越来越长，一直未变的单罪有期徒刑15 年的上限相对于人均72 岁的寿命来说已明显偏低，可以适当提高。但提高的幅度又不宜过大，故将其上限提高到20 年是比较合适的。从比较借鉴的角度看，将单罪有期徒刑的上限定为20 年的国家也比较多，如前所述，我国周边的日本、泰国、越南、俄罗斯等国家和我国的台湾、澳门地区，以及欧洲的奥地利、西班牙、瑞士等均如是规定，故可取法。

第二，数罪并罚为什么不能超过30 年? 这是考虑到判处超过人类生理年限的刑罚没有实际意义，非无期自由刑的罪犯关押二三十年以后再出来，其年龄已是五六十岁，一般不再有犯罪的激情，其人身危险性已降至足够小，若再对其继续关押，只会增加国家的刑罚成本。同时，考虑到与无期徒刑的衔接关系，数罪并罚的最高刑期也不宜过高，若超过30 年，就和无期徒刑差别不大，不符合刑罚结构科学性的要求。因此，数罪并罚的刑期总和宜为单罪有期徒刑上限的1. 5 倍，即30 年。这样，在执行数罪并罚时，有期徒刑的刑期就有较大的伸缩余地，同时也会使与之相衔接的无期徒刑的严厉性大大增加，并为死刑、无期徒刑减为有期徒刑提供一个合适的服刑期间，从而缩小“生刑”与“死刑”之间的巨大差距，为我国刑罚限制乃至最终废止最严厉的死刑适用做好必要的铺垫。 注释：

①如有人以我国规定的退休年龄是60 岁为由，认为20 多岁的犯罪人若被判处20 - 30 年的有期徒刑，至其出狱时已经接近退休年龄，不再有犯罪激情，故应提高我国有期徒刑的上限。但这种论据颇可商榷。因为老龄化是以60 或65 岁为标准，就不完全一致，而对退休、退职年龄，各国规定并不相同，并非整齐划一，且有些职业甚至没有规定退休、退职年龄。因此，以此为论据，缺乏严谨性，难以令人信服。

② 此节详细内容参见:第161 回国会(临时会) 提出主要法律案之“刑法等の一部を改正する法律案新旧文寸照条文”，http :/ / moj. go. jp/ 。以下所引法条如无特别说明者，均出自此处。

③ 本文中的“生刑”引用了陈兴良教授的说法，包括死缓，无期徒刑，有期徒刑等，“死刑”指死刑立即执行。学者认为:我国死缓犯实际执行14 年后就可能被释放;被判处无期徒刑的犯罪分子在执行10 年以后也有可能被释放，因此“， 死缓、无期徒刑减为有期徒刑之刑期明显偏低。”参见刘守芬、李瑞生《: 刑事政策变迁与刑种的改革及完善》《， 河南省政法管理干部学院学报》2008年第2期。

参考文献

[1 ]《北京首个涉黑团伙头目获刑20 年曾称霸顺义10 年》，http :/ / law. cctv. com/ 20061016/ 101096. shtml 。

[2 ] 马克昌《: 我国台湾地区刑法修正述评》《， 中国刑事法杂志》2005年第4期;冯卫国、肖月《: 两极化刑事政策导向下的刑法修订———简评2005年最新修订的台湾刑法典》《， 山东警察学院学报》2005年第5期。

[3 ]《〈2006 年世界卫生报告〉显示中国人均寿命72 岁》，http :/ / ycwb. com/ gb/ content/ 2006 - 04/ 09/ content21103382.htm.

[4] 韩帅《: 试论我国刑罚中主刑刑罚结构的协调化》，硕士学位论文，吉林大学，2004年，第15 - 16页。

[5 ] 申林《: 论刑种间实际刑度的衔接》，http :/ / chinalawedu. com/ news/ 200427 %5C5 %5C1312503819. htm。

[6 ] 黄波《: 废除死刑保障措施研究》《， 宿州教育学院学报》2006年第9期。

[7 ] 陈兴良《: 刑法适用总论(下卷)》，北京:法律出版社，1999年，第194页。

[8] 刘宪权《: 中国刑法理论前沿问题研究》，北京:人民出版社，2005年，第284页。

[9] 谢望原、卢建平等《: 中国刑事政策研究》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第367页。

[10 ] 欧锦雄《: 论死刑废止过渡期的刑罚阶梯》《， 浙江工商大学学报》2005 年第3期。

第5篇：数罪并罚制度范文

[关键词]转化型故意杀人罪；犯罪形态；故意杀人罪

[中图分类号]D924 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）02 — 0064 — 03

[收稿日期]2014 — 01 — 20

[基金项目]此文系广西民族大学相思湖学院2012年度院级科研立项项目，项目编号：2012yjyb03。

[作者简介]李雪菁（1983—），女，广西桂林人。人文社会科学系讲师，主要研究方向：刑法、宪法、法学理论。

转化型故意杀人罪与其他犯罪形态故意杀人罪的辨析中，应坚持辩证的原则，不能将其绝对割裂，它们在某些方面有重合之处，即相互联系且有区别。结合目前立法例中关于该问题的争议，笔者认为应根据不同犯罪形态具体问题具体分析，各种情况只有符合某种犯罪形态成立条件，才表示存在该种形态，各论者争议只是站在不同角度论述而已。

一、转化型故意杀人罪与结果加重的故意杀人罪的区别

结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。结果加重犯与转化犯的相同处在于：二者都具法定性，都源自一个犯罪行为，最终都以一罪处理，都加重了法定刑，基本犯罪行为与加重结果之间具因果关系，转化犯前后行为也具关联性。二者区别有：结果加重犯中，行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失，转化犯的基础行为发生可以是故意或过失，但转化行为必须是故意；结果加重犯属于实质一罪，转化犯属于法定一罪；结果加重犯中的重结果没有改变整个犯罪行为的性质，而转化犯改变了犯罪性质；刑法直接赋予加重结果的法定刑，在基本罪结果上另加一档较重法定刑，而转化犯中发生的重结果须依据刑法另一罪定罪量刑；结果加重犯仍适用原罪名，只是加重其法定刑，而转化犯适用转化后的重罪名。刑法第247条、第248条，如果行为人对伤残、死亡的严重结果持过失心态，则仅以基础罪论处，而不是转化为故意杀人罪。

二、转化型故意杀人罪与牵连的故意杀人罪的区别

牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯与转化犯相同之处：都涉及数个行为（转化犯涉及基础行为与转化行为），数行为的关联性都综合主客观两方面进行认定；刑法总论没有明文规定两者的概念和处罚原则；都依一罪定罪量刑。二者区别有：牵连犯在实施前行为之初对后行为已经有了一定主观意识和追求，而转化犯在实施基础行为初对后面转化行为并没有明确的主观意识和追求，只是在实施基础行为过程中或结束后由于法定条件出现才产生转化行为犯意并实施转化行为；牵连犯最终仅以一重罪定罪量刑，转化犯最终以转化后的重罪定罪量刑；牵连犯属于处断的一罪，转化犯属于法定的一罪。在转化型故意杀人罪中，肯定牵连的故意杀人罪的观点有：行为人以非法拘禁为目的，使用暴力故意致人死亡或以杀害为目的，采用非法拘禁方法并实施杀害行为，属于牵连的故意杀人罪，按牵连犯从一重处断原则，应按故意杀人罪定罪量刑。〔1〕笔者认为：行为人实施非法拘禁行为初，没有对后面故意杀人产生主观追求，否则，行为人则超出非法拘禁的限度，构成转化犯。因此，如果行为人在非法拘禁过程中，使用暴力故意致人死亡的属于转化犯，而以杀害为目的，采用非法拘禁的方法并实施杀害行为的，则直接构成故意杀人罪。有论者认为：致人死亡只是刑讯逼供等行为的可能结果，在逼供行为与严重结果之间并未介入一定条件，因此，不符合转化犯特征。在刑讯逼供致人死亡的场合，刑讯逼供是一个行为，故意杀害他人又是一个行为，所以属于牵连的故意杀人罪。〔2〕 笔者认为：如果在刑讯逼供中，仅仅是过失致人死亡，则只定刑讯逼供罪，但刑讯逼供过程中行为人使用暴力故意致人死亡，则属于转化犯，理由同前述非法拘禁相应情况，即刑讯逼供中一般不会有杀人的故意，否则，行为人便无法获取口供，其刑讯逼供最终目的则无法达到，即使杀害他人发生在刑讯逼供过程中，杀害他人的行为也不应认定为刑讯逼供的方法行为。典型牵连犯例如行为人盗窃枪支后私藏枪支的，盗窃枪支一般必然要隐藏枪支，隐藏行为是原因行为的必然结果，但刑讯逼供中，故意致人死亡并不是刑讯逼供必然结果，因此，当出现杀人故意时，逼供犯意不断弱化但杀害犯意不断加强，最终行为性质完全呈现出杀人意图导致犯罪性质已经发生转化，而牵连犯始终存在逼取口供目的，因此该情况非牵连犯。在转化型故意杀人罪的立法例中，与牵连的故意杀人罪辨析的相关讨论，还存在于虐待被监管人员罪、聚众斗殴罪，分析同上。

三、转化型故意杀人罪与结合的故意杀人罪的区别

结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分论的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况，例如日本刑法中的强盗杀人罪是强盗罪+杀人罪——强盗杀人罪。我国刑法没有规定典型的结合犯。有论者认为：转化犯可视为结合犯一特殊情形。〔3〕笔者认为两者相同处：都涉及数个独立不同犯罪行为，都依据刑法分论明文规定，最终都以一罪定罪处罚。二者区别：结合犯的存在有的因为原本独立数罪间有密切联系且容易同时发生，有的因为一罪是为另一罪服务，有的因为数罪实施条件相同，结合犯用公式可表示：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪即结合犯，转化犯可用公式表示：甲罪+法定转化条件=乙罪，乙为转化罪；结合犯一般只限于重罪结合，结合之罪也是重罪，对结合之罪按量刑一般原则处罚即可，转化犯以转化后的重罪定罪处罚。有论者将转化型故意杀人罪中的刑讯逼供罪与故意杀人罪结合为一条，认为是结合犯。〔4〕笔者认为：虽然刑讯逼供罪与故意杀人罪都能独立构成一罪，但是法条并未将二者结合成独立第三罪，而以故意杀人罪定罪处罚，因此不属于结合犯。

四、转化型故意杀人罪与想象竞合的故意杀人罪的区别

想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，例如，行为人开一枪而致一人死亡、一人重伤，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪。想象竞合犯与转化犯相同处：均触犯了数个罪名，都以一重罪论处。两者区别：想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名，即该行为符合数个犯罪构成要件，常是因为该行为有多重属性或造成多种结果，转化犯的初始行为不具这样的多重性；想象竞合犯以所触犯罪名中一个重罪论处，转化犯按转化后的重罪论处；想象竞合犯属于实质一罪，转化犯为法定一罪。在非法拘禁罪转化为故意杀人罪的立法例中，曾出现转化型故意杀人罪与想象竞合的故意杀人罪争论，肯定想象竞合的故意杀人罪的观点有：以非法拘禁为目的，过失致被害人重伤或死亡，即一个非法拘禁行为，同时触犯非法拘禁罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，据想象竞合犯原则从一重处断，分别构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。〔5〕刑讯逼供和暴力取证罪中也存在相似观点。聚众“”罪、聚众斗殴罪、抗税罪转化为故意杀人罪中，有论者认为聚众“”不存在转化犯，其理由是：即使聚众“”的行为本身可以构成聚众的犯罪，由于行为者的行为没有附加上述任何一种法定条件，因此不成立转化犯，应是想象竞合犯。〔6〕有论者认为：实施聚众斗殴行为人本来就具有杀伤他人故意，因而不符合转化犯条件。 〔7〕有论者认为：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，属于想象竞合犯，不属于转化犯。〔8〕以刑讯逼供罪转化为故意杀人罪情况为例，笔者认为：我国刑法第238条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”可见，此情况有法定性，而想象竞合犯是选择触犯的罪名中一重罪论处，具有可选性。想象竞合犯行为人出于一个犯意，此犯意也贯穿行为始终，若刑讯逼供中，使用暴力致人重伤或死亡，则是先后存在两个犯意，即刑讯逼供的故意与使用暴力致人重伤、死亡的故意，故意发生了转化，犯罪行为也发生转化；刑讯逼供过程中过失致人重伤或死亡的，属于刑讯逼供罪的结果加重犯。聚众“”罪、聚众斗殴罪、抗税罪转化为故意杀人罪中，均可参照刑讯逼供罪的有关方法处理。

五、转化型故意杀人罪与数罪并罚时故意杀人罪的区别

数罪并罚与转化犯相同处：二者都属于实质数罪，都有一定的发生时间限制，都具有法定性，都有独特处理原则。二者的区别：转化犯属于罪数形态范畴，而数罪并罚制度，属于量刑制度范畴；转化犯只在刑法分论的具体条文中给予规定，在刑法总论中却未予关注，数罪并罚在刑法总论中有相关条文，分论的个别条文中也有特殊的规定；数罪并罚对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚，转化犯中由于前一较轻的行为转化为后一较重的行为，因此最终以后一个重罪定罪处罚。例如：上海市高级人民法院向最高人民法院提出的《关于抢劫过程中故意杀人案件定性问题的请示》，2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过的《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪与故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”由于杀人与抢劫是两个独立的犯罪，行为人实施抢劫后，不一定“当场”为灭口而故意杀人，可能过了很长的时间再实施故意杀人行为，这种情况下不具备转化犯成立的时空条件，即基础行为与转化行为发生时间不能间隔太远，而数罪并罚则不存在此时空限制，因此，该情况下抢劫罪与故意杀人罪应分别定罪，然后两罪数罪并罚。故意杀人罪后又犯抢劫罪的，也构成故意杀人罪与抢劫罪数罪并罚。行为人为劫取财物而预谋故意杀人的，或者在劫取财物过程中为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。抢劫后为了护赃等目的而当场使用暴力杀人的，应视为抢劫行为的继续，因此仍将杀人行为作为抢劫罪的从重处罚情节，即杀人行为发生在抢劫过程中，而且是抢劫的必要手段，因此，应定抢劫罪，而非数罪并罚或转化犯。数罪并罚时犯罪对象不是必须具备同一性，而转化犯罪对象必须具备同一性。转化犯的基础行为与转化行为间具有部分重合性与延展性，转化犯若只以前罪论处，则处断过轻，若对前后罪数罪并罚，则因为其重合性所以处断会过重。基于禁止双重评价原则，为避免对其犯罪构成要件中交叉或重合情况进行重复评价，因此只定转化后的重罪也能符合罪责刑相适应原则，并达到对某些特殊情况下犯罪的严惩作用。而数罪并罚不一定具备这种部分重合性与延展性，其可以是犯罪构成各要件相差甚远的多种犯罪，如果此时仅以其中某一罪而定罪量刑，则会违背“全面评价原则”，即不能对行为侵犯的全部法益评价完全，从而导致重罪轻判。转化犯的设立目的在于严惩某种情况下的犯罪行为，因此其直接依据如故意杀人罪等重罪论处，加重其刑罚。而数罪并罚须遵循并科、限制加重等原则，因此最终的刑罚不能如同转化罪强制的使其上升到最重的高度论处，其不具备转化犯所设立的特殊目的。

六、转化犯与注意规定、法律拟制的区别

我国刑法中，“以……罪定罪处罚”、“以……罪论处”的立法方法就内容而言分为两种：一是注意规定，即在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。注意规定的设置并没有改变相关内容的规定，只是对相关内容的重申，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据（按照相关规定处理）。例如：第183条、第184条、第185条、第242条第1款、第362条、第271条第2款、第272条第2款、第394条等等。〔9〕二是法律拟制（或称特别规定）即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处，法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义。〔10〕笔者认为转化犯应属于特殊条件下规定的情况，即只有完全符合转化犯的成立条件时，才能将其上升为转化犯的规定，这是一种法律拟制，而非注意规定。刑法设置法律拟制的原因在于：基于法律经济性的考虑，避免重复；基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。〔11〕立法者在规定拟制时某些时候不考虑概率因素，是有道理的，因为也是在经过了一番价值、利弊衡量后才这样做的，法律是应当能尽快地将不正常的法律关系恢复到正常状态，当需要通过诉讼实现这一目的时，立法者就不得不考虑如何在公平与效率间达到一种平衡。尽管法律的生命在于公平，但若仅为了公平，而完全不考虑效率，把证明过程设置得过于繁琐、艰难，最终仍将损害公平的实现。拟制其实是在尽量顾及公平的前提下，只是对那些难以证明，甚至根本无法证明的事实才不考虑概率问题，对于这些事实一定要求当事人予以充分证明的话，不仅不能提高效率，最终还会有损公平。〔12〕例如：我国《刑法》第267条第2款中的“携带凶器”抢夺的转化为抢劫罪，“携带凶器”性质的难以认定，故法律将其拟制为抢劫罪论处以维护社会治安。又如：聚众犯罪中，我们几乎无法分清行为人对发生的严重结果，在主观上是伤害故意还是间接故意杀人的故意，只能依据客观上出现的危害结果确定：致人重伤结果的，认定为故意伤害罪；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这种法律的拟制规定，不但符合我国刑法理论关于间接故意的原理和罪责刑一致的原则，而且便于司法操作，也避免了在此问题上理不清、理更乱的诉辩争议。〔13〕这些是与转化犯相同的地方，但法律拟制、注意规定与转化犯也有区别：他们所属的范畴不同，转化犯属于犯罪形态的一种，有其自身的成立要件、特征等一套独立的体系，而法律拟制、注意规定属于刑法分论的解释原理中的一个方面，是一种立法技术；转化犯侧重实质犯罪的转化研究，而法律拟制、注意规定侧重犯罪形式的表达。法律拟制的目的是为了实现正义，即当两种行为侵害了相同或相似的法益，而按照正常的归罪原则可能导致罪刑失衡，于是刑法则设置了法律拟制，以使罪刑相适应，常指示将法定刑较轻的犯罪按法定刑较重的犯罪论处，因此，与转化犯的成立条件一样，应严格限制，以必要为限，不能滥用。

〔参 考 文 献〕

〔1〕马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2000：168.

〔2〕吴宇慧.转化犯问题探析〔D〕.重庆：西南政法大学，2005：35-36.

〔3〕李凌. 结合犯替代包容犯与转化犯的立法可能性探讨〔J〕. 安徽职业技术学院学报，2007，6（04）：32.

〔4〕王俊平.转化犯及相关立法研究〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2002，（70）：97.

〔5〕王仲兴.数罪并罚若干问题初探〔J〕.中国人文社会科学博士硕士文库（法学卷）：380.

〔6〕崔晓丽.转化犯研究〔D〕.上海：华东政法学院，2003：42.

〔7〕王俊平.转化犯及相关立法研究〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2002，（70）：94.

〔8〕利子平，詹红星.“转化型故意杀人罪”立论之质疑〔J〕.法学，2006，（05）：113.

〔9〕李海伦，邓小俊. 转化犯立法完善刍议〔J〕. 湖北警官学院学报. 2010，（05）：27.

〔10〕宋铎.论转化犯的几个问题〔D〕.郑州：郑州大学，2004：19.

〔11〕张明楷.简论“携带凶器抢夺”〔J〕.法商研究，2000，（04）：89-95.

第6篇：数罪并罚制度范文

一、绑架型抢劫行为中涉他型绑架与不涉他型绑架的界分

所谓涉他型绑架是指行为人在绑架他人后以被害人为人质直接向被害人的亲人或其他关心被害人安危的人索要财物的行为，而不涉他型绑架是指行为人绑架他人后直接向被害人索取财物或者是间接通过被害人向他人索取财物的行为。我们以两个案例来进行分析比较。案例一被告人王某将被害人李某绑架后，向李某索要现金十万元，李某表示身边没有这么多钱。王某见时间过了几天，李某仍拿不出钱，即胁迫李某向其亲属要钱。李某迫于无奈，即打电话向亲属要钱，并表示是自己做生意急用。后李某亲属将十万元钱汇来，王某收到钱后将李某放回。案例二:被告人赵某拦路对被害人刘某实施抢劫，但被害人刘某身上并无值钱的财物。被告人赵某不甘心就此罢手，就挟持被害人刘某到刘家中，胁迫刘的父母交出财物。刘某的父母怕刘某有危险，被迫向被告人赵某交出了一些财物。

从上述两个案例我们可以看出，行为人都是通过绑架控制被害人方式来达到取财的目的，但是两案中的犯罪行为还是有着本质的区别，案例一的行为人并未直接向被害人的亲属索要财物，被害人的亲属也并不知道被害人被绑架的事实，所以行为人的犯罪行为具有一定的封闭性，即犯罪仍发生在行为人与被害人之间，犯罪后果的影响也局限于一定的范围。而案例二的行为人不仅绑架胁持了被害人本人，而且将被害人作为人质来进一步要挟被害人的亲属，将被害人的亲属置于忧虑与恐慌的状态，处于进退维谷的境地，犯罪行为不仅造成了被害人的心灵创伤，也危及其亲人的安全，伤害到了他们的心灵，此时绑架行为产生复合效应，其后果影响具有开放性，影响的对象也具有多样化和不确定性。所以从这两个案例我们可以看到案例一不涉他型绑架与案例二涉他型绑架是两种性质与危害完全不同的犯罪类型，如果不加区分地均认定为绑架罪会造成刑罚的轻重失衡与实质不公。因为绑架罪最低法定刑幅度是5年以上10年以下，而对于犯罪人适用5年的法定刑档要看犯罪人罪前罪后的表现，所以对于一般的绑架行为，实践中通常情况是对其判处10年以上有期徒刑。此时对于性质截然不同的两个行为，都以同一罪刑来处罚，未免会造成不同案相同罚的不公正现象。如果统一以绑架罪论罪，行为人会疑惑于我的行为较轻，他的行为较重但却要判处我和他一样的刑罚。由此可能造成的直接后果就是犯罪人会不断地上诉、申诉，以至上访，更为危险的是，被害人产生对司法制度的极度不满，引起民众对于司法的怀疑，认为司法本身不公或者存在腐败现象，这对于我国的法治建设无疑是有较大的负面影响，人们的法律价值观也会因此被扭曲。可见此种不同行为相同判决的情况是不可取的，应该是在不改变法律原貌的基础上，尽力解释法律，使法律能保持自身的合理性，避免产生不必要的矛盾。

二、将绑架型抢劫行为认定为抢劫罪的理性思考

有学者认为如果把绑架型抢劫认定为抢劫罪虽然可以从轻处罚犯罪人，但是却会造成对刑法第263条规定的扩张性解释，违反罪刑法定原则。因为不论是抢劫罪构成要件中的暴力，还是当场等要素，本身都不能囊括绑架型抢劫行为。笔者认为定性为抢劫罪并不会造成对抢劫罪的扩张适用，相反却是刑法第263条抢劫罪的应有之义。

争议之一非法拘禁行为是否属于抢劫罪的手段行为。

我国刑法第263条规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑从法条可以看出抢劫罪的手段行为包括暴力、胁迫或其他行为。刑法理论通说认为行为人行使暴力必须达到使被害人不敢反抗、不知反抗或不能反抗的程度，并且被害人给予财物是慑于加害人的暴力，暴力行为具有当场性，也就是如果被害人不给予财物的话，其人身权利就会受到现实侵害。我们仍以上述案例一为例进行分析，对于本案有观点认为王某非法拘禁被害人数天后又胁迫被害人交出财物的行为，由于时间与空间变化大，不具备当场实施暴力的特征，并且王某控制被害人主要使用拘禁的手段，而不是公然使用暴力、胁迫等当场威震性行为，所以不宜认定为抢劫罪。抢劫罪的手段行为是否可以包括非法拘禁行为，使用暴力行为与取财行为在时间上是否就一定不可以存在间隔，笔者认为如果持否定态度，则是一种过于机械的理解，没有真正把握抢劫罪的内涵。抢劫罪手段行为的范围，不应在形式上加以限制，而只应在程度上有所区别，即不论是拘禁限制人身自由，还是使用暴力，如果已经达到了使被害人丧失反抗能力的程度，就可能包括在抢劫罪手段行为的范围之内。因为法条规定的抢劫罪手段行为采取列举加概括的形式进行表述，其外延应是宽泛和开放的，限定条件在于达到抑制被害人反抗的严重程度。因此关于行使暴力的时空条件并不是一个点概念，而是一个线概念，即时空条件是一种延续状态，不可孤立地看待。基于此，我们认为案例一中王某的行为属于抢劫罪的手段行为范畴。

争议之二:犯罪人间接获取财物行为是否超出当场劫财的范围。

一般而言，抢劫罪客观行为方式的特征在于抢劫行为的当场性和即时性。行为人须对财物的所有者或保管者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身构成强制的方法，当场抢走财物或者迫使被害人立即交出财物。这种当场性也是抢劫罪区别于敲诈勒索罪和绑架罪的本质特征。在抢劫犯罪中，行为人应当是以立即实施暴力相威胁，迫使他人当场交出财物，而其胁迫的对象可以是被害人，也可以是被害人在场的亲属。因此有的学者就认为抢劫罪与绑架罪的行为方式没有本质区别，而抢劫罪与绑架犯罪的唯一区别在于，行为人取得财物行为的当场性，也就是抢劫罪是当场立即获得被害人的财物。对于这种观点笔者不敢苟同，因为照此观点理解会不当地缩小抢劫罪的范围，同时也会使某些行为无法入罪。我国刑法第269条规定了事后抢劫的情形，事后抢劫要件中一个重要的表述是当场使用暴力或以暴力相威胁，此处的当场恐怕并不能想当然地理解为立即取财这样一个静止的点，而应从广义理解为犯罪后行为发展的一个延续性空间，只要是在这个空间中使用暴力的，都认定为当场取财行为。在案例一中，王某待被害人家属汇入钱款后取走的行为，算不算是当场劫取财物，笔者认为应该认定为具有当场性。因为在此类案件中受害人往往没有随身携带大量的款物，而行为人大多意图劫取数量较大的财物，铤而走险绑架被害人，因此行为人会通过被害人直接联系亲属这样一种方式来达到取财目的。被害人亲属交给被害人的财物本身也属于被害人本人所有，径直从被害人账户取走钱财或取走被害人间接控制的财物，都应该算作是当场取财行为。

三、基于法条横向对比关系的解读

对行为性质的认定，除了考虑法条自身的应有含义之外，还应考虑法条内部的合理与协调，通过法条的横向对比来解读法条的内涵，有助于把握法律背后所蕴含的精神。一方面应明确绑架型抢劫行为与抢劫性勒索行为之间的界限，另一方面则应注意绑架型抢劫行为与有因性绑架行为的界分。

1.绑架型抢劫行为与抢劫性勒索行为的界限

所谓的抢劫性勒索行为是指行为人使用暴力劫持、控制被害人后，通过各种手段胁迫、威胁被害人交出财物的行为。行为人劫持被害人后，当场并未劫取财物，而是要挟被害人事后给予财物，劫持是勒索的手段。试以案例三加以分析:2006年6月29日16时许，被告人马某纠集多人，分别乘坐两辆汽车窜至某村，将该村村支书沈某的头蒙住，强行带到山上偏僻无人处，持砍刀、手枪等作案工具威胁要将沈某活埋，向沈某强行索要10万元，并声称是借款，以后要归还。后经沈某求饶，双方谈至3万元。马某当场给沈某打了张今借到沈某叁万元整，三个月内归还的欠条。随后，马某将沈某送下山，找了辆出租车，让司机和沈某一起去取钱，并威胁其不得报警。沈某借机脱身后报警，马某在等候取款时被警方抓获[}z}。本案中被告人的行为可否认定为绑架罪，如若不能，是否属于本文所提及的绑架性抢劫行为?从案情来看，马某等人虽然非法控制了被害人，并将其带离居所，手段行为似乎符合绑架罪的构成要件，但是从整体来看，马某并没有向被害人亲属或者其他与其关系密切的人索要财物，因此也就没有侵害到第三人的自决权，对马某的行为不能认定为绑架罪。马某的行为是否属于绑架性抢劫行为，绑架性抢劫行为中也有非法劫持被害人的暴力行为，并向被害人索要财物，单从手段行为来看案例三马某的行为似乎符合绑架性抢劫行为的要求，但若从目的行为分析，便会发现二者存在细微的差别。通过比较，案例一中王某以被害人名义向其亲属索取钱财，达到非法占有被害人财物的目的，而案例三中马某并没有直接取得财物，而是通过威胁、要挟被害人的方式，迫使被害人事后交付财物。从对比中我们可以明显地看出抢劫性勒索行为的社会危害性相对于绑架性抢劫行为而言较小，对被害人人身权利的侵害也没有绑架性抢劫行为大。可见，虽然某些行为都带有绑架性行为因素但是其性质却完全不相同，对于有绑架性因素的行为不能笼统地以绑架罪论处，而应具体分析，区别对待。把绑架他人后，向被害人本人索要财物或者通过被害人本人间接向亲属索要财物的行为认定为抢劫，不会造成司法不公、类罪失衡等不利后果，反而会更具合理性，更能体现罪责刑相适用的原则。由于绑架型抢劫行为的危害性相对于典型的绑架行为而言，并不那么严重，所以如果以绑架罪论处给予其10年以上有期徒的处罚，会造成处罚过重的后果，而抢劫罪的刑罚配置轻重相间，除了结果加重犯外，其法定最低刑只有3年，按抢劫罪论处可以根据具体情节实现个罪的公平正义，进而获得相对较好的刑罚效果。

2.绑架型抢劫行为与有因绑架勒索行为的界分

根据我国刑法第238条，对于因索取个人债务而非法绑架他人的行为，只构成非法拘禁罪而不以绑架罪论处。对此，一般理解为行为人没有非法占有财物的目的，所以不成立绑架罪。这种理解恐怕过于形式化，其深层原因在于索取的财物数额有限度(往往以债务为限)，行为人与被害人相识且行为人往往需要告知被害人亲属绑架是何人所为，由于绑架者的身份是公开的，绑架行为的发生往往事出有因，通常不至于过分加害人质。这样的特性使其在对人身、财产的危害程度上与典型的绑架犯罪不相当，所以不应认定为绑架罪。这里所称的债务，当初一般理解为是合法债务，不包含非法债务或者恶债。2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。这一扩张性解释，将为了索取不受法律保护的赌债、高利贷的绑架行为，仅以非法拘禁罪论处。这种不合常理的司法解释，无非是从处罚的合理性考虑，通过扩大非法拘禁罪的范围以缩小绑架罪的范围。

四、先绑后抢，先抢后绑行为的处罚规则

尽管我们明确了含有绑架行为的各类犯罪行为的性质，但对于包含绑架和抢劫的混合行为犯，如何给予恰当的评价，成为理论与司法实务争论的焦点。对于行为人抢劫被害人后，又非法控制被害人以被害人为人质向其亲友或第三人索要财物的行为或者是基于绑架目的控制被害人后又当场劫取财物行为究竟是以一罪从重处罚还是数罪并罚，理论界分歧较大。笔者认为，给予正确的评价，首先必须准确判明先绑后抢或先抢后绑行为的罪数形态，即此种情况下行为人所犯是一罪还是数罪，其次如果是数罪，那么是根据牵连犯或吸收犯理论以一重罪论处还是实施数罪并罚?

1.先绑后抢或先抢后绑行为的罪数形态

无论是先绑后抢还是先抢后绑都只是犯罪行为前后顺序的变化，是包含绑架和抢劫的混合行为犯，顺序先后对于该类犯罪的罪数认定并没有实质影响。为了行文方便，本文仅以先抢后绑的案例展开讨论，案例四:2006年12月4日，王某、刘某以租车为名，将许某驾驶的奥拓车拦下，王某将许某推向后排，刘某持刀威逼，劫得价值9000余元的车辆及现金、手机等。当晚，两人将许某绑架并关押，赃车被变卖。次日，由刘某看管许某，王某联系许某的家人索要赎金。其间，王某、刘某对许某多次奸、狠襄，并致其轻伤。同月9日，许某获救。有学者认为本案抢劫和绑架是独立的行为，两者侵犯的法益不同，不能成立吸收犯，应数罪并罚。有学者认为本案绑架和抢劫行为成立吸收犯，应以一重罪论处。并且还援引了2001年最高院司法解释作为佐证。本案中究竟是适用数罪并罚还是从重罪处罚?持不同意见的两种观点均认可本案存在抢劫和绑架两个行为，只是对数行为以一重罪处罚还是数罪并罚存有争议。本文赞同数罪并罚的观点，因为吸收犯理论来解释该类案件，并不合理，理由不够充分，对行为有评价不足、放纵犯罪分子之嫌。

2.先绑后抢或先抢后绑行为适用数罪并罚的理性思考

笔者认为，对先抢后绑行为予以数罪并罚，符合罪刑相适应原则，并不会违反双重评价禁止原则，相比而言，我国2001年司法解释将先绑后抢行为从重罪处罚的规定，值得商榷。

(1)对于滥用吸收犯理论现象的反思与批判

在案例四中，行为人出于两个犯罪故意，分别实施了抢劫与绑架两个性质完全不同的行为，侵犯了被害人财产权、人身权及与被害人关系密切者的自决权，具有严重的社会危害性。虽然前后两个行为之间有一定的联系，但绑架行为是在抢劫行为实施完毕后另起犯意而实施的，相对独立的前后行为之间很难说存在所谓的吸收关系。刑法理论认为，吸收犯是指行为人为了实施某一犯罪，而其手段行为又触犯了某一罪名的情况。通常只有前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的必然后果时，才存在吸收关系。以盗窃罪为例，在入室盗窃的情况下，行为人既有非法闯入住宅的行为，也有窃取行为，但是这种情况下还是定盗窃罪，非法闯入住宅行为已经被盗窃行为所吸收，因为在入室盗窃情况下，行为人必然是要非法闯入他人住宅，非法闯入行为是入室盗窃的手段行为，如果经被害人同意进入的情况下即不存在入室盗窃的情况。因此成立吸收犯的条件应当是前后两个行为存在一种自然而然的不以人的意志为转移的联系。前述观点认为案例四中行为人的绑架行为与抢劫行为成立吸收关系，实际上是对吸收犯理论的误读，两个行为之间并不是只要实施绑架行为就必须实施抢劫行为，二者之间不存在客观的必然联系。如果将先抢后绑行为根据吸收犯理论以绑架罪一罪论处，那么先前的抢劫行为就难以得到充分的评价。尽管从形式上看，以绑架罪一罪论处，有时并不会降低对犯罪分子的处罚力度，但是司法评判的过程往往是彰显正义的过程，社会公众更容易从形式上获取公平正义的体验，从而心悦诚服地接受判决，进而诚挚地信仰法律。从这个意义而言，明确法律推理过程及其理论原则，无疑具有重大的实践意义。

(2)实行数罪并罚并不会违反双重评价禁止原则

对先抢后绑行为，实行数罪并罚，并不会违反双重评价禁止原则。有的观点认为先抢后绑行为是在先前暴力控制存续的基础上实施绑架行为，被害人遭受抢劫后就一直处于犯罪人的控制下，因此两个行为交叉重叠，有密切联系，如果以数罪论处必然有对于非法控制被害人行为的双重评价之嫌。但是笔者认为，先前的抢劫行为实施完毕后，作为一种相对独立完整的犯罪即已结束，刑法理论一般认为，构成某一犯罪的标准是行为人实施并完成了刑法分则规定的行为，符合该罪名的全部构成要件。某一犯罪一旦处于某种停止状态，就不会再出现其他的停止形态，停止后的行为只能被认定为另外一种犯罪行为。因此抢劫行为实施完毕后的绑架行为是行为人基于故意又实施的另外一个犯罪行为，二者不存在交叉与重叠，所以也不存在重复评价的问题。

(3)对我国刑法2001年关于先绑后抢行为司法解释的思考

最高人民法院2001年11月8日《关于在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人的行为如何适用法律的答复》(以下简称答复)规定:行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择重罪处罚。有的学者认为这种先绑后抢行为是一个故意一个行为同时触犯了数个不同罪名，因此该司法解释运用了想象竞合原理。对此，笔者认为，无论是先抢后绑还是先绑后抢均可以看出行为人有数个犯罪故意，并在不同的犯意之下实施了不同的行为，运用想象竞合理论解释此类犯罪不符合罪数理论。该司法解释的意旨也许在于认为择重罪处罚足以达到处罚犯罪人的目的，同时认定罪有利于司法实践操作。笔者认为，该司法解释并不符合刑法基本原理，对于数行为构成数罪的情况，我国刑法总则明确规定，除了法律有特别规定外，一律实行数罪并罚。这种别出心裁的司法解释，显然规避了刑法总则的原则性规定，有滥用司法解释权的嫌疑，容易产生司法实践和理论上的某种混乱，并不利于公正司法理念的生成。

第7篇：数罪并罚制度范文

    走私贵重金属罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,将国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属非法携带、运输、邮寄出国(边)境的行为。

    (一)客体要件

    本罪所侵害的客体是国家对外贸易管制中的对贵重金属禁止出口的制度。其对象是黄金、白银或者国家禁止出口的其他贵重金属。其他贵重金属,在这里是指除黄金、白银之外的诸如铂、铱、锇、钌、铑、钛、钯等为国家禁止出口的贵重金属。贵重金属,是指具有高价值性或稀有性的金属,一般的非贵重金属或虽为贵重金属但尚未为国家禁止出口的,则不能构成本罪对象。对非贵重金属进行走私的,亦不能以本罪论处。应当指出,贵重金属,不仅指其自然本身,而且还包括含有贵重金属成份的各种制品、工艺品等。

    (二)客观要件

    本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管,将黄金、白银或其他贵重金属非法携带、运输、邮寄出国(边)境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪的走私行为基本一致,具体可参见有关介绍。

    (三)主体要件

    本罪的主体属一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪,单位亦可成为本罪主体。

    (四)主观要件

    本罪在主观方面必须出于故意、即明知属于国家禁止出口的黄金、白银或其他贵重金属仍然决意携带、运输、邮寄其出境。其不仅要求行为人认识属于黄金、白银或其他资重金履,而且还要求其认识这种贵重金属为国家所禁止出口。过失不能构成本罪。如果确实不知道为贵重金属或虽知道为贵重金属但不知道其是属于国家禁止出门而运出国(边)境,以及明知为境外的黄金、白银等贵重金属而运进国(边)境的、就不能以本罪论处,构成犯罪的,可以他罪如走私普通货物、物品罪等定罪。

    二、认定

    1、本罪与非罪的界限

    区分二者首先要看行为人对于运输、携带、邮寄出境的物品是否贵重金属有无明确的认识,如果不知道是贵重金属,即使有携带、运输、邮寄贵重金属出境的行为,也不可认为构成走私贵重金属罪。其次,要看走私贵重金属的数量,尽管走私贵重金属原则上都构成犯罪,但这也不可绝对化,加果走私贵重金属数量极小,而且综合全案来看属于情节显着轻微、危害不大的情况,可不认为是犯罪。

    2、以暴力、威胁方法抗拥缉私行为的认定。走私贵重金属并以暴力、威胁的方法抗拒海关人员的缉查,根据本法第157条规定,应以走私贵重金属罪和妨害公务罪进行数罪并罚。

    三、处罚

    1、根据本条第2款、第4款规定,犯本罪的,处5年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的、处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    应当指出,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1987年6月28日《关于严厉打击倒卖走私黄金犯罪活动的通知》曾经规定,凡以各种手段和方式把黄金偷运出境或企图偷运出境的,以及以走私为目的,用各种手段和方式非法收购、倒卖黄金的,均以走私罪论处。如果没有走私出境的行为和意图,纯属倒买倒卖从中牟利的,以投机倒把罪(现为非法经营罪)论处。非法收购、倒买倒卖、走私黄金数额较大,可视为情节严重的一个重要内容。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计50克以上,500克以下可视为数额较大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计500克以上的,一般可视为数额巨大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计2000克以上的,一般可视为数额特别巨大。“数额特别巨大”是认定投机倒把罪(现为非法经营罪)、走私贵重金属罪“情节特别严重”的一个重要内容。在量刑时,要把数额和其他严重情节结合起来认定,对从外地流人产金区进行非法收购、倒买倒卖、走私黄金的犯罪分子更要依法从重惩处。国家机关、企业单位非法进行倒买倒卖、走私黄金2000克以上的,应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果主管人员和直接责任人员中饱私囊,情节严重的,应数罪并罚。非法收购、倒买倒卖、走私黄金不足50克的,可根据其情节轻重、由公安机关、工商行政管理部门、海关予以没收、罚款、吊销采金证或给予治安行政处罚,符合劳动教养条件的可予劳动教养。这一规定在最高人民法院重新作出解释前仍可参照适用。

    2、根据本法第157条第1款规定,武装掩护走私的,应以本罪依照本条第1款、第4款的规定从重处罚。

第8篇：数罪并罚制度范文

关键词：单位犯罪；刑事责任；完善

中图分类号：D924 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

一 单位犯罪刑事责任的概念及特征

（一）单位犯罪刑事责任的概念

单位犯罪的刑事责任，是指单位犯罪主体因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任。

它具有以下含义：（1）单位犯罪刑事责任的适用主体是司法机关。（2）单位犯罪刑事责任的适用对象既包括实施单位犯罪行为、应当承担刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体，也包括这些单位内部的直接责任人员。（3）单位犯罪刑事责任的适用依据是刑事法律，包括刑事实体法和刑事程序法。（4）单位犯罪刑事责任的内容包括对单位犯罪行为的非难和对单位犯罪主体的谴责。

（二）单位犯罪刑事责任的特征

与自然人犯罪相比，单位犯罪刑事责任具有以下特征：

1 整体性

单位犯罪刑事责任的整体性，是指承担刑事责任的是实施了犯罪行为的单位这一整体，而不是单位内部的全体成员。

2 双重性

单位犯罪刑事责任的双重性，是指对于单位犯罪，除了追究单位的刑事责任之外，还要追究直接责任人员的刑事责任。

3 局限性

单位犯罪刑事责任的局限性是指单位只能对部分犯罪承担刑事责任，而且只能适用有限的刑事责任实现方式。

二 单位犯罪刑事责任的立法演变

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依照法律规定应当负刑事责任的危害社会的行为。在我国自1987年《海关法》首次承认单位可以成为走私罪的主体到1997年单位犯罪被写入刑法典[1]，单位犯罪的立法初具规模。

单位犯罪的现象之所以存在，究其实质即在于现阶段社会生活中局部利益之间的冲突，正日益超出原有的个人利益与社会利益直接冲突的模式，而更多地代之以特定团体与社会整体的利益矛盾[2]。根据海关部门统计，在1984年至1990年7年中，海关查获单位走私案件的案值数占走私案件总值的平均比例为60%以上。并且，自1988年以来，这个比例又开始回升呈持续增长趋势[3]。1987年我国颁布的《海关法》第47条第4款首次将单位规定为走私罪的主体，开启了我国规定单位犯罪制度之先河。1997年我国对刑法第30条这标志着我国以刑法典的形式确认了单位可以成为犯罪主体。

三 我国现行法律对单位犯罪刑事责任的认定和实现

（一）我国现行法律对单位犯罪刑事责任的认定

1 以单位名义，出于为单位谋取非法利益之趋动

对于以单位名义实施犯罪的，违法所得全部归单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员私人所有的，应认定为个人犯罪。

2由单位意志决定的，这是单位犯罪的核心要件

对此通常理解为“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”。其弊端是：首先，难以划清单位自身与单位代表或单位成员的犯罪界限。其次有扩大或缩小单位犯罪范围之虞。再次，上述理解尚不涵盖现实生活中单位犯罪的实际情况。

3法律规定为犯罪应追究刑事责任的行为

（1）单位犯罪刑事责任的存在，决定单位刑适用的现实可能性。（2）刑罚的轻重与刑事责任的大小程度相适应，责小刑轻，责大刑重。（3）对单位适用刑罚是单位犯罪刑事责任的主要表现形式，单位必须承担刑事责任的前提下，国家对犯罪单位适用的制裁方法，以达到惩治犯罪和预防犯罪的目的。

（二）我国现行法律对单位犯罪刑事责任的实现

我国刑法第31条以立法的方式确立了我国对单位犯罪的刑罚制度“以双罚制为原则，单罚制为补充”。

1 双罚制双罚制是指对单位犯罪既要处罚单位，又要处罚直接责任人员。双罚制是一种较为合理且有效的处罚单位犯罪的制度。第一，双罚制是对单位组织体的犯罪行为的综合性的全面处罚。第二，双罚制符合我国刑罚体系的特点。第三，双罚制有利于实现我国刑罚的目的，对于单位犯罪的特殊预防和一般预防都有十分重要的作用。

2 单罚制

所谓单罚制，是指对单位犯罪，只处罚单位中的直接责任人员或者只处罚单位本身。前者称为代罚制，多为大陆法系原先所采用；后者称为转嫁制，多为英美法系原先所采用。

四 我国单位犯罪刑事责任的完善

（一）改革目前的刑罚结构

首先，在刑罚制度上，对单位犯罪一律适用两罚制，取消单罚制。因为单位犯罪的主体――单位，其本身的无生命状态，决定了它必然是自然人组合而成。只有具备不同职能的自然人的集合，才能构成一个完整的组织体――单位。所以单位犯罪必然不能与其组成部分――自然人的犯罪意志与行为相脱离。

其次，针对单位犯罪的谋利特点，对单位犯罪处以剥夺利益为主要惩罚的财产刑――罚金刑为主是正确的。但鉴于目前罚金刑的种种缺陷，应对罚金刑进行改革，如：（1）将罚金刑从附加刑种移入对单位犯罪的主刑。（2）加大单位犯罪罚金刑的数额。（3）对罚金刑的数额要具体化并趋向稳定。

再次，应在刑法总则中建立单位累犯制度以及自首、立功、数罪并罚等规定。单位作为人格化的社会系统，它有意识和意志，对屡犯之罪应适用累犯的规定。单位犯罪后，也完全有可能因其认识的提高，而主动向司法机关投案，交代自己的全部罪刑并接受司法审判，并以数倍之多挽回损失或揭发、检举其他单位和合作单位或个人。对于单位犯数罪的情况下，也应适用数罪并罚。

（二）完善“双罚制”原则

两罚制是对单位犯罪进行处罚的最适当和最有效的措施。然而我国刑法中的两罚制规定的不尽合理，有待于改进。

第一、对于单位的处罚。笔者认为对于犯罪单位单处罚金的弊端应在两罚制的基础上，采取增加单位犯罪的处刑种类的方法进行完善。对于犯罪单位采取无限额和限额罚金制度的弊端应采取废除这两种罚金制度的措施，才能彻底消灭因它们而带来的种种不良影响。将现行刑法中适用于无限额罚金制和限额罚金制的那些无犯罪金额的犯罪改为确定数额罚金制，将那些有犯罪金额的犯罪，改为比例罚金制或倍数罚金制。至于倍比罚金制，它实际上是倍数罚金制和比例罚金制的综合，因此笔者建议将其取消，归并于倍数罚金制和比例罚金制当中。[4]

第9篇：数罪并罚制度范文

案情：被告人何某原系一信用社乡分社出纳员。2000年8月17日，何某主动到公安机关投案，交代了自己挪用资金的犯罪事实，在供述中何某称因时间跨度长和次数多，自己对部分事实记不清了，最终犯罪金额以侦查机关查实的为准，有多少定多少。经法院审理查明：何某在1997年10月至2000年8月担任出纳员期间，将储户颜某、周某等人的存款收取后未将会计凭证交会计入账，而是予以销毁，非法占有本单位资金16.09万元，并私自填写取款凭条领取储户赵某、王某等人活期存款3.38万元。此外，被告人何某还于1999年1月至2000年3月，将储户张某等23人的存款收取后，未将会计凭证交会计入账而私自存放于家中，从而挪用本单位资金13.93万元。何某将上述款项用于赌博、购买中巴汽车和家用电器等，案发后退出赃款1.7万元。法院以职务侵占罪判处何某有期徒刑六年六个月，以挪用资金罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，对何某执行有期徒刑八年。何某服刑期间，又被查出在1996年4月至2000年8月期间，其利用担任信用合作社乡分社出纳员之机，采取收取储户存款不入账和私自填写取款凭条支取储户存款等手段，侵占杨某等个人和单位存款18笔共计8.3万元的犯罪事实。被告人何某对前述犯罪事实亦无异议，法院遂以职务侵占罪判处何某有期徒刑三年，与前罪判决合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月。

此案宣判后，何某不服，以原审法院未认定其具有自首情节为由提出上诉。二审在审理中发现，被告人何某的职务侵占罪是属原判职务侵占罪的同种漏罪，该漏罪在何某刑罚未执行完毕期间被发现，依法应予追究。但在对该漏罪是否适用自首的问题上，发生了分歧。第一种意见认为，何某在投案供述前罪时曾表示自己有部分笔数记不清了，以查实的为准，现漏罪部分属原被告人自首时涉及到的事实，当时因故未予查实，现已查实，也应以自首对待，原判没有认定其具有自首情节不当。第二种意见认为，何某在服刑期间被查出漏罪，既不存在自首的前提，也不是被告人如实供述的结果，因此不应适用自首的规定对其从轻处罚。

笔者认为，如何理解新刑法对自首的规定，不仅要从自首的构成要件上理解，还要从设立这一刑罚制度的根本意义上去理解。首先，自首的设立，其立法的本意是鼓励有违法犯罪的人不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，同时也为侦查机关快速侦破案件提供便利条件，节省人、财、物。从构成要件上看，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行。这里的如实供述犯罪是何含义，最高人民法院《关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》中，对如实供述犯罪事实的解释是指如实交代自己的主要犯罪事实。具体到本案中，对前罪中职务侵占和挪用资金部分的犯罪事实，何某是在司法机关尚未掌握的情况下，主动去投案并如实供述的，何某的行为符合自首的构成要件，因而在前罪判决中对何某适用自首的规定合理合法。关于何某在投案时所说自己未供述部分，如果查实，该定多少定多少，是否属如实供述其犯罪事实的行为？笔者认为，被告人当时之所以强调“记不清楚的以查实的为准，有多少定多少”，其主观心态是因怕漏供而影响其自首情节的认定。但不能以被告人曾经有过对“漏供部分，查实多少定多少”这样的供述而将现在查实的漏罪视为被告人“如实供述”的一部分。何某后罪部分犯罪事实是在何某服刑期间，侦查机关依职权通过主动、积极的侦查活动而查实的，虽然它是前罪的同种漏罪，但被告人在这前后两个罪当中所处的地位、所起作用是不同的，前罪中被告人自动投案，积极参与、配合，体现了被告人在主观方面的能动性，是自首这一刑罚制度所鼓励的行为。后罪是在被告人服刑期间，侦查机关采取主动、积极的侦查行为对被告人未作供述的部分予以了查实，这部分事实与被告人在前罪中供述的事实虽然性质相同但事情是完全不同的，对后罪的查处充分体现了侦查机关作为国家机器的打击犯罪、维护秩序的职能作用，何某是处于被动地位，被动接受，如仅因何某前罪中所说“对自己记不清的部分，以后查出多少定多少”而适用自首的话，实际是将何某前罪的自首情节延续到后罪，扩大了自首适用的范围。如果支持这种行为，在现实中势必会有人利用这一制度规避法律，这也违背刑法制定自首这一制度的立法本意。因此，本案被告人在服刑期间被查实的这一部分犯罪事实不属何某的“如实”供述，不能认定自首。