民事主体制度论文精选(九篇)

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第1篇：民事主体制度论文范文

【论文摘要】民法是和谐社会最基本的法律制度。民法的性质和基本原则与和谐社会的基本特征不谋而合。崇尚民法人法、私法和权利法的性质，坚持民法平等、自愿和诚信等基本原则，是和谐社会下民法精神的应有之义。

民法是和谐社会最基本的法律制度。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平画正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民法的性质和基本原则与和谐社会这些基本特征和要素有着紧密的联系，实施民法，祟尚民法的性质，坚持民法的基本原则，对于社会主义和谐社会的构建有着极其重要的作用。

一、民法的性质对构建社会主义和谐社会的作用

1.民法是人法

人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。

民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。

民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。

崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。

3.民法是权利法

民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。

崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。

二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用

1.平等原则

平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用

2.自愿原则

西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。

3.诚实信用原则

诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。

在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。

第2篇：民事主体制度论文范文

论文关键词 民商法 信用体系 经济体制

经济社会快速发展带动居民生活水平提高的同时也带来了一系列信用缺失的问题，以染色馒头、三鹿奶粉等假冒伪劣产品为代表的失信现象降低了民众对企业等主体的信任度，反应出我国社会信用体系尚未完整的弊端。无论是市场经济还是民商法，都必须通过信用来获得可持续发展的动力，构建民商法的信用体系也成为趋势所向，对引导我国经济社会发展有重要影响。不断完善社会信用体系机制可以提高市场交易的有效性和公正性，使得商业环境更加健康、科学，倡导民商法信用体系的构建是保护交易安全和促进经济快速发展的必要手段，真正意义上实现社会城市守信的原则。

一、信用的法律概念和特征

（一）信用的民商法界定

民商法中对于信用界定主要是通过当事人对义务的履行程度来判断。首先是针对有效的承诺和合同问题，这就要求法律上定义的民事主体要履行承诺和合同，与此同时还要担负某些情况下的法律赔偿。在诸多交易过程中，民事主体应该通过获取交易一方的信息和情况来判断其信用程度，这是防止交易欺骗和提高交易成功率的重要手段，民事主体履行义务和承担责任的能力再次展现。使得民商法将信用的界定规范在任何民事主体的义务履行能力以及法律意义上对债务的负责任程度，社会体系会对民事主体的信用做出一定的判断。

（二）信用的民商法特征

民事主体在意识上是往履行合同或承诺上倾向且实际上有承担义务的能力可以视为民商法的首要特征。剖析信用的真正内涵，它代表着人们之间的社会经济关系，所以拥有权力和履行义务以及负有债权和债务都是处于这种经济关系范围内。信用在民商法中的特征还表现在通过未来和预期来实现状况分析，经济利益的变化使得民事主体对其有一定的期望。信用在一定程度上等同于预期，商品等同于一定量的货币。在民商法上信用还具有一定的利益性，价值是判断其高低的标准之一。

二、民商法信用的主体与客体

信用体系所涉及的内容和对象诸多，使得对信用内容的划分更加明确，民事主体参与信用的评价，所以要充分站在信用主体为位置来考量这个问题，将信用置于民商法中以及引导后期信用主体所承担的义务和拥有的权利都是很关键的一部分，所以通过企业、个人、政府三个信用主体来划分主体和客体很重要。

（一）企业信用

企业所产生的社会效益为其奠定了在社会经济基础中的位置，身为民商事主体的法人还应该享受相应的信用权利以及承担对等的义务。在符合相关法律条件下成立的企业主要是参与民商事经营活动，这就意味着它在行使权利和行为时也能有独自负责债权和债务的能力，前提是拥有法人资格从事相关交易活动，对于企业而言是拥有信用的权利，同时在经营过程中也要维护合作者等其他人的权利，经过这一系列环节就会获得信用主体的位置。企业拥有法人资格后便可享受相关制度权利，承认公司具有独立的人格且将股东和公司的财产划分清楚，保证执行股东有限责任制，这是企业为产权增值的有效途径之一，而企业所生产的产品最终会转换成货币。企业在从事经营活动时要维持公司人格的高尚性，使得资信更加可靠。如果企业做出抽逃资本等违背法人信用的事情则会根据相关制度取消公司的法人资格，那么信用主体的位置也会被取消，企业还要按照事情的严重性承担相应的民事责任。

（二）个人信用

目前针对消费者所设置的信用系统是商家和金融机构在从事经营活动中为个人提供的一系列服务，以财物的形式来约定规定期限的偿还形式，是商机、金融机构和消费者之间的信用关系。最早提出和实施个人信用体系的是欧美国家，使得国民经济出现较大幅度的增长趋势。个人信用的诞生可以很好的解决消费者供求的问题，同时能增强消费者的平均购买力我国对于个人信用体系的建设起步不久，但是发展迅速，在社会经济生活中所涉及的个人信用问题较为复杂，单是靠参与者来维护来远远不够，针对个人消费信用体系进行相关的法制建设是必然之路。

（三）政府信用

国家信用的高低在很大程度上都是由政府的行为来决定的，所以构建有效的社会信用体系就必须要有政府的参与。对于政府信用的定义更多的是指以中央或地方政府为代表的机构对社会所承诺支付的信用情况，以公债为代表，政府可以通过向社会筹集财务和货币，在限定日期内完成这种债务的偿还工作。政府信用在很大程度上会决定着民众对于政府部门的形象定位高低，这也使得社会导向更加明确。将政府信用建设作为整个信用体系建设中最重要的一步是完成企业和个人规范的前提。

三、民商法信用体系的构建

社会经济转型在带动国家和社会发展的同时也带来了一系列信用问题。市场经济发展必须依赖于有效的社会经济制度和信用制度。商事法律体系建设的过程中要通过不断完善信用机制来完成市场经济机制的建设，使得经济和信用之间相互促进和影响。

（一）强化诚实信用原则的法律地位

《民法通则》将诚实信用作为从事民事活动的基本原则之一，然而其效力的发挥还需要在加强对债权法律等制度的建设和实施。在单行法中要不断加强对城市信用基本原则的细化工作，提高有效性和可操作性很关键。强化诚实信用原则的法律地位可以获得三方面的帮助，首先是能有效的区分民事活动双方所享有的权利和义务，法律会清晰的界定出责任所在；第二是对于地方保护主义的处理，要避免政府干预经济现象的出现，对于企业的长期发展也是不利的，不断降低短期经济行为发生的概率，对于政府而言也是规范自我和引导社会的一大举措。最后是针对司法救济制度的建设工作，要让民众接触到一个透明的裁量过程，对于法律制度本身来说也是一个规范化、合理化的过程。

（二）建立信用体系的民商法律制度

1.信用权的构建

对于信用权的构建要建立在相关法律制度的基础上；信用权要作为人格权的一类，使得法律对其的定义更加清晰明确。无论是自然人还是法人，都应该获得信用权，并以此作为自身参与经济活动的一个条件，同时能在法律保护的范围内进行信用权的使用和维护，引导整个社会建立诚实守信的秩序，对于市场经济的发展而言也是有益的。信用利益要依赖信用权来实现，民商法采取信用权保护措施的目的也在于此。目前对于信用权和构建信用体系问题也在民法草案中提出来了，信用权的构建必须通过硬性的法律制度来监督和完成，这是符合时展要求和经济活动的一项举措。

2.加强市场主体——公司的信用建设

市场主体要在不违反法律制度的基础上行使权利和承担义务，这是信用建设的根本，对于欺骗违约的事情只能通过法律制裁来解决。信用缺失的问题已经成为约束社会经济发展的重要因素，而公司信用是组成社会信用体系的关键部分，法律建设要着重这方面的规范和引导。无论是债权人还是利益相关人，都会受到公司信用的影响，从社会交流和经济发展的角度来说这是一个相互促进和影响的过程。对于自身义务的履行程度以及实际承担债务的水平都是评判公司信用的重要标准，而“人”和“资”又间接影响着这两个标准。在法律的参与下会对公司拟制一项人格，公司内部人员会决定人格的高低。动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部，使得公司信用需要“资”来进行巩固。

3.建立和健全个人信用体系

经济社会发展在很大程度上依赖于个人信用体系的完整程度。所以针对个人信用法律，首先要考虑到社会个体的权利问题，宪法要对个人权利以及信息收集渠道做出明确的规定。针对个人隐私保护方面的法律制度在我国还未真正意义上推出，只是概括在名誉权的范围内，给信用信息体系建设设置了障碍。考虑到个人信用资料的获取以及使用都会关系到个人的隐私问题，包括个人的家庭情况和收入消费状况等信息。要建立和健全个人信用体系应该通过解决隐私侵害和主动支配权的问题来完成，要保证个人信息置于法律保护的空间下，对于侵害情况作出相应的制裁。当事人对个人信息的沟通时间和方式都要绝对的选择权。关于个人信息享受权利的问题势必要通过法律的途径来实施保护和处理，资料收集人针对个人信息收集的方式和目的，以及其安全性都是法律应该考核的项目；个人可以对自身资料进行查询和修改，防止个人信息被非法使用和侵害，对于此类情况当事人具有有效的赔偿请求权；要将救济途径纳入个人信用体系中，使得权利侵害获得相应的补偿，对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。

4.强化政府信用的导向作用

政府信用起着引导社会趋势的作用，因此建设科学有效的行政法律系统至关重要。社会信用中所占比例最大的一部分就是政府信用，对于政府行为的信用也应该通过专门的法律来评判，对于引导市场主体进行活动是有益的。从事政府工作的人员应该在意识和行为上遵纪守法，并且将这种意识根植于心，提高公务员的整体素质和水平。社会道德并不能充当一切事物的标准，所以要通过法律的手段来来维持社会的安定和谐，政府部门在对待行政工作时要秉承合法合理的原则，对于社会信用的影响也是正面的，对于失信的行为要采取相应的惩戒措施，使得市场经济发展稳定。社会经济要平衡好各方面的权益问题，此时就需要政府信用来发挥效用，引导其可持续发展。廉洁为民是政府部门坚守的信条之一，这就使得专项治理更具必然性，要在法律法规的监督下增强政府办事能力，对于政策的推出也要合理、透明，让民众看到政府信用提升的一面。针对国家公务员的信用问题要制定专门的法律法规来监督考察。公共权力的使用问题是影响社会廉洁之气的重要部分，要实现国家的法治建设和管理就必须制定针对公共权力的法律，让公民权力不被侵犯，保证社会经济生活的可持续发展。公务员的诚实守信问题处在道德和法律的双重范围内，同时为政府信用树立了一面旗帜。

第3篇：民事主体制度论文范文

论文关键词 摊贩 外部性理论 公共选择理论 营业权 法律主体层次发展理论

摊贩是指于户外的一定范围一定时间内依法经营的个体经营者。2009国务院《个体工商户条例（征求意见稿）》明确规定流动摊贩可以登记成为个体工商户。但是在2011年11月1日实行的新《个体工商户条例》中并没有采纳这一条。只是第29条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”可见现如今摊贩的法律地位十分微妙。一方面他们要作为行政相对人防御来自公权力的不法侵害。另一方面他们又处于没有主体经营资格的地位。正是在这样的法制背景下笔者试图为摊贩存在的正当性证成，以期为立法奠定理论基础。

一、基于外部性理论分析

（一）“外部性”定义

经济学上的“外部性”问题是一个难以用概念界定的范畴，所以很多时候甚至避而不谈。

但对于该定义可从两方面界定，一方面是从外部性的产生主体角度来定义；另一方面是从外部性的接受主体来定义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义：“外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。”后者如兰德尔的定义：外部性是用来表示“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象；也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人”。所以对于一方主体恒定的外部性问题存在正外部性和负外部性，前者有利于该主体使得其生产成本被无形转嫁给他人，后者则是没有任何回报的承受他人的成本。上述两种不同的定义，本质上是一致的。即外部性是某个经济主体对另一个经济主体产生一种外部影响，而这种外部影响又不能通过市场价格进行买卖。前述两类定义的差别在于考察的角度不同。大多数经济学文献是按照萨缪尔森的定义来理解的。

（二）摊贩是外部性的受体

城市化高速发展的中国伴随国家产业政策向工业的倾斜，使得长时间里国家财政支出大量流向高新技术，各种社会保险和福利待遇上农村人口都无法和城市人口相提并论。另一方面伴随大规模的集体所有土地国有化，农村土地被廉价的、无返还性的剥夺，这使得大量农村人口“被城市化”了。他们没有专业知识无法进入工业领域，所以从事小买卖是一个不错的选择。所以从自由和公平角度讲正是国家的宏观调控使得资源的分配违背市场规律，社会不同行业收入分配不合理，衍生出从事摊贩行业的这些社会弱势群体。摊贩正是国家宏观调控的外部性受体。

（三）摊贩是外部性的主体

给予摊贩营业的权利的同时也要看到摊贩经营带来的外部性问题，这是从摊贩作为外部性的产生主体角度讲。摊贩经营扰乱正常的公共秩序，影响公共交通，存在欺骗消费者，污染环境的问题，而且由于其很多没有固定的营业场所以索赔几乎不可能，对于环境污染更是将经营成本直接转嫁给政府和他人。

摊贩存在的正当性也就在于其是市场发展产生的结果，其产生了负外部性的同时，也是外部性经济发展的承受主体，所以摊贩的存在是市场主体自由发展寻找出路的结果，如果人为的过分行政干预，试图抹杀这一主体存在的必要性，必将违背市场规律，构成对公民自由财产权的侵害。

二、基于公共选择理论分析

在经济活动中，经济学家认为我们思考问题必须基于“经济人”假设，将每个市场主体都想象为趋利避害，只追求利益最大化的人。而公共选择理论认为在政治过程中，政府同样要被视为一个理性的经济人。政府管理者负有提供不同种类公共产品的义务，管理者为了维护自身统治秩序需要获得最广泛的公众支持，但是政府资源有限，于是需要在不同公共产品之间做出权衡。以期获得最广泛支持，即实现帕累托最优。

一方面政府负有维护社会公平正义，保护弱势群体利益的义务，所以为摊贩提供生存发展的空间是其当然的职责。从事摊贩的主体主要是处在贫困线边缘，缺乏稳定收入和社会保障的人，政府对这些人给予政策上的保护是宪法上平等权的体现。摊贩的存在在某种程度上缓解了城市失业人员的就业压力，解决了部分低收入人群的生活问题，给市民日常生活带来很大的便利；这些人与摊贩构成一个稳固的利益集团和供给链条，使得摊贩获得生存空间。

另一方面摊贩现象也带来了如占道经营、影响交通秩序、污染环境、影响市容、经营商品质量得不到有力保证等诸多问题。所以政府又负有维护交通秩序，城市卫生，维护消费者权利等多方面的职责。这些职责也构成一种公共产品，其需求者与摊贩存在利益冲突，政府需要从中衡平。

这些不同社会主体之间形成了不同的利益集团，在他们之间，对于公共产品的需求存在冲突或优先顺序考虑。那么如何在这种冲突中实现利益最大化，以获得最广泛民众支持就是政府管理者要考虑的问题。为了获得最广泛的群众支持，执政者会选择对待摊贩的态度，并采取不用的执法措施。这种态度和措施作为一种变量必将影响社会公众对于管理者的支持度。而在支持摊贩与取缔摊贩两个极限取值之间必然存在一个帕累托最优解，那将决定摊贩在多大程度上存在。而作为支持和取缔这两个极限取值都不会成为这个帕累托最优，这是经济学上的常识，正如上文所述因为此两者所耗费的资源同样趋向于极限，从成本效益分析将也不会成为管理者的选择结果。而且这两种选择必将失去一部分公众的的支持。所以从公共选择理论角度讲摊贩的存在是一个理性管理者的不二选择，他的存在只存在一个自由度多大的问题。

三、基于营业权分析

“营业权是指民事主体基于平等的营业机会和独立的投资主体、营业主体资格，可以自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。营业权的基本内涵包括营业机会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自由选择、营业事项的自主决定，营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权的救济等。营业权作为一种民事权利具有典型的私权性质，是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张，是一种与就业权具有等值意义的个体经济发展权。” 国际公约《经济、社会、文化权利公约》中规定“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利。”

从维护公民的财产权的行使上讲，公民有权决定自己的财产如何处分和增值。国家不仅具有保护公民私有财产不受侵犯的职责，同样负有消极不作为，维护公民合法处置其资产的义务。物权包括占有、使用、收益，处分的权利，对收益权的侵害同样是一种违法。但是营业权更加侧重于从动态角度分析民事主体获得财产，处置财产的权利，而物权则侧重从静态角度反应主体对财产的支配权属性。

我国承袭欧洲大陆法系以物权法为首，构建保护公民私有财产权的法律体系，然而这种静态法律秩序的维护，其实是对社会秩序这一法律最低位阶价值的维护。从法律价值角度讲实际上秩序并不能作为一种独立的价值而存在，一个社会追求的秩序必然是一种自由的或是平等的，或是有效率的秩序。所以可以说欧洲大陆法系维护的秩序尚缺乏一种价值追求，它处在一种价值中立的角度。也正因此在私有财产权保护上无法在动态上给出一个直观的态度。因为动态的财产权行使总是涉及社会公共利益或是第三方利益。正如摊贩问题涉及的外部性问题一样。国家在法律制度上没有一个价值取向，使得摊贩问题类似一个自然法问题在实然与应热之间产生冲突，不同人却又都能得出不同的但又合理的解决方法，这也正是摊贩这一主体现在存在的尴尬所在。上述外部性和公共选择理论都试图说明这一问题。

可以说正是这种法律体系使得我们对于摊贩的营业权长期无法给出一个正确的认识，各个地方对于流动摊贩的态度也是千差万别。无法认识摊贩营业行为是其财产权行使的结果，从而掩盖国家干预的不法性。

四、基于法律主体的层次发展理论分析

所谓商主体的层次发展理论是指伴随商事主体的经营规模的扩大和信用度的需求，法律设置不同的商事主体制度以适应其业务发展需要和资金需求。李建伟教授在《对我国商个人立法的分析与反思》一文中认为从小商人和农村承包个体户到个体工商户再到个人独资企业是商个人层次发展的路径。从小商人到个人独资企业，商人发展经历自由登记到强制登记，从无名商个人到有名商个人，从非组织商个人到组织商个人。所谓无名商主体是指在法定的商主体形态之外，拥有营业权从事营业活动的民事主体。摊贩就是无名商主体的典型代表。摊贩营业简单，成本低廉，对于没有资金的自然人从摊贩做起开展商事活动是个不错的选择。从法律主体的层次发展理论讲摊贩制度的存在是一国商事制度的基石，在其中蕴含了大量的潜在商主体，他们对市场经济起到激活和鼓励的作用，有利于市场主体的优胜劣汰。

但是现今我国《民法通则》中却规定自然人开展营业活动必须取得核准登记，实则没有区别商事主体登记和商事营业登记。自然人是必然的商事活动主体其主体资格不证自明，这与法人这一拟制主体不同。法人从事营业活动必须进行主体登记，然后才能取得营业登记的主体资格。“但对于商个人而言，由于自然人的法律身份乃是天赋的，无须登记，所以不存在主体登记程序。又由于自然人的营业权乃是宪法、法律赋予的基本民事（商事）权利，所以商事登记的意义在于确认商个人的营业资格，排除由于公务人员身份等原因不得从事营业的人，向公示其经营信息，为社会公众提供最低限度的保护。” 所以从商自然人到商法人、从无限公司到有限公司、从人合到资合，是商事主体发展的层次需要。

笔者认为李建伟教授的观点值得借鉴，实际上对于摊贩来说发展到一定的程度试图通过商事登记来彰显自己的商业信誉、取得商号是很有必要的，而对于营业额达到一定程度的强制其进行商事账簿记载并开征适当的营业税也是合适的。所以从维护商人自身利益以及维护市场安全角度对于达到一定规模的有固定的经营场所的小商人允许其自由登记为商人并受商法调整符合实质正义。

实际上在我国商事法律制度中对于层次发展理论缺乏应有的认识。在商个人上如此在公司法人上同样如此。依照我国公司法的规定对于有限责任公司和股份有限公司之间的转化缺乏法律调整规范，而在一人有限公司与有限责任公司之间更是规定一人有限公司的注册资本为实缴资本且高于有限责任公司。这样的制度安排缺乏灵活性，使得法律的调整和商主体的层次发展存在冲突。这样的制度设计与法律主体层次发展理论完全相违背。

我国台湾地区《摊贩管理规则》第4条规定：“现有之公、民有市场摊（铺）位，应尽量容纳摊贩，如市场摊贩不敷时，主管机关应会同有关机关指定摊贩临时集中区（段）及营业时间，发证管理。”台湾地区对于市场内摊贩的规范已经脱离摊贩管理体制进入市场管理法范畴，所以此处可知有固定摊位的摊贩已经取得市场主体地位而与没有摊位的小规模摊贩不同，这些摊贩的成长正是验证了层次发展理论。《广州市城市管理综合执法条例》第30条规定：“市、区人民政府应当采取措施引导流动商贩入场（室）从事合法经营。”这同样是层次发展理论的体现。从层次发展理论角度，对于摊贩这一群体内部还有必要做出不同层次的法律制度设计，以更好的适应摊贩自身的发展。如台湾地区就将摊贩划分为流动摊贩和固定摊贩进行不同的制度设计。

第4篇：民事主体制度论文范文

    论文关键词 民法 基本原则 司法适用

    一、民法的基本原则

    (一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等,这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系,也体现了民事法律关系的实质。对此,龙卫球指出,平等的内涵包括以下几点:主体地位;主体资格;主体平等受法律保护。平等是全人类的需求,其需要借助一种超越各主体的权威,以求获得平等。于是,法律应运而生,充当了这种权威。民法为民事主体提供机会的平等(程序的平等),在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认,尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。

    (二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。该规定的实质是意思自治原则。意思自治的内涵是:保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉,享有充分的意志自由。徐国栋指出意思自治原则有以下功能:一是公权力行使必须在法律明文规定的范围内,以民事权利抵抗非法行使的权力;二是当事人意志充分自由,不受任何其他当事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原则,原因在于:徐国栋主张民法是私法、权利法、市民法,带着怵惕之心看待公权力。张俊浩认为,认识意思自治原则的含义,应探究其本身,即人必须自治;人能够借助理性,实现合作秩序中的自治;人是理性的人。

    (三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则,这不仅是立法上的突破,而且是民法理论上的突破。梁慧星教授指出,诚实信用原则应从以下几点加以理解:授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质;社会主义市场经济的道德标准是诚实信用;诚实信用原则是道德标准的法律化。徐国栋教授认为,诚实信用原则的内涵是:对民事主体在民事活动中的利益进行协调,进而达到当事人、社会利益协调的立法者意志。具体来讲,这种意志如果基于主体的良好行为,就是客观诚信;这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维,就是主观诚信。

    (四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了“权利不得滥用”原则。然而,该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的,而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。这种表述缺乏统一性、概括性,不符合“基本原则”属性。因此,学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为:不管任何权利,都不得有碍行使社会利益。

    (五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”在我国,并没有引入“公序良俗”的概念,因此,法律对此原则的表述莫衷一是,且表述冗长、重复。事实充分证明,“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物,是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具备开放性,其经过法官的权衡之后得以确定化,从而显着扩大了法律的涵盖面。因而,有必要在制订《民法典》时,引入“公序良俗”,且把其确立为基本原则之一。

    二、民法基本原则司法适用的必要性

    (一)有利于体现民法的价值民法的价值是民法理论的主要内容,其价值集中表现为:在司法实践中,民法内在机制对的民法需求的适合、接近、一致。梁慧星教授认为,法律具有多元价值。民法内在机制在司法实践中对人的民法需求的某种适合、接近或一致。对此,梁慧星先生指出,法律包含多种价值。由此观之,追求社会利益是现代民法的核心价值。民法价值虽有多种表现方式,但集中于民法的基本原则。民法基本原则的确立,有助于法官科学合理适用法律赋予的自由裁量权,有助于具体问题具体分析,有助于协调当事人、社会利益,进而作出公正、公平判决。

    (二)有利于落实“以人为本”理念“以人为本”是现代民法精神的重要体现。现代民法理性精神、价值原则的理论来源就是人本主义哲学。被誉为“全球华人民法第一人”的王泽鉴先生在《民法总则》中明确指出,民法应以人为本。民法赋予人多种权利,其中既有人格权、身份权,又有财产权;既有精神权利,又有物质权利。禁止权利滥用原则,也是基于保护当事人权利基础上。总之,民法基本原则的司法适用,有助于“以人为本”理念的真正落实。

    (三)有利于成文法的完善现有“法典法”体制下,有三种矛盾:成文法典的稳定性,社会生活的易变性;法律的正义性,法律适用的非正义;立法者认识有限性,社会生活关系无限性。这三种矛盾使得成文法典具有一定的局限性,也给法官的自由裁量权留下一定的空间。因此,必须探索建立协调立法、司法机关相互关系的新路径。明确部门基本原则,具有重大意义。一是在成文法具有局限性的情形下,授予法官自由裁量的权利;二是促使法官在基本原则要求的范围之内行使自由裁量权,不得随意行使自由裁量权。

    三、我国民法基本原则的适用困境化解

    民法基本原则的司法适用关系民法建设,关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境,对于促进民法全面发展、维护人民合法权益,具有十分重要的意义。因此,须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面,探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

    (一)不断完善案例指导制度进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中,倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件,要展开案例培育、编工作写,尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后,把相关材料提交本院讨论,形成报告送至省高院,经由省高院讨论最终上报最高人民法院。

    把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例,也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上,不断完善两级案例体系,即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。

    出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点:具有科学性,能够反映审判工作规律;具有典型性,可以起到以点带面的作用;具有完整性,杜绝模棱两可;具有普适性,有推广普及的价值;具有可行性,可以司法审判接受且能付诸于实践。总之,必须继续完善案例指导制度,解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。

    (二)着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛,加大引进专业人才力度,选聘本科以上学历人员。完善制度设计,严把入口、规范出口,严格法官遴选程序,建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作,拓宽选人用人视野,规范招聘规章制度,更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗,打破论资排辈的旧观念,建立能级优先用人制度,使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度,建立法官任期制,建立“法官能上能下”制度。

    改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业,基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识,要选择专业法律人员从事审判工作,彻底扭转复转军人进法院的不正之风,改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前,我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此,必须推进规定的细化,严格规定,建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历,或者具有丰富的法律工作经验,加快健全法官、检察官选拔、任用机制,切实提升法官队伍整体素质。

    加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变,审判工作面临不少新情况和新问题,这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训,健全司法人员培训制度,深入开展全员轮训工作,切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训,提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台,加强与政法类高校的合作,吸引优秀毕业生加入司法队伍,引入高校新思维、新方法,显着提升司法人员解决疑难案件能力,促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性,认真仔细研究案件事实,准确适用、援引相关法律法规,协调审判工作的法律、政治、社会效果。

    (三)切实提升法官地位深化先行法官工资体制改革。目前,法官工资由地方财政拨付,办案经费也由地方财政拨付。一定程度上,提高了办案经费的解决效率,有效减轻中央、省级政府的负担。然而,司法机关因财政而不得不受制于地方政府,在面对涉及地方政府的复杂案件时,法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此,有必要实现法官工资由省(自治区、直辖市)财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇,促进省内法官资源的合理流动,调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性,消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象,促进全省司法水平均衡发展,切实维护法律的公正、公平。

第5篇：民事主体制度论文范文

关键词：高职院校；管理机制；法律关系

当前，我国独立设置的高等职业技术学校有1000多所，占全国高校一半多，高职在校生将近800万，占全国高校在校生的一半多，俗称"半壁江山"。高职院校面向市场、以就业为导向，实行校企合作、工学结合的办学新模式，开拓与创新空间大，深受一线和基层的欢迎。然而，随着高职教育的蓬勃发展，在校大学生人数的不断增加，不可避免地带来一系列的问题。高职院校学生作为高考录取中被排在最后一个批次录取的学生，他们高考分数较低，基础较差，学习积极性不高，上进心不强，生活散漫，不服从学校管理等等。加上现行学生管理理念和手段的落后日益凸显，学校与学生之间的各种纠纷不断出现，学生诉校案的频现报端，我国高职院校学生管理面临着极大的挑战。自从1998年我国出现了首例高校学生状告母校的行政诉讼案以来，学生状告母校的事件出现了上升的趋势。和谐处理以及及时解决法律纠纷问题，不仅关系到大学生能否维护自己的合法权益，学校能否维持正常的教学秩序，也关系到教育活动和教育事业能否顺利进行和健康发展。

一 高职院校与学生之间的法律关系

明确高职院校与学生之间的法律关系是有效预防高职院校与学生产生纠纷的前提，对于指导现实的学校管理和司法实践也有十分重要的意义。

1.行政法律关系。

高职院校与学生之间的行政法律关系是指高职院校作为法律法规授权的行政主体依据法律法规对学生进行管理时形成的法律关系。

我国的教育法和学位条例通过法律授权的方式，赋予学校行使一定的行政管理职权，高职院校是法律、法规授权的组织。高职院校在学籍管理、学位的授予等方面和学生之间形成的管理与被管理的关系就是行政法律关系。当学生的这类权利受到侵害时，应允许学生提起行政诉公，请求司法救济，学校不能阻碍其实现。

2.民事法律关系。

高职院校与学生之间也存在着民事法律关系，即高职院校作为事业法人、学生作为自然人两个平等的民事主体基于民事法律规范的调整而发生的民事法律关系。

在民事法律关系中，高职院校以民事主体的身份存在，依法享有民事权利并承担民事责任，而学生也以平等的民事主体的身份存在，所以高职院校对学生并无概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍的义务。学生作为有民事行为能力的自然人，具有民事主体的资格，学生与学校发生的如缴费、提供教学、包括住宿和饮食在内的后勤服务以及对学生的人身、财产所给予的安全保障则明显地构成了民事法律关系。当学校侵犯了学生的民事权利时，学生完全有权直接通过民事诉讼获得司法救济。

二 高职院校与学生法律纠纷的原因分析

高职院校与学生产生法律纠纷的原因多种多样，主要有：

1.高职院校学生的维权意识和法律观念不断增强。

随着我国法治进程的渐次深入，法治理念的渐入人心，高职院校大学生的法律观念和维权意识也在不断的增强。

高职院校的学生已是成年公民，属于完全民事行为能力人。作为受教育对象的大学生，已由不清楚自己应享有哪些权益，或者不知道如何维护自己的权益转变为法律意识越来越强，十分关注自己的合法权益，并懂得用法律的武器来维护自己的权益。学生维权意识的高涨，导致大学生状告母校的案件日益增多。

2.高职院校管理机制不够完善。

高职院校管理机制不够完善直接影响到高职院校管理的效率，导致高职院校与学生法律纠纷的产生。

（1）高职院校的管理理念没有与我国的教育体制改革俱进。

高职院校作为拥有一定自的事业法人，传统的管理理念就是服从，要求教师服从于学校、学生服从于教师，高职院校的这种落后管理理念没有与我国的教育体制改革俱进。在传统落后的理念支配之下，高职院校往往将学生当成受管理并服从学校的客体而非平等的自然人，不够尊重学生的权利与人格。

这样，高职院校在制定学生管理规章制度以及开展学生管理工作时，都以学校和学校的管理者为主体，而学生在学校管理中却处于服从于被动的地位，这就势必造成对学生权利的侵害，引起高职院校与学生的法律纠纷。

（2）不适当地扩大学校规章制度的适用范围。

我国的《教育法》和《高等教育法》明确规定了高校具有"依法自主办学"和"按照章程自主管理"的权力，即高校具有办学自，有权制定自己的内部规则。

高职院校在制定和执行规章制度时，往往从其管理的需要和目的出发，只重视它的秩序性和效率性，而对其程序性、公正性及被管理者的合法权益的保护有所忽视，有些规章制度的制定与现有的国家相关法律的明确规定相抵触，有些是在法律规定不明确但又属于授权范围的权力的行使，这时高职院校在制定规章制度时就必须把握自由裁量的适度性，如果制订了不恰当的规章制度，势必导致侵犯学生合法权益的事件屡屡发生。

（3）高职院校管理程序不正当。

正当程序是一条重要的法治观念与宪法原则，注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。高职院校管理过程中的正当程序是对相对人权利保障的基本要求，没有正当程序，受教育者在学校中的"机会均等"就难以实现，其合法的"请求权"、正当的"选择权"、合理的"知情权"就难以得到保障和维护。

在我国高校的学生违纪处理条例中，其中涉及到违纪处理的相关程序方面内容很少，因此，高职院校在处罚违纪学生时，由于缺乏正当的程序及应有的保证制约机制而出现脱节的现象，这也是导致高职院校与学生产生法律纠纷的缘由之一。

3.高职院校的自缺乏社会监督。

孟德斯鸠提出："一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。"高职院校依法享有管理学校内部事务的自，因此出现了高职院校自己处理自己的事务，外部人无从监督的现象。这是导致学生诉讼高校的外部原因。

4.高校学生管理方面的法律法规尚未健全，没有形成完整、统一、有序的体系。当前，除了《教育法》和《高等教育法》就大学生管理对不同高等教育办学主体做出了普遍性的要求外，现有的法律法规再也没有针对普通高等学校以外的其他高等教育主体的更具体的规定和要求。即便有也只是参照普通高校的规定做出一般性的要求，属于宣言性立法，条文过于原则，实体性和程序性的规范较少，学校、教师、学生三者之间的法律关系欠明确，三者各自的权利、责任尤其是学生的责任和权利不明确，还存在无法可依、有法难依的现象，迫切需要建立一套完备的高等教育法律法规体系。由于相关法律法规没有健全，各高校制定的规章制度又无统一要求，实践中出现各种于法无矩的现象在所难免了。

5.从学生的权益层面上看。

从实践上看，高校学生管理中常发生的侵权行为主要表现为侵犯学生生命健康权、受教育权、人格权公正评价权和婚育权等权益的现象。

（1）高校学生管理中涉及学生生命健康权的法律问题。教育部2002年8月21日颁布的《学生伤害事故处理办法》，是目前处理这类事件的主要法律依据。此办法中所列举的学生人身安全伤害的情形主要有：①因学校的管理行为所发生的学生伤害事故。这类事故一般多发生在教学过程中、学生宿舍中：②学生之间所造成的伤害事故，例如打架、斗殴所发生的伤害：③非学校主体基于学校场所所造成的学生伤害，如校内食品经营者出售不合格食品对学生所造成的伤害；④意外、偶发性事件.包括了自然灾害以及学生自杀、自伤等等。近年来，学校在教学工作、食物卫生、社会实践活动等方面引起的人身伤亡事故以及由此引出的诉讼等经常出现，学校对此应引起高度重视。

（2）高校学生管理中涉及学生受教育权权的法律问题。近几年，不少高校在教学管理、学籍处理、学历和学位授予等方面发生了一些侵犯学生受教育权的问题，如为了加强学风建设，有些高校规定在学生中实行"末位淘汰制"；为了严肃考风考纪，有些高校规定，考试作弊的一经发现，给予自动停学一年处罚；有些学校的规定则更为严厉，考试作弊一经发现即对作弊的考生处以勒令退学或开除学籍的处分。还有不少学校在诸如谈恋爱、疾病等问题上也是制定十分严厉的处罚措施。如2002年重庆某女大学生怀孕被开除、2004年成都某高校大学生因在教室"卿卿我我"被开除等案件，学生都将自己的母校推上法庭。从这些案例中，涉案学生毫无疑问地指责学校侵犯了其受教育权。

三 解决高职院校与学生法律纠纷问题的对策

不断发生的大学生状告母校的法律纠纷案件已经使学校受到了影响，给学校的管理带来了一定的挑战。因此，解决好高职院校与学生之间的法律纠纷十分重要。

1.加强对高职院校管理行为的法律规制。

"依法治国"包括了依法治校的内容，依法治校，是当前高等教育改革与发展要努力实现的目标之一。

在高职院校的管理过程中，树立尊重学生权利、保障学生权利、依法管理的法治观念，首先应在法律明确授权的基础上，高职院校应严格依照法律的规定行事；其次在法律没有相关规定的情况下，高职院校仍应从尊重公平正义的法治精神出发，自觉的履行保护学生权益的义务，并应创造条件来保障和促进学生权利的实现。只有这样，才能提高学生管理的效率，有利于自由、民主、平等精神的培育。

2.完善高职院校的管理机制。

为了实现高职院校的有效管理，创建和谐校园，高职院校必须树立法律纠纷防范意识，不断完善高职院校的管理机制。

（1）确立"以人为本"的管理理念。

确立"以人为本"的教育管理理念，是新时期高职院校管理的一个重要原则。"以人为本"应用到学校就是"以学生为本"。"一切为了学生，为了一切学生，为了学生一切"是教育的本质。法律面前人人平等，高职院校和学生在法律面前是平等的民事主体。高职院校如果侵犯了学生的民事权利，如学生的隐私权、名誉权、荣誉权、财产权等，必然要受到法律的惩罚。此外高职院校还具有行政管理权，行政管理权的行使，其目的是为了学生更好地发展，不仅要维护学生群体的整体利益，而且还要维护被处理学生的基本权利。

（2）尽快厘清与法律法规相冲突的规章制度。

高职院校应根据《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》、《高等学校学生行为准则》和《普通高等学校学生管理规定》等并依据自身的办学层次、类型与特点，认真制定并不断完善学校的规章和各项管理制度，这是学校实施自主管理、依法治校的基础。高职院校制定的规章制度的范围不可逾越高职院校自主办学的范围，不得超越法律的规定，否则，高职院校依其规章所做出的管理决定会导致法律纠纷的发生及承担败诉的责任。

随着经济的发展，社会的进步，高职院校学生的法律意识和权利意识越来越强，高职院校的学生管理工作也面临着机遇和挑战。只有从高职院校学生的实际出发，实现学生管理的法制化，才能有效避免学校与学生之间的纠纷出现，为我国的经济建设培养出高水平的技术应用型人才奠定基础。

参考文献

第6篇：民事主体制度论文范文

《现代商贸工业》：转企改制后的“减肥瘦身”

《现代商贸工业》是湖北省科学技术期刊编辑学会会员单位。日前，在由中国新闻出版研究院与龙源期刊网联合的2012中文期刊网络阅读排行TOP100（前100位）期刊榜上，该杂志国内网络阅读量名列武汉市期刊第一位，湖北省期刊前3位，全国第51位，较2011年上升35位。

体制改革完善运行制度

2012年3月，《现代商贸工业》作为湖北省第一批非时政类报刊出版单位改革试点，整体划转至武汉出版集团并转企改制，集团为其制定了“打造优秀期刊，服务经济建设”的奋斗目标。

杂志社抓住改制试点之机，完善了办刊运行机制。首先，完善了企业独立法人登记，杂志社真正成为独立承担法律和社会责任的民事主体；其次，改革人事制度，实现了人事管理社会化，对人员实行全员岗位聘用和目标管理，优化采编组织和队伍结构，并为所有员工办理了社会养老和其他社会保险解除后顾之忧；再次，改革分配制度，率先实行以“绩效、岗位、收入”为内容的管理和分配机制，本着“岗变薪变，优劳优得”的原则，从总体运行机制层面为“质量兴刊”提供了制度保证。

检测稿件建立甄别制度

2012年，杂志社构筑稿件检测系统平台，正式启用中国知网学术不端文献检测系统，建立稿件甄别制度。此前，因未启用检测系统，杂志上超标发表了一些复制比较高的文章。

此外，制定统一规范，完善稿件三审制度。该社制定了统一规范的稿件格式，优化了杂志的出版时间、流程安排，完善了编辑部主任初审、编委会专家二审、主编终审的三审制度，并制定了相应的奖惩办法。这些制度的建立和完善，保证了编辑工作的科学性、有序性、规范性，明确了不同层级编辑的责权利，使编辑工作制度和收入分配制度有效对接、联袂互动，对提高刊物质量起到了有力的促进作用。

自我解剖坚持质量兴刊

在端正方向、恪守宗旨、正本清源、拨乱反正的基础上，《现代商贸工业》痛下决心、自我解剖，做了4项“手术”，迈上了“质量兴刊”的科学发展之路。

调整刊物容量，“减肥瘦身”。该刊2011年全年24期，每期298页，期发文章近200篇，在如此大的工作量面前难免出现稿件质量良莠不齐的情况。2012年，该刊果断砍掉100个页码，期发文章约100篇，减少一半。

调整栏目设置，突出宗旨。为解决超范围刊发不符合办刊宗旨文章的问题，该刊调整了栏目设置。如将《教育与培训》栏目改为《职业教育与培训》，只刊发与职业教育相关的文章。

加强选题策划，占领制高点。杂志针对物流业迅速发展的态势，加强专题文章的稿件组约。在“2012年复印报刊资料”转载统计的索引情况中，《现代商贸工业》刊发的物流方面的论文有8篇，占该刊当年39篇索引数的1/5强。

严格组稿源，自主投稿。杂志社通过公告，坚决清除一些中介机构和个人擅自以《现代商贸工业》名义向社会征稿、组稿给该刊声誉所造成的不良影响。同时严把稿件来源关，通过加强鉴别，对中介组稿来稿一律拒收和退稿，从源头上保证来稿的正当性和纯洁性。

第7篇：民事主体制度论文范文

论文摘要：隐私权已经或正在成为一种国际社会和各国广泛承认与保护的基本权利。通过比较民法中的隐私权和宪法中的隐私权，我们能更好地了解自己的权利，保护自己的隐私权。

一、隐私权的概念和出现之比较

第一，隐私权的概念比较。首先从私法的角度定义隐私权：“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。”…然后从公法，即基本人权的角度来定义隐私权：隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、私人秘密不被侵犯的自由权。可以看出，民法中的隐私权更多的是人格尊严方面的保护，而宪法多是从自治性、自由权方面的保护。

第二，隐私权出现的顺序比较。从源头上看，隐私权是以寻求侵权法保护的面目出现的，这有着深刻的大陆法系民法保护的根源。在我国，学者们至今还在民法人格权保护的视角下研究和界定隐私权的法律保护问题，这是和隐私权的民法保护的开端和努力分不开的。但是，隐私权的法律保护却从民法保护走上了宪法保护的道路。1890年，美国波士顿市社会名流华伦夫人不满报纸对她所开的舞会的报道，由其丈夫——哈佛大学法学教授撒莫尔·华伦及美国最高法院法官白兰·德斯教授——发起主张“不受别人干涉”的权利，并在《哈佛法学评论》上著文阐述隐私权，揭示了隐私权的概念及相关的理论。华伦教授和德斯教授所强调的隐私权的法律保护是有着深刻的大陆法系民法保护传统的。他们的文章努力把大陆法系特征的基于尊严的隐私权保护引入美国法律。可以说，他们的隐私权保护是从大陆法系的民法典对荣誉和尊严这样一种精神性权利的侵权保护借用过来的，美国侵权法保护意义上的隐私权的雏形在法国和德国的民法典中可以找到。但是，由于社会发展的局限性，大陆法系具备了隐私权法保护的雏形，却没有明确提出侵权法保护意义上的隐私权保护。由于美国人对自由理念的尊崇，政府始终被看成是个人权利的最大的威胁主体，所以美国隐私权保护的发展集中体现在针对政府权力行使的宪法保护上。二战后，德国隐私权的民法保护是借助于基本法一般人格权保护完成的。经历了两次世界大战对人性的摧残之后，人们加深了对于人格尊严保护的认识。当代国家权力扩张和高科技的迅猛发展带来了对于隐私权宪法保护的强烈需求，人们对于隐私权基本人权的认识更加清晰。虽然侵权法保护隐私权依然是重要的，它是在平等主体之间保护尊严利益，但是隐私权的宪法保护更为重要，并且还可以从基本法的高度完善隐私权的法律保护。如今世界许多国家都从宪法高度保护个人隐私权。

二、隐私权保护理念之比较

第一，民法中隐私权保护理念。与公法相比，民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人这一主体为出发点，并且又以人为其归依。没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容将会由于远离人们的现实生活而成为无力的说教。在现代人的观念日益受到物化威胁的市场背景下，强调民法理念的人文精神将有助于我们清醒地认识人类社会与法律的发展趋向。民法中隐私权保护的理念主要是人格平等和意思自治理念。所谓“人格平等”，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。现代社会，人格利益被视为人的最高利益，人格尊重是现代人权运动的目标和基本理念。人格权的保护，已成为衡量一国法律先进与否之标志。人格制度保护个人的隐私领域不受他人不法侵入。由于侵入他人隐私领域的技术手段日益增多，因此保护个人隐私具有特别的紧迫性。“意思自治”是指民事主体在法律规定的范围内可以根据自己的意愿自由地形成与其他民事主体私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。隐私权主体可以在不妨碍他人的条件下根据自己的意志自由地处理自己的事务。

第二，宪法中隐私权保护理念。人格尊严和人格自治是宪法中隐私权保护的理念。“人格尊严”，又称人性尊严、人的尊严，简单的说就是对人的尊重。它体现的是对个体人的至高无上的内在价值的尊重，是把每一个人当作人来对待的价值取向。人格尊严是生而为人就应该具有的绝对的、自然的、不可剥夺的价值地位。以人格尊严作为隐私权宪法保护的终极价值基础是德国基本法在写入人格尊严内容后具体实践的结果。这种人格尊严作为隐私权宪法保护的人权法价值基础，它支持个人有尊严地生活，包括个人生活安宁不受侵扰，也包括个人私生活秘密不受窥探；它所对应的侵权对象是绝对的，既包括平等的民事主体，也包括国家公权力。关于“个人自治”，按照近代以来重视个人价值的自由主义的观点，在国家和个人关系上，国家权力行使应该为个人留下不受干涉的自由的领地，即个人自治的领地，所以消极自由与个人自治是从国家和个人两个角度表达两者之间的一种关系。应该承认多元的私人生活方式，采取宽容的态度。政府只在个人自治的选择和决定伤害了他人和社会的公共利益时，才可以通过权力对个人私生活进行干预。而即使是需要政府介入的私人领域，其前提也应该是个人可以控制意义上的，这正好是隐私权宪法保护的直接人权法价值——个人自治所要求。

三、隐私权保护的立法现状之比较

第一，隐私权保护的民事立法现状。许多国家对隐私权的民法保护方式大致可以分为两种情况：一种为承认隐私权为一项独立的人格权，一旦遭到侵害，可以作为一项独立的诉因诉至法院；一种是间接保护，不承认隐私权为一项独立的人格权，认为它附属于其他权利，必须附着于其他侵权诉讼才能使侵害隐私权的行为得以追究。我国还没有把隐私权作为一种独立的人格权确立为自己的保护对象，而只是简单规定了与公民的隐私权有关的肖像权和名誉权。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该法对隐私权未作明确规定。但最高人民法院的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第14O条提出：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，损害他人名誉权，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见，对于公开他人隐私，造成他人名誉损害的行为，同样适用《民法通则》第120条公民名誉权受民法保护的规定。

第二，宪法中隐私权立法现状。宪法第38条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定：“公民的住宅不受侵犯。”第40条规定：“公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。”这些规定为保护公民隐私权起到了重要作用。无庸质疑，规定不得非法侵入公民住宅，通讯秘密不被侵害，不得以宣扬他人隐私方式损害公民人格尊严等，是保护公民隐私不被人知晓或公开的重要方面。但我国个人隐私权不仅在法律上没有确立保护地位，而且在人们的思想认识上也严重缺位。我国传统上并无隐私权观念，只有隐私案件，对隐私的理解仅局限在伦理道德层面。我国没有能发展出积极的追求私人生活的观念是因为在我国没有完善的重视个体价值的私法文化的发展。

四、隐私权保护的不足及完善方式之比较

第一，民法中的隐私权保护的不足及完善。首先，没有准确界定隐私权和荣誉权。这反映出一种缺陷，即对隐私权的保护过窄，使许多应受法律保护的隐私事实被排斥在外。其次，民法对隐私权意义上的隐私权的保护也是不完整的。最高人民法院司法解释“宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害名誉权的行为”。这一解释说明，隐私权的构成要件是：(1)必须是宣扬他人隐私的行为；(2)造成了一定的影响。对侵害隐私权的行为，在认定上作这样的解释，在司法实践中将会产生许多漏洞，使那些非法获取隐私的行为人，以未泄露、公开隐私或未造成社会不良后果而逃脱法律的制裁。再次，我国目前关于隐私权规定的内容散见于各种法律之中，还没有专门的隐私权立法。

针对民法中隐私权保护存在的缺陷，我国应采取相应措施加强对隐私的保护。首先，建议在我国未来的民法典人身权篇中，赋予公民享有独立的隐私权，并将其列为与公民的肖像权、名誉权等公民传统的人格权并行的权利，使其真正成为公民人格权的一个独立的组成部分。同时，从间接保护方式转变为直接保护方式，一方面便于当事人在隐私权受到侵害时可以以此直接向法院提出保护自己隐私权的诉讼；另～方面，还可使公民依据隐私权来对抗他人依法享有的、以侵犯公民的隐私权为代价的其他权利和自由，如新闻自由、言论自由等。其次，在《侵权法》中，直接规定隐私权及其权能，并明确侵犯隐私权的法律责任。当公民的隐私权受到侵害时，就可以隐私权受到侵害为由，直接向人民法院提起侵权之诉。同时，公民对隐私权的内容、范围、保护方式等都会有清楚的认识，便于公民更好地保护自己的隐私权，从而实现对人格权更全面的保护。再次，借鉴外国的经验，制定《隐私权法》。最后，在相关的民事法律、法规中应明确规定如新闻自由、言论自由等与侵犯隐私权的界限，规定只要违背本人意愿将其与社会生活无关的私生活擅自公开就构成侵犯隐私权。

第8篇：民事主体制度论文范文

论文摘要:政府过度干预企业、产权不明是造成政企不分的重要原因,因此我国政企分离的关键是经济行政权与国家资产所有权的分离,行政权与国有资产所有权分离的关键是行政权主体与国有资产所有权主体的分离,因为在行政权与国有资产所有权主体集于一体的情况下是无法真正将两权分离开的。因此,今后国有企业改革的趋向应当是:保留合理的部分,将不合理的特别是本属于或应当由国有企业去行使的民事权利从政府中分离出去交给国有企业行使;对于政府保留的部分经济权力,也应当从行政权中分离出来交由独立的部门去行使,这正是我国的经济体制改革所要解决的根本问题。

在我国,政府享有广泛的经济权利。在我国现行的政府经济权利体系中,政府的经济权利有些是合理的,是为政府干预经济所必要的,有些是不合理的,是计划经济体制下政企不分、政府干预企业的结果。市场经济条件下经济行政权具有一定的介入领域和范围,因此我们有必要进一步讨论如何加强对经济行政权的规范和约束。在国有企业改制过程中,将政府的经济权利从经济行政权中分离出来交由企业或独立的部门行使,要使国有企业成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。只要是企业,赋予它法人资格,并让其作为市场主体参与交易活动,都是没有问题的。

一、我国对国有企业的界定

虽然“国有企业”是我国政策文件中被高频率使用的称谓,但是,对于国有企业这个概念的实质内涵,无论是已有的立法,还是理论界都还没有形成明确的结论。

(一)法律、法规对国有企业的界定

《民法通则》虽然明确“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任”,“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权,受法律保护”,但并未对全民所有制企业的内涵做出规定。《宪法》也不可能对国有企业的概念给予界定。只有《企业法》作为调整全民所有制企业的基本法在一定程度上表现出了从法律上界定全民所有制企业概念的意图。该规定只说明了国有企业的经济地位,而没有说明企业与国家之间的财产权关系,没有体现出国有企业最重要的特征。此外,1992年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2条规定描述了全民所有制企业转换经营机制后的经济地位和法律地位,相对于《企业法》它说明了全民所有制企业的经济地位,是一个进步,但同样为对国家与企业的关系做出规定,而且该规定反映的是立法者对国有企业转换经营机制目标的定位,并不是对全民所有制企业的现实界定。

(二)理论界对国有企业的界定

随着股份制改革的深化和“国有企业”称谓的正式确立,目前,法学界一般认为国家全额出资和国家控股的企业都属于国有企业,但对国有企业是否仅限于国家绝对控股、绝对控股和相对控股的具体界限如何确定,仍存在较大分歧。概况起来,大致有三种不同的主张:

第一种主张认为国有企业的全部资产都应归国家所有。该主张实质上坚持国有企业就是全民所有制企业。第二种主张虽然不要求国有企业的全部资产归国家所有,但要求国有资本比例必须超过50%。该主张实质上认可了国家绝对控股企业的国有企业的地位。第三种主张认为国有企业中国家所占资本可以低于50%,前提是不影响国家对国有企业的控制性地位。该主张实质上承认了国家相对控股企业的国有企业的地位,它所认为的国有企业的范围是最广泛的。目前,大部分学者认同第三种观点。

二、国有企业改制中涉及的行政法律问题

自现代企业制度改革以来,国有企业法律调整区域成熟,已初步形成了国有企业法律调整的体系。这一时期出台的法律法规以《公司法》为典型。1993年12月颁布的《公司法》规定了公司的组织形式为有限责任公司和股份有限公司,确立了公司的法人财产权和投资者的股权,从而为国有企业进行公司制改革、建立现代企业制度提供了法律依据。1994年国务院颁布了《国有企业财产监督管理条例》,明确了国家转变政府职能,国务院代表国家统一形式对企业的国有资产的所有权,在国务院统一领导下,国有资产实行分级行政管理。企业对于国家授予其经营管理的财产依法自主经营,享有占有、使用和依法处分的权利。

然而,国有企业是国家控股甚至是国家独资的企业,天生就与国家行政机关有着千丝万缕的联系。我国政企难以分离的真正原因是行政权对经营权的干扰,而这种干预又常被视作所有权人对经营权人的监督,因此,只有抽掉国家干预企业的所有权基础,将行政权与国家所有权分开,才有可能实现政府与企业的真正分离。

三、我国国有企业改革的路径选择

产权不明是造成政企不分的重要原因,因此我国政企分离的关键是经济行政权与国家资产所有权的分离,行政权与国有资产所有权分离的关键是行政权主体与国有资产所有权主体的分离,因为在行政权与国有资产所有权主体集于一体的情况下是无法真正将两权分离开的。国家资产监督管理委员会的设立,标志着我国政府对国有资产管理的经济职能将从管企业转变为管资产。它体现了两个基本原则:一是政资分开。把原来分散在国家经贸委、财政部、中央企业工委等部门的国有资产管理职能整合集中起来,统一到国有资产监督管理委员会,初步实现了“资”与“政”的分开。国有资产的经营使用由国资委委托已经设立或即将设立的国有资产经营机构独立运作,它们与政府部门不再有直接的管理与被管理的关系。二是政企分开。由于原有的政府职能部门不再履行对国有资产的管理职能,因而,它们的职能将主要转向综合性的经济管理如制定市场规则、维护市场秩序等而不再履行对企业的直接管理职能。这种体制就将分散的国有资产所有权和产权管理权集中起来而言,有其进步意义。但由于它仍未能将监管权与国有资产所有权彻底分开,因而,这种改革仍然是不彻底的。从理论上说,这种体制仍无法避免行政权对企业经营管理活动的干预,包括直接任免企业的负责人、指挥企业的生产、干预企业的决策、强制决定企业的合并与解体等。

因此,我国国有资产管理体制改革的最终目标应当是将国有资产所有权的主体与国有资产监管权的主体彻底分开,国有资产监督管理委员会只履行对国有资产监督管理的行政职能,将国有资产所有权的职能依法赋予仅具有民事主体资格、不承担社会公共管理职能的国有投资公司、国有控股公司、国有资产经营公司等国有投资经营公司去行使,国有资产监督管理委员会与国有资产投资经营公司之间的关系是一种基于国有资产产权管理而发生的行政关系。

当然,国家所有权与监管权的分离仅是为政企分离创造了前提条件,政企分离并不等于完全理顺了国家与企业之间的产权关系。如果因为是国有资产,国有投资经营公司对投入企业的资产就仍然享有所有权,那么,企业的财产权仍未落实,现代企业制度仍然无法真正建立起来。因此,要真正理顺国家与企业之间的产权关系,还必须实行国有资产所有权与企业财产权的分离,赋予企业以财产所有权,在出资之前,国家对国有资产享有的是所有权,在出资成立新的企业后,国家对该出资不再享有所有权而仅应是股权,国家通过收益的分配实现国有资产的增值,在这方面,国家作为出资人与非国家的资质和个人作为出资人的法律地位、权利义务不应有区别和不同,出资人与企业法人之间的权利义务由公司法等法律及企业法人章程予以规定。此外,现在正在全国范围内展开的国有企业大规模的转制、改制,一方面是基于理顺产权关系、建立现代企业制度的需要,另一方面也是对市场经济体制下政府经济职能的重新定位,实现国家在竞争性经营领域和行业的退出,即退出私人产品的生产经营领域,以集中力量进行公共产品的供给。

参考文献:

[1]王克稳.经济行政法基本论[m].北京大学出版社,2004.

第9篇：民事主体制度论文范文

    一、人格、主体、权利能力关系之争

    (一)人格、主体、权利能力概念的混用

    法律概念应追求相当的确定性，然而人格之概念却反叛式地表现出过于丰富的内涵。王利明教授认为人格这一概念在法律(实质是指民法)上具有三重涵义：(1)指具有独立法律地位的民事主体；(2)指作为民事主体的必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格；(3)指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益[1]。而尹田教授认为“就其本原意义而言，法律上的人格既不是指权利主体本身。也不是指权利能力，更不是指人格利益。”“自然人的人格，是一个宪法上的概念，表现了自然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位。”[2]通过以上表述，可以看出国内学者关于人格一词所指内涵并不一致。这种现象易形成自说自话的局面，其研究学术价值将大打折扣。因此区别和定位人格、主体、权利能力三个概念的关系和功用，力争对这些基础概念形成一定共识，对建立一个学术讨论平台具有重大意义。

    权利能力之概念产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲[3]，德国学者在其产生上无疑最具话语权。萨维尼认为：每个人，并且只有每个人，才有权利能力[4]。从这句话中来判断主体和权利能力的关系，得出的结论是人(主体)是权利能力的前提，没有主体就不会有权利能力。梅迪库斯提到“民法典第1条规定自然人一旦出生就取得权利能力，亦即那些自己无法从事行为的人也具有权利能力”[5]。从“无法从事行为的人”也可以推论出人(主体)先存在，权利能力并没有被当作前提条件。因此，“权利能力是主体的资格”的判断是不合适的，其错误就在于颠倒了逻辑关系。正如《德国民法典》释义书所说“对《德国民法典》的人格概念而言，其决定性标志就是权利能力，即去享有权利和承担义务的能力”[6]。在这个表述中，权利能力只是人格(主体)的标志而已，并不被当作人格的条件。萨维尼学说是建立在对以自然法为实在法基础的《法国民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是认为法国民法典中有关主体的规定过于简单，提出的解决办法就是用权利能力制度去完善关于主体的规定。这也说明权利能力只是对即存主体的说明和阐述，从而使其实在法(相对自然法)化。

    (二)人格、主体、权利能力之关系的比较法——从“权利能力平等”说起

    依据是否规定“权利能力平等”可以将立法例分为两类。首先，没有“权利能力平等”表述的国家和地区有德国①、法国②、日本③、美国路易斯安纳州④、我国台湾⑤等。需要说明，现在通说“权利能力平等”观点大多也是用这些立法例来证成的，其缺陷在于没有认识到“人都有权利能力”与“权利能力平等”是两个截然不同的判断。前者中的“人”是指主体，权利能力只是对是否能担当权利义务载体的一个描述，现代国家的法律地位平等就是来自源于此，只要是主体就可以成为权利义务的载体。权利能力只意味着可以成为载体，而不意味着所有主体都可以“平等地”成为所有权利义务的载体(比如可以成为结婚权利义务载体的只是符合条件的主体，从中我们也可以得出权利能力没平等与不平等之分，只有范围大小之别，“权利能力平等”或“权利能力不平等”本身是个伪命题)，更不意味着所有主体都现实地成为所有权利能力的载体。从这个意义上说，所有主体共同都可以享有的成为权利义务载体之范围是最低限度的公因式，换言之，具体主体的权利能力并不相同，相同的只是所有主体都享有的那一部分。但对于自然人主体而言，权利能力的最低限度的公因式是要占到全部权利义务载体绝大多数的，只有极少一部分权利义务需要特别的自然人载体。对于法人而言，金融、烟酒、军火等特许权利只有特别的法人才能成为载体，这也说明法人权利能力是不相同的。

    另外，笔者考察了瑞士⑥《民法典》第11条第1款，其中“人都有权利能力”的表述，上文已提及，笔者甚为赞同，但还是需要强调“人都有权利能力”与“权利能力平等”是两个截然不同的判断。该条的“在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”的表述较为模糊。一方面可以将其理解为在法律面前人人(主体)平等，这种情况下主体与权利能力被视为同义。另一方面，也可以理解为人人(主体)都平等地享有权利能力，强调主体平等。这两种理解本质上都是在表达主体平等，这种解释是较为合适的，但如果理解为权利能力平等就值得商榷。

    其次，中国⑦和苏俄属于有“权利能力平等”表述的少数国家。梁慧星教授认为：“民法上得为民事权利主体者，称为‘人’。得为民事权利主体之法律资格，称为‘人格’。此所谓‘人格’，亦即民事权利能力。”[7]梁慧星《民法建议稿》⑧中的表述与《民法通则》一致，此处将人格与权利能力视作同义。这一观点显属不妥，因为将民事权利能力视作资格，从逻辑上看如果不具备某种权利能力就不够资格作主体，就要否定主体地位，这显然与事实和伦理道德不符。如其他很多制度一样，《民法通则》如此规定是照抄前苏联的结果。苏俄1961年《民法典》第9条规定：苏俄和其他各加盟共和国的一切公民，都平等地具有享受民事权利和承担民事义务的能力。需要注意的是第12条第2款规定：除非在法律规定的情况下并依照法律规定的程序，对任何人的权利能力或行为能力，都不得加以限制[8]。从中可以推理出，法律制定者并没有将权利能力当作是主体的资格，因为在这里权利能力“在法律规定的情况下并依照法律规定的程序”下是可以限制的，如果权利能力是主体的资格，那么将得出否定自然人民事主体资格的荒谬结论。

    最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》(该《法典》第53条规定“法人享有除性别、年龄 或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。”显然20世纪初的瑞士民法典制定者没有看到金融特许经营会造成法人权利能力范围不同)，上述所有的民法典都没有“法人的权利能力平等”的表述，可见立法者在法人权利能力的问题更真实地反映了社会生活，当然有些出于“权利能力不存在平等不平等”的考虑，有些可能考虑到权利能力存在“现实差异”。

    (三)主体平等之本质

    “在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。”“没有体现出农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别。”[9]182此言不虚，近代民法的人人平等正是在剥离具体主体不平等因素前提下建立的抽象主体平等。例如，儿童和适龄青年结婚权利和义务不同，但主体地位平等，主要依赖于将权利能力从主体中剥离。具体人的精神、智力情况也有不同，但主体地位平等，主要依赖于将行为能力从主体中剥离。自然人与法人在很多方面有异(包括主体的资格)，但主体地位平等，主要依赖于将人格、权利能力、行为能力从主体中剥离。“民法人格(此处应为主体)从古罗马私法到现代民法的发展，历经了由具体的身份基础到抽象的伦理基础的演变。抽象人格(此处应为主体)的确立，使得近、现代民法上人与人之间的关系，在了无差异人类的伦理之上实现了真正的平等——身份等具体的人的特质，被排除于人格基础之外”[10]。

    无疑，作这种排除是十分必要的，仅从担当义务载体的角度来看，权利能力范围的差异是巨大的。如果义务包括责任，那么承载违约责任、侵权责任的能力在法律主体间差异仍然存在。但即便是这样，我们认为法律主体是平等的，因为我们将那些不相同的权利能力已经从法律主体中剥离了出去。

    正是基于这种抽象主体设计，才有了“这种(主体抽象化)处理导致在各种情况下从人与人之间实际上的不平等，尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的结果”[9]168等指责，甚至有学者指出现代社会发展轨迹在今天已经呈现出“从契约到身份的逆转”。⑨但笔者反对这种主张，因为“我们不能忘记的是，对于抽象人格(此处应为主体)的否定，是以否定民法的平等原则这一基石为代价的”。“我们知道，当一个社会中人在法律上可得享有的权利的范围，会由于其身份———无论是性别、血缘、国籍身份，还是职业身份、官职身份———的不同而有所不同的话，这个社会的“人人平等”的宣示———假如这个社会还作如此的宣示的话———便已经成为不折不扣的道德谎言了”[11]。

    二、人格、主体、权利能力概念之逻辑重构

    关于人格、主体、权利能力等概念之关系在学界多有争议，很多情况下会出现混用，这与概念法学要求的法律概念确定性相悖。理顺以上概念之逻辑，澄清之内涵，增强之确定性，当为法学之任务。笔者认为对以上任务，既要正本清源，又要反映实践发展，有所创新、突破、丢弃。

    为方便论证，笔者特制作下图，试图将以主体为核心相关概念之逻辑关系表达更为直观。

    

    图1：以法律主体为核心的相关概念逻辑图

    (一)以法律主体为核心

    权利主体不仅是权利的价值性主体，而且也是罗马法传统中的全部法律的主体，权利主体在实在法的体系设计中，是自我存在的，不再从属其他什么概念或价值原则。法律概念体系的必要顺序是：主体是最基础的概念，代表法律的目的和最基本价值来源；然后是权利和能力，是用来确定主体性内容的法律形式的；再依次往后是其他概念如义务、责任、赔偿、制裁、豁免和起诉等等。权利主体性是法律概念的根本所在，法律是权利的法，但首先是主体的法[12]。整个民法是一部民事主体参与各种民事活动而形成权利义务关系的制度体系[13]。英美法中，虽然没有“主体”的概念，但也相应地确定了“人(person)”这一法学术语：“在法律上，人是指这样的单位和实体”，“是法律关系的主体或法律权利的享有者，他们有权行使法律赋予的权利，并受法律义务和责任的约束”[14]。

    这里的主体是法律主体，而不是相对应的生活主体。萨维尼在论述法律关系时说“法律关系是通过法律规则界定的人与人之间的关系”。在这个表述中，被定义项“法律关系”中的“关系”用的语词是Verhltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来。与此相应，这里的法律主体——“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”，Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同[15]。

    平等这个词是法律人喜好的一词，经常可见听到权利平等这个说法。但刨根问底地分析“权利平等”时，就会发现其最终强调的是主体平等。在权利位阶理论中，物权优先于债权、动态物权安全优先于静态物权安全，可以明显地看到权利本身并不平等，平等只是权利原点——主体的平等。从这个意义上讲，权利平等实际是具体权利的法律规则适用于所有主体，一视同仁，平等对待。考察一下历史就会发现，平等是伴随着“从身份到契约”而发展的，核心是反对以血统、财产、宗教、性别等身份因素来安排主体不同的法律地位，终极上强调的还是主体平等。

    (二)从自然人、团体到法律主体之要件——人格

    人格就是成为法律主体的要件或条件。自然人、团体并不是天然地就是法律上的主体，只有符合法律人格时才会成为法律之主体。从这种意义上说，法律上的主体都是法人，包括自然人和团体。1794年制定，直到1900年《德国民法典》生效之后才失去其效力的《普鲁士普通邦法》第1编第1章，规定的是“人及其权利”，它非常仔细地确定了其中的概念区分：“第1条：自 然人，只有在民法社会中享受确定的权利时，可以称为人。”[16]392从中可以看出在法律上“自然人”与“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主体，但历史上有些自然人只是法律主体所支配的客体而已。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们坚决反对当代社会对人的概念的限制和对自然人的分类。对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。那些附加的条件，如真诚的宗教信仰、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件[16]392。现代法律都肯定了自然人的主体地位，始于出生，终于死亡。

    人格是自然人和团体获得法律主体的要件，在现代法律观念下，对自然人而言这个要件就是有生命的生物人(从出生到死亡)，对团体法人而言就是登记(从注册登记到注销登记)。从这个意义上说，自然人与团体的人格(要件)不相同。就自然人而言，早在法国民法中就实现了自然人“获得法律主体”的统一标准——有生命的生物人，其主要根据是自然法的伦理价值要求，此观念为现代各国所确认。因此，自然人成为法律主体的要件是平等的、相同的。对于团体而言，其成为法人的要件不尽相同，即法人人格并不平等。有些团体的人格是工商登记，有些则是行政许可，团体在符合这些要件后就可以成为法律主体。

    但人格不相等，并不排斥法律主体平等。正如法律所确定的，主体平等不仅存在于团体法律主体之间，也存在于团体法律主体和生物人法律主体之间，以自由意志为内核的法律主体设计是实现平等的根本保障。

    (三)法律主体的实在法描述——权利能力

    关于“权利能力”的由来，温德沙伊德阐述学说汇篡学派时，主张“人在既定的意义上是法律的人，该人是因为并只能通过法律授予方具有权利能力，权利能力是基于实证法。”[17]萨维尼对法国人以自然法作为人之所以为人的自然法理论支持并不是很满意，主张加入权利能力概念。在民事主体的制度构建上，就表现为《德国民法典》用一个“实在法”的依据替代了法国民法主体制度中的“自然法”依据，这就是权利能力[18]。

    关于权利能力究竟是什么，笔者认为汉斯·哈腾鲍尔给出的答案较为准确，“权利能力不是自然人成为法律主体的资格，而应是法律主体成为权利和义务载体的资格”，“对法律上的人而言，起决定性作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力”[16]392。在他看来，主体是前提，是先前已经成立存在的，权利能力只是对已经存在的法律主体特性的描述。权利能力实质上是法律主体之特性，权利能力之规定是法律主体的特性在实在法中的描述。

    权利能力对主体特性描述至少包括两个方面内容，一是权利能力之有无，即法律主体作为权利和义务载体资格之有无，这种有无是最低限度的，理论上只要存在可以为成一种权利和义务载体资格，我们就可以说该主体有权利能力，否则将与第二个方面混淆；二是权利能力之范围宽窄，法律主体作为载体承担权利和义务之范围宽窄。

    权利能力之有无这个问题上，我们讨论两个问题：(1)所有自然人和团体法律主体都有权利能力吗？显然对这问题的回答是肯定的；(2)所有法律主体都有权利能力是否是主体平等的原因？这个问题的回答是否定的。比如，在对国有主体优先保护制度下，私人主体与国有主体同样都可以成为物权载体，我们可以说两种法律主体都有权利能力，但很明显两种主体地位不平等。由此可以证伪“人人都有权利能力，所以主体都是平等的”观点，这一结论与本文第一部分中“(三)主体平等如何实现”结论一致。

    相对而言，权利能力之范围宽窄这个问题更为复杂。自然人法律主体不但都有权利能力，且权利能力之范围宽窄差异很有限(结婚资格、公司董监高任职资格等)；而按照通说，法人的权利能力和行为能力一致，行为能力是有差异(金融、烟酒、军火主体经营资格不同)，由此可推导出权利能力也存在差异。这种情况下，我们仍然可以说他们是平等的，实质上是在说他们法律主体之地位平等。

    同时，权利能力宽窄问题也需要结合行为能力一起讨论。我国法律上未满22周岁的男子没有结婚权利能力，当然也就不具备婚姻缔结能力。具备缔约行为能力的主体必定有合同权利能力，但婴儿这个具备合同权利能力的主体却没有缔约行为能力。事实上，对于自然人法律主体，两者至少存在以下2种关系：(1)有相应行为能力的主体必定有对应的权利能力；(2)有相应权利能力的主体不一定有对应的行为能力。由此可以推导出以下判断，在权利能力与行为能力之间，权利能力更为基础，是主体具备行为能力的条件。对法人法律主体而言，很显然对于权利能力之有无上没有差异，有差异的是第二个方面——权利能力之范围宽窄。

    通过以上对自然人和法人进行分析，法律主体在权利能力有无上是一致的(主体存在，必有权利能力)，但在权利能力之范围宽窄上存在区别，同时自然人相对应的行为能力也存在差异。因此笼统地说法律主体的权利能力平等并不合适。产生这样表述的原因可能就出在——由“所有主体都有权利能力”错误地推导出“主体平等”，再加上将“权利能力”与“主体”混用，最终得出了“权利能力平等”结论。从中我们可以清楚地看出，没有表述“权利能力平等”的国家和地区(德国、法国、日本、美国路易斯安纳州、我国台湾等)的认识是正确的，而《民法通则》中“公民的民事权利能力一律平等”表述是值得商榷的。

    三、主体人格与客体人格权——人格与人格权之人格分化

    本文前两个问题的讨论意图之一就在于澄清传统民法中的“人格”就是指成为法律主体的要件或条件，它不同于对法律主体特性描述的“权利能力”。本部分正是在上述结论基础之上来讨论人格权概念，讨论的核心就是区分“人格权”之“人格”与主体之“人格”的本质差异。该区分是人格权制度研究的基础问题，不仅可以避免因概念不一而造成无效讨论，而且可以为确立人格权独立发展提供 基础理论。

    在法学家们就人格权的概念争论长达半个世纪之后，到现在人们还是不清楚这一概念确定的法律内涵。有学者认为“人”、“人格”、“人格权”这些相互关联的词汇，含义都是不确定的，而且彼此之间可能是同义的[16]。爱杜亚德·惠尔德(Eduard Hlder, 1847—1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说：“人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。”[16]392当惠尔德写这本书的时候，法学界关于是否应该承认人格权这一概念争吵得一塌糊涂。

    时至今日，人格权概念被越来越多的学者接受，且纳入到立法规范当中，但关于人格权与人格概念的争论却没有得出确定结论。当下“人格权在民法体系中的地位”之讨论本质是如何理解和设计人格权和人格概念。笔者认为，人格与人格权概念中之“人格”内涵不同，前者指成为法律主体之要件，即主体意义上的人格；后者指在承认法律主体即存状态下，“自由意志”之外的自我，即客体意义上的人格。当代的人格发展趋势表现出主体和客体人格分离的二元态势，这一过程集中表现为人格权之支配权能和商品化。

    (一)主体和客体人格分离的法哲学思想探究

    人格的概念可以追溯至罗马法，罗马法的人格实质上是身份要求，只有同时具有自由人、市民、自权人三种身份的人才具有完整的市民法人格[19]。近代德国法学家对人格概念的改造实现了从身份符号到权利主体的转变[20]。笛卡尔根据其二元论将物质实体和心灵实体相区别，人格就等于是心灵实体，并因而独立于其肉体。洛克从经验主义的认识出发，提出了所谓人格同一性理论，将人与人格的概念加以区分，人不包含理性，只指特定的身体形状和大小；人格则是有思想、有智慧的理性东西。苏永钦先生曾经指出，“人已经被抽空到把客观化的自然人的意志”[21]。这一思想与佛教思想中关于灵魂与皮囊的认识有很多相似之处。⑩事实上这一断言可以进一步深入下去：民法中的人已经被抽空为意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的东西，都不是主体本身的要素，即使生命也是主体可以抛弃的外部事物[22]。

    在1863年莱比锡出版的《潘德克吞教科书》中，普赫塔讨论了两种人格权。第一种是第四编第一章讨论的人格权，实际上讲的是主体资格。这个“人格权”相当于主体资格意义上说的“人格”。第二种是第七编中讨论的对人权，这才是本论文涉及的人格权。该编第一章论述名誉权；第二章讨论的是亲子权；第三章讨论的是父权；后两章涉及的权利显然不是我们现在理解的人格权，而是对他人的权利[23]。普赫塔把这样的对自己的权利与对他人的权利匹配起来，重新组成“对人权”的更大的概念，由此把人格权制度的历史带入了与亲属法结伙的阶段[24]3。中国对前苏联民法理论的依赖导致人格权制度的独立性丧失，从属于人身权的更大制度。在《民法通则》将人格权和家庭权意义上的身份权一并规定，因此放弃了在许多国家已取得的人格权制度的独立。此后研究人身权的论著很多，把这种权利解释为包含人格权和身份权两个方面，后期的作品研究逐渐将概念从人身权转到人格权。到了最近的3大民法典草案中，就只有关于人格权的专门结构单元规定而无关于人身权的这样规定了。在人格权问题专家王利明教授的坚持和推动下，2002年出台的官方的中国民法典草案设人格权专编，规定了7种人格权。这在世界民法典编纂史上是个创举[24]3。

    现代的人格权理论是雨果·多诺提出的[25]。他在《市民法评注》第2卷第8章第1节中说：“严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，为了它们有这两个著名的不同的法的原则：一个是毋害他人；一个是分给各人属于他的。属于前者的，有人身，属于后者的，有各人拥有的物，我们在前文说过，同时这样属于我们的，还包括对我们的债务。”[26]

    在这个文本中，雨果·多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，后者又分为两类：其一，以对外在的物为客体的；其二，以他人对我们负欠之物为客体的。对于前者，适用毋害他人的原则；对于后者，适用分给各人属于他的之原则。前者就是人格权，后者中的第一种类型就是物权，第二种类型就是债权。于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。至于人格权有哪些类型，雨果·多诺认为有4种，即生命、身体的完整、自由、名誉。这样，保障自然人的自然存在的权利(例如生命权)和保障自然人的社会存在的权利(例如荣誉权和名誉权)，终于被涵盖在“人对于自己的权利”的名目下，获得了观察它们的共性的依据。

    雨果·多诺在《市民法评注》的多卷著作中讲到了“人对于自己的权利”，但未写作这方面的专著。这一工作是由西班牙学者虢梅斯·德·阿梅斯瓜(Gomez de Amesqua)完成的，他于1609年出版了《人对于自身的权力论》(Tractatus de potestates in se ip sum)，成为第一个对人格权问题做了专门研究的学者[27]。该书分为两卷。第一卷用来探讨自杀、自残、对生命的保护、外科手术、解剖、肉刑。第二卷探讨身体损害的一般原则、绝食是否合法、拒绝服药、人们是否可以想死等问题。作者认为罗马人授予了无尽的人对于自己的权利，例如允许自杀和自虐[28]，因为罗马人信仰的斯多亚哲学赞成自杀，认为不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延续。古罗马人认为人是自己身体的主人，有权决定自己的命运，因此，其政府只惩罚无由的自杀，患不治之症者自杀被认为有正当理由[29]。可以看出，阿梅斯瓜展开了多诺提出的人对自己的权利的概念，并注重探讨人对自己身体的自决而非排除他人的侵害，其中的一些探讨涉及病人的人格权。最后，他把雨果·多诺的“人对于自己的权利”的表达改换成“人对于自己的权力”的表达，似乎是为了强调人对于自己的自决能力。

    (二)主体对客体人格之支配权

    关于人格权否是 包括处分权能，是否属于支配权不无争议，尹田教授在《论人格权独立成编的理论漏洞》一文中从否定人格权支配权入手来论证人格权基本权能的理论漏洞。具体观点及笔者的评述如下：

    1.生命权的客体与“支配性”。尹田教授认为“权利主体不可以其自身作为客体，故生命在逻辑上不可能作为生命权的客体”。该观点显然没有区分主体意义上的人格与客体意义上的人格。实践中以死亡为给付保险金的保险合同即是一种对生命权的行使方式。保险法将被保险人的同意作为该类合同的生效条件，可以解释为，被保险人是唯一对自己生命有支配权和处分权的主体，没有被保险人的同意，保险合同当然不生效力。当然，这并不排除法律基于社会伦理等需要，对主体生命权支配权和处分权进行限制。

    2.健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、身体权的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的这些对其劳动能力、健康损害风险、良好名誉或者荣誉的‘利用行为’遭受他人妨害，绝对不可能构成对其健康权、名誉权以及荣誉权本身的侵害。鉴于法律规定隐私权的目的在于保护自然人的隐私不被他人非法公开，而绝非保护权利人不受妨害地公开其隐私”。该观点过于狭窄地解释了人格权支配性权能的表现方式，不认为对妨害人格权“利用行为”是对人格权的侵害。对物权“利用行为”的侵害，通常有两种情况，一种是将其视为对物权的侵害，救济方式有各种物权请求权；另一种是在以合同的方式利用物权时，合同相对人对利用行为的妨害，可以将其视为违约。但合同本身就是其支配性和处分权的体现。因此不论哪种解释方法都不是在否认支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格权权能中支配权能表现方式丰富多样，器官赠与合同即可以视作对健康权支配性的体现，隐私独家报道合同是对隐私的支配，代孕合同是对身体权的支配。值得一提的是，笔者认为“法律规定隐私权的目的在于保护自然人的隐私不被他人非法公开，而绝非保护权利人不受妨害地公开其隐私”观点值得商榷。权利意味着可以行使也可以放弃，强行地要求主体的隐私不被公开，显然有代替主体决定如何行使隐私权的嫌疑。

    3.姓名权和肖像权的“支配性”。尹教授认为“法律将姓名作为人格利益加以保护，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污损，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产，不复成为人格利益的载体”。关于姓名权，尹教授认为法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名，笔者无心证伪这个判断，但从中我们可以看出作者似乎同意如下的判断——法律的非主要目的还是要为妨害使用姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名的行为提供保障的。笔者对于“肖像权一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产”观点更是不能理解。肯德基将人的肖像作为商标，商标权主体在合同约定的范围使用肖像，—商标权与肖像权相互独立与区分，商标权是一种无形财产，但绝不意味着肖像权也变成无形财产，只要不违反肖像合同，肖像权人完全可以以任何方式支配其肖像。更何况将肖像当作商标只是商业使用肖像多种方式其中的一种而已，据此，无论如何也得不出“自然人的肖像一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产”的观点。

    4.一般人格权的“支配性”。尹教授认为“自然人对其“独立、自由和尊严”完全不能使用，更不能转让和放弃，一般人格权根本不具备任何‘支配权能’”。首先，一般人格权的内涵不明确。笔者赞同尹教授在其使用的“人格权”、“一般人格权”和“具体人格权”三个概念之间，并不存在概括抽象的递进关系：如果“一般人格权”是对各种“具体人格权”的概括抽象，则“人格权”便不可能是对“一般人格权”和各种“具体人格权”的概括抽象，“一般人格权”与“人格权”应属同义，毫无存在的必要的观点。其次，主体意义上的人格与客体意义的人格的分离本身就意味着人格客体的实然存在，人格权利主体对人格客体的支配性乃主客体的应有之义，当然，并不排除法律对支配性的限制(对支配性限制的逻辑前提是存在支配性)。

    主体对人格客体的支配性是人格权合同得以成立生效前提，人格客体的支配性体现在各个方面，人格权合同是支配性体现的一个重要方式。由于人格的社会伦理性等原因，人格权合同多指向的是人格客体的使用，而不是人格客体本身的转让。即便是人格客体的使用合同，也应遵循公序良俗和相应的法律。

    (三)人格客体财产利益的出现及其商品化

    客体意义的人格产生的方式表现出绝对的非财产性，它们的享有主体具有普遍性和全面性，人人皆有客体意义上的人格。人格客体似乎在不同主体中并无差异性，人人都有相同且不可转让的人格客体。依据逻辑推论，因为主体人格客体相同，所以人们没有动机去获得他人的人格，又因为人格客体不可转让，所以也不具有任何财产性。但鲜活的人格权合同实践告知我们这个逻辑是值得怀疑的，问题出在了推理前提上：首先，具体主体的人格并不完全相同。这种不同产生的因素是多元的，有的是人格客体产生时就存在的差异，如肖像相异，男女之别，身体健康情况；大部分人格客体差异是后天形成的，如名誉优劣，信誉高低，隐私的多样等；当然最终的人格客体差异是先天和后天共同作用的结果，如出生时身体健康状况不同的人在后天受到的损伤和衰老等也是不一样的。其次，具体人格客体虽不可转让，但其使用权可以转让。正如国有土地所有权不能转让而使用权可以取得类似，因此这一点并不难理解。

    以上论述表明，具体人格客体具有差异性，并且其使用权可以转让。同时，具体人格客体具有有限性，生命权一旦失去不可再次取得，健康受损只能修补(器官移植也是一种修补)，享有巨大商业价值的姓名的主体永远只是少数。具体人格客体的差异性，有限性恰好满足了市场经济理论当中所要求的商品互补性。 美国的公开权制度就是具体人格客体商品化的最好说明。正如王泽鉴先生所说，“值得注意的是，因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定的人格权(尤其是姓名权及肖像权)既已进入市场而商业化，如作为杂志的封面人物，推销商品或出版写真集等，具有一定经济利益的内涵，应肯定其具有财产权的性质”[30]。著名影星、歌星或运动员同意或授权他人将其姓名或肖像等使用于商品或广告上，或同意做商家的所谓“形象大使”而频频于电视等媒体或会议等公开场合露面。这些姓名、肖像的权利人，通过其权利的行使，可以享有一定的经济利益。大众传媒的迅速发展为人格客体的商品化提供了现实性。借助于大众传媒的传播功能，名人的姓名、肖像等商业化利用价值越来越大，从而具有了人格客体商品化的现实性[31]。

    市场当中的商品当然也包括服务，以人格客体提供服务也是商品化的一种形式，美国有26个州允许代孕就可说明这一点[32]，只是以人格客体提供服务将会受社会伦理更为强烈的抵触。总之，人格客体的差异性、有限性使人格客体满足了市场经济商品互补性的要求，人格客体商品化是市场经济发展到一定程度的必然产物。

    四、结语

    “权利能力平等”是建立在对权利能力误读基础之上。传统民法中的“人格”就是指成为法律主体的要件或条件，它不同于对法律主体特性描述的“权利能力”。雨果·多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。这一理论为主体人格与客体人格的区分提供了哲学理论基础。人格指成为法律主体之要件，即主体意义上的人格；人格权之“人格”指在承认法律主体即存状态下，“自由意志”之外的自我，即客体意义上的人格。人格权之支配权能和商品化是客体人格分离的外部实践表现形式。

    网络媒体、生物医学、陌生人社会、广告商业、基因、克隆、器官移植是我们这个时代特有的符号，过去的历史不曾有过。所有这些对民法领域影响最大的当属人格权。当今民法学研究很好地继承了古代文明，但却少有抛弃糟粕之举；很好地吸收了其中精华，但却常常作茧自缚；很好的地坚持了其博大精深，但却少有创新。本文对主体人格和客观人格概念的界定或多或少都有对传统理论修正的痕迹。坚持传统，有所冲破，使理论对实现具有更强解释力是本文的追求。面对“牵一发而动全身”的民法，我们不应畏首畏尾停止不前，而应解放思想，开拓创新，鼓起勇气。

    收稿日期：2012－09－14

    注释：

    ①《德国民法典》第1条规定：人的权利能力，始于出生的完成。第21条规定：不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。

    ②《法国民法典》第8条规定：所有法国人都享有民事权利。

    ③《日本民法典》第1条之3规定：私权的享有，始自出生。

    ④美国《路易斯安纳州民法典》第27条规定：所有人都享有一般权利能力，即享有权利和承担义务

    ⑤“台湾民法典”第6条规定：人之权利能力始于出生终于死亡。第26条规定：法人于法令限制内，有享受权利、负担义务之能力。但专属于自然人之权利义务，不在此限。

    ⑥《瑞士民法典》第11条规定权利能力：(一)人都有权利能力。(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。第15条规定法人权利能力：法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。

    ⑦《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。第10条规定：公民的民事权利能力一律平等。第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

    ⑧梁慧星《民法建议稿》第11条规定民事权利能力的定义：自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力一律平等。第59条规定法人的民事权利能力和民事行为能力的取得和消灭：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，至法人解散时消灭。

    ⑨代表性的论文有：1.贾远琨的《契约社会的矫正——从契约到身份》；2.赵大华的《为什么不能“从身份到契约”》；3.张雯的《从契约到身份——现代身份权体系的重构》；4.董保华，周开畅的《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》等。