反不正当竞争精选(九篇)

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第1篇：反不正当竞争范文

2000年5月，某省质量技术监督局（以下简称为质检局）对全省35家抽烟油机进行检测，并在有关会议上下发了一份质检结果的文件，其中指出，有5家公司的产品合格，30家公司的产品不合格。检测结果下来以后，新泰公司宣传科科长林某受公司指派，召开记者招待会，在会上向有关记者提供了一份题为“新泰公司抽油烟机质量最佳”的新闻稿，其中声称，“在质检局对全省35家抽油烟机的质量检测中，新泰公司‘评比综合指标第一’，根据质检局的报告，仅有新泰公司等5家产品合格，其余公司的产品都不合格”。该新闻稿在5家报纸上登载，三家生产抽油烟机的公司认为该报道属于不正当竞争行为，并构成对其名誉权的侵害，其根据在于在质检局检测的17项指标中，有14项是安全性能指标，另有3项是使用性能指标。在14项安全性能指标中只有合格不合格之分，没有高下之分；而后三项是有具体数值的，其中风量、风压两项指标新泰公司虽然超出其他品牌的指标，但是其噪音指标以微弱劣势居于第二，不能认为“评比综合指标第一”。且抽查并不是评比，更何况质检局的报告并没有对外公布，向新闻界，造成了其他公司信誉严重受损。因此这三家公司以违反反不正当竞争法和侵害名誉权为由要求新泰公司承担侵权赔偿责任。法院查明，根据《中商大市场》有关统计数据，三个原告的销售量在报道刊出后有增有减，新泰的销售量在同时期呈下降趋势。

（二）对本案的不同意见

对本案存在不同的观点：一种观点认为，新泰公司的宣传报道行为虽然存在某些不妥之处，但尚不构成虚假宣传行为，不应受法律制裁。一种观点认为，新泰公司已构成不正当竞争行为，但没有给权利人造成实际的损失，不存在侵权的损害后果，不负损害赔偿责任，但应依其行为违法性由主管部门予以相应的行政处罚。一种观点认为，虽然不存在实际的损害结果，但其行为确已触犯反不正当竞争法，应运用惩罚性赔偿要求其对原告承担赔偿责任。

（三）作者意见

一、关于有关宣传报道是否构成虚假宣传问题。

我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据该条款规定，构成不正当竞争的广告或其他方式的实质要件是宣传内容虚假，扩大其辞，引起消费者误解。我认为本案中，新泰公司的职员所写的有关新闻报道及新泰公司向有关记者提供的有关新闻报道的材料，在内容上基本是符合事实的，并不存在虚假宣传情况。因此，不构成《反不正当竞争法》第九条规定的基本要件。理由如下：

1.争议报道内容的主要来源是某省质量技术监督局的文件（浙质监发[2000]315号），该文件已在有关报道中披露过，因此被公开援引并无不当。且这类关于市场经济秩序监管的官方文件本来就具有透明性和公开性，是行政公开、增强政府运作透明度的题中应有之义，因此作为企业宣传材料援引，使公众得以知晓，并没有违反国家法律和公共利益，相反还有助于公众知情权的实现。

2.所争议的新闻报道中，首先对质检局的抽检活动结果进行了介绍，指出有5家产品合格，27家不合格，接着提到新泰等名牌产品质量稳定可靠。这些概括性的介绍是直接来自于质检报告。争议的焦点在于，报道中提出了新泰的产品综合指标居同行业第一，我们认为这一提法基本符合质检结果，并不存在虚假宣传。因为在此基础上进行综合分析，可以概括出依据综合技术指标新泰确居同行业第一，所以我们认为这一结论仍然是比较客观的，因为这里所说的是综合指标，而不是某一项具体指标。

3.本案中争议的另一焦点是在有关报道中提出了评比综合指标第一，而实际情况是抽检综合指标第一。对这种提法我们认为是不恰当的，但也不构成不正当竞争行为。这是因为：第一，尽管本次活动是质量监督部门的抽检，不是评比，但抽检比评比在功能上和客观效果上都更为重要，更能真实地反映企业产品质量情况。因为一方面，抽检是由主管质量监督的政府部门某省质量技术监督局进行的，是行政执法行为，具有权威性；而评比常常是由一些中介机构或民间团体组织的，并不一定具有比抽检更强的权威性。另一方面，抽检比评比在绝大多数情况下更具有客观性与真实性。因为抽检的产品是直接在市场上随机选取的，而评比则一般送样进行，组织者和参与者都是精心准备的，有一定程度的主观性。所以将抽检综合指标第一说成是评比综合指标第一，在客观效果上并没有扩大。

当然，有关报道中将抽检说成评比确属用词不严谨、不妥当，但从报道的标题与前后文来看，显然撰稿人并无误导读者的意图，而主要是用语不当造成。因为从报道的标题来看，明确指出是抽检而不是评比活动，在报道的内容上看，主要介绍的也是抽检活动，而不是评比。如果将文章的上下文认真研读，完全能够看出作者介绍的是一次抽查而不是评比活动。因此，从整体上很难说客观上使消费者引起了误解，不能认定构成了虚假陈述、虚假宣传的行为。此外，应当指出，有关报道中对质检局的抽检活动结果进行了介绍，指出有5家产品合格，只是用“等”字包含了其他四家。我们认为这种做法尽管不构成虚假宣传，但也有某些不妥当之处。

在实践中，由于不正当竞争是一个不确定的法律概念，判断竞争是否具有正当性的标准往往处于变动不居的状态之中，因此，经营者以竞争自由为出发点实施的某些竞争行为究竟是否构成不正当竞争而应受到禁止，往往是很难说明的。德国著名竞争法学家埃梅里希就曾写过《司法判例之限制竞争行为》，列举许多例子，说明德国的司法机关往往以维护正当竞争为由，将许多竞争行为认定为不正当竞争行为，这实际上是对自由竞争的限制，是不利于在整体上营造一种有利于自由竞争的环境的。1因此，法院在认定不正当竞争行为时，不应当随便扩大不正当竞争的范围，而应当审慎判断该行为的性质，合理区分违法行为与一般的不当行为，充分容忍、鼓励自由竞争的发展。市场经济本质上就是自由竞争的经济，唯此才有助于市场经济体制的完善和真正地增进消费者的福利。

二、关于原告能否同时主张侵害名誉权和不正当竞争的问题。

原告是以侵害名誉权和反不正当竞争两项事由为基础的提起诉讼请求的，那么原告能否同时主张两项诉由？被告应承担几项责任？民法上侵害法人名誉权责任与不正当竞争责任是何种关系？值得讨论。

这关系到反不正当竞争法的性质和保护对象的问题。不正当竞争行为性质上是侵权行为，民事侵权性是其本质特征之一，任何一种通过不正当竞争手段以获取竞争优势的不正当竞争行为都会损害市场中诚实经营者的合法权益。2德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言，属于私法范畴。归根结底，德国的反不正当竞争法不过是一种特别的侵权法而已。3从历史上看，早期的不正当竞争行为即是通过侵权法调整的，且现在许多国家，如法国、美国都将其视为侵权行为。

反不正当竞争法的保护对象有人格权说、企业权说、经营权说、竞争地位权说等等，但现在通说认为，要从理论上构建经营者享有一项受反不正当竞争法保护的绝对权利是不可能的，因为一方面并不存在这样一项权利，另一方面也不需要构建这项权利。4因此，所谓反不正当竞争法所保护的对象，即不正当竞争行为所侵犯的对象，不是一项抽象的反不正当竞争的权利，而是具体的各种民事权利。因为反不正当竞争法所保护的各项具体权利，如企业名称权、法人名誉权、信用权、商业秘密等等，同时也是传统侵权法的保护对象，因此不可避免地与民事一般侵权法的规范在适用时发生竞和，例如本案，权利人以一般侵权法的侵害名誉权和反不正当竞争两项事由为基础的提起多个诉讼请求。如果判决行为人同时承担两种责任，赔偿两种损害，一个行为，两重制裁，形成双重责任，则对行为人非常不利，严重不公。

这种竞和，实际上并没有产生多个请求权，其性质也不构成真正的请求权竞合。由于反不正当竞争法是侵权法的特别法，不正当竞争行为实质是一种特殊的侵权行为，所以这种竞合只是一种法律适用上的竞合，即规范竞合，是民事一般侵权法与反不正当竞争特别法在同一案件事实适用上的竞合。对于规范竞合的处理，应采用特别法优于一般法的原则处理，即当事人应当依据特别法反不正当竞争法主张权利，不得同时依据一般侵权法提出侵害名誉权的请求。我国也有学者认为，在这种情况下，应“根据特别法优于一般法适用的原则，先适用反不正当竞争法中的有关规范；如果这些规范无法适用，或适用不足以保护受害人权益的，则可以考虑适用民法典中的一般性规范”。5

三、关于原告诉请损害赔偿的问题。

损害赔偿应该以损害事实的存在为前提，依据我国民法通则第117条以及第121条的规定，侵权民事损害赔偿责任的构成必须以实际损害事实的存在为要件之一，无损害则无赔偿。在民法上，损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利或利益遭受某种不利益的影响。损害事实作为确定责任的一个因素是侵权责任构成的前提，因为侵权损害赔偿责任的主要功能就在于对受害人进行补偿。原告要诉请赔偿，必须要证明其是否遭受了实际损失。然而，从新泰公司提供的《中商大市场》有关统计数据来看，得不出是因为宣传新泰的新闻报道造成了三原告销售受损的结论。因为，三个原告的销售量在报道刊出后有增有减，新泰的销售量在同时期呈下降趋势，并没有得益，既然原告的商品销售量稳步上升，那么其究竟遭受了何种损害呢？如果原告根本没有损害，则可认定原告提出的有关报道致使三原告受害缺乏事实依据，实际上其损害赔偿的范围也是无法计算的。

当然，我国反不正当竞争法对侵权损害赔偿确定是以权利人因侵权行为而受到的实际损失为原则，当被侵害的经营者的损失难以计算时，反不正当竞争法第20条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但在本案中，不但原告的损害无从计算，被告也根本没有因该不当竞争的侵权行为而获有非法得利，其正常营业的利润所得是其合法经营所致，该部分获利与原告的权利没有任何关联，不能计算为损害赔偿责任的范围而由与此无关的原告获取，否则，这是对当事人营业自由的不当干预，也是对其劳动和合法经营利益的无理剥夺，是极不公正的。

至于对于不正当竞争行为是否应当施以惩罚性赔偿的问题。所谓惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称为示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages），一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿，6它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿的特殊性在于不以实际损失的数额为限，侧重于对行为人严重违法的主观恶性的惩罚。但在我国侵权行为法和反不正当竞争法中没有明文规定，如允许法官得以自由裁量对行为人施以惩罚性赔偿，在目前尚不理想的司法条件下，无法有效克服恣意裁判的风险，极易导致惩罚性赔偿的滥用，使当事人动辄招致无妄之灾，负有巨大的法律风险和负担，从而使行为人不能对法律形成明确的预期，也不利于法治秩序的合理建构。依法治国家的理念，责任为施加给行为人的不利益，故应采责任法定原则，不得任意课以当事人额外的责任和负担，以保护当事人的利益和自由。

我认为，惩罚性赔偿可以在侵权责任中适用，甚至有必要扩大其适用范围，但应采审慎态度，除了法定的例外情况以外，不宜由法官自由裁量任意适用。事实上，我国法律目前并没有广泛确认惩罚性赔偿，特别是在合同领域，惩罚性赔偿适用的范围是极为有限的，仅在《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。合同法第113条规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。在本案中，如采纳惩罚性赔偿法无明文依据，有违法裁判之嫌。且即便适用该责任，也应考虑行为人的主观恶性、行为过程和造成的损害后果，斟酌确定。而新泰公司行为的主观恶性和客观结果显著轻微，从各方面考察都不足以进行惩罚性赔偿。特别是惩罚性赔偿的赔偿数额巨大，超出当事人预期，任意适用恐对行为人新泰公司有失公正。

综上所述，我认为新泰公司的行为虽有不当之处，但在法律上不构成不正当竞争。

参考文献：

1 参见邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第27—28页。

2 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年版，第307页。

3 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第22页。

4 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第18页。

5 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第24页。

第2篇：反不正当竞争范文

笔者认为，直接谈商业模式可受法律保护或不受法律保护是片面的。对此问题，首先需要明确反不正当竞争法保护的对象是什么，继而在了解商业模式内容的基础上，考察他人竞争行为对该商业模式的影响，若是通过破坏他人商业模式而损害了他人的商业利益，则应认定构成不正当竞争。

反不正当竞争法保护的对象

我国《反不正当竞争法》第一条就开宗明义，其立法目的为“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。

比较普遍的认识是，反不正当竞争法未为规范对象创设像专利权、商标权之类的独占权，它通过禁止性条款和一般条款规范竞争行为，保护相关法益。该法所保护的法益，通常情况尚未上升至法定权利的层面，具有开放性、灵活性和非法定性，需要通过个案因素判断。当然，该法也必然是经营者施以诚实信用、公平竞争的努力应得的合法利益的保障。

商业模式本身一般不受法律保护

商业模式本身并非法律概念，而是微观经济学和管理学上的概念，并为后者的重要研究对象之一。一个企业所选择的商业模式，就是通过描述该企业产品、服务、客户市场及业务流程等要素，反映该企业组织运营、创收盈利的方式。比如肯德基，这家主要通过出售炸鸡等食品的快餐连锁企业，为迎合中国本土市场需求，调整其原有商业模式，采用更侧重休闲风格的模式经营。

就经济学角度而言，自由市场欢迎经营者在相同或不同的商业模式下充分竞争，从而达到市场的供需平衡和资源的最优配置。每一个置身于市场中的经营者，也需要以更加开放的心态接受同行业竞争。诸如同为影视公司的中影集团、华谊兄弟、光线传媒等都会积极努力拍出好电影提供给观众，这在传统行业早已是不言而喻的共识。因此，单纯就商业模式而言，其通常情况下不受法律的垄断性保护，此结论意味着即使有经营者首先采用某种商业模式，也不能阻止后来者采用相同模式经营。好比淘宝将“双十一”宣传推广成每年最大的在线购物节，京东、亚马逊等网站也趁此开展“双十一”促销，虽然对淘宝的销售机会及收益有所分流，但淘宝对此不具有可受法律保护的权益，无权要求其他电商网站禁止开展“双十一”促销活动。

当然，也有人提出独特的商业模式可以申请商业方法专利保护。若是有商业模式能被成功授予专利，其受专利法保护也是自然。但根据我国专利法相关规定，可专利的对象为技术方案或设计，授予专利的实质性条件为新颖性、创造性和实用性。且不论我国对待商业方法专利原本就非常谨慎，专利授权率非常低，现实中被授予商业方法专利的大多需要与计算机软件等相关技术相结合，商业模式要被解释为商业方法也是比较有难度的。

正当商业模式产生的商业利益受法律保护

商业模式本身虽不受法律保护，但正当商业模式产生的商业利益受法律保护。何为正当商业模式？笔者认为不违反法律法规的强制性规定，就应视为正当的商业模式。市场经济中，经营者是应然的平等主体，任何经营者有权按自主意愿开展经营活动，获取商业利益。即使对消费者而言，有些商业模式存在明显不足，这也应由该模式经营者主动进行完善改进。若是该经营者不愿积极改进，最终导致其被用户抛弃，失去市场，那也是经营者自愿承受的竞争代价。在此过程中，其他经营者无权对之“越俎代庖”。

以360免费杀毒软件和卡巴斯基收费杀毒软件打比方，若是360免费杀毒软件推出后，卡巴斯基收费杀毒市场萎缩，但卡巴斯基仍坚定地执行原有的收费模式经营，难道不可以？当然可以。某浏览器经营者认为自己不能“坐视不管”，就能直接“上手”替卡巴斯基改成免费模式吗？显然不能。选择何种模式经营是经营者完全的自利，卡巴斯基可以根据其与竞争对手产品情况进行判断，是采用收费模式继续经营还是跟随转型成免费模式。即使在免费杀毒软件占据市场主流的情况下，少数用户仍愿意为收费杀毒软件付费，收费杀毒软件对此所获利益也是正当合法，这是无可指责的。

正当商业模式产生的商业利益受法律保护，他人无权侵害。正如最高院3Q判决中提到的腾讯提供的“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式……这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定”，腾讯公司“以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”

商业模式不应受其他竞争者破坏

经营者有权就其选择的商业模式开展经营活动，商业模式的完整性是获得商业利益的充分保障，他人无权破坏商业模式的完整性。这涉及稳定的市场秩序和安全的竞争环境，好比物权绝对性，是毋庸置疑的。若是有人认为肯德基提供餐食外带不利于环境卫生而阻止肯德基的这项业务，或是认为必胜客提供的食物热量过高不利于小朋友身体健康而“帮助”其修改食谱，这显然是离谱的。对此问题需要注意的有两点：

一是同行业竞争者之间，A经营者以优于或替代B经营者的商业模式经营，不属于破坏B商业模式的行为。由于A经营者并未对B经营者的商业模式采取直接措施，该行为虽然满足破坏他人商业模式的效果，但应属于市场竞争中经消费者选择而产生的优胜劣汰结果，法律不应干涉。典型的例子为360免费杀毒软件问世后，卡巴斯基等收费杀毒软件市场迅速萎缩，最终不得不面临退出市场或被迫提供免费杀毒软件的结果。这种原有商业模式的破坏结果发生在其他经营者提供更优或替代性方案的情形下，对于市场秩序和消费者权益的保护并未产生影响，属于技术革新或经营创新带来的消费者福利，法律对此予以鼓励。

二是跨行业竞争者之间，不得破坏他人商业模式的完整性。最高院在3Q不正当竞争案判决中认定构成不正当竞争的事实之一就是“扣扣保镖运行后对QQ软件进行深度干预……会改变QQ软件原有的运行方式，破坏了该软件运行的完整性。”

之所以关注跨业竞争者之间的关系，是因为这在传统行业并不多见，甚至有保守观点认为非同业竞争者不存在竞争关系。互联网经济的快速发展，许多细分市场因互联网思维的带动日益发达，不同行业之间业务交叉、关联的情形越来越普遍，跨业竞争日趋便利。通常而言，经营者主要关注自己的本业经营，若发现其他行业经营者在经营中存在无法充分满足消费者需求等各种问题，其有动力为增加自身业务用户量和用户认知度，而深度干预甚至破坏其他竞争者的商业模式，猎豹浏览器过滤优酷网视频广告案即为典型案例。正是看到了优酷网可观的用户访问量，以及用户对优酷网视频广告过多、过长、无法跳过等的抱怨，猎豹浏览器经营者为了增强自身产品的吸引力和用户量，才开发并宣传过滤优酷网视频广告功能的浏览器。

尽管优酷网视频广告有颇多用户抱怨，但其“广告+免费视频”的商业模式完整性是不容他人破坏的。还是以视频网站提供视频节目为例，假设市场中有许多网站已经向用户提供无广告的免费正版视频节目，但A网站有多档深受用户喜爱，用户访问量极高的自制访谈节目，该网站仍然坚持在其节目前设置100秒无法跳过的广告，虽然用户对广告多有怨言，但其他经营者对A网站所提供的商业模式仍应保持尊重。A网站自会评估用户对其节目的容忍度，一旦节目质量降低，不论其节目前加或不加广告，可能都无法留住用户，而只要节目仍有吸引力，在没有规范性文件要求视频网站对其贴片广告有限制条件的情况下，以“广告+免费视频”提供，或是有偿提供，还是免费提供节目后以其他方式营利，都是A网站自主决定的事情，A网站有权按自愿选择的完整的商业模式经营。

第3篇：反不正当竞争范文

[关键词]反不正当竞争法 不正当竞争行为 弊端 完善

前言

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

转贴于

3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。

当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。

4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。

还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。

另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式

我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。

而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。

四对不正当竞争行为应加大处罚力度，增加惩罚性处罚条款《反不正当竞争法》第二十条规定不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况在被侵害的经营者的损失能够明确计算的情况下其赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用：被侵害的经营者的损失难以计算的．其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然是比较轻的。不正当竞争行为造成的损害不同于一般民事侵权损害它不仅影响权利人的权利也破坏市场竞争秩序损害公共利益。因此．应该加大处罚力度要求其承担惩罚性赔偿如规定赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用的一至数倍为损害他人和公共利益而付出沉重代价。

第4篇：反不正当竞争范文

大家好！

一条好的渠道，会引来一池活水；一个好的用人机制，能使无数人才脱颖而出。参加这次竞聘，我的心情是非常激动，因为这是对我多年来工作业绩与工作态度的充分肯定！首先要感谢领导和同志们对我的信任，使我有机会在这里发表竞聘演讲，我演讲的题目是：勇挑重担，竭诚奉献，努力争当一名优秀的工商局反不正当竞争执法科科长。

在这个充满生机和活力、挑战和希望并存的伟大时代，我觉得作为一名工商局反不正当竞争执法科科长，忠诚、奉献、务实和向上是我的人生目标，实现自我、超越自我、实现人生价值是我的毕生追求。下面我对自己的基本情况向各位做一简单的介绍。

我叫，出生于年，毕业于，学历。年毕业后，进入工作，曾担任过。回顾往昔，岁月如梭，不知不觉中我已在工商局工作年，在这年里，在上级领导和同仁们的支持和帮助下，我在工作中一直都严格要求自己，勤勤恳恳、扎扎实实工作，从一个业务新兵逐渐成长为一个有担当、敢反思、珍惜人生价值的责任人，曾被被评为等称号。

宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来，随着这些年的工作历练与学习充电，我的工作经验日渐丰富，理论知识日益扎实，我想我有信心也有能力担任工商局反不正当竞争执法科科长一职，能做好副局的相关工作。今天参加竞选，我想我有以下特点和优势：

一、具有较高的政治理论水平和思想道德素质

理论学习是工作人员的立身之本，成事之基。多年以来，我一直将理论学习作为自身的重要任务，自觉做到勤学多想，努力增强党性观念，提高思想政治素质，牢固树立正确的世界观、人生观、价值观，保持良好的道德风尚。在工作和事业面前，我历来顾全大局，从不争名夺利，不计较个人得失，全心全意为工商服务。在思想上、政治上、工作上不断地完善自己，更新自己，为工商事业的进一步发展尽职尽责。

二、具有勤勉敬业、踏实负责的工作作风

勤勉敬业是对一名工作人员的起码要求。我能够以正确的态度对待各项工作任务，热爱本职工作，对工作中遇到的难题，总是想方设法、竭尽所能予以解决，始终能够任劳任怨，尽职尽责。我认为要做好自己的本职工作，必须要有事业心和责任心。高度的事业心是我树立远大理想、克服困难、应对挑战、做好工作的前提条件，是我立志成才、建功立业的根本要求。高度的责任心是我牢记使命、承担责任的根本所在，是我履行岗位职责、做好工作、完成任务的关键要求。我始终认为，一个人苦点累点没有关系，人生的价值在于奋斗、在于创造、在于奉献。我必须以勤奋的理念去实现人生的价值，促进工商事业的发展、社会的和谐。严谨的工作作风，认真细致的工作态度是对一个从事工商工作人员的最基本的要求。无论在什么岗位，我都本着对事业高度负责的态度，坚持任劳任怨，刻苦钻研，与时俱进，开拓创新，各项工作均取得较好的成绩。

三、务实进取，工作业绩不断取得新突破

多年的实践历练，使我深知作为一名合格的工商工作者，不仅要有较强的政治素质、过硬的业务工作能力，而且要有积极健康的心态、良好的品德和品格。这些年我始终不忘充实自己，坚持干中学、学中干，完善自我，提高自我，认真做好管理监督工作，落实完善各项制度，严格按照上级领导要求，熟练掌握了工商工作中的过硬技能。同时我一直都非常注重与同事们之间的关系，善于调动和发挥大家积极性和创新性，努力营造一个和谐高效的工作环境。因为我相信“团结就是力量”。

成绩属于过去，激情成就未来。回首过去，我所走过的每一步，都渗透着组织的培养，都凝聚着领导的关心，更有各位同仁的默默奉献。俗话说的好，态度决定一切。没有好的工作态度，就没有好的工作质量。“千里之行，始于足下”我将通过以下几个方面的努力，认真履行岗位职责。

一是找准定位，做好参谋。如果我能够走上反不正当竞争执法科科长的工作岗位，我一定会严于律己，在工作中，在自己的职责及领导授权范围内开展工作，与上级领导在工作上保持高度一致，当好领导的参谋和助手；同时还会站在领导的角度去看问题、想问题，凡事从大处着眼，识大体，顾大局。

二是加强学习，提升自我。继续按照政治强、业务精、善管理的复合型高素质的要求对待自己，不断加强政治理论、思想素养与业务知识学习，全力实践“团结、务实、严谨、拼搏、奉献”的时代精神，做到“一不懒，勤奋工作；二不贪，清正廉洁；三不怕，敢作敢闯；四不推，勇于承担责任”。

三是抓好管理，加强队伍建设。切实落实工作责任制，切实把各项工作当作大事、要事、急事来抓，不折不扣地履行工作责任，提高队伍的整体素质，在执法中，我们要做到公平、公正，树立良好的整体形象，真正达到践行人民群众满意的目的。

四是狠抓落实，做好不正当竞争工作。工商机关在认真履行市场监管和行政执法职能的工作中，强化对市场经济违法行为的打击，加强办案工作是维护经济秩序的重要手段之一。“不正当竞争”是经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我们要健全市场机制，完善市场体系，布置合理的市场结构，充分发挥市场的作用，加大执法力度，增强保护意识，充分认识自身的地位，主动对不正当竞争行为进行监督检查，从而不断提高执行能力，行使行政执法权。同时要大力宣传正确的竞争意识，因为一部分经营者没能随经济发展而相应地提高道德素质和遵纪守法的观念，他们急功近利的心理带来公平竞争意识的缺失、商业道德的沦丧，因此我们要大力宣传，积极引导，并通过多种形式，加大企业竞争观念，从而灵活、巧妙地综合运用多种竞争手段开展竞争。在工作中我们要认真总结执法实践中的经验与问题，真正发挥我们的作用，做好不正当竞争工作。

第5篇：反不正当竞争范文

北京工商大学法学院副院长、博士生导师

腾讯诉360公司不正当竞争案直接起因于360安全卫士宣布隐私保护器，专门曝光窥私软件，称腾讯QQ涉嫌窥探用户隐私。随着腾讯公司宣布将装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，使得网民不得不在两个常用软件中做出二选一的选择。该案被社会普遍关注，后工业和信息产业化部介入此事，认定两公司在互联网业务发展中采取不正当竞争行为，对两公司通报批评，责令其向社会公开道歉，妥善做好用户善后处理事宜，两公司分别发出向社会和网民的道歉信而暂告平息。但当事双方的纠纷并没有彻底解决，2010年12月14日，腾讯诉360公司不正当竞争案在北京市朝阳区人民法院开庭审理，目前尚未作出裁决。

此案的发生涉及反不正当竞争领域的两个方面的问题:一是360公司隐私保护器是否构成对腾讯公司的商业诋毁，以及这个问题的反面QQ是否侵犯用户隐私；二是腾讯公司在与360公司产生纠纷的过程中，迫使用户作出二选一选择的行为，在反不正当竞争法中能否予以规制以及通过何种方式规制。

前者属于现行反不正当竞争法规定所规定的经营者之间不正当竞争纠纷的一种，无论结果如何，都属个案，需要通过具体事实以及技术判断来确定，在此不作讨论。笔者关注的是后者，即经营者的行为危及到消费者利益的时候，是否可以认定为不正当竞争行为，通过反不正当竞争法予以调整；如果可以，反不正当竞争法如何对消费者权益加以救济？这个问题涉及我国反不正当竞争法的修改。

反不正当竞争法不仅应保护经营者权益，同时应保护消费者利益

现代反不正当竞争法不仅仅保护经营者的利益，而且把保护消费者和其他相关方的利益作为目的之一。德国《反不正当竞争法》、欧盟《不公平商业行为指令》、我国台湾地区《不公平交易法》，都把保护消费者利益作为立法目的之一。我国《反不正当竞争法》第1条规定了其立法目的：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”各国法律之所以这样规定，是因为发展市场经济离不开经营者，也少不了消费者，经营者是从事商品经营或营利的市场主体，而消费者则是经营者提供商品或服务的接受对象。市场竞争中的不正当行为，不仅妨碍公平竞争，直接损害经营者的合法权益，同时也在产品或服务质量、价格等方面直接损害消费者的合法权益，甚至危及消费者的人身安全。反不正当竞争法保护公平竞争既是为了保护经营者的创造性和合法权益，也是为了消费者的权益避免不正当竞争行为的侵害。反不正当竞争法保护消费者利益与消费者权益保护法保护消费者利益各有不同的功能，前者主要是从经营秩序上对不特定消费者群体的整体的、长远利益的保护，而后者主要在于从具体的交易行为上对具体消费者利益的保护。

现行反不正当竞争法相关规定对消费者利益的保护存在一定障碍，应予修改

现代反不正当竞争法对不正当竞争行为的构成突破了以竞争为目的或存在竞争关系的限制。把损害经营者利益或损害消费者利益都纳入构成不正当竞争行为的范畴，这是各国反不正当竞争法的趋势。例如德国2008年版《反不正当竞争法》的一般条款规定：“（1）足以明显地损害竞争者、消费者或其他市场参与者利益的不正当经营行为违法的。（2）针对消费者的经营行为，若不符合经营者的专业审慎要求，由此足以明显地损害消费者的信息抉择能力，使其做出可能有违本意的经营决定，则是违法的。”世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范法》第一条规定：“（1）除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为；(2)受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得规定条款的救济。”这意味着, 示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形，表明消费者也受该法保护。

我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定对不正当竞争行为进行了界定，该条规定是：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照这一规定，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。在腾讯与360公司的纠纷中，工信部认定两公司实施不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，恰恰是对消费者权益的损害。如果严格固守现行法的规定，这一行为无法认定为不正当竞争。因此，应当修改《反不正当竞争法》第2条第2款规定，把损害经营者或者消费者的合法权益，都作为可以构成不正当竞争行为的情形，而不仅仅是损害其他经营者权益才构成不正当竞争。

反不正当竞争法保护消费者利益，应采取行政保护与司法保护相结合的模式

反不正当竞争法保护消费者利益的模式，是通过反不正当竞争法对消费者利益保护的基本途径。反不正当竞争法律制度（或竞争法律制度）规定的对不正当竞争行为予以制止或防止的基本途径，分为两种模式：一是司法控制模式，是指以司法机关为主导, 以民事责任和刑事责任的追究为限度, 排除行政责任和行政机关的参与。二是行政控制与司法控制相结合的模式，即行政机构和法院共同对不正当竞争行为进行控制。我国实行的是行政控制与司法控制相结合的模式。行政控制主要表现在工商行政管理部门及其他有关政府机构，依职权主动或依举报对不正当竞争行为进行监督检查，并依法定职权行使行政决定和（或）处罚权。司法控制主要是通过受害人向法院提起民事诉讼追究行为人的民事责任和法院对于构成犯罪的不正当竞争行为追究刑事责任加以实现。两种模式各有优劣。选用哪种模式，取决于一个国家的社会现实。从我国的情形看，目前市场发育还不够成熟，不正当竞争行为对社会经济秩序的危害还比较大，损害消费者普遍利益的行为还时有发生，假冒或“山寨”行为在许多领域还比较严重，司法资源又普遍不足，反不正当竞争法保护消费者利益的模式，也应当和保护经营者利益一样，采取行政控制与司法控制相结合的模式。腾讯与360纠纷中正是由于行政控制的作用，才使损害消费者利益的不正当竞争行为得以及时制止，这也说明在我国实行行政保护和司法保护相结合模式的必要性。

适用反不正当竞争法对消费者权益进行司法救济时，请求权主体应当以消费者团体为限

第6篇：反不正当竞争范文

[关键词] 外观设计 装饰性 反不正当竞争

一、外观设计的装饰性特征与法律保护对象的选择

外观设计概念的界定在各国（包括国际知识产权组织）虽有差异，但其装饰性特征已被广泛接受，如WIPO的《知识产权法教程》指出，“工业品外观设计属于美学领域，但是同时又是作为工业或手工业制造品的式样的。一般说来，工业品外观设计具有装饰性或美学的外表。装饰的外表可以由物品的形状和/或图案和/或色彩组成，装饰的或美学的外表必须对视觉具有吸引力。”我国专利法实施细则第2条也有着类似的规定。

外观设计的装饰性首先是指该外观设计具有可见性，因为外观设计之所以受到多数国家的立法保护，即其美观的外表，能够激发消费者消费的热情，不能被消费者看到的内部构造和设计安排，对于消费者是没有视觉冲击力的，故只能排除在外观设计的立法保护之外。

其次，外观设计的装饰性，也就意味着排除对工业产品的功能性特征的保护。此功能是指产品的实用，换言之，若一外观设计契合了该产品某种实用功能的外在表现，或较为恰当的外在表现，且该外在表现的存废影响该类产品操作、生产目的或者该类产品的生产、使用成本，那么该外观设计具有该产品的功能性特征。

对于产品的功能性特征的认定标准，各国并不相同。美国的门坎过高，认定该外观设计是否具有功能性特征，就看该产品的功能能否与产品外观所体现的功能相分离，不能分者就是功能性特征，换言之，该产品外观所表现的功能成为该产品能否体现该功能的必要条件，其它生产者若生产该类产品就无法绕过该外观设计，否则该产品无法体现该功能。照此观点，在美国某一外观设计被认定为具有功能性特征的机会是不多的。但该观点是值得商榷的，因为产品的某种功能的可以外在表现的形式可能是唯一的，也可能是有限的几种，当然也可能是多种的甚至是无限的，对于能外在表现为多种形式的功能，法律给予保护是没有问题的，因为人们的选择是自由的，不会因此造成因垄断而阻碍技术创新和影响公众利益的后果；而外在表现形式惟一性的功能排除在外观设计保护制度之外也是没有争议的；但对于只能表现为有限几种外在形式的功能是否也要给予法律保护呢？这就要比较保护与放弃保护的结果的利弊。给予保护，很显然在某种意义上有利于工业发展、甚至公众利益维护，但是，弊端也是非常明显的，因为，功能性特征和实用新型专利的特征已经非常相似，如果不把具有功能性特征的外观设计排除在保护之外，外观设计与实用新型专利保护的界限就难以区分开来，况且外观设计的准入门坎较之于实用新型、发明专利是低的，这样以来，大量的不符合发明专利、实用新型专利标准的功能就会通过外观设计进行保护，会很容易地形成阻碍技术进步和市场垄断的局面，不利于市场竞争，这是违背专利立法保护初衷的。而美国的做法，恐怕与美国没有实用新型立法保护是有关系的。

可见功能性特征排除在外观设计保护之外是一种利益平衡的结果，而该规则对外观设计的保护及失效后的相关保护都有着深刻的影响。

二、保护期届满前外观设计的反不正当竞争法保护

尽管反不正当竞争法并不以保护知识产权作为其惟一的任务，甚至不是最重要的任务，但是，反不正当竞争法对于保护知识产权，特别那些不能直接受到知识产权特别法律保护的智力成果来说，也有着不可替代的意义，基于此种意义，学者甚至认为反正当竞争法是知识产权法的一部分，二者的关系越来越紧密。

专利法是知识产权法的组成部分，知识产权法与反不正当竞争法之间的关系完全适用于专利法与反不正当竞争法。

外观设计在我国当然主要由专利法保护，有时还会受到著作权、商标法的保护，而反不正当竞争法的出现正是在这些法律穷尽之后还无法对外观设计进行保护的时候，“在法律适用上，知识产权法的规定应优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，我国《反不正当竞争法》第5条第1款第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品” 的行为是不正当竞争行为；国家工商行政管理总局的部门规章――《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》第3条、又对《反不正当竞争法》中的“装璜”做了进一步解释，“所称装璜是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。然后，我们反观我国《专利法实施细则》第2条之规定:“外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”，完全可以得出这样的结论：“不论是平面的还是立体的外观设计，只要同时具有以下条件：依附于知名商品，具有显著的识别性或获得第二含义，具有装饰性，就可以获得反不正当竞争法的保护”。可见，外观设计一旦具备一定的条件，即可获得反不正当竞争法的保护。这种情形下，当事人能否依据反不正当竞争法的规定对“外观设计”（知名商品包装、装璜）侵权案件请求保护呢？笔者认为完全可以，因为此种情形不同于反不正当竞争法第3条所规范的情形，因为此“外观设计”已非彼“外观设计”，谈不上竞合问题，故也不会违反该条的精神；从法理上进一步讲，反不正当竞争法的保护和专利法的保护有着诸多不同，此种情形下，反不正当竞争法的“浮出”，并不违背普通法和特别法的适用规则，相反，这样会对知名商品形成更有力的保护。

三、保护期届满后外观设计的反不正当竞争法保护

基于反不正当竞争法具有对那些特殊权利期限届满的客体进行保护的功能，并且和专利法在保护的客体、标准、时间等因素上都不一样，外观设计在保护期限届满之后，只要依附于知名商品，同时又具有显著的识别性特征，受到反不正当竞争法的保护，应是理所当然的事情。问题是，外观设计保护期限届满之后，便进入了公众领域，向公众开放，如果再继续给予反不正当竞争法的保护，是否有违专利法的立法目的呢？我们先从专利法的目的分析。

专利法具有保护专利权和促进技术公开、传播、利用的目的，具体言之，专利法一方面赋予专利权人对其专利的垄断权，使专利权人更容易获取利益，以激励更多的人投入到发明创造中，最终推动社会发展，但这种垄断又是公众自由利用技术的限制，从而又阻碍了社会的发展；所以专利法在另一方面又对专利权人课以义务――在一定期间经过后，必须履行对公众公开该专利的义务，换言之，“公众必须接受专利权人对其专利的一定年限的专有权，以换取对发明的接近和获得发明”，此即学者所说的专利法目的实现的利益平衡机制。

正是这种机制，使专利权具有时间性，我国专利法赋予发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年，也就是说保护期一过，该专利即进入公众领域，不再受专利法保护。但是，外观设计和发明与实用新型专利具有不同的特征，甚至可以说外观设计与发明和实用新型专利具有本质性的差别。发明和实用新型专利都是对“新技术”的创造，而外观设计专利仅具有装饰性。换言之，外观设计和发明、实用新型专利保护的客体不同，前者保护的是产品外表的艺术性，而后两者保护的是产品的技术方案或技术构思。我们将外观设计与实用新型专利相比较，实用新型专利虽也有形状层面的创新，但其形状、构思或其组合仅仅是在新技术方案下确定的，其本质仍是技术构思层面的创造。而外观设计仅是对产品外观所作的装饰性设计，不涉及技术问题。基于此，外观设计在保护期过后，给予具备条件的外观设计反不正当竞争法的保护，并不与促进技术公开、传播、利用的本质目的相冲突。

外观设计和发明、实用新型专利都具有创造性和新颖性的特征，这也正是我国专利法对它们实行一体保护的原因，也正是基于这种共同性，专利法才对外观设计的权利人课以一定期间经过后，必须向公众公开其外观设计的义务。但是，我们必须正视外观设计的保护客体仅是产品外形的艺术性，或美感，它的公开是为了满足公众对美的追求，对美的生活的追求，无关乎技术创新和社会进步，所以我们从消费者利益角度计，反不正当竞争法对保护期届满的外观设计进行保护，则有可能使这些外观设计推迟进入甚至永不进入公有领域，影响了消费者对美好生活的享受，这是客观现实，但能纳入反不正当竞争法保护的外观设计毕竟是小范围的，同时，这种保护实质上仅是对知名商品的保护，在这种意义上又是对消费者的保护，所以这层消极意义完全不必考虑。

但把这种问题置于中国的法律语境中，我们不得不考虑这样一个问题：我国的专利法并没有明示对具有功能性特征的外观设计排除保护，我国外观设计专利中可能有一些是具有功能性特征的。前面已经论述过对具有功能性特征的外观设计给以保护的危害，笔者主张对具有功能性特征的外观设计排除保护，以此逻辑推演，更没有对保护期届满的具有功能性特征的外观设计进行保护的可能，因为对这种外观设计的保护，就是对技术传播、利用和进步的阻碍，也是对社会发展的阻碍，这种危害，非人们对美的享受的利益所能弥补的。

基于以上论述，关照中国的现实，外观设计保护期届满后，是否应该给予反不正当法的保护，应分两种情形来进行制度安排：其一，对于那些依附于知名商品的、并具有显著识别性的外观设计，应当给予反不正当竞争法的保护；其二，对于那些虽依附于知名商品且具有显著识别性的，但同时也具有功能性特征的外观设计，必须排除任何保护。

四、结论

1.我国应对外观设计的保护单独立法。发明、实用新型专利和外观设计保护的客体是不同的，前者考虑的是“技术”，而后者考虑的是“艺术”、是美感，如果一体保护，势必不可兼得。因此，为了更好地对外观设计进行保护，必须形成外观设计非专利的观念，将其单独立法。

单独立法，也更有利于保护消费者。现在我国好多商品上所明示的“专利”多为外观设计专利，而消费者却是冲着“技术”创新的专利而购买的，商家有故意引人“误认”的嫌疑。

2.我国应确定功能性内容排除原则。对具有功能性特征的外观设计给予保护，会较为容易地形成技术垄断，阻碍技术进步。不过确定这一原则的同时，还应确定认定功能性特征的标准。外观设计也是具有实用价值的，具有一定功能性特征不可避免，关键是，“不应该因为对只由技术功能所支配的特征授予外观设计专利权而妨碍技术革新。”在认定标准的设定上，我们完全可以借鉴版权法中的“有限表达”原则，即当思想和表达密不可分时或当某一思想只有一种或有限的几种表达时，则版权法既不保护思想，也不保护表达。因而，当某一外观设计是该产品某一功能唯一表现的外在形式，或者是仅有几种表现形式之一时，应认定为功能性特征，不予以保护。

3.外观设计保护期内，若外观设计符合反不正当竞争法保护对象的构成要件，反不正当竞争法应当给予保护。

外观设计保护期届满后，若外观设计符合反不正当竞争法保护的要件，反不正当竞争法应当然给予保护。这种保护不但不会对公众的利益造成损害，而且会进一步加强。当然，这种制度安排必须是在符合排除功能性内容原则的前提下做出的。

参考文献：

[1]转引自曲三强.知识产权法原理[M].北京：中国检察出版社,2004.P283

[2]林晓芸:美国知识产权法律对于工业品和外观设计保护范围的规定[J].知识产权,2003,(6)P60

[3]韦之:论不正当竞争法与知识产权法的关系[J].北京大学学报（哲社报）,1999,(6).P32

[4]韦之:论不正当竞争法与知识产权法的关系[J].北京大学学报（哲社报）,1999,(6).P29

[5]张永来何文杰:论立体商标与外观设计的法律保护[J].甘肃科技,2003,(12).P54～55

[6]韦之:论不正当竞争法与知识产权法的关系[J].北京大学学报（哲社报）,1999,(6).P31

[7]冯晓青:知识产权法目的与利益平衡研究[J]．南都学刊（人文社会科学学报），2004,(3).P80

第7篇：反不正当竞争范文

案情简介

1997年，北京金洪恩电脑有限公司（以下简称金洪恩公司）开发完成《股神》软件并出版。在《股神》软件的销售期间，公司进行了连续的广告宣传，并且保持了不错的销售业绩。1999年，金洪恩公司进行了《股神》软件著作权登记，且申请注册了“股神”注册商标(核定使用商品为第九类计算机硬件)，还获得了《北京市软件产品证书》的认证。

2000年3月，北京惠斯特科技开发中心（以下简称惠斯特中心）向商标评审委员会申请要求撤销该注册商标，现尚无终审结果。

2000年4月，金洪恩公司又申请将“股神”商标的核定使用商品扩大到计算机软件。

1999年，惠斯特中心委托出版了《股市经典》分析系统。自2000年年初开始，在其销售的《股市经典》软件外包装上标明“股神2000暨《股市经典》千禧版”，以及在广告宣传用语、网络链接标识等方面中使用“股神2000”或“股神2000升级版”的表称。

由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心构称不正当竞争为由向北京市海淀区法院提起诉讼。

经过法庭调查，原、被告双方诉辩等审理过程，法院最后认为被告侵权成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》软件先于被告的《股市经典》进入市场，且在股票类软件市场上已具有知名度，“股神”二字已成为该软件商品声誉的象征和代表了一定的市场竞争优势。第二，原告享有“股神”注册商标专用权。第三，被告的行为构成对原告的注册商标和知名商品特有名称“股神”的假冒。

据此，法院依照我国《反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一、二款之规定，作出判决，要求被告停止侵权，公开道歉等。二审期间，仍然确定原审被告侵权成立，双方当事人最终达成调节协议。此案既告终结。

其实此案并不复杂，而且事实也较清楚，但笔者从中所要提出的论题则是：法院在其判决的法律依据中，尽管不是单独地，但却直接采纳了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”等于在事实上，承认了该条款在把握不正当竞争行为时可以作为判决的直接法律依据。然而，在学术界和实务界，对于法律应当如何界定不正当竞争行为的范围，却存在着不同的理解。概括起来，一般存在以下三种学说。

三种学说的概述

1、法定主义说。这种学说观点强调不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为。换言之，它将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文规定”上，该学说几乎采取了这样一种保守的，狭义的观点，即不正当竞争行为仅限于《反不正当竞争法》第二章所列举的各项具体行为（共包括11种行为），另有法律规定的除外。该学说的不足在于，没有从法律的整体性来理解“法定性”。

有限的一般条款说。简而言之，该学说认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定的“本法所称的不正当竞争，实指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”是一项有限的一般条款。该有限的一般条款对于不同类别的不正当竞争行为的评判具有不同的意义。概括的说，它仅对于司法机关来说是一般条款，而对于行政机关来说则并非一般条款。理由是：仅明确不正当竞争行为，而不对该行为设定具体的行政处罚是没有意义的。该学说的出发点乃在于，强调对行政处罚法定主义原则的遵从。但却忽视了对行为违法性质的认定和对行为给予处罚在本质上的不同。

一般条款说。该学说认为，《反不正当竞争法》中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。虽然学术界对一般条款的具体内涵也存在着不完全一致的理解，但基本上没有逃离《反不正当竞争法》第二条所表明的含义和范围，即一般条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基本原则和本条对“不正当竞争”法定概念的表述中。实质上，在“不正当竞争”的法定定义中表述的“本法规定”可以涵盖本法规定的法律基本原则的内容，因此，该定义和法律原则在对一般条款内涵的理解中所起的解释性作用在本质上是不矛盾的，而只存在着形式上的区别。且当前，基于一般条款说的相对合理性，它已经在立法事实上成为绝大多数国家的通行做法。

对一般条款说的理解：

首先，从理论上来讲，一般条款说的显著合理性，主要体现在法律基本原则在法律中的地位和作用上。历史事实昭示我们，任何一部成文法律，无论它有多么详尽，只要它的条文是有限的，在事实上就是不周延的。这种法律的不周延性，也常称作法律的漏洞，是因为面对纷繁复杂，变化万千的现实而表现出来的立法不能。无论多么庞大、具体的法典编撰，面对无所不容的现实生活，它又都是渺小而抽象的。相对于无时无刻不在变化的现实而言，法律又常常是滞后的，即法律从它被制定出来的那一刻开始，就已经落后了，尽管它可以有一定的预见性，但却是极其有限的。即便是法律可以时时修改，也根本上改变不了它天生落后的品性，更何况法律需要稳定也时它的内在本质属性。因此，解决法律与需要用法律来评价的现实之间的种种矛盾，便自然而然的落在了体现法律精神的法律基本原则的身上。虽然法律的具体条文总有力不能逮，然而法的精神和原则却可涉千及万。作为立法准则，法律基本原则表现为立法的指导思想，因而统摄法律的全部规范，使得整个法律成为构建在一般条款和具体条款的相互协调基础上的有机统一体。作为司法准则，法律基本原则表现为司法审判中的全局指引性、限制性规范。它既授予法官必不可少的自由裁量权，同时也当然地限定了法官的自由裁量权范围，使得司法在面对前所未有的或者非典型的各异案件时，既能做到不机械司法，又可做到不无法司法。作为行为准则，法律基本原则对法律关系主体行为的规范作用体现在，包含已为法律其他具体规定具体化在内的它的最高、最宏观、最抽象的标准和要求。

    其次，从反不正当竞争法与知识产权法的一般关系上来看，反不正当竞争法起着对知识产权法的补缺填漏的功能。作为不正当竞争行为侵权的重灾区的知识产权领域，的确存在诸多难以获得知识产权法律保护的漏洞，而这些不能为知识产权法所覆盖的侵权领域以及由此而生的填补法律漏洞的责任，又无可辩驳的赋予了与知识产权法最为邻近的反不正当竞争法。反不正当竞争法要想有效、充分的发挥它的补充性功能，正如上述，紧靠具体规范无异于杯水车薪，冰山填海，因此，一般条款的适用便是责无旁贷。

再者，即使是从《反不正当竞争法》的规定本身来看，第二条第二款的“本法规定”应当包括整部法律的内容。因此，适用本法第二条第一款所规定的一般条款，作为判别“违反本法规定”的不正当竞争行为的法律依据，客观上也不存在文义理解的障碍。

最后，回到本案中，无论法院最终是基于何种考虑，但确实是以《反不正当竞争法》的第二条第一款作为判决的法律依据之一，也即在事实上，在判别不正当竞争行为时对一般条款说的实质采纳。而法院的这种做法在我国的反不正当竞争的司法实践中，实际上已经得到普遍的认可。

值得注意的是，法院并不非单独以一般条款作为认定不正当竞争行为的法律依据，同时还依据了《反不正当竞争法》的第五条，而该条则是属于法律明文列举的一种具体不正当竞争行为的规定。笔者认为，法院的此中做法可以从以下两个方面作出解释：第一，根据一般条款和具体条款的抽象与具体的关系，可以认为，违反本法第五条之具体规定的行为本质上也当然地违法了作为法律基本原则的一般条款，即本法第二条第一款。换言之，基于具体条款和一般条款的种属关系，属于具体条款调整范围内的事物，必然从深层上属于一般条款的调整范围。因此，法院同时以一般条款和具体条款作为评价某种行为的法律依据在理论上是无可厚非的。第二，从现实层面来看，案情常常是复杂的，不正当竞争的侵权行为也往往不是或不只是某种为法律明文禁止的典型行为。即使是典型的侵权行为，由于法律条文本身的概括性，在适用的时候，也难保一定完全充分有据。就本案而言，基本上可以认定被告的不正当竞争行为构称违反《反不正当竞争法》第五条规定的典型的侵权行为，但是，被告在网络链接标识中利用“股神2000”作宣传的“搭便车”行为并不能当然的判定为属于法律明文规定的不正当竞争行为，而如果适用一般条款则基本上不存在问题。因此，当某些行为在不构成具体条款禁止的违法行为但却又违反不正当竞争法精神和原则时，通过一般条款的直接适用，可以避免漏判，达致对任何违法行为的否定性法律评价。第三，如果单独适用一般条款作出判决，又是否妥适呢？虽然本案没有，也不能这么做，但这的确是反不正当竞争法司法实践中值得关注的一个问题。当前，法院的一般做法是，认可一般条款单独适用的法律判决依据效力。然而，在大多数的审判实践中，我们看到的是一般条款和具体条款的同时适用，只有在一些不能依据《反不正当竞争法》具体条款或其他知识产权法认定的不正当竞争的案件中，法院才会单独适用一般条款对各种违法的“搭便车”行为予以认定。这些行为主要表现为不正当域名注册、使用行为，不当网络超级链接行为以及其他现存的或即将出现的“搭便车”行为，即不正当利用他人的智力成果和经营成果的行为。而且我们还能看到，在一些反不正当竞争的民事诉讼的个案中，法院还可能结合依据《民法通则》第四条的民法基本原则作出判决，在这里，实质上表明了，民法基本原则在私法领域的最高指导和全局适用地位，而反不正当竞争法的基本原则当涉及到私法领域时，则成为民法基本原则在其具体领域的化身和体现。由此不难理解，如果我们承认民法基本原则的司法准则功能，也就当然的承认了反不正当竞争法基本原则在民事领域的判决法律依据的效力，也即承认《反不正当竞争法》一般条款在认定不正当竞争行为时的直接法律依据效力。这样，我们就回到了对一般条款说的认可和支持。

终了，笔者还欲提到的是，法律或法学的发展历史已经宣告了那个曾经认为立法万能的时代的终结，现代社会科技发展的日新月异和经济生活的变动不居越来越需要法律在保持相对稳定前提下的灵活性，而这种灵活性的要求便当然地赋予了承担起法律原则角色的法律一般条款的不绝生命力。因此，无论是从纯理论上分析，或是从司法实践的需要和现实做法来看，还是从法律面对现实的生命力要求上来讲，我们都有理由相信，《反不正当竞争法》之一般条款说对于不正当竞争行为的完整把握具有充分的合理性和不可替代的现实的、潜在的作用。

主要参考书目：

第8篇：反不正当竞争范文

【关键词】 反不正当竞争法;一般条款;执法;行政执法

反不正当竞争法上的一般条款，是指规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范[1]。其在反不正当竞争法中居于重要地位，发挥着重要作用。首先，其作为竞争法领域的“帝王条款”，在反不正当竞争法中处于核心地位，统领和支配着整部法律在维护市场竞争秩序中的运行，规制着执法机构的执法活动。其次，作为一个“兜底条款”，一般条款在反不正当竞争法中，起着补充具体法律规定漏洞，克服成文法固有的不周延与滞后性缺陷的作用;再次，在法律的实施过程中，不正当竞争行为会随着社会经济的发展变化而不断翻新，使得反不正当竞争法与其他法律相比，具有更大的不确定性，一般条款正是适应现实的需求，以其高度的概括性，为执法机构认定法律未列举的不正当竞争行为，提供了执法依据。

鉴于此，世界上大多数国家都为自己的反不正当竞争法规定了一般条款。德国《反不正当竞争法》第1条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任”[2]。美国《联邦贸易委员会法》《惠勒―利法》规定：“对于商业中或影响商业的各种不正当竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”瑞士《反不正当竞争法》第2条规定：“具有欺骗性或以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之[3]。从上可见，这些国家都是用“善良风俗”、“诚实信用”、“不正当”、“不公平”等高度不确定、高度概括的法律概念来界定不正当竞争行为。由此可以看出，一般条款属于开放性条款，其扩大了不正当竞争行为的适用范围;另一方面，其又属于授权性条款，立法机关通过一般条款，授权于执法机关，要求执法机关依据“善良风俗”、“诚实信用”等标准，将市场竞争领域的“善良风俗”、“诚实信用”予以具体化，并具体划分出正当竞争和不正当竞争的界限，以维护市场的竞争秩序。可见，一般条款是立法机关通过立法，赋予执法机关在执法过程中享有自由裁量权，要求执法者在执法中以道德、伦理、习惯、政策等法内法外标准，在法律精神和原则的指引下，借助其他社会规范，以及自身的经验、理性甚至直觉，对市场的竞争行为进行认定。

1993年我国制定颁布了《反不正当竞争法》，基于立法当时的实际情况，立法机关在该法中，除了第二章明确规定的11种不正当竞争行为之外，没有采用世界上绝大多数国家的立法模式，在法律中确立“一般条款”，赋予执法机关自由裁量权。随着该法在司法实践中的运用，由法律条文封闭性带来的缺陷，日益明显，难以适应市场经济发展的需要。于是，全国各地立法及执法机关，纷纷对《反不正当竞争法》第2条进行解释，使其发挥一般条款的作用，用以认定现实中出现的不正当竞争行为。时至今日，司法实践中按照第2条的规定，已经认定并处理了不少不正当竞争案件。当前，无论是学术界还是司法界都普遍接受了该条款为“一般条款”。我国《反不正当竞争法》第2条共分两款，第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”[4]。从上我们可以看出，第1款为该法的基本原则，第2款为不正当竞争行为的定义。如前所述，我国理论和司法界都将第2条认定为“一般条款”，并在司法实践中加以运用，但是，由于其不是立法机关的特意为之，所以充其量其只能算作是有限的一般条款。我国反不正当竞争法的执法机构有两个，一个是法院，一个是行政执法机构。由于这两个执法机构自身的特点，使得《反不正当竞争法》第2条，对法院可以视为是一般条款。法院可以据此认定《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为。按照法律制度的设定，法官在案件的审理中，本身就拥有自由裁量权，其可以依据法的基本原则及定义办案。况且，不正当竞争行为本身就表现为一种侵权，对此法院可以认定为侵权行为，并追究民事责任。但是对于行政执法机构则不行，行政执法机关的执法采用严格的法定主义，其受行政处罚法定原则的限制。由于行政权力具有极大的侵略性和扩张性，容易被滥用从而侵害公民的权利，传统的法治主义者主张严格控制行政裁量权，况且第2条没有规定具体的罚则，因此，在当前的制度框架下，行政执法机构无法依据《反不正当竞争法》第2条，认定和处罚《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为，使得我国行政执法机构在查处不正当竞争行为和维护市场竞争秩序的作用无法充分发挥。

从上可见，行政执法机构的执法由于采用严格的法定主义，在当前法律制度框架下，要查处现实中出现的《反不正当竞争法》没有列举的不正当竞争行为，就显得力不从心了。因此，我们有必要探讨和设定新的法律制度，让行政执法机构在查处不正当竞争行为时做到有章可循、有法可依，同时又要确保其裁量权的准确适用，防止其行政权的滥用。

首先，在法律制定方面，应修改和完善现行法律。第一，在《反不正当竞争法》中明确规定类似国外法律的一般条款，使其在《反不正当竞争法》中发挥其核心作用;第二，增加一个授权性规范，授权行政执法机构可以对《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为认定并进行查处。譬如我国《反垄断法》中的类似规定：“国务院行政执法机构可以根据本法的原则性规定，认定并查处不正当竞争行为。”第三，在法律中设定一个与一般条款相对应的恰当的行政处罚条款，从而使行政执法机构能够实现有法可依。

其次，建立专业的一体化行政执法机制。一般条款是高度抽象的概括的法律规定，执法机构的执法活动，就是要将抽象概括的法律条文具体化，并且加以运用。同时，执法机构在面对市场中各种复杂的竞争关系时，要对其进行深入的分析，要对法律没有列举的竞争行为是否正当，进行分析和判断，分析行为对竞争的危害后果，特别是在行为既具有损害竞争的后果又具有促进竞争的后果或者具有其他有利后果时，要进行利弊对比，分析一种行为的后果，是利大于弊还是弊大于利，从而进行定性。如果把正当的竞争关系当做不正当竞争予以认定，并进行查处，就会损害公平的市场竞争秩序;同样，对本属不正当竞争的行为，如果不予追究，同样不利于维护正常的市场竞争秩序，不利于对开展正当竞争的经营者利益的保护。因此，一般条款的适用，要求执法者对市场竞争要具有准确的判断力和较高的经济、法律专业水平。目前我国行政执法机构，采用的是四级多机构的执法机制，执法机构多，并且互不隶属，从而造成执法权比较分散，执法人员的素质也参差不齐。鉴于此，我国应创建反不正当竞争一体化的行政执法机制，新型的适用一般条款的案件由中央和省一级行政执法机构进行掌控与执法。中央行政执法机构应在《反不正当竞争法》行政执法中居于领导地位，其享有对一般条款的解释权和对执法的指导权，从而避免对一般条款的随意解释及行政权的滥用。同时，省级行政执法机构应当按照中央行政执法机构的解释，并在其指导下进行具体执法，从而保障一般条款的恰当实施。

再次，建立对不正竞争行为执法进行协调和审查的专门机构。在我国，对《反不正当竞争法》的执法，采用二元制的执法体制，由法院和行政执法机构共同进行执法，这样，不可避免的会出现对一般条款的适用和在具体化一般条款过程中的冲突，为保持法律的严肃性和一致性，有必要确立一个权威机构，解释一般条款，协调各执法机构的执法。同时，由于一般条款是概括的抽象的法律规范，具有极大的不确定性，因而，从外部对其适用进行控制则是必然的，为保障一般条款在执法中的准确适用，就需要有专门的权威的机构，对司法机关及行政执法机构的执法，进行适当的审查，从而保障裁量权的正确实施。

【注 释】

[1] 参见孔祥俊《反不正当竞争法》新论，24.

[2] 眼见孔祥俊、刘泽宇、吴建英《放不正当竞争法原理、规则、案例》6.

[3] 同上.

[4] 中华人民共和国《反不正当竞争法》第2条规定.

第9篇：反不正当竞争范文

知识产权法与反不正当竞争法是出现得比较晚的两个部门。知识产权法作为民法的一个构成部分已成为通说，而根据考证，不正当竞争法最初源于民法中的侵权法，这两者天然具有某种亲缘关系；同时，我们也可以发现：进入近以来，这两种法律的几乎是同步的，互动的。早在1883年的《保护产权巴黎公约》第10条之2第1款便规定：“本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，此规定开了将反不正当竞争作为知识产权法的一项技能的先河，此后的国际条约、公约乃至各国国内法无不深受此规定之而或多或少地效仿了这一立法，这已成为世界一大立法趋势。

在上述世界立法趋势的影响下，在界中也形成了一种影响颇广的观点：知识产权法包括了反不正当竞争法，后者仅为前者的一个组成部分。笔者认为，这是一个危险的观点，它混淆了反不正当竞争法与知识产权法的关系，而这种混淆则必然导致了法律适用上的混乱乃至立法上的偏差，因此，理顺这两者的关系的意义是十分重要的。

一、反不正当竞争法与知识产权法的关系

在探讨此之前，必须澄清一点：不正当竞争行为存在着广义与狭义之分。广义的不正当竞争行为除了包括狭义的不正当竞争行为之外，尚包括限制竞争行为；而狭义的不正当竞争行为指行为本身为一种竞争行为，但不正当。限制竞争行为当然与知识产权法挂不上钩，而狭义的竞争行为中尚有大量的与知识产权法无涉的行为，这些行为与知识产权法的区别是甚为明显的，单从这一点出发，我们便可明显发现上述论断是极为错误的。本文仅从狭义的角度谈不正当竞争行为中与知识产权相关的不正当竞争行为与知识产权法的关系，这也正是引起混淆之关键之所在。

（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系

1.立法目的的相似性

反不正当竞争法的立法目的在于建立公平的竞争秩序，从而保护竞争者、消费者的利益乃至社会的公共利益；而知识产权法的立法目的则在于保护、个人对其智力成果、商业标记及其它相关成就的财产利益和人身利益，其最终目的也在于维护正常的市场秩序。正是对市场公平竞争秩序的共同追求造成了这两种法律存在着诸多的共性。

2.指导原则的相通性

公平竞争秩序的形成依赖于外力的干预，同时，它更依赖于市场信用的形成，而在市场信用的形成过程中，市民之间遵循一些基本原则进行自律是其关键，中华人民共和国反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德……，从这一条规定我们可以发现，虽然在反不正当竞争法家权力的介入较多，在众多的领域中，市民的自律是至关重要的，而市民的自律所遵循的基本原则显然深深地打下了民法基本原则的烙印，这与知识产权法是相通的。正是在共同原则的指导下，反不正当竞争法与知识产权法才能完成其共同的立法目的，这是一脉相承的。

（二）反不正当竞争法与知识产权法的差异

1.权利保护方式的差异

知识产权是一种包括“行”与“禁”两方面权能的权利：它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止；而在不正当竞争法中，权利人行使权利的方式显然与此不同。从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明显地体会其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在着不正当竞争行为的时候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行为。因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，并且，它只有“禁”的而无“行”的内容，也即是说，“不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力”[1]，而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护，而不是如有的学者所认为的那样，“例如版权，只有在版权人的权益受到他人违反版权法行为的侵害时，版权人才能在提起诉讼加以制止的过程中显示出自己的权利人的地位”[2]，事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利，这一点可以从世界范围内的立法得到印证：我们可以发现各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不同立法基点与切入点。

2.保护利益的侧重点不同

知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是极其有限的；而不正当竞争法则不然，不正当竞争法更多的被定位为法，在这个前提下，不管它属于市场行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其它社会公众的利益，“不正当竞争法有三种保护方向：保护竞争者———单个或集团企业的利益；保护消费者，尤其是最终消费者的利益；保护公众即民族和国家利益，[3]这一点也可在我国反不正当竞争法第1条中得到反映。”总之，反不正当竞争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护，这也是与知识产权法相异的。

3.维权主体的差异

知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象，这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种差异仍然存在。

4.侵权的判断标准不同

不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准；而知识产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是否存在着复制等雷同行为为准。从这一点区别我们可以发现，知识产权侵权的认定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，并且后者的认定标准当然包含了前者，也即雷同行为当然包括在混淆行为之内，这也导致了反不正当竞争法的调整范围更为广泛。