前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的单位解除劳动合同主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
根据《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
面对这种形势,就用人单位而言,应时刻准备好应对劳动争议的发生。作为企业管理者中的一员,笔者试图通过剖析当前企业单方解除员工劳动合同的现状,结合《劳动合同法》的有关要求,阐述企业在员工劳动关系管理,以及企业规章制度建立中应注意处理好的问题,促使企业尽量避免劳动争议的发生并妥善处理争议事项。
用人单位单方解除劳动合同的现实情况
实践中,用人单位单方解除劳动合同的情形主要包括四种:
第一,根据《劳动合同法》第三十九条规定合法单方解除劳动合同。劳动者不符岗位任职要求或自身的行为侵害了用人单位的合法利益将被依法解除劳动合同,例如劳动者在试用期内被证明不符合录用条件或严重违反用人单位规章制度等类似情况。
第二,根据《劳动合同法》第四十条规定合法单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第三,根据《劳动合同法》第四十一条规定合法单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占用人单位职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:依照用人单位破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
第四,违反《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条规定违法单方解除劳动合同。即用人单位未按相关规定非法解除劳动合同,这类情况在现实工作中较为普遍也比较复杂,是《劳动合同法》争议最多的部分。
用人单位单方解除员工劳动合同存在的问题
第一,用人单位对员工录用条件的设计不周全,对考核确定新招员工是否符合录用条件无操作性;录用条件不明确、不具体、无个人针对性,无法界定员工在试用期是否符合录用条件;另外招工简章或员工录用条件载体的随意处置,导致解除员工劳动合同无据可依。
第二,用人单位在《劳动合同法》实施后,没有对原有的规章制度进行及时的梳理和调整,也没有对原有规章制度补充完善履行相应的法律程序,造成既有规章制度的整体有效性受质疑。
第三,用人单位在规章制度中,对员工严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害等规定存在“界定不清,宽严无度,前后不一”的问题。
第四,用人单位,特别是国有用人单位基于社会和谐的考虑,在政策法规规定的基础上无限延长患病员工的医疗期,致使员工医疗期规定只停留在制度层面。
第五,由于用人单位对劳动者考核评价体系不健全,加上社会层面缺乏行业性的《工作定额标准》,用人单位内部员工岗位职责不清,工作结果无考核评价标准等,导致用人单位不能依“员工不胜任工作”解除劳动合同。
第六,除外资和私营企业外,其他用人单位实行经济性裁员来解除员工劳动合同的情况较少。即便是进行裁员的用人单位,在依法裁员的问题上,很多都不同程度地存在着程序违法的问题。
第七,用人单位管理者对相关法律学习掌握不够,在处理与员工的劳动关系时,很多用人单位不能以人为本,导致用人单位随意践踏员工的合法权益,包括随心所欲违法解除员工劳动合同。
解决存在问题的相关对策
第一,用人单位在试用期内解聘员工不是无条件的,必须有证据证明劳动者不符合录用条件。
实践中,录用条件的表现形式有三个方面,一是通过招工简章来明确录用要求;二是通过招收录用制度概括录用条件;三是通过劳动合同来明确录用条件。由于招工简章的特点是简明扼要,不能将所有的录用条件都考虑进去,而通过规章制度制定录用条件又体现不了员工的个性特征,因此通过劳动合同约定录用条件应成为用人单位的首选。
在设计录用条件时首先应注意,录用条件要明确具体。规章制度、劳动合同既然是法律法规的延伸与具体化,在内容上要尽可能避免大而全的规定。实践中,可以考虑对“不符合录用条件”的情形作出规定。如在劳动合同中约定有下列情形之一的,视为试用期内不符合录用条件:个人简历、求职登记表所列内容与实际情况不符;患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病;根据岗位需要具体约定的其他不符合录用条件的情形。
其次,录用条件要避免无法衡量。例如招聘中要求新入职员工要有“团队意识”,由于无法定量,当用人单位以员工缺乏团队意识为由作出处理,就有可能引发争议,导致单位败诉。这样的录用要求虽然可以有,但据此作为解除合同的依据就缺乏可操作性。
第二,制定一套行之有效的规章制度。
规章制度对用人单位的重要性是不言而喻的,其制定和实施的结果,将直接决定用人单位的管理实效。
首先,制度制定的程序要合法。这是规章制度是否有效的前提条件,规章制度的制定、审批、、执行的程序都要合法。用人单位规章制度生效的先决条件是员工应当知道这些制度的存在,为此用人单位应将自己依法制定的规章制度(涉及员工切身利益)纳入《员工手册》,并由员工签收领取,也可以通过《公示栏》向全体员工公示,或通过用人单位内部局网公示,还可通过员工用人单位规章制度培训的方式告知,并将以上记录存档。
其次,内容要系统全面、合法,具有可操作性。一是与人力资源相关的管理制度,员工手册里都应当有相应规定,且内容要完整。二是规章制度的内容不得违反法律、行政法规以及政策规定,杜绝出现比照国家机关对员工进行行政处分或罚款的内容。三是所依据的条款规定要具体,要有操作性。现实中有不少单位,在规章制度中已规定了员工应当怎么做、禁止怎么做,但是对于员工为或不为某一行为,并未规定该如何处理,或者是制度条款有歧义,导致不同的人有不同的理解。同时,对涉及职工切身利益的制度性条款定性要准确。比如:何种情形为职工严重违反劳动纪律或用人单位规章制度;何种情形属于严重失职和营私舞弊;何种情形可以定性为“对用人单位利益造成重大损害”。只有制度本身具有操作性,才可能对员工进行有效激励和约束。此外,制度条款中对员工奖惩要有层次和跨度,不能搞简单地一步到位。四是要体现人性化管理。规章制度所适用的对象是人,在设计规章制度时,要处处体现以人为本的思想。避免出现超出常人所能承受的范围。如有单位规定,职工迟到5分钟,罚款200元。这种制度虽然在短时间内能起到严肃纪律的目的,但是从一个用人单位的长远发展来看,肯定会导致人心相悖。五是术语要规范。开除、除名、辞退解除员工劳动关系的方式,已经随着《用人单位职工奖惩条例》等法规的废止而消失。从法律层面上,用人单位单方解除员工劳动关系由过去的依多个部门法律法规,调整为只能依据《劳动合同法》来进行。
第三,建立科学合理的员工绩效考核评价体系。
以员工不胜任工作为由解除员工劳动合同,必须要有充分证据来加以证明。为此用人单位必须建立科学合理的员工工作业绩考核评价体系。由于考评结果涉及员工的切身利益,在体系建立过程中,除评价体系的内容不得与国家的法律相悖外,还应充分听取员工和工会的意见,并按《劳动合同法》的相关条文规定,履行好相应的法律程序。员工考核评价制度设计必须符合以下要求:
一是评价标准应科学、合理。用人单位要充分了解行业发展水平,参考《行业标准》,结合本单位实际制定员工绩效考核评价标准。要充分了解本单位、本部门、本岗位历史情况,考虑用人单位技术进步、社会化协助和岗位职责变化等因素,来设计和调整各岗位的工作标准。
二是评价指标的选择应能体现考核目的。在确定考核指标时,要考虑考核的目的需要,明确考核是为了评价能力,还是为了奖励,还是为了要提拔。目的不同,考核指标的选择和各指标的权重应有所区别,同时考核指标应便于量化和衡量。
三是员工工作业绩考核要体现统一组织领导。不得各行其是,各自为政,标准要统一,程序要规范,考核记录要完整,考核结果要存档备查。
四是正确选择考核主体。根据不同部门、不同岗位的性质,选择合适的考核主体,杜绝领导一人说了算的狭隘的考核主体选择方法。
五是考核结果应及时反馈。做好考核结果的反馈,不仅是让员工知道为什么公司或者领导会给自己这样一个评价,更重要的是帮助员工分析工作差距的原因,总结经验,改进工作,有针对性地加强岗位培训,及时改进提高。对经岗位培训仍不能胜任岗位工作的员工可考虑实施转岗培训。
第四,建立劳动关系管理的制度体系。
要根据《劳动合同法》的有关规定,对涉及员工切身利益的劳动规章制度进行一次全面梳理与完善。与《劳动合同法》相冲突的内容进行必要的修订;程序不合法的,补充履行相应程序;对不完善的应尽快建立健全完善,明确规定公司员工的劳动合同签订、变更、解除(终止)。
用人单位劳动规章制度一经订立,应严格执行。对于法律和用人单位劳动关系管理制度中规定的解除劳动合同情形出现,不管什么人、什么原因,一经发现应立即执行解除劳动合同。同时处理员工劳动关系应立足于“以事实为根据,以法律为准绳”,严格履行法律规定的程序,杜绝单方违法解除员工劳动合同的情况或因用人单位违法行为导致员工单方行使解除劳动合同的权利发生。
与员工解除劳动合同后,用人单位一方面应依法履行劳动法律法规规定的相关义务,即及时为员工办理人事档案转移和社会保险接续手续,给符合条件的员工发放经济补偿;另一方面对于一些特殊的个体,应从讲政治、讲社会和谐的高度,尽可能地根据不同情况,提供必要的物质或就业等方面的帮助,力求减少因解除员工劳动合同而给用人单位带来的负面影响。
第五,依法履行相应的告知程序。
答:劳动法第二十九条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳 动合同:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法继续履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
2.解除劳动合同的条件
解除劳动合同,涉及合同当事人双方的利益,因此,国家劳动法规对单方面提出解除劳动合同规定了必须具备的条件。
(1)用人单位可以单方面解除劳动合同的条件用人单位遇有下列情况之一的,可以提出与职工解除劳动合同:
①劳动合同制工人在试用期内,经发现不符合录用条件的;
②劳动合同制工人患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作的;
③按照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》,属于应予辞退的;
④企业宣告破产,或者濒临破产处于法定整顿期间的;
⑤劳动合同制工人被开除,除名、劳动教养以及被判刑的。
(2)职工可以单方面解除劳动合同的条件
职工遇有下列情况之一时,可以提出与所在单位解除劳动合同:
①经国家有关部门确认,劳动条件、卫生条件恶劣,严重危害工人身体健康的;
②企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的;
③经企业同意,自费考入中等专业以上学校学习的;
④企业不履行劳动合同或者违反国家政策。法规、侵害工人合法权益的;
⑤因生产、工作需要,按照国家有关规定,需要垮地区转移工作单位的。
3.解除劳动合同的程序和要求
具备解除劳动合同的条件,并不意味着当事人便可擅自解除合同或者不辞而别,解除劳动合同在条件具备的情况下,还要按照法定的程序和要求履行有关手续:
(1)除试用期内发现不符合录用条件而解除劳动合同外,双方当事人任何一方要求解除劳动合同都必须提前一个月通知对方,方可办理解除劳动合同的手续;
(2)企业提出解除与职工的劳动合同,应当征求本企业工会组织的意见;
(3)解除劳动合同,企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案;
试用期解除合同的规定:
劳动法规定,劳动者可以在试用期内随时解除劳动合同,而用人单位必须是在试用期内证明职工不符合录用条件,并在试用期内做出解除劳动合同的决定,才能与职工解除劳动合同。因此,用人单位在试用期内欲解雇不合格的职工的时候,一定要在试用期内对其进行考核、并做出解除劳动合同的决定,否则,就必须承担继续履行劳动合同的义务。
新法新规:《劳动合同法》对于试用期的规定,比《劳动法》的相关规定主要增加了试用期的期限、试用期内工资标准、试用期内解除劳动合同的条件以及违法约定试用期的法律责任问题。今后,用人单位与劳动者在签订劳动合同、约定试用期时需执行新的标准,而且试用期内的工资不得低于合同约定工资或者本单位同岗位最低档工资的80%,否则,就是无效条款,要承担相应的法律责任。同时,用人单位在试用期内欲与劳动者解除劳动合同的话,必须在试用期内证明劳动者不符合录用条件,并且向劳动者说明原因,否则,用人单位不得解除劳动合同。
试用期解除劳动合同有哪些法定情形?
陈文,在一家国有企业做了多年车工,去年年底跳槽到了一家新公司,并与公司签订了劳动合同,约定:合同期限为3年,其中试用期3个月(自1月1日起至4月1日止)。并约定,试用期内公司有权对陈文进行考核,产品达不到三级为不合格。4月1日,技术考核组对陈文的工作进行了考核,4月2号,技术考核组得出考核结论:陈文加工的零件精度不合格,陈文的技术水平不够三级。4月12日,公司做出决定:由于陈文不具备三级车工的技术水平,不符合公司的录用条件,公司根据劳动法第25条劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同的规定,解除与陈文的劳动合同。陈文对此决定不服,向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,要求劳动争议仲裁委员会裁决公司解除劳动合同的行为无效,公司须继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会支持了陈文的主张,裁决公司须继续履行劳动合同。公司领导不明白,为何不能与在试用内证明不符合录用条件的职工解除劳动合同?
【义贤专家律师评析】
试用期,又叫适应期,在这个期间内,用人单位和劳动者可以互相考察,以决定是否继续建立劳动关系。在约定的试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同,并且不承担违约责任,而用人单位则必须在试用期内证明职工不符合录用条件,并在试用期内做出解除劳动合同的决定,才能与职工解除劳动合同。
本案中,公司是在试用期内的最后一天,对陈文进行的考核,考核结果是在试用期满后的第一天得出的,解除劳动合同的决定是在试用期满后才做出的。可以看出,公司尽管是在试用期内进行的考核,但通过考核证明陈文不符合录用条件(技术水平不够三级)的结论,却是在试用期满后才得出的。这说明证明陈文不符合录用条件,不是在试用期间,而是在试用期后。因此,公司此时已不能以不符合录用条件为理由,来解除与陈文的劳动合同了。另外,劳动部(腾讯微博@义贤律师)在有关文件中也规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。因此,公司解除劳动合同的行为是违法的。
解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第39条第(一)项规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位有权解除劳动合同。因此,用人单位试用期解除合同不能随意为之,必须符合法律规定的条件。否则,则属于违法解除劳动合同,须支付经济赔偿金。具体而言,试用期解除劳动合同须符合以下要件:
1、用人单位有合法具体明确的录用条件
要对录用条件事先进行明确界定。录用条件一定要合法、明确、具体,可操作。首先,切忌出现违反法律强制性规定的录用条件,如乙肝歧视,对女性设定婚育方面的条件。其次,切忌一刀切以及将录用条件空泛化,抽象化,比如说符合岗位要求,就不能仅仅说符合岗位要求,而应该把岗位要求是什么,怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。第三,录用条件应该是共性和个性的结合。所谓共性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信,在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息,包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。所谓个性即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历的要求,要求获得相应证书,有的有技术的要求,比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述等等。录用条件的共性可以通过规章制度进行明确。录用条件的个性可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合起来进行明确。
2、录用说明书要事先公示或告知
公示,简单说来,就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说,就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何进行公示呢?方法有以下几种:(1)招聘员工时向其明示录用条件,并要求员工签字确认;(2)劳动关系建立以前,通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件,并要求其签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(3)规章制度中对录用条件进行详细约定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。比如作为劳动合同的附件。
3、不符合录用条件须有证据证明
不录用不能跟着感觉,得建立在公正、客观的基础之上。用人单位如果认为劳动者不符合录用条件并解除劳动合同的,有举证义务。即用人单位必须证明其已将录用条件明确告知了劳动者,并根据录用条件对劳动者进行了考核;有相应证据证明劳动者不能达到录用条件;已将考核结果告知了劳动者;将劳动者不符合录用条件、与其解除劳动合同的决定送达了劳动者等。由于劳动法对用人单位解除劳动合同作出了严格责任的规定,因此企业人力资源管理部门必须严格依法办事,把工作做细, 尽量做到滴水不漏。
证据的取得和固定离不开完善和严格贯彻考核制度。应当对新员工结合录用条件进行动态跟踪考察。在考核过程中,有硬性指标的可作量化的考核,无法量化考核的可进行考评,作出评语。
劳动合同的解除包括法定解除、协商解除和约定解除。劳动者可以通过这3种方式解除劳动合同,但在实际操作中应当注意不同解除方式的条件和程序,避免因此引发劳动争议。本文就对劳动者解除合同时需要注意的一些问题进行分析、介绍。
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形,当事人有权解除合同。《劳动法》等法律法规规定的劳动者可以依法解除合同的情形主要有以下几种:
1、辞职权:我国《劳动法》第31条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发[1995]324号)规定:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意。超过30日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理。”这是《劳动法》赋予劳动者自主选择职业的权利,是劳动者的一项基本权利,通常称之为“辞职权”。劳动者行使辞职权时,只要提前30天书面通知即可单方解除劳动合同,无需经过用人单位同意30天期满劳动合同正式解除。
劳动者行使辞职权时应当注意两点:一是如果劳动合同约定了违约金,或用人单位支付了培训费等,劳动者解除劳动合同应当按约定承担赔偿责任;二是提前通知的日期要符合法律规定,否则用人单位可不同意解除劳动合同。
2、特别解除权:《劳动法》第32条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”
以上是法律规定的劳动者特别解除权,劳动者可以无条件随时解除劳动合同,没有提前30天书面通知的限制。除了试用期内解除劳动合同以外,其它几种情况下劳动者解除合同后,还有权要求用人单位支付经济补偿金。
劳动者行使特别解除权时应当注意两点:一是法律虽然没有明确劳动者在此情况下要书面通知用人单位,但为了避免对劳动者是否有提出解除发生争议,最好还是像行使辞职权一样,采用书面通知的形式;二是试用期内解除合同需要做好工作交接,避免因没有交接造成损失,需要承担相应责任。
3、不可抗力解除权:《劳动法》没有提到不可抗力解除权,但我国《合同法》对不可抗力解除劳动合同却有明确规定。所谓因不可抗力解除合同,是指因不能遇见、不能避免、不能克服的自然灾害或客观事件,例如水灾、火灾、地震、火山爆发、水灾等自然事件,或战争、罢工等社会事件以及法律、政令的变化等等,导致合同继续履行已不可能而解除。笔者认为,不可抗力也是劳动者解除合同的法定条件之一。
劳动者行使不可抗力解除权时应当注意:并非一旦出现不可抗力均可解除劳动合同,只有在不可抗力已影响到劳动合同目的的实现时,才能导致合同的解除。
二、 约定解除。
约定解除是指在合同中约定解除合同的事项,待约定的事由出现时,当事人有权解除合同。我国《合同法》第93条规定:“当事人可以约定解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”在发生了劳动合同约定的解除合同的条件以后,享有解除权一方的劳动者作出解除合同的意思表示后,劳动合同的权利义务即告终止,无须获得用人单位同意。
劳动者行使约定解除权时应当注意:必须事先在劳动合同中约定约定解除合同的条件,并且只有当解除合同的条件成就以后,劳动者才能依照约定解除。
三、协商解除。
依照我国劳动法的规定,劳动合同的解除分为以下几种情况:
一、 协商解除劳动合同
按照契约自由原则,劳动合同也是当事人之间达成的一种合意。因此,劳动法规定,在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下,可以解除劳动合同。这种协商解除具有以下特点:1、只要双方达成一致,可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。2、用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求。3、如果用人单位提出解除劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金,而由劳动者提出解除劳动合同的,用人单位有权不支付经济补偿金。
司法实践中,就协商解除劳动合同的经济补偿问题(即前文所述协商解除劳动合同的第3个特点),还存在着两种不同的理解。一种理解认为,在协商一致解除劳动合同的情况下,无论谁提出的解除劳动合同的要求,用人单位均须无条件支付劳动者经济补偿金。另一种理解认为,有必要区分是哪方先提出的解除劳动合同的要求,如果由用人单位提出的,应由用人单位支付经济补偿金,如果由劳动者先提出的,那么如果给用人单位造成了经济损失,劳动者还应承担赔偿责任。
笔者认为,这两种理解均是值得商榷的。第一种理解,实际上与劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定相悖,该办法第5条规定:经劳动合同当事人协商一致,且“由用人单位解除劳动合同的”,才由用人单位向劳动者支付经济补偿金,并没有规定在劳动者先提出解除劳动合同情况下,用人单位还要支付经济补偿金。而且,从实际情况看,劳动者先提出解除劳动合同,用人单位满足了其要求,再由用人单位给予经济补偿也违背了最基本的公平原则。因此,第一种理解是错误的。对于第二种理解,笔者认为也是错误的。在双方当事人协商一致解除劳动合同的情况下,之所以规定用人单位在先提出终止合同的情况下给予劳动者一定的经济补偿,完全是因为在劳动合同的法律关系中,用人单位处于一种强势的地位,而劳动者往往处于劣势,让用人单位给予一定的经济补偿可以使这种失衡的法律关系得到一定程度的恢复。因此,这种补偿是合理的。而在劳动者提出解除劳动合同且与用人单位达成一致意见的情况下,已说明劳动者的离去对用人单位的利益并不构成严重影响,再要求劳动者赔偿用人单位的经济损失已违背了《劳动法》着重保护劳动者权益的宗旨。因此,笔者认为,按照前文所述协商解除劳动合同的第3个特点处理此类补偿问题,是符合劳动法的立法本意且有利于解决此类纠纷的。
二、 用人单位单方解除劳动合同
《劳动法》在第25条至27条规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况。按照第26条和第27条的规定解除劳动合同的,用人单位均应支付劳动者经济补偿金,因此在实践中争议并不大,本文在此不再论述。但第25条因规定了用人单位可以在四种情况发生时行使单方解除权,并无须支付劳动者经济补偿金。故对该条的理解和适用在实践中存在颇多争议。下面,笔者将分别就用人单位有权单方行使解除权的四种情形在司法实践中出现的问题进行分析。
1、在试用期间被证明不符合录用条件的
适用此项条款首先要求用人单位所规定的试用期符合《劳动法》的规定,即最长不能超过6个月。《北京市劳动合同规定》对此作了更加细化的规定,即:劳动合同期限在6个月以内的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以内的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以内的,试用期不得超过60日;劳动合同期限在2年以上的,试用期不得超过6个月。因此,如果用人单位规定的试用期超过以上规定的期限,那么,在超过法定的试用期之后,应视为用人单位与劳动者已在正式履行劳动合同,用人单位已无权以“在试用期间被证明不符合录用条件的”的理由单方解除劳动合同。另外,用人单位所约定的录用条件也不能违反国家法律法规的规定以及公序良俗,象以“能喝酒”、“能陪客户跳舞”等作为录用条件显然是无效的。
2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的
在适用此条款时出现的问题往往是如何认定劳动者违反劳动纪律或企业内部规章行为的严重程度。面对市场竞争,很多企业往往只从本单位的利益出发,常常以所谓 “加强管理,严肃纪律”为由,对实际上只犯有小错的劳动者,却按严重违纪来解除劳动合同。为此而引发的解除劳动合同争议,在劳动争议案件中占有相当大的比例。而目前对何谓严重违纪,我国相关的法律法规缺乏规定,致使在适用该项条款时出现认识上的分歧。笔者认为,对于违纪的严重程度,应综合企业的性质、职工行为的性质以及职工行为给企业带来的负面影响的大小,由法官作出判断,而不能完全按照企业内部规章的规定进行认定。应当认为,法官在长期办理劳动争议案件中所形成的认识是判断此类纠纷的最好准绳,由于个案的不同,处理的原则也会有不同,但是只要法官客观独立地作出了判断,这个判断就应该是公正的。
3、严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的
对于这条规定,笔者认为应从以下角度理解,即存在严重失职、营私舞弊行为,而且给用人单位造成重大经济损失,或是由于劳动者的行为给单位带来了不可挽回的恶劣影响时方可适用。在劳动者不存在主观过错或未给单位利益造成严重损害的情况下,用人单位是无权引用该条款解除劳动合同的。
4、被依法追究刑事责任的
司法实务中,有一种意见认为,对此项规定应作宽泛的解释,如劳动者因违法行为被公安机关、法院等执法部门拘留,用人单位也可以适用该条款单方解除劳动合同。笔者认为,这种意见是与此条规定的立法原意相悖的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定:劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求向有关部门赔偿。这说明,用人单位只有在劳动者确被追究刑事责任的情况下,方有权适用该条款与劳动者解除劳动合同,劳动者被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,不能适用该条款。但是,这里有一个例外情况,就是劳动者虽未被追究刑事责任,但如果被劳动教养,用人单位也可以与之解除劳动合同而不用支付其经济补偿金。
三、劳动者单方解除劳动合同
《劳动法》在第31条和第32条是关于劳动者有权单方解除劳动合同的规定。在实践中,引发争议的问题主要有:劳动者在履行提前30日告知义务之后,还是否承担违约责任;劳动者按《劳动法》第32条规定提前解除劳动合同的,用人单位是否还应支付经济补偿金。下面,笔者将就上述问题逐一进行探讨。
(1)劳动合同能否约定违约金?如果约定有违约金条款,在劳动者在履行提前30日告知义务之后,还是否承担违约责任
对于这个问题,《劳动法》并未作出明文规定。只有在2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》第34条第2款中对此有一定反映,该款规定“劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的,不得依据前款规定(即劳动者单方解除劳动合同须提前30日告知用人单位)解除劳动合同”。从该条文的规定似可以推出,劳动合同是可以约定违约责任的。但是,理论界大多对此持反对意见,主要观点是,从各国的立法来看,大多数国家的立法都未规定“违约金条款”。出发点主要是考虑劳动者的弱势地位,不能与用人单位的经济地位抗衡。用人单位处于的优势地位很容易让劳动者处于“违约”状态,违约金条款对劳动者不利。有些国家甚至明文规定禁止劳动合同中规定“违约金”条款,如《日本劳动标准法》(1976年)第16条规定,禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。我国劳动法在劳动合同的法定条款中未明文规定“违约金”条款,同时也未作出禁止性规定。在实践中,有当事人双方约定的违约金高达几万元之实例,对用人单位来说,不难支付,但对劳动者来讲,显然是困难的。因此,劳动合同不宜采用“违约金”形式承担经济责任。法律对此应明文作出禁止性规定。对于这种观点,笔者不敢苟同,因为依《劳动法》第31条的规定,只要履行提前30日预告程序,劳动者就可任意单方解除劳动合同。这样,劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力,而仅仅对用人单位才有约束力。在人力资源市场竞争日益激烈的今天,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。而一个关键劳动者的辞职,有时会使一个企业破产。无条件预告解除权无区别地适用于所有劳动合同,会导致因解除权授予不平等所产生的利益失衡加重。同时,用人单位因劳动者可随时“跳槽”,必然对劳动者的培训投入信心不足,从而限制了劳动者素质的提高和企业的长远发展。劳动合同的期限条款是必备条款,在约定期限内劳动合同具有法律效力。但现实是,劳动合同中约定的期限条款只对用人单位有约束力,而对劳动者却没有约束力,劳动者可依单方意志任意解除劳动合同。这在权利义务关系上显然是失衡的。虽然,从整体意义上讲,劳动者是处于弱势地位,但是实践当中,提出解除劳动合同的劳动者却大多数是炙手可热的人才,因此,从企业的角度,在建立劳动关系之前,在与劳动者协商的情况下约定的劳动合同的违约条款应该是公平的。比如,劳动合同中约定,如果劳动者无正当理由在合同期满前提出辞职的,应支付用人单位一定的违约金,如果用人单位无正当理由提前与劳动者解除劳动合同的,亦应支付劳动者一定的违约金。这样的约定,就应认为是公平的,它保护了双方的合法权益,是有效条款。这样的规定,对于稳定劳动关系是有益的。
(2)劳动者依据《劳动法》第32条第(二)、(三)款之规定,单方解除劳动合同的,用人单位是否还应支付经济补偿金
《劳动法》第32条规定:有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,其中第二种情形为,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;第三种情形为,用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。这两种情形都是由于劳动者不堪用人单位违法用工而要求单方解除劳动合同的。对于这种情况,劳动者是否还应得到经济补偿的问题存在两种意见:一种意见认为,用人单位的上述行为只是侵犯了劳动者的某一项权利,就该项权利所受侵害,劳动者可以提起仲裁,要求用人单位规范用人制度并赔偿劳动者造成的经济损失,并不必然导致解除劳动合同。因此,劳动者单方提出解除合同已经是在行使法律赋予其的单方解除权,用人单位无须再支付其经济补偿金。另一种意见认为,劳动者之所以提出单方解约,就是由于用人单位的违法用工行为所致,两者之间存在着必然的因果关系。在这种情况下,如果用人单位不支付经济补偿金,只会起到纵容用人单位违法行为的作用,不利于对劳动者的保护。因此,劳动者由于上述原因行使单方解除权时,一方面应予准许,另一方面,用人单位还须按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的标准向劳动者支付经济补偿金。
劳动合同的解除包括法定解除、协商解除和约定解除。劳动者可以通过这3种方式解除劳动合同,但在实际操作中应当注意不同解除方式的条件和程序,避免因此引发劳动争议。本文就对劳动者解除合同时需要注意的一些问题进行分析、介绍。
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形,当事人有权解除合同。《劳动法》等法律法规规定的劳动者可以依法解除合同的情形主要有以下几种:
劳动者行使辞职权时应当注意两点:一是如果劳动合同约定了违约金,或用人单位支付了培训费等,劳动者解除劳动合同应当按约定承担赔偿责任;二是提前通知的日期要符合法律规定,否则用人单位可不同意解除劳动合同。
2、特别解除权:《劳动法》第32条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”
以上是法律规定的劳动者特别解除权,劳动者可以无条件随时解除劳动合同,没有提前30天书面通知的限制。除了试用期内解除劳动合同以外,其它几种情况下劳动者解除合同后,还有权要求用人单位支付经济补偿金。
劳动者行使特别解除权时应当注意两点:一是法律虽然没有明确劳动者在此情况下要书面通知用人单位,但为了避免对劳动者是否有提出解除发生争议,最好还是像行使辞职权一样,采用书面通知的形式;二是试用期内解除合同需要做好工作交接,避免因没有交接造成损失,需要承担相应责任。
3、不可抗力解除权:《劳动法》没有提到不可抗力解除权,但我国《合同法》对不可抗力解除劳动合同却有明确规定。所谓因不可抗力解除合同,是指因不能遇见、不能避免、不能克服的自然灾害或客观事件,例如水灾、火灾、地震、火山爆发、水灾等自然事件,或战争、罢工等社会事件以及法律、政令的变化等等,导致合同继续履行已不可能而解除。笔者认为,不可抗力也是劳动者解除合同的法定条件之一。
劳动者行使不可抗力解除权时应当注意:并非一旦出现不可抗力均可解除劳动合同,只有在不可抗力已影响到劳动合同目的的实现时,才能导致合同的解除。
二、 约定解除。
约定解除是指在合同中约定解除合同的事项,待约定的事由出现时,当事人有权解除合同。我国《合同法》第93条规定:“当事人可以约定解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”在发生了劳动合同约定的解除合同的条件以后,享有解除权一方的劳动者作出解除合同的意思表示后,劳动合同的权利义务即告终止,无须获得用人单位同意。
劳动者行使约定解除权时应当注意:必须事先在劳动合同中约定约定解除合同的条件,并且只有当解除合同的条件成就以后,劳动者才能依照约定解除。
三、协商解除。