不动产登记制度精选(九篇)

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不动产登记制度

第1篇：不动产登记制度范文

一、不动产预告登记的历史制度，出台背景

1.我国的不动产登记由于历史的原因，起步较晚，是80年代末伴随着房地产市场的建立，在全国范围内进行房地产总登记，1995年1月出台了《中华人民共和国城市房地产管理法》。以后建设部又出了《房地产权属登记管理办法》，以上提到的对我国的房地产实行的是登记发证制度，登记的种类仅限于终局登记。

2.在现实中，随着这几年国家大力发展商品性住房市场，房地产市场日益活跃，不动产本身的价值也随着经济的发展不断升高，同时房地产交易纠纷也不断出现，在一宗不动产交易中卖方一般享有的是物权，而买方一般享有的是债权，而物权与债权相比在效力具有绝对优势的低位。处于这种弱势地位的尤其在购买商品房时更为突出，在强大的开发商出现一方多买的情况下，购房者更是很难实现自己的不动产物权，为了保证这种债权的实现，保护弱者，体现公平、维护房地产市场的稳定秩序，实行不动产预告登记很有必要。

3.世界很多发达国家早就有了预告登记的成功先例。

德国在中世纪首先确立了预告登记制度（vormerkung），本是德国法上的概念，它是指为了保全以不动产物权的得失，变更为标的的债权请求权而进行的登记，这种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分的一种限制，它具有阻断公信力的作用。

二、我们国家关于房屋预告登记

不动产预告登记制度，是为了补充不动产登记公信力设立的一种制度。不动产预告登记是指当事人所希望的物权变更的条件不够成熟时，法律为保护这一将来发生的物权请求权进行的登记。

因此，预告登记制度法律性质即不是一种物权，也不是一种债权保全手段，而是物权法向债权法的扩张。当事人预购商品房、以预购商品房设定抵押等物权法规定的其他可以申请房屋预告登记的，可以向房屋登记机构申请预告登记。预售人和预购人订立商品房买卖合同后，卖房未依照合同约定办理预告登记，预购人可以单方申请办理预告登记。预告登记后，未经权利人的书面同意，该房屋处分登记的，房屋登记机关不应当受理。但是预告登记后，主债权已经消灭的或已经具备办理房产登记的条件，应当进行相应的登记。预告登记的其他各项事项应当在房屋登记簿上予以记载。

1.目前我国大部分地区已经受理的预告登记

预购商品房以预购商品房设定抵押，这是我国多数地区都已经开通的业务，建设部刚出了房产登记规范规程，将这两项业务归为可以合并办理的业务，事实上为了方便百姓，好多地区已经这样做，例如徐州市房产登记中心，就是在办理预购商品房设定抵押时，先进行商品房预告登记，再进行抵押登记，给当事人发放预告登记证明，并出具抵押预告登记证明，由当事人送达贷款银行，作为抵押凭证。

2.其他发放预告登记证明的还有：再建工程抵押登记

我国物权法规定，以在建工程申请设立抵押权权登记的，在建工程抵押可变更、转让。已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当申请变更登记、转移登记、注销登记。在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。在建工程抵押权登记的事项在房屋登记簿上记载后，发放在建工程抵押登记证明

3.能妥善取得从理论制度上看适用于不动产，物权法106条充于妥善实行条例。

三、预告登记与商品房预售备案登记区别与联系，制度是为了维护交易安全，已实际上有和已经成登记的既定基础。

我国的不动产预告登记和商品房预售备案登记是两个完全不同的概念。

1.预告登记是国家不动产的一种所有权登记制度，而商品房预售备案登记是一种为了防止开发商已具备预售条件后将房子一房多买的行政管理手段，其并不具备所有权登记的效力。

2.二者所登记的主要目的皆不同，商品房预售备案登记，登记的主体是开发公司，是卖方，而预告登记是买卖双方的行为登记的主体是卖方。

3.二者的联系是商品房预告登记，一是开发商办理了预售网上备案登记，取得商品房预售许可证

当事人与开发商签订了商品房买卖合同，方可凭此手续办理预告登记，

四、预告登记的完善

我国的不动产预告登记制度，基本是建立起来了，这是我国登记制度的革命性的亮点，《物权法》对预告登记的范围，效力和消灭作出了规定，但只有一个条文，相对于《德国民法典》的六个条文和《瑞士民法典》的四个条文来说，就显得有所不足，这些规定是比较原则性概括性，缺乏具体的操作性，因此希望在具体的程序上不断进行改善。（作者单位：徐州市房产登记交易中心）

第2篇：不动产登记制度范文

不动产是人类生存的基础与前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其无论是对国家、社会或公民都有重大意义，所以不动产立法历来是各国民法的重点。不动产立法在我国即将制订的物权法中占有重要位置。而不动产登记制度必将是不动产立法中的核心问题之一。本文拟结合司法实践和物权法理论。对我国不动产登记制度的缺陷和立法完善略陈薄见。目前世界各国有三种不同的不动产物权公示制度：一是契据登记制度，法国、日本、意大利、比利时、西班牙、美国多数州均采此制；二是权利登记制度，德国外，瑞士、荷兰、奥地利均采此制。三是托伦斯登记制度，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国加利福尼亚州、伊利诺州及马萨诸塞州等英语国家均采此制。

故实我们有对不动产物权登记制度加以研究的必要性，论文分三部分，第一部分是对不动产物权登记的含义的了解；第二部分是不动产登记的目标及性质的刨析，这里又分别详细的介绍了不动产登记的目标和登记的性质；第三部分对我国不动产权利登记的制度问题与解决方案的研究。对我国现有的不动产登记制度存在问题一一的列出，并针对这些制度的不健全的问题作了分别的分析及对这些问题的解决方法作了个人的见解，第三部分共有五个问题的阐述：一是登记机关不统一问题的解决；二是登记中公权国力干预私权利问题的解决；三是不动产登记效力问题；四是不动产登记权利范围的问题；五是即将形成物权的债权或请求权的保护问题。基于本文上述，确立登记行为私法、建立统一、独立、以服务于交易安全为任务的登记机关、登记赔偿制度、异议登记制度等。

《合同法》颁布之后，物权立法正式提到日程。因我国长期将不动产物权登记视为行政管理之手段，有关不动产权利登记制度的规定较为混乱，故实有加以研究的必要。

一、不动产物权登记的含义

登记，也称不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。

（一）不动产的含义

一般而言，所谓动产，是指易于被移动的财产；所谓不动产，则指不能被移动的财产。这种从表面上看来“纯粹”仅具有物理意义上的分类，何以会导致两类财产在政治上、经济上和社会意义上有如此不同的效果呢？颇值深思。

动产与不动产确定的根据是法律而非所有人的意志，但是，这种分类的物理性并不妨碍法律允许所有人依照其意志、通过确定财产的目的而将之不动产化，或人为地将财产动产化。不动产主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人为的可自然附着物及其收益，所以在登记制度上，各国不论称“土地登记”抑或称不动产登记，在观念上应把握两点：其一，这里的土地与不动产为同意语，即使规定在土地法中的登记也兼指房地及其附着物等总体的登记制度；其二，不动产与不动产物权并无区分之必要，《意大利民法典》规定：“除法律另有规定的以外，有关不动产的规则准用于客体为不动产的物权以及相关的诉权……”也可以不动产物权为不动产。为明晰法律关系，我们应采不动产登记这一用语。

（二）不动产登记制度立法例

当今世界各国的不动产登记制度，源于三种基本的登记制度，即“契据登记制度”，又称“法国登记制度”；“权利登记制度”，又称“德国登记制度”；“托伦斯登记制度”；又称“澳大利亚登记制度”。

1.德国法主义。德国登记制度之特色：（1）登记（eintragung ）为土地物权变动之效力发生要件。即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。（2 ）登记官吏为登记时有审查土地物权变动实质关系之权限——所谓实质审查主义。（3）登记有公信力，即登记簿上之事实，纵实体法上不成立或无效，不得以其不成立或无效对抗善意第三人，常视为实体上有效。（4 ）登记簿的编成采物之编成主义（prin-zip des reaifoliums）即以不动产标准编成之。（5 ）登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。

2.托伦斯登记制度（torenssyhem），此制度为sir robet tomens所创，1855年始行于南澳洲，现在美国多数州亦采之，乃登记制度中最优者。其主要特色如下：（1）始登记一定不动产时，登记局依一定的程序，精查确定其不动产的权利状态后，制成记载此权利状态之地券二份。一份交与所有人，一份保存，依物的编成主义，编入登记簿。（ 2）不动产移转之时使用一定的官制用纸，或转让为证书，存于登记局。登记官制审查以后，记入权利的移转于登记簿，让与证书存于登记局，对于受让人交付新地券，成为背书之原来地券。（3 ）不动产设定抵押权时应依一定的形式，作成抵押书二份，连同地券，提出于登记局，登记审查后，记入于登记簿及地券，返地券于债务人。（4 ）不动产物权之变动，非登记于登记簿，不生效力。（5 ）其登记官有实质审查的权限。（6）登记有公信力。其结果真权利人因不实的登记而受损害时，国家负赔偿的责任。

3.法国法主义。法国法登记的特色：（1 ）登记为物权变动对抗第三人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记不过为已发生的物权变动对抗第三人的要件。（2）登记官吏于登记时，只得为形式的审查，对于物权变动更无实质的审查的权限。（3 ）登记无公信力，故登记事项，实质上不成立或无效之时，其不成立不得以之对抗善意之第三人。（4）登记簿的编成采人的编成主义（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成之。（5）登记物之动的状态，即不仅登记物权之现在状态，而且登记物权之变动。

但我们认为，我国目前立法受转型社会的影响，其行政管理倾向较为明显，保障交易安全功能不足，主要是德国登记规则，如登记生效主义、物的编成主义，登记的公信力等，其制度基础是国家干预主义。但并未建立地券、赔偿储金等制度，故不具以自由主义为基础的托伦斯登记制度的特色。我国正处于转型时期，物权法负有整理旧物权，确定、稳定物权关系的使命，登记制度是完成这一使命的重要工具。我国长期以来房地产登记为部门利益所左右，造成房产、地产的不统一，登记机关的不统一，登记程序的不统一，登记效力的不统一，登记权属证书的不统一。

立法建议上，我国学者们比较赞同德国法主义，但应考虑托伦斯登记制度之优点。在登记自主主义这一点上，从中国实际出发则不宜采用，对一些法定物权应强制登记，我们赞同上述之观点。

二、不动产登记的目标及性质

（一）不动产登记的目标

每一部法律都应有明确的目标，其中的每一制度有相应的制度价值。我国土地立法过分强调国家利益，强调管理。而在转轨时期，国家利益又多为部门利益所代替，所以形成登记制度的五种不统一，即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一，由此带来诸多交易安全上的问题。

80年代我国重建不动产登记制度时借鉴了前苏联立法经验，亦十分强调国家目标，可谓历史上退步式的回归。在转轨时期，部门利益又使登记目标加上了部门利益目标。现在的中国不仅土地流通性很差，而且登记所保护之交易安全时有被破坏之虞。所以，我们建议立法目标应向个人倾斜，以维护交易安全，并以之为登记制度之根基。

（二）登记的性质

对登记的性质大体有三种学说：1.公法上行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。”2.证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”更有人认为：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。” 3.我们认为，上述学说均有偏颇，登记本质上应为私法行为。证明行为说回避这一问题，不甚确切，必然说不清证明与登记行为的关系如何。

首先，从登记行为过程来看，登记行为包含了诸多行为，但真正由当事人参与的仅是登记请求及登记申请两部分，研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。

其次，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外，虽然登记之效力具有统一性，并且自登记簿上登记后始生效力，但是登记并不是行政机关的权力，对于符合法律要求的形式要件的登记申请.

再次，自罗马法以来，法律在理论上被划分为公法与私法，其区别之实意“除理论认识目的以外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖；公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。

综上所述，登记性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法属性及保护交易安全之功能，应摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。

三、中国不动产权利登记的制度问题与解决方案

我们认为土地权利登记能解决登记不统一，登记中公权干预私权的问题，登记的效力问题、登记的物权法定与意定平衡的问题，即将形成物权的债权的保护问题以及物权争议诉讼的保全问题。

（一）登记机关不统一问题的解决

我们认为，我国登记五不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。统一了不动产登记机关，登记原则、根据、程序、效力、簿册自然便统一了。我国旧民法制定之时，也采用由地方法院统一登记的作法，但后来由于民国初期的司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门——地政局统一负责。二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。

关于登记机关统一性的问题，广州、深圳等地已实行房产、地产证合一的制度，但并未为全国性基本法律所承认。我们认为，物权立法应协调各有关部门，解决好这一问题，学习成功经验，建立统一独立的登记机关.

（二）登记中公权力干预私权利问题的解决

利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，但同时也带来了公权力对私权利侵扰的问题。为解决这一问题，无论采取实质审查主义国家还是采取形式审查主义国家，均采取了一些补救措施，典型的如德国的物权行为理论、法国及日本的公证制度等。

1、实质审查主义。实质审查主义是与公示、公信原则相协调的制度，登记机关不仅就登记之申请在登记程序法上是否适合加以审查，同时就其登记的申请，是否与实体法上的权利关系相一致，且其实体法上的权利关系，是否有效，亦加以审查。

2、形式主义审查制度。形式主义审查制度，指就登记的申请，是否在登记程序法上赋予登记机关以审查的权限，惟就其登记的申请，是否为实体法上的权利关系，一般不得加以审查，亦不得决定其登记申请的许否。法、日采之。这种方法的优点是公权力不干预私权利，登记的效力纯依当事人意思自治，登记并无公信力，仅有对抗力，故登记效率很高，但由此产生的弊端亦不少。

我国登记机关在进行登记时所拥有的权利相当大，不仅如德国实质登记主义那样对当事人提交的文件资料有审查权，而且享有审查这些资料以外事实的权限，力求达到“客观真实”的理想状态。所以，公权力对私权利的侵扰甚大。我国土地立法实质登记主义是正确的，但必须有相应的立法技术对其弊端加以补救，才能达到权力与私权平衡的目的。从改革开放以来的登记实践看，大部分登记机关要求公证这一程序，只有公证的真实性得到保证，登记机关的审查权加以弱化，方能结合实质审查与形式审查的优点。

（三）不动产登记效力问题

物权登记的效力，是指物权获致登记后所取得的私法上的效果，亦即对相关当事人所施加的实际作用。它是整个登记制度的核心。因登记效力的不同，世界各国可以划分为登记生效主义及登记对抗主义，德国是典型的登记生效主义国家，而且其登记还有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。

关于不动产登记效力的问题，目前在我国出现的问题表现为其效力的不统一，以不动产抵押登记为例，实践中大体有四种做法：一是规定自完成抵押登记时生效；二是规定自合同公证后生效；三是规定合同鉴字后生效；四是规定登记时生效，但当事人得另行约定。这里的生效一般指合同生效，如《城市房地产抵押管理办法》第31条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”这样的规定不仅在理论上说不通，实践中也必侵害当事人的利益。国外的有关立法中，不论把登记作为成立要件还是对抗要件，都是针对不动产合同履行或物权行为效力而言的，已经登记只是说明不动产的物权已发生移转或不能对抗第三人，并不意味着不动产买卖合同本身无效。否则，当事人之间不仅没有登记请求权，发生纠纷时亦不能以有效合同为据提讼。所以，不动产民事立法应规定登记的效力，并仅针对物权的设立或移转，而不针对债权合同之效力。关于产生物权公信力还是对抗力，依目前大多数学者的看法及我国司法、立法实践，应采公信力主义立法，以统一登记效力。

（四）不动产登记权利范围的问题

登记的客体为物权及其相关因素，特定的债权登记属特殊登记程序，但债权的效力一般不受登记之影响，我国立法及司法实践中将租赁权的登记等同于物权登记，认为租赁权不经登记不生效力，这是极端错误的，没有明确的登记权利范围的概念。登记制度为物权实体法服务，故实体物权种类、内容、方式的法定是不动产登记权利的基础，登记权利范围就因各国法定物权之不同而不同。《日本不动产登记法》第1 条规定：“登记，就不动产标示或下列不动产权利的设定、保存、移转变更、处分限制或消灭而制定：1.所有权；2.地上权；3.永佃权；4.地役权；5.先取特权；6.质权；7.抵押权；8.承租权；9.采石权。”而我国台湾登记权利范围与此不同，计有所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、耕作权。可见物权法定是登记权利的基础。而我国现代的物权制度呈开放性体系，尚未法定，不仅表现为法的依据的不统一，而且表现为类型的未法定，物权变动的未法定，如我国农村承包经营权、“四荒”土地使用权等作为物权的依据是否充分颇值讨论，但这些权利类型不仅存在，而且日益有物权的特征。在我国存在这样的现象，法定需要登记的物权并不涵盖所有物权，这就使得有些物权不经法定登记方式也可获得，实质上否定了物权法定。《土地登记规则》亦采开放式方法，其第2 条规定：土地登记是依法对国有土地使用权和他项权利的登记。不能认为这里的“他项权利”即法律上的他物权。大陆法系的大多数国家由于采物权法定之立法主义，故其登记权利亦随之法定，整个物权制度的概念、内容、体系历经百年而无实质改变；而我国转轨时期，物权放任主义有其适宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、发展中国物权之功效，但相应地却带来了登记权利的开放性及开放性弊端防止问题，如在法律上，土地他项权利就是一个开放的概念；随着土地所有权和土地使用权利以外的土地权利的逐渐增加，土地他项权利所涵盖的具体权利也会越来越多。登记权利的开放性必然会带来物权法定的否定，而物权放任主义立法不仅有违物权绝对、排他性质，而且使以物权为内容的契约不能无争议的事先确定，进而使契约无以自由，同时也会造成交易程序混乱。所以，当务之急是登记权利的法定化，使复杂的物权社会关系明晰化。

中国的不动产权利类型纷繁复杂，难点在于对农村不动产的整理。城市不动产权利在流通中已逐步有明确的权利内容及类型，如国有土地使用权，而农村不动产权利则不然，并未真正建立土地他物权体系，土地及房屋缺乏流通性，从而并未真正进行保障交易安全的登记，所进行的登记不过是为了保护耕地，整理土地，政府财税等。

我国民法通则、土地管理法、担保法、渔业法、城市房地产管理法、矿产资源法、海商法及水法等法律，已规定了所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权、留置权、采矿权等若干不动产权利类型，但法律并未明确这些权利的性质与效力。如果登记权利范围容纳了这些权利，同时又规定登记生效主义，则就完成了这些权利物权化及法定化，这一工作又是特定物权法的前提。登记权利范围的确定解决了物权法定的问题，而登记制度本身又可避免物权法定的僵化，平衡物权法定与意定的冲突。现代生活日益复杂，债权与物权的界限有模糊的领域，典型的如土地上债权所出现的物权化现象，故物权有一定公示方法后，其具体存在的合理性便可以被确认。

（五）即将形成物权的债权或请求权的保护问题。

为解决债权及物权请求权保护的问题，各国规定了两种性质的准备登记，即异议登记及预告登记。德国法称预告登记与异议登记，日本相应称为假登记及预登记。瑞士则分为三种，第一种为债权的预登记，第二种为处分权限制，第三种为暂时登记，前两种相当于德国民法的预告登记，第三种相当于德国民法的异议登记。预告登记（vormerkungen）为债权请求权的准备登记。目的是为了保全关于不动产的请求权，并有警示的作用，其登记权利并不是不动产权完成权，例如在瑞士民法，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记。登记顺位也可预先保留，由此可见这种制度的优越性；异议登记（widresprudn）为物的请求权的准备登记，即因登记原因的无效或撤销之物的请求权，提起登记、涂销或恢复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。预告登记制度的核心问题在于其效力。在不动产债权行为成立之后和不动产物权移转之前，虽然，不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转物权的义务，但因为合同相对人享有的债权的相对性，并不能对抗第三人，所以为平衡当事人间的利益，将债的请求权预告登记之后，该项请求权既获得物权的对抗力及排他力。关于异议登记的效力，有国家规定物权经异议登记后，即冻结登记簿，即物权不得为处分，如德国。而瑞士的暂时登记却不生冻结土地登记簿之效力，原登记名义人，仍得为处分，被暂时登记人无处分权。如果其主张暂被登记之权因判决而确定，则其确定溯及于暂时登记之时，发生效力。登记名义人于其间所为之登记不发生效力，而且对于一切人，并对于处分人及其继承人不发生效力。胜诉之原告，得迳请不正当登记的变更或涂销。由上可见，“处分行为的重点其实是在交付或登记，藉以满足物权的公示性需求。此所以在没有处分合意的买卖预告登记，反而可以有一定的处分权限制效果；相对的，无法满足公示性需求的物权合意，反而不承认任何处分权限制的效果。”

我国《城市房地产管理办法》第34条规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间峻工，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”在建工程抵押登记是否为预登记，值得探讨。从整体看，我国并无预告登记及异议登记制度，实践中却有确立二制度之需要。所以，物权立法应借鉴之，规定其定义、程序内容及效力，以其衡平当事人间的利益。

基于上述，我们得出如下立法建议：确立登记行为私法观念，建立统一、独立、以服务于交易安全为任务的登记机关、登记赔偿制度、异议登记制度等；确立物权行为独立与无因基础上的实质审查主义，公开登记簿以确立公示与公信原则；确立嘱托登记、宣告登记、公有物登记、区分建筑物登记、预告登记等登记种类。同时建议在物权立法中仅规定不动产登记效力、权利范围、顺位保留及预告登记等私法内容，并另行起草一部《不动产登记法》，以为物权程序法。

参考文献

1、《中华人民共和国土地管理法》第12条；

2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条、第6条；

3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条；

4、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第59条；

5、《中华人民共和国草原法》第3条；

6、《中华人民共和国担保法》第41条。

7、《中国物权法草案建议稿及说明》，182页，中国法制出版社，

8、著：《中国民法总论》，162页，中国政法大学出版社，1997年。

第3篇：不动产登记制度范文

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。「1

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，「2因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。「3分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。「4但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。「5从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效

力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。「6综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

「1参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

「2「3赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

「4金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

第4篇：不动产登记制度范文

【关键词】：不动产登记不动产登记制度缺陷不动产登记制度完善

一、不动产登记制度的概念和立法意义

1.不动产登记制度的概念

关于不动产登记制度的概念，不同的学者有不同的观点。王利明教授的观点是：不动产登记是登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。孙宪忠教授的观点是：不动产登记是经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。梁慧星教授的观点则是：不动产登记是指土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。综上所述，所谓不动产登记是指经权利人申请，国家专职部门将有关申请人的不动产物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于不动产登记机关掌管的专门的簿册的事实。不动产登记事实上包括两层含义：一是登记与否的事实状态，二是登记的过程或程序。

2.不动产登记制度的立法意义

第一，不动产登记为不动产物权变动提供法律基础。在依据法律行为发生的物权变动的情况下，为了表现物权的排他性并保障交易安全，物权公示原则要求不动产物权变动以登记为要件；在非依法律行为发生的物权变动以登记为要件；在非依法律行为发生的物权变动的情况下，不动产登记是权力处分权的前提条件。因此，不动产登记在本质上是决定不动产物权变动是否完成的法律工具，旨在给不动产物权变动提供法律基础，而不是为了实行行政管理。

第二，不动产登记为物权变动提供了国家公信力支持的法律基础。由于不动产物权是涉及国计民生的重要权力，故现代社会中的不动产登记机关都是国家机关，由国家机关出面承担登记责任，以国家行为的严肃性为登记的真实性提供保障，使登记具有为社会一体信服的法律效力，即任何民间证明都不可比拟的国家公信力。不论客观情况如何，法律确认不动产物权的标准是登记簿的记载，以登记簿上的记载的权利正确权利，并依此建立不动产物权的交易秩序；同时，如果第三人依据不动产登记簿取得登记权利，这种行为及其后果当然应该得到物权法保护。

第三，不动产登记的统一性是不动产物权统一性是不动产物权统一的法律基础。通过不动产登记，国家为不动产提供了一个在整个法律实施范围内发生的一切不动产物权交易才有了统一的法律基础和规则。如果没有这个统一的基础和规则。如果没有这个统一基础，公正有血的不动产物权流转制度的建立就完全是一句空话。

二、我国不动产登记制度的缺陷

综观我国现行的不动产登记的法律规范，可以用两个字来概括：“散乱”。尽管在物权法制定初期，孙宪忠等专家都呼吁出台一个统一的不动产登记法，但是所有的关于不动产权属登记的规定仍散见于各项单行的民事法律法规之中，没有一个统一的不动产登记法，且相关规定之间存在着冲突、矛盾，没有统筹协调和具体制度的统一。

1.登记机关不统一

我国目前从事不动产物权登记的机关有多个，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在房地产管理机关，草原登记在农牧业部门，林木权登记在森林管理部门等，例如《中华人民共和国土地管理法》第5条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”。《中华人民共和国土地管理实施细则》第3条规定：“土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定”。《中华人民共和国森林法》第三条第2款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书确认所有权或者使用权。”《担保法》第42条规定的不动产登记部门就有土地管理部门、林业主管部门、县级以上地方人民政府规定的部门等，而且这些部门都具有管理不动产的行政职能。

这样规定的弊端也是显而易见的：登记机关分散，既不利于登记机关之间的相互沟通，也不利于当事人的查阅；登记机关权力纵横交错，会扰乱正常的法律秩序。正如孙宪忠教授所述：当两个或两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的正当利益，增加其不合理负担，而且会扰乱正常的法律秩序；由于多个行政部门进行登记，所发权证权属界址经常发生冲突，会导致不动产所有人之间的大量纠纷；不利于登记资料的合理利用，多头、分散的不动产登记破坏了资料的统一性和完整性，严重影响了土地资源的高效利用；多个登记机关同时存在，对人力资源也是一种浪费。

2.不动产预告登记制度有待进一步完善

在我国，2007年10月1日起开始施行《中华人民共和国物权法》，首次确立了不动产预告登记制度。预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权利滥用，以法定方式强化了诚信原则的实现，培育良好的市场环境。《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

不难看出，预告登记制度还是有其缺陷的。首先，和德国、日本以及我国台湾地区的预告登记制度相比，我国的预告登记制度的范围相对狭窄。通过对德国、日本以及我国台湾地区关于预告登记适用范围的比较，可以看出，不动产物权变动请求权，不仅包括不动产所有权移转、设定、变更、消灭的请求权，还包括不动产物权变动的请求权，而我国《物权法》中把预告登记的范围设定在不动产所有权请求权上，就显得过于狭窄了。其次，我国的《物权法》适用范围含糊不清。《物权法》第20条规定预告登记的适用范围是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，从汉语上理解会产生歧义：到底是将“买卖”理解为动词还是将其理解为形容词修饰“房屋”呢，后一种理解比前一种的理解要宽泛得多。再次，预告登记的效力不明确。我国《物权法》第20条规定:“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，可见我国赋予了此请求权具有排他效力，但是对于国家权力效力以及顺位保全效力却并没有规定。

三、我国不动产登记制度的完善

2007年颁布的《物权法》中其中关于不动产登记的有13条，对不动产登记进行了总的概括，但是不得不承认的是，时至今日，我国尚未建立一个统一的不动产登记制度，而且是已有的法律法规带有浓重的行政色彩。“不能满足不动产进入市场经济交易的需要，不能满足依据物权公示原则和物权交易的客观公正原则对物权进行保护的需要”。所以，我国在理论上需对《物权法》中规定的不动产登记制度进行进一步的阐述，笔者从统一登记机关，完善预告登记制度与完善不动产变更登记制度。

1.统一不动产登记机关

世界各地关于不动产登记机关的学说有法院说、行政机关说、公正机关说、现状妥协说等等。在实践中，一般分为两种模式：以德国、瑞士、韩国为代表的，法院负责不动产登记；另一种是日本为代表的，行政机关负责不动产登记。

笔者认为，我国不适合法院登记制的模式。法院不适合做登记机关的原因有：第一，从目前的实际情况来看，各级法院承担着繁重的审判任务，如果再让其负责不动产登记工作，不免加重法官的工作量，影响审判效力。第二，从历史上来说，负责不动产登记的机关就是行政机关，如果将登记机关更正为法院，公民在观念上很难接受。第三，如果真的出现物权争议的情况下，法院必须要审查登记真实性的问题，如果法院本身就是登记机关，很可能出现徇私舞弊的行为，可能使司法失去其公正性。

因此，笔者赞同行政机关登记的模式。首先，如果行政机关负责不动产登记，可以有效减轻法院的工作，也可以提高登记的工作效率，解决大批行政人员的去留问题。其次，这次符合我国的传统观点，以及民众的朴素的法律观，因为这样就能发挥立法者所预期的法律效用，即力求贴近现实生活，使一般人发现法律规范背后的价值理念，并符合一般人的法律感情。其实，法律的真正权威不是体现在保证法律实现的国家权力上，而是体现在法律自身合理性中。再次，这样就可以有效避免法院在审理涉及物权的案件时，出现徇私舞弊的可能性。如果既做审判机关又做登记机关，这种双重身份很可能使法院为了维护自身的利益而损害当事人的利益。

2.完善预告登记制度

我国《物权法》只用了一个条文规定了预告登记制度，对预告登记制度的规定仅仅停留在原则性阶段，规定还是比较概括的，缺乏可操作性，在很多地方都有待明确和细化。因该从预告登记立法体例、预告登记的内容、预告登记的程序方面进行完善。

在立法体例上面我国的物权法可采用日本和我国台湾地区的立法模式。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记的内容，并且在“土地登记规则”中对预告登记如何实施予以细化。由于地缘因素以及同属于大陆法系，我国可以借鉴日本和台湾地区有关规定，将预告登记如何实施进行细化。

此外，预告登记的内容也需要完善。明确不动产预告登记的适用范围，《物权法》第20条规定表明我国不动产预告登记制度的适用范围包括：一是买卖房屋，二是买卖不动产。但是，这个适用范围和日本以及我国台湾地区法律规定范围相比，过于狭窄，应该包括：附条件或者附期限的不动产物权请求权；不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权等等。

预告登记的程序也需要完善。如上文所述，要完善预告登记程序，首先需要一个统一的登记机关，这也是预告登记程序完善的前提。还要建立预告登记审查制度，登记机关的审核主要审查登记申请是否符合预告登记的上述要件，不仅要审查登记的程序是否合法，还要进行实质审查。不仅如此，还要预告建立登记机关责任制。如果登记和真实权利之间的差异是由登记机关所造成的，那么登记机关应该承担赔偿责任。这样一种制度有利于登记机关提高登记的正确率，有效地避免了由于不动产登记制度是一个完善的物权制度所必不可少的内容，但我国目前的不动产登记制度还很不完善。

在新的《物权法》框架下如何完善我国的不动产登记制度，是作者的写作目出发点和目的所在。为此，本文讨论了不动产登记的概念和立法意义。并且列举了我国现行不动产登记制度的缺点，比如登记机关不统一，预告登记制度不完善等。针对以上缺点，本文给出了相应的措施，统一登记机关和完善预告登记制度等。

【参考文献】

[1]孙宪忠，物权法[m]，北京，社会科学出版社，2011年版

[2]王利明，论我国不动产制度的完善（上）[j]，求索，2001-05

[3]王利明，论我国不动产制度的完善（下）[j]，求索，2001-06

第5篇：不动产登记制度范文

在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定，致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。

我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。

我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

一、不动产预告登记的涵义及价值

不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]

尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。

二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义

（一）不动产预告登记的性质

预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]

在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]

从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

（二）在我国创设预告登记制度的意义

首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。

再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

三、国外预告登记的成功立法例

（一）德国、瑞士

德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。

（二）日本、我国台湾地区

日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]

四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计

（一）预告登记之发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

（二）预告登记制度之适用范围

在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。

另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

（三）预告登记之效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。

（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。

（四）预告登记的失效

预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。

（五）预告登记立法例之选择。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。

综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

【注释】

[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。

[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。

[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。

[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。

[7]同[5]第262页。

[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。

[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。

[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。

[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。

[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。

[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[18]同[4]第10页。

【参考文献】

王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；

王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；

王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；

第6篇：不动产登记制度范文

一、普鲁士法上的预备登记制度[1]

预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法为中心，可以分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记。

所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”，目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力，例如1783年12月10日的抵押法第2部第289条的规定：“任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时，得申请异议登记。”其中所谓“物之请求权”，除了已经成立的物权外，尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第298的规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请人的权利。其次，它还具有保全顺位的积极效力。例如依据前引抵押法第2部第299条的规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主张该物的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。

其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可区分为：第一，为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押权诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如在因消费借贷而设定抵押权时，如果设定抵押的债务人并没有受领贷金。在抵押权登记后38天内，债务人可以以没有受领贷金为由，在抵押登记簿上，记入异议登记。该期间经过后，债务人对于取得已登记债权的第三人，不得以未受领贷金的理由提出抗辩。再如在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议。第二，禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，称为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。后期普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记（Vormerkung），并承认两种类型的预告登记。

第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权，

或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另外根据所有权取得法第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变其权利的性质。

第二，为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权让与合意或抵押权为内容之人的请求权。这种预告登记与物权保全的预告登记不同，它与前述的公信原则也没有什么关系。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。

二、德国民法上的预备登记制度

德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，作成草案第37条，规定“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”不难看出，起草人心目中的预告登记既包括物权保全的预告登记，又包括债权请求权保全的预告登记。此草案在议会第一读时遭遇反对意见，反对者认为只需规定为保护任何既存物权的预告登记，无需规定为保护债权请求权的预告登记。因此，德国民法第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记，而只是承认了保全既存物权的预告登记。但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。理由在于：第一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为是绝对无效；但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对的效力，因此在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为是无效的；第二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位；第三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只是承认已存在的物权。但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度替代以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。[2]

下面，分别介绍一下德国民法上的预告登记制度和异议登记制度。

1、预告登记

预告登记规定在《德国民法典》第883条－888条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。作为为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度，依据第883条第1款的规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记”。可以看出，在德国民法上得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权。该项请求权应当属于预告登记权利人，且以现在的不动产物权人作为义务人。

依据《德国民法典》第885条的规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。法院的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”“在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证。”不难看出，预告登记，如有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人。如经假处分程序而须有法院判决时，则预告登记权利人得依据法院判决径行向登记机关申请预告登记，也可向法院申请假处分的执行，由执行法院嘱托登记机关为预告登记。因此，预告登记或因登记名义人的同意，或因假处分而作成。根据德国民事诉讼法第935条的规定，假处分是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。但根据《德国民法典》第885条的规定，为了预告登记而做出的假处分命令，与民事诉讼法上的假处分略有不同，它无须说明被保全的请求权有不能实现之虞。故而，预告登记假处分命令的做出无须当事人证明请求权处于危险，恐而后难以执行，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可，但得提供担保金。

为保全债权的请求权所作的预告登记，在德国民法上具有如下效力：第一，保全顺位的效力。依据《德国民法典》第883条第3款的规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可以看出，预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，才具有意义。因此，预告登记的命运与效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其担心甲复将土地让与第三人，而被第三人抢先登记，致使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利地实现。第一，预警的效力。正是因为预告登记具有保全本登记顺位的效力，因此预告登记在本登记前对于第三人有预告的意义，第三人不得无视预告登记的存在，对于日后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。[3]

第二，保全权利的效力。依据《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效”。在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分。不过在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即仅对于预告登记权利人的关系而言，相对的无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。[4]例如甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该处分因侵害乙的预告登记请求权，对于乙的关系，为无效。即甲仍为所有人，乙得请求甲为所有权的让与。依据《德国民法典》第883条第2款后段的规定：“以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为的处分，亦同。”在预告登记后，本登记前，非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押、破产等登记，均与登记义务人的法律行为作相同的处理：在此类处分不妨碍本登记请求权的限度内，仍属有效，得与本登记并存；在妨碍本登记请求权的限度内，则失其效力。

此外，依预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人需要为本登记时，须经义务人的协助而完成。如义务人不肯协助，预告登记权利人得经由诉讼令其协助，而后基于判决为之。[5]

预告登记后，义务人将不动产复让与第三人而害及预告登记权利人的请求权时，对于预告登记权利人的关系，应为无效，自不待言。然而，预告登记权利人应如何主张该处分无效，而达成请求权的实现呢？例如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲复将该土地所有权让与第三人丙并办理移转登记。此时预告登记权利人得请求甲为所有权的让与。此项请求权不得以丙为对造。然而，在登记手续上，丙名义下的所有权移转至乙，须经第三人丙的同意。第三人丙对预告登记权利人乙负有同意的义务。因此，在必要的时候，预告登记权利人乙得通过诉讼请求丙同意，将乙登记为所有人。对于甲请求为所有权移转之诉，与对于丙请求为同意之诉，以一诉合并解决，或分别提诉，均无不可。预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记于原则上与该请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉时，第三人得加以援用。又如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲就该土地为丙设定限制物权且办理登记，此时乙得请求甲为所有权移转，同时得请求丙为涂销该限制物权的登记。这两种请求得以一诉合并进行，也可分别提诉。[6]

第四，满足的效力。依据德国破产法第24条的规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”可见预告登记还具有在相对人陷于破产，但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未成就时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。

2、异议登记

在德国民法中，异议登记又称异议抗辩登记，异议登记的目的，在于对抗现实登记的权利的正确性，即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力。该制度规定在《德国民法典》第899条。

在不动产登记实务中出现不正确登记是常有的事。错误登记发生后至更正前，由于登记的权利推定效力与公信力，纵使登记有错误，如果第三人受让，也得受公信力的保护，故而不正确登记的出现，受损者主要是权利人。为防止这种情况的出现而损害真正权利人的利益，权利人得为异议登记，以及时防止第三人的介入而借登记的公信力取得受让利益。可见，异议登记是为阻却登记公信力而设的一种预防措施，借以排除第三人的公信力利益。

根据《德国民法典》第899条第1款的规定：“有第894条的情形时，对抗土地登记簿的正确性的异议，可以纳入登记。”可见，异议登记的适用范围尚须依照第894条的规定予以确定。《德国民法典》第894条规定：“土地登记簿内容，关于土地上权利、权利上设定的权利，或第892条第1项对处分权的限制，如与事实不一致，致使权利未记入、未正确记入、登记不存在之负担或限制，而受损害时，受损害人得请求涉及的权利人同意，在土地登记簿上为更正。”依据此条规定，异议登记发生于如下场合：第一，物权的合意不存在，或物权的合意为无效、被撤销的场合；第二，因登记人员的过失而为错误登记的场合。在因登记原因的不适法，或登记人员的过失而为错误登记的情形下，权利人得提起更正之诉，更正已为的不正确登记，并予以回复，以保证登记如实地反映真实的权利状态。但在更正之先，第三人可能根据登记簿的记载进行交易，取得登记的公信力利益。为保全因上述原因而发生的请求权，得为异议登记，异议登记可以排除登记公信力的作用。例如甲将一项不动产卖与乙，在办理登记以后，发现物权合意无效，此时应涂销并更正已为的登记，并加以回复。但甲与乙就此发生异议而生纠纷，遂提起诉讼。在诉讼确定前，乙可能将系争不动产让与第三人，而第三人借登记的公信力取得受让物的所有权。于此情形，甲可为异议登记而予以排斥。异议登记是为防止第三人借公信力取得受让利益，而对第三人产生一种对抗的效力，即对抗第三人对登记物的取得。因此在登记原因的无效、被撤销，不得对抗善意第三人的场合，异议登记无作用余地，自不得为异议登记。[7]

依据《德国民法典》第899条第2款的规定：“异议抗辩的登记，根据假处分的原因，或者根据因对不动产登记簿的更正登记涉及到利益的人的同意进行之。对假处分登记的许可，不必查明异议抗辩所涉及的权利已经受损害的事实。”异议登记申请的程序，，既可以依假处分，又可以依利害关系人的同意为之。其中，为异议登记而作出的假处分指令无须证明异议人的权利已经受到损害，而仅需要释明其登记原因即可，所以与德国民事诉讼法上所规定的假处分略有区别，但法院仍得命异议人提供担保。

依据《德国民法典》第892条的规定：“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载有对抗此项权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项权利不正确时除外。”异议登记有阻却土地登记公信力的效力。在异议登记的情形下，土地权利人仍得处分其权利，但如与异议登记所保全的权利相抵触者，在抵触的范围内其处分行为无效，第三人纵为善意，也不得援用土地登记的公信力。当然如果异议登记不正当，土地登记仍有公信力。但异议登记自身并无公信力，例如甲进行了异议登记，乙虽然相信甲为真正的物权人，并不受公信力的保护。

三、日本民法上的预备登记制度

日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此尽管日本民法不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度，包括假登记制度和预告登记制度两项内容。

1、假登记

日本民法上的假登记系预备登记的一种，对应于德国民法上的预告登记。

它是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记。假登记系以保存日后所为本登记的顺位为目的的登记。假登记的相关内容主要体现在日本《不动产登记法》的第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条。

（1）假登记的适用范围

依据日本《不动产登记法》第2条的规定：“假登记于下列各项情形进行：未具备登记申请程序上需要的条件时；2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。日本民法采债权意思主义的物权变动模式，物权的变动，仅因当事人的意思表示而发生效力，所以不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件未具备时，为使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记，这种假登记是以保全物权为目的。如果契约已经订立，但契约附有条件或期限，或者债权的请求权尚不确定，为保全日后发生的债权请求权，使其得以顺利实现，亦得为假登记。可见，在日本民法上，假登记有二种类型，一为保全物权的假登记，另一为保全债权请求权的假登记，与采形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记有所不同。另须注意的是，如果甲将土地出卖与乙，乙再转卖于丙的场合，丙虽得代位乙，直接向甲请求为假登记，以保全乙对甲的所有权移转请求权。但丙不得就丙对乙的所有权移转请求权申请假登记。此即所谓对于假登记申请假登记，为不动产法所不许。[8]

（2）假登记的申请

依据日本《不动产登记法》第32条的规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。”以及第33条的规定：“前条的假处分命令，由管辖不动产所在地的地方法院，因假登记权利人的申请，于在疏明登记原因的场合发之。”“对于驳回申请的裁定，得为即时抗告。”“前项的即时抗告，准用非诉事件程序法的规定。”不难看出，假登记的申请可以经由以下两个途径：第一，有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记；第二，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。根据学者的考察，日本《不动产登记法》第33条的规定是该法的起草人参考《普鲁士所有权取得法》第8条、第16条、第22条第1项以及1872年5月5日的《土地登记法》第64条，德国民法典第二草案第804条第1项的规定作成。[9]此处所谓假登记假处分，与民事诉讼法上的假处分，略有不同，表现在申请假登记假处分时，申请人仅需要释明其在实体法上有请求权即已足，无须说明请求权的行使有侵害之虞。

（3）假登记的效力

日本民法上的假登记，具有如下效力：

第一，保全顺位的效力。日本《不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。可见，假登记具有保全日后本登记顺位的效力。当假登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于假登记后，本登记前所为之一切权利之前。例如甲就其不动产为乙设定抵押权，乙在接受抵押权设定的假登记后，甲又将同一不动产为丙设定抵押权，丙完成了抵押权设定的本登记，当乙根据假登记而作成本登记时，其本登记的顺位优先于丙。

现在的问题在于，假登记保全本登记顺位的效力，是否指本登记有溯及假登记时的效力？对此问题，在日本司法实务中有溯及说和不溯及说两种观点。

早期的判例大多采溯及说，认为假登记有保全本登记顺位的效力，因此当假登记推进为本登记时，该本登记的效力，即物权变动的对抗力，溯及于假登记时。晚期昭和8年3月28日大审院判决对以往判例的见解进行了修正，[10]该判决认为应将顺位保全的效力之内容，分别保全物权的假登记与保全债权请求权的假登记而个别地做考察。在保全物权的场合，基于假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即为该物权变动的对抗力，溯及于假登记当时而发生。故在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受此对抗力，即无存在余地。而在保全债权请求权的假登记的场合，经本登记时，纵使视同于假登记时所为；可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履行期。[11]因此，于义务履行期届至后而本登记作成之前所为的中间处分，不生效力。然而，假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失效力。[12]以上见解，成为判例理论主要趋势，称为“对抗力溯及说”。

学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发，认为日本《不动产登记法》第7条第2项仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则，自本登记当时发生，并不是溯及假登记当时发生。因此，假登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，在其抵触范围内失效或成为后顺位。这种见解称为“对抗力不溯及说”，目前在日本已处于通说地位。日本近年来的判例，也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。[13]

第二，预警效力。日本民法上假登记的预警效力与德国民法上预告登记的预警效力大致相似，不再详述。

第三，保全权利的效力。假登记的义务人，并不因为假登记而妨害其他权利的处分。但其中间处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时，在侵害权利的范围内无效。对此日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条的规定，认定假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三人，应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本，登记官因其申请而为本登记时，依职权涂销该第三人的登记。

中间处分行为为非法律行为时，比如为强制执行行为时，如何处理？日本学者认为强制执行属于国家公权力的介入，以强制实现私权的处分登记，这种登记虽然具有假登记的预备性格，但仍属一种本登记。当所有权移转的假登记推进为本登记时，该不动产已不属于执行债务人的责任财产，强制执行即面临被取消的命运，与一般权利登记并无不同，仍有《不动产登记法》第105条的适用。换言之，所有权移转的假登记推进为本登记时，限制处分的登记若属中间处分，就失去登记的对抗力。日本在司法实务上有相关的判例：[14]

第7篇：不动产登记制度范文

[论文关键词]不动产登记制度公证制度

物权登记制度与公证制度是两种相互配合的法律制度。物权登记是对不动产物权的交易结果进行有效地保护。我国没有《物权登记法》，《物权法》没有规定物权登记公证制度。物权登记引入公证，使公证在不动产登记制度中定位于前置审查模式具有科学合理性和独特的地位。

一、不动产物权登记公证的效力

公证效力指公证机构所出具的公证文书在法律上所具有的效果和约束力，有时直接称为公证书的效力。主要包括证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。物权登记有物权公示效力、界定和保护产权、维护交易安全、提高物的利用效率等效力。不动产物权登记公证的效力兼具公证的效力和物权登记的效力。

（一）生效力

公证因当事人的申请而介入物权登记前实质审查，在这一阶段保护和尊重当事人的选择权和自由意志。将不动产物权登记公证作为不动产转让合同生效的形式要件。这意味着当事人订立不动产转让合同时须公证，否则合同不产生效力。“公证是预防房地产交易纠纷的第一道防线”。我国目前一般实行自愿公证原则，因而合同的公证形式多由当事人约定。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”双方在协议中如果约定“公证生效”的条件，如果未经公证，协议生效的条件未完备，所附条件没有成就，协议不能产生预期的法律效力。

（二）公示、公信力

公证和登记是法律行为公示的形式。登记的公信力强于公证，以登记的形式弥补合同公证形式符合法律的原旨，但并不意味登记可代替合同的公证形式。订立合同，进行公证，再进行登记是一项交易的过程，公证的目的是为了确定合同的效力，登记则是为了完成不动产物权变动，实现当事人的交易目的。

公证作为国家司法制度中不可或缺的组成部分，行使着国家公共的证明权力，承载着国家至高的公共权威和信誉，作为社会信用的重要载体和法律保障，是判断民商事行为是否真实合法的重要途径，也是司法机关裁判纠纷的重要根据，因此，公证是诚信的象征，具有天生的公信力。公证公信力体现公证工作的权威性和影响力，反映人民群众对公证工作的满意度和信任度。

（三）证据效力

公证的证据效力是指公证在证据上的最高效力。证据效力具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。公证的证据效力，一是公证证明的内容属于司法认知的范畴；二是从证据材料的优先性来看，经过公证的书证证明力大于一般的书证。公证证据在诉讼证明是一种书证。《民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。公证书具有一种推定的效力，基于公证书的证据力或生效力，即经公证的文书可作为登记机关认定当事人债权行为真实、合法的当然依据，应该采纳公证书。这不仅符合公证文书的效力特性，也符合证据学关于公证文书的理论。

二、不动产物权登记公证的定位

（一）不动产登记公证性质的界定

在不动产物权登记中介入公证制度，并非要取代或者削弱不动产物权登记机关职权，也不意味着公证机关权力的加强，而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合，使之相辅相成、相得益彰，更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。

（二）公证机构核实权的定位

在现有立法的基础上，应完善相关配套制度，强调有关行政权力部门的协助。当事人和相关部门应真实的反映情况，提供相关资料，并对其提供资料的真实性与完整性作出许诺。相关部门如果不配合协助，允许通过其上级领导部门签发协助核实的通知，或赋予公证机构一定的司法建议权，以此保障审查核实权的应有的效力。

（三）公证书在物权登记中的地位

公证书在物权登记中不具有物权效力。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。那么当事人签订了合同并经过公证后，只能是发生债权效力，合同合法有效，而不发生物权效力，物权以登记为准。我国法律不承认物权行为理论，《物权法》没有明确区分债权合同和物权合同，也没有承认无因性理论，规定不动产物权的变动以登记为原则，主要是出于公示的要求。物权登记前置公证实质性审查制度，明确界定公证人在物权登记中的法律地位，使公证围绕其建立合理的内部运行机制、管理机制、公证程序设计以及公证责任承担，使得公证的双重性、法律职业性与物权登记前置审查的职能要求相契合，给物权登记工作带来更多便利。

三、不动产物权登记公证法律制度完善

（一）制定《物权登记法》

依据《物权法》第10条规定制定统一的《物权登记法》规范物权登记，规制物权法定和物之流通的各环节。对物权登记，包括动产和不动产在内，均予以规定，对登记的程序、登记机关及其职权、登记申请人、登记请求权、登记的事项、登记的类型、登记的效力、登记机关的责任等作出详细的规定，包括公证前置审查的内容和要求，从程序上完善物权登记制度。《物权法》修订完善时也应考虑物权登记问题。

（二）统一物权登记机关

物权登记，具有技术性、专业性的特点，由专门机关负责，才能发挥真正作用。专门设立登记机关还是由政府法制部门或法院或公证机关统一管理登记事务各有利弊。如果公证机关作为登记机关，可改变现行的登记机构多、分散的局面，由县级以上人民政府法制部门代表政府发给相应证书，如：《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《抵押权证》等其它相应的证书，以此作为权利人权利凭证。

（三）明确不动产物权登记公证的内容

明确不动产物权登记公证事项，也可称为法定公证，或强制公证、必须公证，是指法律明文规定必须经公证方可有效的重大法律行为、法律事件和文书，不经公证不发生法律效力。《公证法》第11条第2款规定，法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第38条规定，法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。当立法把公证机关的审查作为一种制度进行明确规定，并且与物权登记制度衔接，就构成了不动产物权登记法定公证制度。在不动产物权法定公证制度下，公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序，公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭等行为进行实质性审查，登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查。

1.不动产物权登记公证的内容

不动产物权登记变动公证，涉及不动产物权的设定、抵押、转移等变动过程。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。《物权法》中对不动产物权区分原则的设立，为办理相关的不动产物权变动业务提供了科学依据。在引起不动产物权变动的因素中，最重要的是法律行为，如合同等，其次为非基于法律行为，如继承、强制执行、法院判决以及拆建等事实行为等。一般而言，不动产物权变动非因法律行为而发生者，均不以登记为物权变动的生效要件。由于法律行为尤其是合同引起的不动产物权变动占了相关公证业务的绝大部分，所以不动产的物权登记的原因行为如合同进行审查办理公证是大量的，可行的。

2.登记前必须公证的不动产物权变动类型

（1）不动产继承、遗产分割、赠与、遗赠。这些是我国公证的传统业务，对无纠纷的继承、赠与、遗赠以及对遗产分割办理继承权公证、赠与、遗赠公证及遗产分割协议公证，凭公证书办理产权过户，在实践中已被社会所认可。在继承中，对于继承人资格、遗产状况、放弃继续自愿与否、放弃继承声明书的真实性、被继承人生前是否有债权债务、继续人有无依法丧失继承权等要进行细致审查；赠与是一种特殊的转让。赠与合同需要赠与人对赠与的意思有充分的理解，对当事人是否具有赠与能力、赠与是否附条件等都要进行审查；对遗嘱的效力、对遗赠扶养协议的效力、涉及财产是否属遗嘱人个人所有、法定继承人有无劳动能力及生活来源，要进行审查。这些事项法律关系复杂，如果登记机关人员不具备专业的法律知识，处理不当，会导致家庭矛盾，不利于社会和谐。

（2）抵押（质押）合同。抵押所涉及的法律关系较之交易关系更为复杂，时间也较长，非经公证员引导一般人难能理解，如不办理公证对当事人和社会都可能产生不良后果。大陆法系国家普遍要求此类合同须实行强制公证。

（3）不动产物权交易合同。不动产交易合同包括国有土地使用权出让、转让合同，这类合同按合同主体分两类：一类是一方或双方为公司、登记机构、企事业或其他组织。现行登记制度中，登记机构只进行形式审查，如将此类合同交由公证处公证，依公证程序公证员必须对合同生效的各实质要件进行审查核实，向股东、董事核实决议内容，向相关机关查实有关事项，这是与登记机构一起维护着登记的公信力。一类是国家作为行为主体一方的重大不动产交易合同，主要是包括：重大建设工程招投标、建设用地使用权出让及转让、经济适用房项目、重大政府项目、招投标合同等等。此类合同通常关系民生热点，主体有特殊性，客体则为公共财产，如果由登记机关进行审查会存在难办案，出现“国家自己审查自己、既是运动员又是裁判员”。

（四）规定不动产物权登记公证审查的模式

物权登记主要有实质审查与形式审查两种方式。《物权法》第12条没有界定什么是实质审查、什么是形式审查，也没要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查。物权登记的实质审查与形式审查的核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的原因行为进行真实性和合法性审查。大陆法系各国的公证已经成为不动产物权变动过程中不可或缺的一环。为了提高登记的准确性，可以参考德国立法，由公证人员通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动的原因行为完成实质审查，公证作为选择性的实质性审查前置。登记部门依据公证书及时办理产权变更手续，可大大提高工作效率。如果没有规定公证作为物权登记的前置程序，直接进行登记审查，由于登记部门缺乏相应的法律专业素质，可能会增加风险，难以有效预防纠纷，也会增加司法成本。现实也印证了因为有公证的保障，大量的不动产的继承、赠与、遗赠等物权转让活动没有引起不必要的争议。

（五）调整不动产物权登记公证收费

公证收费是老百姓最关心的问题，如果费用高昂直接影响公证制度实施的效果，不利于物权的保护。任何一项制度的实施都是有成本的，不动产物权变动登记前实行法定公证制度也不例外，法定公证前置则增加了当事人公证费的负担，这是事实。公证机构具有非营利的性质，费用收取应体现“经济原则”和“便民原则”。目前，委托书、遗赠、声明书公证都是计件收取，当事人的负担不算重，但财产继承、赠与和遗赠类公证收费是按受益额的2%收取，最低200元，这部分当事人经济负担确实较重。目前我国财产继承、赠与、遗赠类在大多数地方都是法定公证前置，且公证数量多，有必要调整财产继承、遗赠和赠与类公证的收费标准，可参照房屋买卖类公证收费标准，分不同档分别按比例收取，体现定价的科学性。针对棚户区、旧城改造、房屋拆迁等不动产变动类公证及确实有困难的当事人可以降低公证费用，实行缓、减、免，或适用法律援助制度，使当事人能够承受。

第8篇：不动产登记制度范文