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甲方
法定代表人
企业地址
施工地址
工商注册机关
乙方
居民身份证号
出生日期 年 月 日
家庭住址
邮政编码
户口所在地 省(市) 区(县) 乡镇 村
根据《中华人民共和国劳动法》和有关规定,甲乙双方经平等协商一致,自愿签订本合同,共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同期限
第一条 劳动合同期限(甲乙双方选择适用)
( )1、有固定期限劳动合同
本合同于 年 月 日生效,于 年 月 日终止。
其中试用期至 年 月 日止。
( )2、以完成一定工作为期限的合同。
本合同生效日期为 年 月 日;以乙方完成 工作任务为合同终止时间。
( )3、无固定期限劳动合同
本合同于 年 月 日生效,于法定或约定的解除(终止)合同的条件出现时止。
其中试用期至 年 月 日止。
二、工作内容和工作时间
第二条 甲方招用乙方在 (项目名称)工程 中担任 岗位(工种)工作。乙方的岗位(工种)上岗证号码为 .
第三条 甲方安排乙方执行下列第 种工作时间制度。
( )1、执行定时工作制(乙方每日工作8小时,每周工作40小时)
( ) 2、执行综合计算工时工作制(乙方每月工作不超167.4小时)
( ) 3、执行不定时工作制(在保证完成甲方工作任务情况下,乙方自行安排工作和休息时间)
第四条 实行计时工资制的,甲方安排乙方加班,应符合律、法规的规定。甲方安排乙方在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,应支付不低于工资的150%的工资报酬。甲方安排乙方在休息日工作,又不能安排补休的,应支付不低于工资200%的工资报酬。甲方安排乙方在法定节日工作的,应支付不低于工资300%的工资报酬。
三、劳动保护和劳动条件
第五条 甲方应当在乙方进入施工现场当天对乙方进行入场三级安全教育,并组织对乙方学习成果的书面考试,考试结果甲方应保存在施工现场备查,考试不合格的不得在现场施工。
甲方应当对从事电气焊、土建、水电设备安装等特殊工种的乙方进行岗前培训,乙方取得相应的操作证书方可上岗。
第六条 甲方根据生产岗位的需要,按照国家劳动安全、卫生的有关规定为乙方配备必要的安全防护措施,发放必要的劳动保护用品。
甲方为乙方提供的宿舍、食堂、饮用水、洗浴、公厕等基本生活条件应达到安全、卫生要求,其中建筑施工现场要符合《建筑施工现场环境与卫生标准》 (JGJl46_2004)
第七条 甲方将根据国家有关法律法规,建立安全生产制度;乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度,严禁违章作业,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。
四、工资保险待遇
第八条 双方约定的工资不得低于江西省政府颁布的当地最低工资标准和本企业工资集体协商的最低标准。
1、计时工资 乙方在试用期间的工资为每月(日) 元,试用期满后月(日)工资为 元。
2、按工程量计付工资
(1)按工程量单价 计取工资;
(2)按工程量总量 总价 计取工资。双方约定的工程量单价不得低于江西省建设工程定额人工费标准。实行按工程量计付工资的,每月支付工资额不得低于当月完成工程量的70%.
甲方应在每月 日前以货币形式计发乙方的工资,并由乙方签字确认。
甲方在劳动合同终止、解除后5天内应当一次性付清乙方的工资。
甲乙双方对工资支付的其他约定:
第九条 甲方应为乙方办理养老保险、工伤保险和医疗保险手续,并为乙方缴纳养老保险、工伤保险和医疗保险费用。
五、劳动纪律和劳动合同的解除
第十条 乙方应严格遵守甲方的各项规章制度、劳动纪律和安全技术操作规程。
第十一条 乙方有下列情形之一, 甲方可以解除本合同;(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重失职,营私舞弊,对甲方利益造成重大损害的;
(三)严重违反总包单位和甲方的施工现场安全管理规定及施工质量管理规定的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第十二条 乙方解除本合同,应当提前 日(3天以上30天以内)以书面形式通知甲方,不得擅自离职。
六、当事人约定的其他内容
第十三条 乙方违法解除劳动合同,给甲方造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
第十四条 甲乙双方约定的其他内容:
七、劳动争议处理及其他
第十五条 双方因履行本合同发生争议,应当自劳动争议发生之日起,60日内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请促裁。对仲裁裁决不服的,可自接到裁决书之日起15日内向当地人民法院。
第十六条 甲方依法制定的规章制度作为本劳动合同的附件,与劳动合同具有同等法律效力。
第十七条 本合同未尽事宜或国家、江西省规定相悖的,按照有关规定执行。
第十八条 本合同一式二份,甲乙双方各执一份。自双方签字盖章之日起生效。
甲方(公章) 乙方(签字或盖章)
法定代表人或委托人
(签字或盖章)
签订日期: 年 月 日
使 用 说 明
一、本合同书供在江西省境内的建设行业企业与农民工签订劳动合同时参考使用。
二、建设行业企业与农民工签订劳动合同时,凡需要双方约定的内容,经协商一致后填写在相应的空格内。第一条、第三条中,双方在约定的事项前括号内画“√”,并填写日期。签订劳动合同,甲方应加盖法人公章;法定代表人或委托人及乙方应签字或盖章,其他人不得代为签字。
第二条 本省境内的国营企业(以下简称企业)在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人,除国家另有规定者外,均按《暂行规定》和本细则实行劳动合同制。
第三条 企业招用劳动合同制工人应按《暂行规定》第二章的规定办理招用手续。劳动行政主管部门应将录用的劳动合同制工人名单通知企业主管部门和有关单位。
第四条 企业和被招用劳动合同制工人必须按照《暂行规定》第八条所列内容,签订书面劳动合同。
根据自愿原则,合同当事人要求公证的,可办理公证手续。劳动合同期满后,如生产(工作)需要,经双方协商同意,可以续订。企业对在本单位连续工作满二十年,或在本单位连续工作满十五年,女工年满四十周岁、男工年满四十五周岁的劳动合同制工人,除按《暂行规定》第十二条、第十三条规定解除劳动合同或本人不愿再续订劳动合同者外,应优先续订劳动合同。
第五条 对不符合《暂行规定》和本细则要求,或违反国家劳动政策、法规的劳动合同,劳动行政主管部门有权要求合同双方修订或认定其无效。
第六条 具有下列情况之一的,经双方当事人协商同意,可以变更劳动合同的相关内容:
(一)因国家政策、法规修改需要相应修改合同内容的;
(二)企业经上级批准转产、调整生产任务的;
(三)其他情况变化的。
第七条 具有下列情况之一的,劳动合同制工人可以跨市、县转移工作单位:
(一)军人或干部的配偶和子女按规定随迁的;
(二)父母年老多病,身边无人照顾的;
(三)夫妻长期分居两地的。
劳动合同制工人转移工作单位,应解除与原单位订立的劳动合同,至接收单位重新签订劳动合同。
劳动合同制工人转移工作单位的具体办法,由省劳动局另行制定。
第八条 企业可以根据《暂行规定》第十二条的规定解除劳动合同,但应事先征求本企业工会的意见。
第九条 具有下列情况之一的,劳动合同制工人可以解除劳动合同:
(一)经市、县以上劳动保护监察部门或工业卫生管理部门确认,企业劳动安全卫生条件恶劣,严重危害职工身体健康的;
(二)企业不能按照合同规定支付劳动报酬的;
(三)经企业同意,参加县以上人事部门招干考试被录用,或自费考入高、中等学校学习的;
(四)本人因不可抗拒的原因而无法履行合同的;
(五)企业不履行合同,或者违反国家政策、法规,侵害工人合法权益的。
第十条 企业对解除劳动合同的工人,应出具证明,介绍到本人户口所在地劳动行政主管部门所属的劳动服务公司办理待业登记手续。企业由此造成的缺员名额,在保证生产需要的前提下,可由同级劳动行政主管部门在当年内统一安排使用。
第十一条 劳动合同制工人擅自离职的,劳动行政主管部门所属劳动服务公司不发待业救济金和医疗补助费,两年内不予介绍就业。
第十二条 劳动合同制工人的工资标准为:
(一)从事技术工种的,培训期两年,第一年每月二十九元(不含付食品补贴,下同),第二年每月三十三元。学制不满三年的职业(技术)学校(班)毕业生和经过六个月以上对口就业技术培训的人员,培训期可以缩短为一年,待遇按培训期第二年执行;从事普通工种的,试用期为三至六个月,工资按本企业固定工人的一级工资标准支付;
(二)培训期或试用期满后,由企业考核,按本企业同工种、同岗位原固定工人的定级工资水平予以定级;
(三)学制满三年的职业(技术)学校(班)毕业生,见习期为一年。见习期间和见习期满后,执行技工学校毕业生的工资标准;
(四)重新就业后仍从事原工种的,经考核合格按原工资等级支付工资;改变工种的,试用三至六个月,工资按不低于二级工的工资标准或按比原工资低一级的工资标准支付。试用期满后,结合原工作年限和原工资水平等,由企业考核定级。
第十三条 劳动合同制工人的保险福利待遇低于本企业原固定工人的部份,用工资性补贴予以补偿。工资性补贴的幅度,为劳动合同制工人标准工资的15%。
第十四条 劳动合同制工人患病或非因工负伤的停工医疗期为:连续工龄在两年以下的,三个月;两年至五年的,六个月;五年至十年的,九个月,十年至十五年的,十二个月;十五年至二十年的,一年零六个月;二十年以上的,两年。
第十五条 医疗期超过三个月的,复工时,应先试用两个月。试用期内再次停工医疗的,其停工医疗期应累计计算。医疗期满后不能从事原工作的,可改做其他工作;不宜改做其他工作的,可以解除劳动合同。解除劳动合同时,由企业按其在本单位的实际工作时间,每满一年发给一个月的本人标准工资,作为医疗补助费,但发放数额最高不超过六个月的本人标准工资。
第十六条 劳动合同制工人的退休养老基金分别由企业和劳动合同制工人缴纳。企业缴纳的数额为劳动合同制工人工资总额的18%,由企业开户银行按月代为扣缴,转入当地劳动行政主管部门所属社会劳动保险机构在银行开设的“退休养老基金”专户。逾期不缴者,按日加收1%的滞纳金。劳动合同制工人缴纳的数额为本人标准工资的3%,由所在单位按月在工资中扣除,统一向当地劳动行政主管部门所属社会劳动保险机构缴纳。
第十七条 劳动合同制工人符合国家规定退休条件的,应予退休。缀纳退休养老基金满十年的,享受本企业原固定工人的退休待遇,缴纳退休养老基金不满十年的,发给一次性生活补助费。其计算办法是,缴纳退休养老基金年限每满一年,发给两个月的本人退休前一年的月平均标准工资。
第十八条 劳动合同制工人的退休养老工作,由省、地、市县劳动行政主管部门所属社会劳动保险机构负责管理。市、县社会劳动保险机构可按实收的退休养老统筹基金总额的3%提取管理费,其中自留2?5%的,省辖市交省0.5%,县(市)交省0.3%、交地区0.2%。此项经费,用于工作人员的工资、福利和办公费用。
关键词:员工关系管理 劳动合同 农村中小企业
一、《劳动合同法》视角下农村中小企业员工关系管理现状
在我国农村中小企业的发展过程中,员工关系处于一个不和谐的状态,劳动冲突时有发生,这些破坏性冲突势必会影响企业的发展壮大,影响企业形成核心竞争力。这些员工关系冲突主要表现在:
(1)我国民营企业的主要构成主要是中小企业,由此可以看出我国农村中小企业员工关系冲突现状。而保险福利、劳动报酬与劳动保护最直观和直接的表现就在员工与企业签订的劳动合同中。
(2)劳动者的生存与发展要求和企业可提供的机会和条件不一致。在农村中小企业中,劳动者流动性较高。当劳动者实际得到的报酬以及发展机会与其预期不一致,其合法权益得不到充分保护的时候,往往选择辞职,到别的企业工作。
二、造成农村中小企业劳动合同签订率低的主要原因
(一)员工方面:员工不愿意与企业签订劳动合同。
一方面,有的员工认为劳动合同只是一种形式,没有“真实用处”,由于文化水平较低,对合同内容拿不准,害怕怕企业通过劳动合同欺骗自己。另一方面,有了一定技能的职工怕签订劳动合同以后影响自己自主择业,不利于个人“跳槽”,所以认为还是不签合同为好。
(二)从用人单位来看
1.用人单位的法律意识薄弱
农村中小型企业基本上都是私营企业,这些私营企业中绝大部分是小规模个体工商户企业。大部分企业业主本身最开始也是农民,未能摆脱小农经济的意识形态,回避法律制约,不依法与员工签订劳动合同。
2.用人单位被降低用工成本的利益驱动
为了规避对员工的义务,企业逃避支付解雇成本和交纳社会保险的法律责任,不予订立书面的劳动合同。用人单位与劳动者之间就一些权利和义务只达成口头上的协议,这样无法形成稳定的劳动关系。
3.用人单位害怕麻烦
一些小型企业以及季节性企业认为签订劳动合同会给企业的灵活用工带来麻烦。
(三)从政府部门来看
1.政府在管理劳动合同签订的相关职能部门上的缺失和错位
(1)只关注签订率。很多上级政府只是关注签订率问题。如果签订率高,那么不管这个高签订率是如何得来,也不在乎企业报上来的签订率是否属实,统统将其视为“好的现象”,这就造成了基层政府部门牢牢抓住签订率不放手,同时造成用人单位欺上瞒下,造成劳动合同签订形式化。
(2)推行《劳动合同法》的进程中,许多基层部门关注的往往只是政绩,即社会影响。“对农民工大力宣传”等等的词语往往只是基层政府部门的一家之言,上级政府根本无法真实地知晓。
2.劳动立法不完善
在新实施的《劳动合同法》中,虽然已经将事实劳动关系纳入了其调整范围中,但是它仅仅调整的是劳动关系,这并不能够直接调整劳务关系或者是雇佣关系,劳务关系或雇佣关系只能由民法来进行调整。
(四)从受教育程度方面来看
农村地区经济发展较为落后,这是《劳动合同法》不能得到实施的根本原因。地区经济发展的落后,导致人均受教育程度偏低,因此无论是员工还是企业管理者,或者是政府机关职能执行者,都没有较好的劳动合同意识,他们往往更注重企业所能带来的经济效益而不是员工的合法权益,注重短期利益而忽视长远利益。不能深刻、正确地理解劳动合同的重要性。
三、如何解决基于《劳动合同法》视角下员工关系管理存在的问题
(一)加强宣传,树立中小企业良好员工关系典型。
加大政府财政投入力度,促进就业服务与法律宣传同步进行;树立优秀典型,重点宣传农村中小企业劳动合同签订的先进企业,通过典型的宣传与引导示范,形成一种全社会共同关注农村中小企业员工、企业主动落实签约和履约责任、员工依法签约维护其合法权益的社会氛围。
(二)增加教育投入力度,提高农村地区青少年受教育水平
在当今社会,教育水平是一个国家是否强大的最重要依据,在社会发展中起着至关重要的作用。提高农村中小企业员工的受教育书评,有利于帮助其树立正确的维权及发展意识,有助于提高企业整体素质,对企业建立良好员工关系起着至关重要的作用。
(三)政府服务企业,指导其用工
继续开展企业用工服务,重点指导农村中小企业规范劳动合同签订行为;继续推进农村中小企业建立完整的职工名册,准确掌握其辖区内用人单位户数、员工人数以及劳动合同的签订情况,完善劳动用工备案制度。
(四)加大监督检查力度,解决欠薪问题
建立完善的组织机构,通过开展日常巡查、书面审查、专项检查和举报投诉调查等方式,进一步加大监督检查的力度,及时查处和纠正农村中小企业不与招用的员工签订劳动合同等违法行为;建立健全员工资支付和保障的长效机制,实现清欠工作由事后处理向事前防范,由被动应付向主动作为的转变。
(五)各个部门通力协作,形成合力
建立工会组织,发挥工会组织与职工紧密联系的优势,帮助和指导员工与企业签订履行劳动合同。发挥各种商会组织紧密联系企业的优势,促进农村中小企业依法规范自身的用工行为。建立管理服务机构,保证员工权益维护,加强法制宣传,搞好文化教育。
参考文献:
[1]李英明.中国大陆劳动合同法解析与案例[M].台湾:三民出版社,2008:7.
[关键词]大学生就业劳动合同法就业促进法
一、大学生就业过程中常见问题
1.就业平等权得不到保障,歧视现象严重
众所周知,劳资双方地位上的不平等,使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言,其具有从属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的,但一旦建立,劳动者即成为用人单位的成员,双方形成隶属关系,用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此,无论在劳动力市场整体还是在微观劳动关系中,劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业因劳动力市场上的性别歧视问题,就更是困难重重。
导致就业歧视现象在我国大学生就业市场中泛滥,使大学生就业平等权受到严重侵害的原因有很多。例如,近年来高校扩招而导致大学生就业市场的供大于求、地方政府和部门就业政策的缺失、用人单位的效益至上观念和不理性的用人理念,大学人才培养存在问题等等,但是,从根本上讲,其主要根源是法律规制的不足。
2.用人单位规避劳动合同签订,侵害大学生合法权益
劳动合同的订立是劳动合同制度的核心,事关劳动合同者权益保护。因此,《劳动法》第16条、19条规定,“建立劳动关系应当订立劳动合同”,“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本的利益驱动,为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任,规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同,在争议处理时,劳动者合法权益得不到有效保护。此外,有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订,规避自身责任。事实上,就业协议与劳动合同性质截然不同,就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方达成的用人单位同意接收毕业生的承诺,并不涉及劳动合同的具体条款,其效力始于签订之日,终于学生到工作岗位报到之时。显然,就业协议不能取代劳动合同,劳动合同才是真正就业的法律体现。否则,大学生的合法权益就容易受到侵害。
3.大学生实习期间工伤难于认定
在大学生实习期间,一旦出现工伤,如何进行事后救济,以及如何通过法律手段对大学生合法利益进行有效的保护已成为专家学者们关注的热点。大学生在实习期间受到人身意外伤害,应该得到法律的保护。然而,我国法律对在校实习生与实习单位之间的关系还没有专门的规定。在劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中,规定在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系。实习生与实习单位之间,严格意义上不存在劳动关系,因此不能适用《劳动法》,不能通过工伤赔偿获得救济。实习生也不具有工伤保险赔偿的主体资格,不能适用《工伤保险条例》。
二、大学生就业权利法律保障及完善
1.完善《就业促进法》,保障平等就业权
《中华人们共和国就业促进法》的实施,应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进劳动者平等就业,无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而,由于《就业促进法》不是专门的反就业歧视立法,故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如,未对就业歧视进行明确的界定,对就业歧视的列举,虽然之后加了“等”字,但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视,尤其是常见的乙肝病毒携带者遭受歧视等问题。另外,行政执法不足,《就业促进法》出台之后,该法虽然规定建立促进就业工作协调机制,但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责,也未明确在这种促进就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构,更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》出台之后,虽然规定了受歧视者可向法院提讼,但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。
2.严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定
法律,尤其是《劳动合同法》,为防止企业滥用,对企业在试用期内单方解除劳动权的行为,对其单方解除权的行使,作了种种限制性的规定:(1)限制了试用期的约定次数,即同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期,不得重复约定。(2)规定了试用期的劳动报酬,即不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此外,由于试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,用人单位应该为劳动者购买相应的社会保险。(3)规定了试用期的具体期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。(4)《劳动合同法》规定了试用期内劳动合同解除条件。试用期内用人单位解除劳动合同必须符合法定情形。
3.修订《工伤保险条例》,保障大学生实习期间安全
实习生与企业之间应该是一种劳务关系,应适用民事法律,按一般民事侵权来处理。但鉴于目前毕业生实习的情况增多,要更加有效的保护大学生利益,我国应该修订《工伤保险条例》,把实学生在实习期间发生的事故纳入工伤保险体制。这样,既维护了学生的权益,也为学校和实习单位分担了风险。从某种意义上讲,也有利于消除企业的顾虑,调动他们接受实习学生的积极性,为深入进行的高等教育改革创造宽松的社会环境,为人才培养提供更好的法律保护。
在大学生就业过程中,会遇到各种各样的问题。法律对大学生就业的保障作用,不仅仅体现为事后的救济,更多的是要事前预防。因此,我们呼吁相关部门尽快完善法律条款,尽可能为大学生就业创造宽松的环境;同时,高校要加大对劳动保障法律知识的宣讲力度,督促大学生学习和掌握相关法律知识,以减少法律纠纷的发生,及对大学生利益的损害,更加有效地保护大学生的合法利益。
参考文献:
[关键词]大学生顶岗实习 劳动合同法 完善
一、大学生顶岗实习与就业的关系
现代职业教育以培养具有相当专业知识、具备专业操作技能和管理能力的应用型人才为目标。面对生源减少的压力及国家教育体制改革的要求,普通高校也在向高职院校学习,更新观念,重视学生的实训及实习,积极推行生产劳动和社会实践相结合的学习模式,使学生在完成顶岗实习时就能顺利就业。
因此,“顶岗实习”是高职院校培养面向生产、建设、服务和管理第一线需要的技能型人才的关键教学环节。当代大学生到对口单位实习,是拓展就业的行之有效的途径,是为了顺利地就业,更快地适应企业的要求。为了促进就业,很多高校甚至将就业情况纳入顶岗实习的考核中,因而现在大学生的顶岗实习与就业已成为一个范畴的两个阶段。
二、《劳动合同法》在调整大学生顶岗实习、就业关系中存在的问题
《劳动合同法》在调整大学生顶岗实习、就业的关系方面还是空白,在法律的适用上,大多数劳动仲裁机构和法院还是参照劳动部1995年《关于贯彻执行若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第12条的规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”
(1)大学生在顶岗实习、就业中的法律主体地位不明确
当前,大学生在毕业之前与用人单位、学校签订“就业协议书”,这个“三方协议”仅是一份意向书,离校后,毕业生和用人单位双方即应订立书面劳动合同。因此,根据现行政策,学生在毕业之前与用人单位并非劳动关系,不受劳动法的保护,且按照很多劳动仲裁委员会和法院的做法,参照《意见》规定,不视为就业。
针对现在高校学生实习的这种现实情况,否认大学生在实习期间的劳动者主体资格,在出现劳动争议时,学生的权益定然得不到保障。也有的用人单位在学生拿到毕业证前即与顶岗实习中表现优秀的学生订立书面劳动合同,从上述观点来看,这一合同也应是无效的了。因此,随着社会的发展,法律规定明显滞后于社会的发展,大学生的实习权益得不到应有保障,也很难推进我们的教育体制的改革。
(2)大学生在顶岗实习、就业期间的责任主体和有效管理问题
高校在大学生顶岗实习之前通常会与学生及家长签订就其实习期间的权利、义务、责任等问题进行约定的“安全协议”,同时,学校、学生、用人单位之间也会签订一份“实习协议”,明确三方的权利、义务及责任。但由于法律、法规没有明确的规定,几者的权利、义务及责任这些重要问题,很可能因为大学生的弱势地位而向着有利于用人单位的方向发展,用人单位利用自己的优势地位规避法律规定,减轻或者免除自己的责任,损害大学生的合法权益。
三、劳动合同法的完善
(1)应对大学生顶岗实习及就业中学生的主体资格进行界定
用人单位在面对大学生“集体讨薪”、“工伤赔偿”等问题上以“实习期间的大学生不是劳动法意义上的劳动者”的名义阻塞大学生的维权之路。但这几年在大学生及社会的努力下,维权成功的案例也不在少数,如江苏省一未毕业的大学生凭法院判决最终拿到了10万余元工伤赔偿金。
我认为,如果学校与单位之间签订的实习协议包含“有偿”或者代训付费、按劳付薪等内容,这个实习就属于劳动法、劳动合同法的调整范围了,如果没有只能算是学校委托实习,不属于劳动合同法管辖范围。
《劳动合同法》应对大学生在顶岗实习及毕业之前的短期就业期间的“劳动者”的主体资格进行明确界定,使学校、用人单位和学生三者的法律关系更为和谐、明确。
(2)应承认大学生在顶岗实习中表现优异或者其他条件成熟时,用人单位与之订立书面劳动合同的效力
安排大学生顶岗实的原则是培养学生实践和参与社会活动的能力,并为其提供一个就业的机会和平台。对用人单位来说,通过与高校订立的的实习协议为学生提供工作岗位,但并非所有学生都是单位所需之人才,因此大学生在顶岗实习期间就要充分展示自己之前所学的知识和技能、素质,努力为自己赢得就业的机会,当大学生因为在顶岗实习中表现优异得到用人单位认可,用人单位与之订立书面劳动合同,《劳动合同法》应对此合同的效力予以承认,以更好地保护劳动者与用人单位的合法权益。
参考文献:
[1]姚会平 邬瑾.对大学生实习期间劳动就业法律地位的思考.职业教育研究.2010,7;
[2]钟菁菁.浅析大学生就业的维权问题./lw/lw_view.asp?no=11024.2010,1;
【法律依据】
《劳动合同法》第十九条,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
地 址:____________________________
电 话:________________________________
乙方(实习生)姓名:________________________
身份证号码:____________________________
电话 :____________________________
因乙方现为未毕业大学生,根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)中有关规定,为了保障双方权益,明确双方责任,在平等自愿、互惠互利的基础上,就双方实习(实践)的有关事项达成以下协议:
一、实习期限及留任承诺
实习时间自____年____月____日至____年____月____日(毕业证书和学位证书交给公司验明真伪后为止)。甲方承诺:丙方毕业时同等条件下优先录取。如果实习结束乙方拿到毕业证后,根据实习情况,经双方协商可考虑适当缩短或取消试用期,录用乙方为正式员工,签订正式劳动合同。
二、实习岗位及实习补贴
1、甲方根据乙方的申请和甲方的工作安排,安排乙方在本公司____岗位实习;
2、甲方根据乙方的实习表现酌情给予生活补贴,具体生活补贴标准及发放方式为:
(1)实习工资为正式工资的80%,次月5个工作日内发放。
(2)电话补助:每月100元;午餐补助:工作日每天15元。
(3)优惠条件
乙方在本公司实习4个月以上,到公司报到时可直接转为正式员工。
乙方在本公司实习不足4个月,到公司报到时需经2个月试用期转为正式员工。
三、实习管理细则
1、甲方应提供实习场地,包括生产或办公的场地及相关条件;
2、如果实习期内乙方违反甲方的《员工手册》要求,甲方有权提出解除《实习协议》。 3、实习期间乙方应遵守的规定:
(1)乙方应遵守国家的法律法规;
(2)乙方应遵守甲方的规章制度、劳动纪律及管理规定;
(3)乙方所进行工作的责任、权限、程序、方法等均以甲方规定为依据,不得自行变更和推卸责任,如有违反造成甲方财物损失,按甲方规定处理。
(4)乙方在工作期间应服从领导,尽职尽责,与公司其他员工团结合作。
4、乙方在实习期间接触到的有关甲方研究成果、财务、人事等方面的机密,如有泄露,甲方有权要求乙方承担因此而产生的一切责任。
5、实习结束后,表现突出的实习生可留在本企业就业,公司将与其签订正式劳动合同。 四、知识产权
乙方在甲方实习期间所产生的一切工作成果和在此基础上利用甲方数据、资料等进行的进一步研究,均属公司成果,甲方保留该部分成果的知识产权。
五、协议终止与解除
1、协议期满自然终止;
2、甲乙双方协商一致本协议可以解除。如乙方欲提前解除本协议,应提前7天以书面方式向甲方告知原因,经甲方同意并完成工作交接后,可与甲方终止本协议,否则,乙方应赔偿由此给甲方造成的经济损失。
3、实习期间,甲方如发现乙方不符合实习要求、或不能胜任实习工作,可向乙方提出解除实习协议,在支付乙方生活补贴并履行相关手续后,解除本协议。
六、其它约定事项
1、 乙方在实习期间于公司外发生意外伤残事故,由乙方自行承担。
2、本协议尚未规定事宜由甲乙双方协商解决。
3、甲、乙双方充分理解本协议下所建立的实习关系,不构成劳动合同关系。
本协议一式两份,经甲方、乙方签字或盖章后生效。
甲方: xxx有限公司 乙方签字:________
甲方公章:
【关键词】大学生;实习;法律性质
由于我国立法滞后,对于什么是实习、实习期间大学生身份界定等问题没有准确的定位,致使实习期间大学生合法权益被侵害的现象屡见不鲜。因此,分析大学生实习的法律性质,对于保护大学生实习期间的合法权益,具有重要意义。
一、实习的概念
“实习”,《现代汉语词典》的解释是:“把学到的理论知识,拿到实际工作中去运用和检验,以锻炼工作能力。”有学者认为,学生实习就是学生在教师或实际工作者的指导下,参加一定的实际工作,把学到的书本知识运用到实践中去,以取得实践经验、提高理论水平、锻炼工作能力。还有学者认为,大学生实习,就是指在校或毕业大学生到用人单位参加社会实践,将所学的理论知识在实际工作中加以运用和检验,以提高自身综合素质、增强就业能力的学习过程。而广东省人大常委会制定的、于2010年3月1日实施的地方法规《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》规定,本条例所称实习,是指高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。上述关于实习概念的区别在于,实习的组织者是高等学校、高等学校的教师还是其他人员或者机构(包括实习单位);实习活动的参与者是在校大学生还是包括大学毕业生。笔者认为,实习原本的含义是实践性学习,是学生理论学习的延伸。学校对学生的教学类型有两大类,一类是文化知识、理论知识的系统教学,即理论教学,主要表现形式为课堂讲授。另一类则更加关注学生的实际操作能力,将理论运用于实践,即实践性教学,主要表现形式为实习。在传统上我国大多数院校在教学安排时,更重视理论教学,学校一般都是将理论教学放在前面,而将实习环节安排在最后,时间不长,有时仅仅具有象征性意义。传统实习模式下学生或者在校内实训基地进行实习,或者由学校指导教师直接带队去企业实习。学生的角色是学习者,受到学校的直接管理,只是学习的地点不在教室而在企业。企业常常安排实习学生在一些非重要的岗位实习,安排的工作是一些辅工作。学生在企业中不能实际做出贡献,有时还需要企业派员指导学习,占用企业资源,因而这种实习模式往往学校需要向企业支付实习费用。但是,随着近些年来高校的发展,学生实习模式已经发生了重大的变化,出现了不同于传统实习形式的一些新的实习形式。
学生实习属于学校正常教学的一部分,学生在实习期间与学校的关系属教育与被教育的关系,这一过程将一直延续到学生从学校毕业,这也就意味着进行实习的学生仍属在校学生,这一主体性质并未因学生到企事业单位实习而有丝毫改变;从另一个层面上来讲,学生实习主要是为了让自己获得更多的实际工作经验和技能。虽然在实习过程中为实习单位提供了一定的劳动,但那也只是进行实际学习的一种必需手段。因此,学生实习是教学的一个环节(属实践教学),其目的是为了让自己获得经验和技能,更好地开始自己的职业生涯。综上,实习的概念应当以广东省的规定为准,是指高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。
二、实习学生的法律身份分析
1.大学实习生不是实习单位的劳动者。关于“劳动者”,在我国作为劳动关系一方当事人的“劳动者”是为用人单位提供劳动力的自然人,“劳动法中的劳动者,是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人”。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”《劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”从以上条文可以看出,自然人之所以能成为用人单位的“劳动者”,关键是与用人单位之间建立了“劳动关系”、签订了“劳动合同”,否则,就不能成为用人单位的“劳动者”,不受《劳动法》的保护。从法律层面上来看,“劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质及平等关系和隶属关系相互交错的特征”。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的,双方当事人各自有平等的相互协商的权利;但“劳动关系一经建立,劳动者则必须听从用人单位的指挥,把劳动力的支配权交给用人单位,服从用人单位的管理”。与此同时,“劳动者劳动的过程即劳动力的消耗过程与劳动者的人身是紧密联系的,因此劳动关系毫无疑问地具有人身性,是一种人身关系”;“从现实的经济意义上来说,劳动者将劳动力的支配权交给用人单位是为了换取生活资料,用人单位因为劳动者的劳动而予以其对等的给付,从而显示出劳动关系的财产性”。
(下转第272页)
(上接第187页)劳动关系的这一特征表明,劳动者对用人单位不仅仅是服从,而且还具有依附性。因此,“劳动者的许多正常需要也应当依靠用人单位来解决。劳动者与用人单位建立劳动关系,从事实际劳动,既是劳动者行使劳动权的具体表现,也是劳动者及其家人赖以生存的保障”。在校生参加实习是为了积累实践经验,不是以实习劳动作为自己谋生的手段,而实习单位也没有为实习生付出的劳动支付报酬的意思,有的实习单位会在实习中发给实习生一定数额的费用,但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资实习生在实习期间虽然要服从实习单位的实习管理,但是对实习单位并不具有依附性。因此,学生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系,在身份认定上实习生并不是劳动者。另外,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见第十二条也有类似规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”参与社会实践和企业培训的全日制在校学生和实习单位之间建立的关系不具有劳动关系的特征,不属劳动关系。
2.实习学生是实习单位的教育管理者。大学生实习期间的实习单位无论是经由学校安排还是通过学生自己寻找获得的,实习单位都应当与实习生所在学校而不应是与学生本人签订实习合同,因为实习合同是指学校与用人单位签订的、约定学生到用人单位实习期间双方权利义务关系的协议。在实习合同中,双方当事人是实习单位和学校,学生是作为关系人而非独立的合同当事人存在。根据规定,实习合同应当明确实习期限、时间安排、双方的管理职责、津贴和伤亡事故的处理办法等。实习合同的签订是建立在学校与实习单位双方平等协商的基础上的,它本身是具有法律效力的,学校与实习单位之间的关系是一种民事意义上的平等主体之间的合同关系。实习生所在学校、实习单位双方应当签订书面实习协议,如双方没有签订书面实习协议,口头约定同样也不影响合同的成立。实习是学校正常教学的一个组成部分,学校通过与实习单位之间签订实习合同将学生实践教学的场所转移到实习单位,当然,学校与学生之间的教育管理关系的性质并没有随着实践教学场所的转移而改变。实习单位作为实习学生的接收者,也并非对自己所接纳的实习学生无任何管理职责,它应当按照实习合同的要求,同实习生所在学校一样,认真履行好自己的职责。实习生与实习单位之间的关系同样也是一种教育管理关系,只不过这种关系是建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习合同基础之上的,它是一种以实习合同为依托的教育管理关系。
参考文献
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[4]广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例[J]
(西安航空学院,陕西 西安 710077)
摘 要:近年来随着用人单位招聘条件中对工作经验的要求,很多全日制在校大学生开始在课余时间到实习单位进行实行,在此过程中,实习生遭受损害的情况也颇多发生,而相关的法律规定却存在很多空白,为了明确责任承担以保护实习生的合法权益,本文拟分析实习生与实习单位以及学校三方之间的法律关系、实习生遭受损害时应当认定为一般的人身损害还是应当纳入工伤的范畴以及最终的责任承担者。而在这三个问题中最关键的是第一个问题也即三者法律关系的确定,确定了三者存在的法律关系其他的问题也随之迎刃而解。
关键词 :实习生;劳动者;劳动关系;劳务关系
中图分类号:D922.5
文献标识码:A 文章编号:1673-2596(2015)05-0104-03
一、实习生、实习单位以及学校三者之间的法律关系
高校大学生为了实现对自己经验的积累,热衷于参与各类实习,对于实习生去实习单位实习,笔者认为主要存在两种形式,而不同的形式涉及到的法律关系主体以及具体的法律关系的内容可能存在一定差异。第一种是由学校安排的实习,学校与实习单位签订实习合同,约定实习生在实习期间的权利义务以及实习期限、时间安排、双方的管理职责、津贴和伤亡事故的处理办法等,在此种实习形式中,实习合同的主体是学校和用人单位,实习生不具有独立的法律地位。①第二种是指实习生自行联系实习单位并与实习单位签订实习合同,学校并不参与此过程。此时只涉及实习生与实习单位之间的法律关系。第二种是由学校安排的实习,学校与实习单位签订实习合同,约定实习生在实习期间的权利义务以及实习期限、时间安排、双方的管理职责、津贴和伤亡事故的处理办法等,在此种实习形式中,实习合同的主体是学校和用人单位。
(一)实习生与实习单位的法律关系
明确实习生与实习单位的法律关系,在实习生的合法权益受到损害时,有助于确定应当适用的法律、最终的责任承担者以及受到损害的救济形式。但是法律对此并没有作出具体的规定,学界也存在不同的观点,主要有劳动关系说、劳务关系说以及介于劳动关系和劳务关系之间的准劳动关系说,以下本文就逐一探讨。
1.劳动关系说。
持此种观点的学者认为实习生与实习单位之间存在着劳动关系。作为劳动关系之一的劳动者是指为用人单位提供劳动力的自然人,在劳动法中的劳动者则是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。②我国法律对于劳动者也规定了一定的资格条件,我国《劳动法》第十五条规定:禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。首先,在校大学生作为实习生一般都能满足此项年龄条件。第二,劳动者必须具有与所从事的实习工作相适应的劳动能力。而实习生通过各环节的笔试面试得到实习单位的认可,一般是具有此项劳动能力的。所以实习生是具备劳动者的资格认定条件的。第三。实习生在实习单位实习接受用人单位的管理,遵守实习单位的各项规章制度,从事实质性的工作。第四,根据《关于根据劳动部印发的《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》并没有规定实习生不应当适用《劳动法》,所以实习生不具有限制性的条件,同时还有部分学者认为,实习生属于弱势群体,将其纳入劳动关系的范畴也更有利于对其权益进行保障。
2.劳务关系说。
持此种观点的学者认为,虽然从资格认定的角度来讲实习生的确具有此项条件,包括年龄、劳动能力等,但仅仅符合此项条件只是具有了劳动者的资格,是否具有劳动者的身份还需要从劳动关系的整体层面上进行认定。《劳动法》第二条规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。所以从上述反法律规定来看,要认定实习生是否为劳动者,除了具备劳动者的资格认定条件之外,还应当与用人单位建立劳动关系,订立劳动合同。由此可见,劳动关系指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,成为用人单位的成员,从事用人单位安排的工作,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的权利义务关系。此种劳动关系兼具人身关系和财产关系的双重属性。劳动者个人或者通过工会与用人单位在平等协商的基础上签订劳动合同,约定双方之间的权利义务关系。而劳动合同一经签订,劳动者成为用人单位的一员,需要服从用人单位的管理遵守各项规章制度,从此种意义上来讲劳动者依托于用人单位而存在,具有人身属性。而实习生仍属于在校学生,其档案、户籍等资料均存档在学校由学校进行管理,并没有因为实习而将各种关系转移到实习单位,并且实习生不能像正式员工一样完全的保障工作时间,其仍受到学校的管制。所以实习生与用人单位不存在此种人身属性。另外在劳动关系中,劳动者将自己的劳动力的支配权交给用人单位,付出劳动力用来换取生活资料,此方面则体现了劳动关系的财产属性。与之相比,实习生仍属于学生,其实习的目的主要不在于获取生活资料,而在于积累实践经验,实质是将课堂转移至了实习单位。并且有的实习单位是不支付实习生报酬的,有的实习单位虽然支付一定的报酬,但该报酬更属于补偿性质,而不是对于所付出的劳动力的对价,而且实习生所获得的该项费用与正式员工相比差距较大。所以实习生与用人单位之间的关系不具有劳动关系的财产属性。从劳动关系的含义以及两项属性来讲实习生是不具备劳动者的身份的,所以并未形成劳动关系。③同时实习生到用人单位实习,用人单位并不是想与之签订劳动合同,所以没有劳动合同则不会形成劳动关系。
而劳务关系是指劳务提供方与用工者根据口头或书面约定,由劳务提供者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务,用工者支付劳动报酬的一种法律关系。劳务关系是以劳务为标的而形成的一种法律关系,包括承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同、居间合同等,在该种合同类型中,双方是平等的法律关系,各方为独立的法律主体,不存在人身依附关系,劳务提供者只需提供符合约定的劳务,用工方支付报酬,该种关系更注重劳务和报酬的交换。如果用工方不是自然人而为用人单位,则在发生争议时,用人单位内部的规章制度不能约束劳务提供者,双方依据签订的协议来解决纠纷。本文所探讨的高校大学生参与实习,实习生在用人单位实习,实习生对用人单位没有人身依附关系,二者是相对独立的,类似于上文所论述的劳务关系特征,所以实习生与用人单位应当属于劳务关系。
3.介于劳动关系和劳务关系之间的准劳动关系。
持此种观点的学者认为,一方面实习生与用人单位之间具有劳动关系的某些特征但不属于劳动关系,例如实习生遵守用人单位的规章制度,从事用人单位安排的工作形式上具有劳动关系的某些特征,但依据上文的分析,实习生不具有劳动者的身份不能形成劳动关系。另一方面具有劳务关系的某些特征但又不属于劳务关系。持此种观点的人认为实习生与用人单位不属于劳务关系是基于以下考量。第一,劳务关系中的法律主体具有多样性,既可以是两个也可以是两个以上的平等的民事主体,既可以是两个或两个以上的自然人,也可以是两个或两个以上的法人,还可以是两个或两个以上的自然人和法人。而在实习生与用人单位的关系中,主体只能是实习生与用人单位。第二,在劳务关系中劳务提供方与用工者不存在教育与被教育,管理和服从管理的情形,二者是完全独立的民事主体。而在实习生与用人单位的法律关系中,实习生在用人单位处实习,需要遵守用人单位的规章制度,是存在管理和服从管理的情形的。第三,在劳务关系中,双方发生纠纷时,按照双方达成的协议来解决,而不是依据用人单位内部的规章制度的相关规定来解决,但是在实习生与用人单位的法律关系中,有关的纠纷需要依据双方之间签订的实习合同以及用人单位的规章制度来解决。所以持此种观点的学者认为,实习生与用人单位的法律关系属于一种介于劳动关系与劳务关系之间的准劳动关系,在选择赔偿标准以及责任承担主体时,应当结合两种关系的性质来做出判断。④
通过以上对于三种不同意见的分析,笔者较为赞同劳务关系说,但是正如在第三种观点中所讲述的,将实习生与用人单位的关系认定为劳务关系确实存在一定问题。例如在劳务关系中双方均属于独立的法律关系主体,不存在教育与被教育,管理与服从管理的关系,但是在实习生与用人单位的关系中却存在此种关系。另外在发生纠纷时,在劳务关系中双方依据签订的协议来解决,而在实习生与用人单位的法律关系中不仅要依据双方签订的协议,还要依据用人单位内部的规章制度。但是在上述第三种观点中,其所认为的在劳务关系中主体较为多样,而在实习生与用人单位之间的主体只能为实习生和用人单位,所以两者存在差异,笔者认为实习生与用人单位的法律关系主体是劳务关系中法律关系主体的一种,并不矛盾,并且不论是在第一种还是第二种实习中,实习生与用人单位都存在此种关系。
(二)用人单位与学校的法律关系
这两者仅在第一种情况下产生法律关系,即在学校通过与用人单位签订实习协议或者建立实习基地达成合作意向,组织学生去用人单位实习时,用人单位与学校之间的关系可以认定为委托关系。⑤当学生的合法权益受到损害时,用人单位与学校可以依据签订的协议的内容来确定责任承担。而在第二种情况下,学生自行联系用人单位时,学校与用人单位不存在直接的法律关系。
(三)实习生与学校的法律关系
与上文分析情况类似,只有在学校与用人单位签订协议组织学生去用人单位实习,在实习生的合法权益受到损害时,才有必要讨论实习生与学校的关系以确定责任承担和责任分配的问题。因为在学生自行联系用人单位实习的情况下,学校并未介入该实习的过程,只要尽到日常的监管工作,就可以认定为不存在过错,也就不存在责任承担的问题。当然此处不讨论并不代表实习生与学校不存在法律关系,二者的法律关系在两种情形下是一致的,均为教育管理以及安全保障义务,只是基于此种法律关系,当学校组织学生去用人单位处实习时,学校则应承担相应的法律义务,包括实习前的教育,实习中的管理以及损害发生后的救济。例如应当加强对学生实习工作的指导,妥善组织、安置实习单位,落实实习安全教育等。如果学校没有尽到相应的法律义务则在学生的合法权益受到损害时,学校应承担与其过错相适应的法律责任。
二、学生实习期间受到意外伤害的法律认定——认定为一般人身损害赔偿还是工伤损害赔偿
该问题的法律认定同样与实习生与用人单位的法律关系的认定密切相关。规范劳动关系的法律是《劳动法》《劳动合同法》等,而劳务关系主要由《民法》《合同法》《经济法》来进行规范。同时劳动关系与劳务关系的区别之一为,劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利等待遇,该保险中则包含了工伤保险。而在劳务关系中,劳务的提供者则只获得与其劳务相适应的劳务报酬,没有保险、福利等待遇。那么处在劳务关系中的实习生在发生意外伤害时,不能像劳动关系中的劳动者那样,可以将该伤害认定为工伤,从而依据《工伤保险条例》的规定获得工伤损害赔偿。实习生只能依据《民法》《合同法》《侵权责任法》等相关法律获得一般人身损害赔偿。⑥而一般人身损害赔偿与工伤损害赔偿不管在赔偿范围、赔偿标准、赔偿范围以及过错认定方面都存在较大差别。适用一般人身损害赔偿显然对实习生较为不利。
三、在实习生的合法权益受到损害的责任承担主体
此问题的确定也与实习生、实习单位以及学校三者之间的法律关系的确定密切相关。因为实习生与实习单位不属于劳动关系,则适用的法律不是《劳动法》和《劳动合同法》,而应是《民法》《合同法》《侵权责任法》等。在学校组织学生去用人单位处实习时,正如上文中所分析,学校要承担实习前的教育、实习过程中的管理以及损害发生后的救济工作,如果实习生的合法权益受到损害,学校没有尽到上述义务时,应当承担与其过错相适应的赔偿责任。而用人单位若存在过错也应承担与其过错相适应的赔偿责任,那么学校与用人单位的责任是如何分配呢,如果二者签订的协议中对此有规定则依据规定,如果未签订协议或协议对此未进行规定,则二者应当按照自己的过错程度承担按份责任。如果属于实习生自行联系用人单位时,则二者属于一般的侵权责任,依据《侵权责任法》的相关规定来确定责任承担。
综上所述,本文旨在探讨对于实习生在实习期间的权益问题,首先要确定的是三方之间的法律关系以及权利义务,根据分析,本文更为赞同将当前的实习生与单位的关系认定为劳务关系,尽管也有一些瑕疵,但相较而言更符合当前规定。如果以此认定,那么在发生意外伤害时,要适用较为不利的一般人身损害赔偿,在实习生权利受到损害时,学校和用人单位要根据协议或过错来承担自己的责任。本文的探讨仅限于对当前法律规定以及笔者浅显的认识出发,以期能够引起大家对该问题的更多关注以及相关法律规定的出台。
注 释:
①曹培东,李文亚.论大学生法律关系的多重性[J].煤炭高等教育,2006(11).
②郭捷.劳动与社会保障法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
③陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识[J].江淮论坛,2010(2).
④李尧.实习生人身损害赔偿纠纷案件评析[D].湖南大学,2012.
⑤王鲁.大学生实习权益保障法律机制研究[D].山东大学,2012.
⑥熊中文.实习生在实习期间因工受伤能否认定为工伤[J].商品与质量,2012(8).
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