建设工程施工合同法精选(九篇)

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第1篇：建设工程施工合同法范文

【关键词】建设工程施工合同；承包人；法律风险管理

引言

随着我国经济技术的快速发展，城市化进程的加快，大量的建设工程项目一方面建设单位需要信誉好、质量高的施工单位，另一方面施工单位也要选择好的业主，避免施工完成而不能及时拿到工程款的法律风险。而现实是，有些企业在建设工程施工合同履行过程中投机取巧，导致建设工程施工合同签订前、签订时、履行中及终止后都出现了较多的法律问题。文章主要从建设工程施工的承包人在建设工程施工合同履行中存在的法律风险进行分析研究，从而提出了在合同签订前、签订时、履行中及终止后承包人的法律风险管理建议。

1、建设工程施工合同法律风险及其管理方法

1.1、建设工程施工合同的法律风险概述

建设工程施工合同的法律风险是指建设工程施工合同在签订前、签订时、履行中及终止后，因合同主体的一方违反了双方的合同约定或相关的法律规定的作为与不作为，从而产生建设工程施工合同的一方或双方利益损失，所带来的法律上的风险。一般来说，建设工程施工合同主体由承包人与发包人组成。建设工程施工合同是由合同主体以书面形式订立的，确定双方权利与义务关系的协议。建设工程施工合同具有标的物的特殊性、履行周期较长、合同内容较多、合同涉及面较广、履行的要求较严格等特点。因而，在建设工程施工合同中的承包人必须谨慎对待签订合同，以规避合同向对方欺诈或者隐瞒事实，致使承包方遭受经济损失。为保证建设工程项目顺利进行，承包人有必要进行法律风险管理。

1.2、建设工程施工合同法律风险管理方法分析

在建设工程施工合同中，对法律风险的识别是整个建设工程施工合同中的首要任务。为预防在建设工程施工合同中的法律风险，就必须在签约建设工程施工合同之前，透彻了解施工合同的全部流程。建设工程施工合同对法律风险的识别主要有流程分析法、分解分析法、环境分析法等。承包人应在建设工程施工合同中对主要或重大的法律风险进行识别。从合同的履行过程来分析，建设工程施工合同中存在的法律风险有签约之前的法律风险、签约时存在的法律风险、履行建设工程施工合同的法律风险和建设工程施工合同终止后所遭受的法律风险。对没有审查发包人的资质信誉能力和履行合同的能力，没有按照建设工程施工合同达成共同意愿，没有履行相关的程序与审批等签署的合同都是签约前所存在的法律风险；在签约建设工程施工合同时，如没有对对方应履行义务进行及时的更改与指出，从而影响另一方遭受到相关的法律风险，这就存在签约时的法律风险；在签约建设工程施工合同之后，双方在履行建设工程施工合同中也存在大量的法律风险；合同由于一方或双方事由导致合同终止，没有履行合同终止后的应尽义务所带来的法律风险，称之为合同终止后的法律风险[1]。

在建设工程施工合同中，签约前、签约时、履行中、终止后都存在法律风险。所以，要想减少承包人的法律风险，就必须在签定建设工程施工合同之前，对建设工程施工合同进行全面地识别，从而有效预防建设工程施工合同中出现法律风险。

2、建设工程施工合同中出现法律风险管理的建议

2.1、在建设工程施工合同签约之前出现法律风险管理的建议

2.1.1、审查发包人的主体资格

建设工程施工合同是一项民事合同，建设工程施工合同必须符合相关的法律规定。根据我国《合同法》第 9 条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。所以，在承包人签订建设工程施工合同之前，必须详细了解发包人的资质与资格，以避免在签订建设工程施工合同中出现法律风险。由于我国在涉及市场的发包主体较多，在审查发包人的资质与资格主要审查发包人的行业资格证书、营业执照、税务登记证、经营范围、银行开户许可证、法定代表人以及相关的信用认证证书等资信。在审查过程中，主要审查发包人的资格证书的复印件，但是有必要的话，可以对发包人在工商行政部门进行查询，从而保证发包人的主体资格合格[2]。

2.1.2、考察发包人的资信状况及履行能力

建设工程施工合同的签订，必须保证双方当事人具有较好的资格资信状况和较好的履行能力。根据我国《招标投标法》第 9 条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金，或资金来源已经落实。”如在签约建设工程施工合同中出现了发包人的资信不合格或者出现违法的发包人，将必然会给承包人带来不利的法律风险。所以，在签订建设工程施工合同前，承包人有权向发包人请求出示相关单位的资信证明及相关的营业执照复印件，在建设工程施工合同签约之前，承包人还可以向发包人进行实地调查，以多种方式对发包人进行审查与考察。

有个比较可靠的做法，现在法院有一个执行网，可以查到全国范围内被执行人的未履约信息，可以看到被强制执行的记录，还有公示，这种单位你最好不要跟他合作。宁可不干活等死，也不要包这个工程去找死。另外可以去上网络搜索一下，有没有他诉讼、仲裁的大量的案例。里面的是是非非，谁是谁非分不清，但大资信不好，你跟他合作地怎么进行风险管理，最后也保护不了自己的利益。

2.1.3、了解建设工程项目的具体情况

在签约建设工程施工合同之前，承包人必须对合同标的物具有一定的了解。这样才不会损失诚信原则。对合同标的物的合法有效是合同有效的前提。承包人应该主动积极对建设项目进行明确的调查，把握建设项目的信息、资料的准确性。

2.2、建设工程施工签订和合同履行时所存在的法律风险管理建议

合同履行是合同效力的必然要求，是实现合同目的的根本措施。对履行合同时，必须按照合同双方当事人的动态进行管理，要及时采集证据，从而提出权利与业务的关系，来维护双方的自身合法权益。例如，进度款支付不及时的法律风险管理、竣工结算价款不按约定支付的法律风险管理、工程变更的法律风险管理、分包不当的法律风险管理、纠纷解决中证据不充分的法律风险管理等[3]。

具体来说，合同要明确工程变更的工程量计算原则必须约定清楚。工程款和进度款的支付时间必须清晰合理，还应有逾期付工程款的违约责任，并且约定如逾期支付工程款，承包人可以暂停施工，可以顺延工期，暂停施工的时间的损失都要发包单位担。约定可以顺延工期的情况，如果发包人没有履行配合义务，承包人可以顺延工期。承包人要积极行使工程款优先受偿权，要注意6个月内行使的期限。

第2篇：建设工程施工合同法范文

【关键词】施工企业；建设工程项目；合同管理方法

施工企业建设工程项目的合同管理是施工过程中的最高的行为标准和行为准则，合同管理是施工企业建设工程项目的核心部分。施工企业建设工程项目加强合同管理，首先要牢固树立企业形象，本着依法治理企业的要求，对于合同管理要牢固树立其法制观念、对于合同管理义务要自觉进行履行和熟知、对于合同管理方面的法律风险要提出一系列避免措施，并制定相关方案，从而应对企业在市场中所面对的一系列竞争，有力保证企业的应变能力，保护施工企业建设工程的合法权益。其次，从施工企业的管理角度层面上讲，定期组织一系列有效的检查指导工作、监督管理措施等经济活动，以保证合同管理游走于企业施工建设工程项目的任何一个环节，且在施工和结算正常运行的过程中不出现任何差错和漏点，合同管理也是提高企业经济效益的最为有效的措施，它保证了企业在激烈的市场竞争中占有一席之地。

一、强化全员的管理意识

作为一项重要经济管理工作的合同管理，它的管理水平在很大程度上影响着施工企业的经济效益，作为如此重要的管理工作，它的设计面比较广，因此要将合同管理工作营造良好的氛围，即人人都重视、人人都有着强化管理的意识。施工企业建设工程项目的主要负责人和经济管理部门要将管理意识进行规范化，确保合同管理的高度重视性，并且在全员范围内形成合同管理的强化意识和人人参与意识。各级相关管理部门要实行管理落实到位的措施，紧密衔接好合同管理全过程，做到落实到位、控制有效、检查到位、反馈及时，将合同管理工作全过程进行规范和管理好。

二、抓好合同管理的签约和履约

合同管理过程必须保证是规范化管理的，并且管理措施贯穿于全过程中，规范管理主要应该做好：

1.订立合同前的管理。施工企业建设工程在进行合同签订前的合同管理针对方主要是工程建设方，即对发包人的工程项目信息进行相关评审，且与经济效益相挂钩。施工企业要定期组织好对于项目经理、合同管理人员等的相关培训工作，开展合同管理法的法律和法规教育，可以邀请合同管理的职能部门做此方面的培训工作。同时，施工企业要进行合同法律法规内部宣传工作，将重合同守信用工作进行到底。

2.合同谈判签订的管理。发包人所对应的程序是施工企业建设合同谈判和签订，由于发包人是企业谈判的对象，所以发包人也是合同签订的对象。施工企业建设工程合同谈判本着平等一致、协商一致、互惠互利的原则与发包人进行实质性的合同谈判，并且在谈判之前，对于发包人是做过调查和了解的，即认定其的项目工程承担能力方进行谈判。施工企业逐条研究发包人的招标文件要求，确定承诺性。鉴于施工企业建设工程项目的合同繁多的内容，大多情况下对于发包人的合同条款都是经过谈判的。在与发包人谈判时，在依据通用条款的条件下，结合协议书和专用条款进行，对于承包人所承担的义务条款项，应该引起充分重视。谈判后，如果双方对于合同管理的各项条款没有见解，并且达成一致意见，合同文件便可立即签订。

3.合同履行中的管理。企业施工建设工程项目中的合同管理贯穿于施工的全过程，所以在进行施工合同的履约方面，企业的各项管理工作必须包含在内.合同履行过程中，双方要明确各自的权力和责任，对于合同管理必须依法实施，依法行使权力和履行义务，为确保合同管理的圆满完成而依法实施。（1）执行合同交底制度。施工企业建设部门应该建立合同管理制度，明确合同管理的各项目标、任务、权力和义务等，对于合同的执行情况，施工方应该定期对项目部进行反馈内容：招标文件、图纸、招标资料和合同文本等。对于变化的合同文本，必须在第一时间内进行工程洽商记录的办理工作，收集有关双方的变更资料。对于项目部所反馈的信息，经营处和法规处要及时分析其原因，找出解决问题的措施和方法，如果出现大的误差，必须第一时间向上级领导汇报，收付工程款情况、合同重要内容等也要及时进行汇报，对于出现的合同违约情况是由于非施工方造成的，必须及时报送建设规划部门，研究原因，找出责任人，具体内容将落实到具体部门和责任人。（2）合同履约过程管理。一是项目部要做好合同规定的进度、质量和资金方面的控制工作，切实履行好施工方的义务。要按照合同所规定的工期时间，制定施工计划方案、组织好有关进度的工作，如果中间出现延误，必须采取切实有效可行的赶工措施，以确保合同工期的顺利进行。要严格依据合同管理规定的质量要求，进行质量检查制度的执行，以应对发包人、建立的质量检验工作，材料和设备的供应工作要保质保量进行供应，确保工程质量。对于施工项目的预付款和进度款要严格按照合同规定执行，并办理工程的竣工结算，工程款进行结清。同时，还要按照合同的规定提供相关竣工资料并参与竣工验收工作，此外，对于质量保修期必须履行到位。二是对于履约期间产生的一系列动态管理，必须严格加强和管理，以防违约事件的发生。项目部在做好各项工作的同时，必须对合同的实施和进行状态进行跟踪对比，及时纠正错误，本着效益为先的原则，提高经济效益。在这种情况下，才能够向施工单位提出承包价格，做到有理可依。三是加强合同履约期索赔与反索赔管理。承包商为了减少项目损失，依据合同条件的变化提出索赔要求；客户根据合同管理规定将工期的拖延、质量问题无法弥补的和责任人事故进行反索赔。对于项目管理工作施工方必须在签约后及时进行，对于一些技术资料等及时进行归档管理，重要性的资料必须经监理工程师和客户代表进行签证，变更性的重要内容必须经双方签订，为索赔和反索赔提供重要的保证依据。

三、建立健全网络管理

将合同管理机构、制度和人员落实到位，以层层建立合同领导小组的方式进行，确立相关管理部门，如归口管理部门（公司经营处）、配合部门（法律处）。研究的可行性内容是：首先，做好调查工作，即施工方主题资格性的合法调查。主要调查内容为：是否具备法人资格、是否依法注册和登记。其次，做好施工方资信和履约调查工作，即施工方应该具备一定的社会信誉度和资金保障。再次，做好施工活动的合法性调查工作，施工单位在进行施工前，必须具备施工许可证，方可施工进行。

合同的签订过程漏洞是避免不了的，所以要减少合同谈判和签订过程的漏洞，确保严密性、合法性和可行性的合同管理，采取施工合同的三权相对对立（洽谈权、审查权和批准权）：企业经营处人员在办理合同谈判和形式洽谈权前要依据所授权的范围，进行办理合同权限办理以内的合同谈判；对于洽谈所形成的的合同文本，施工处法规人员和顾问要进行审查，然后交由企业领导进行审批，最后由企业经济处人员进行对外签订合同手续的办理工作。

总之，加强项目实施过程中的合同管理是施工企业工程项目管理的核心。合同管理，就是施工企业从上向下建立起的一支专业管理队伍。在全球经济一体化的今天，施工企业建设工程项目的合同管理势必要求更加规范化和合理化。作为建设方和发包方而言，要严格按照合同管理进行实施项目建设工作，确保合同管理方法得当，措施切实有效可行，严格化、标准化进行运作合同管理法，确保建设施工期间不必要事件的发生，使得施工企业建设工程项目顺利进行下去。

参 考 文 献

[1]刘尔烈，刘戈.项目采购与合同管理.天津大学出版社，2010.（5）

第3篇：建设工程施工合同法范文

摘要：备案 效力 建设工程施工合同

建设工程合同备案，是指合同当事人签订合同后，将合同送交建设行政主管部门存档备查的制度，其是我国行政主管部门规范、监管建筑市场的一项重要举措，对保护发、承包双方的合法权益，规范双方的建设工程施工合同，保证合同的严格履行，防止违法、欺诈等不良现象发生，都发挥着重要作用。但在实践中，因我国没有统一的建设工程施工合同备案规范，各地实行不同的备案制度，一些地区的备案制度因其自身设计的问题，在发挥着行政监管、规范建设工程市场作用的同时，却在民事领域成为合同纠纷的潜在因素：部分省份建设行政主管部门为贯彻备案制度，将备案内化为建设工程施工合同示范文本的生效要件，并要求发、承包双方必须采用建设工程施工合同示范文本。但实践中，很多建设工程施工合同的双方虽采用示范文本，却未备案，其发生纠纷后，就会带来该合同因未备案是否生效的难题。

本文认为，建设工程施工合同未备案是否生效，应该对建设工程施工合同的备案的效力作深入分析。合同备案，作为对民事领域的建设工程施工合同的一种行政监管，其作用主要因其效力得以发挥，而其效力应该从行政领域和民事领域两个方面作探讨。

1、建设工程施工合同备案在行政法上的效力

合同备案制作为一项行政监管制度，如果合同双方当事人不备案，必然导致行为人承担行政法上的法律责任。考察我国不同地区的建设工程施工合同备案制度，其内容主要有三：一是要求发承包双方签订建设工程施工合同必须到建设行政主管部门备案，二是规定备案程序，三是对不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门监督管理的行为进行惩罚的措施，以此来保障备案制在实践中得以施行。

备案的在行政法上的效力主要体现在第三项，即行政责任上。考察我国各地对违反合同备案制度的行政责任，虽在金额上有所不同，但均是以罚款作为行政责任的承担方式。以《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》为例，其第十三条规定，“施工合同文本、专业分包合同文本和劳务分包合同文本未按本办法规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，限期补办备案手续，逾期未补办的，按照《黑龙江省建筑市场管理条例》相应条款予以处罚”，而《黑龙江省建筑市场管理条例》第44条第9项规定，合同文本未按规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，责令限期补办备案手续，逾期未补办的，处以一万元至三万元的罚款。即当事人如果不对合同进行备案，须承担限期补办备案手续和1—3万元罚款行政处罚的行政责任。

其他省份或者地区出有相类似规范，可见，备案制度在行政法上的效力体现为对不报备行为的行政处罚。

2、建设工程施工合同备案在民事领域的效力

建设行政主管部门对建设工程施工合同备案是行政行为，其对建设工程施工合同这一民事行为本身的法律效力本不应有影响。但一些地方政府的建设工程施工合同备案管理部门为使合同备案制得以贯彻实施，在其提供给发承包双方的合同示范文本中，将备案规定为合同生效的条件，且要求合同当事人必须采用带有备案条款的合同文本。如XXX省建设行政主管部门提供的《XXX省建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明确写明“本合同双方约定并经当地建设行政部门备案后生效。”此时，备案条款设计的适当与否就会成为合同当事人纠纷的潜在因素。备案在发承包双方签订的合同中，究竟起什么样的法律效力，即建设行政主管部门的备案是否为合同的生效要件，对双方当事人的权益会产生很大影响。因此，应将此种备案制度下的合同备案的法律效力作准确定性。

对此，有两种对立的观点，一是认为，备案是建设工程施工合同的生效要件，一是认为，其不应作为合同的生效要件。

认为备案是合同生效条件的观点，主要是基于合同文义。无论出于何种目的，既然合同文本中已经明确确定备案是合同生效的有效要件，并且发承包双方已经将包括此条款的合同文本作为双方确定权利义务的协议，就意味着双方当事人已经同意将备案作为合同生效的条件，此备案应视为双方对合同约定的生效条件。如果双方未履行备案手续，则合同依法不能生效。否则，如果合同文本上的内容都不能得到实际执行，则合同生效是否生效乃至合同的履行在实践中就没有客观标准，签订合同文本就没有实际意义。

另一种观点认为，备案不应作为合同生效的要件。理由如下：

（1）备案不是《合同法》第44条规定合同生效的行政前置程序。

我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”也就是说，合同法在肯定合同自成立时生效这一一般情况的前提下，也承认其他法律、行政法规对合同生效所规定的行政前置性程序。如果建设工程施工合同的备案属于我国法律、法规规定的行政前置程序，则此备案应该作为合同生效的要件。

分析此备案的性质，本文认为，其不属于《合同法》第44条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”。

首先，我国法律、行政法规，没有建设工程施工合同应经批准、登记或者备案手续才生效的规定。备案作为合同生效要件缺少法律依据。其次，虽然建设行政主管部门提供的要求当事人必须采用的合同文本中有备案的条款，但此备案的要求不是法律、行政法规的规定，不符合《合同法》第44条要求的法律、行政法规这一法律渊源。因此，备案不是法律、行政法规规定的合同生效的要件。备案不能以《合同法》第44条的规定，取得合同生效要件的法律地位。

（2）备案不是当事人约定的合同生效条件。

从合同的表面文义来看，当事人既然已经选择将包括备案作为生效要件的条款的合同文本，双方就应该遵守合同的条款，将备案作为合同生效的要件。

但本文认为，应该认识到此备案条款的特殊性。

备案是建设行政主管部门规范、监管建设工程施工合同的行政措施，其要求当事人签订合同后，要将合同提交相关的主管部门登记。其从性质上属于行政行为。而将其作为合同内容，并且作为合同生效要件，是一些地方的建设行政主管部门为了免当事人不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门监督管理，以此来保障备案制在实践中得以施行所采取的一种措施。也就是说，此时建设行政主管部门提供的合同文本是实现行政监管的一种方式。采用包括备案条款的合同文本是发承包双方作为行政被监管人必须采用的，比如《XXX省建设工程施工合同备案管理办法》第四条规定，签订施工合同应当使用《XXX省建设工程施工合同文本》，即当事人并没有选择使用与否的自由。也就是说，备案作为生效要件虽然出现在当事人签字、盖章的合同文本中，且作为合同生效的要件，却并非当事人本意，还可能与当事人真实意思相反，违反合同法的意思自治这一基本原则，从理论上讲，不应将其视为当事人约定的生效要件。

因此，备案在建设工程施工合同中，不是发、承包双方约定的合同生效要件，也不应视为合同生效的要件。

由此造成一种实践与理论上的悖论：实践中，如果不认定备案在合同中的生效要件这一地位，则使合同文本确定的内容得不到实际履行，导致既使行政监管落空，又使合同条款缺少可执行性，其规定没有意义。而在理论上，如果认定备案的生效要件地位，实质上是行政机关在法律、行政法规之外又强加给当事人一个合同生效要件，其与合同法的意思自治这一基本原则相违。

之所以出现这样的局面，本文认为，是一些地方的建设行政主管机关对建设工程施工合同的行政监管矫枉过正，其为达到建筑市场主体都对合同进行备案这一目的，将备案这一行政行为强加于民事合同中，使备案成为合同生效条件，进而要求合同的发承包双方必须遵守。一旦合同的发承包双方未对合同备案，既产生行政责任，又会导致民事合同生效与否的争议。其实质是行政行为对民事法律行为效力的越权干扰。

要解决此问题，必须对发生上述问题的地区的合同备案制度重新设计。

备案制度的目的是规范建筑市场，从其备案程序和内容来看，是对合同发承包双方违反法律法规的行为进行纠正，其制度设计初衷并不包括左右合同效力。考察国家及大多数省份的建设工程施工合同备案制度，都严格遵守这一目的，对建设工程施工合同备案的程序、内容及行政责任作出规定。除此之外，并不对属于民事领域的建设工程施工合同的效力做任何越权的规定。更没有在其提供的建设工程施工合同示范文本中规定备案的内容。住房和城乡建设部提供的国家《建设工程施工合同示范文本》或者其他省份的建设工程施工合同示范文本，都体现了这一初衷，只是规定“本合同双方约定后生效。”①即约定内容由当事双方自行决定，并未强制性的将合同备案作为合同生效条件。

综上所述，本文认为，建设工程施工合同备案制度是对民事领域的合同进行监管的行政措施，对其的违反，应产生行政法律责任，但备案不能作为合同的生效要件，决定合同生效与否。因此，建议国家建设行政主管部门对各省的建设工程施工合同备案制度予以整顿，对存在缺陷的备案制度做出修改，使其不影响建设工程施工合同的效力，进而维护建筑市场的稳定。

第4篇：建设工程施工合同法范文

关键词：招投标法；合同法；立法目的；工程建设；启示

Abstract: in the modern construction project, the contract management attention. The legislative purpose of thefoundation is closely related to the interpretation andcontract management "Bidding Law" and "contract law" on the construction, combined with the engineering practice,the purpose of legislation of two legal implications forengineering construction is discussed.

Keywords: Bidding Law; contract law; legislative purpose;construction; enlightenment

中图分类号：TU723.2 文献标识码：A文章编号：2095-2104（2013）

1、引言

在市场条件下,工程建设主体之间的关系主要依靠合同确立,这与在计划经济条件下,工程建设主体之间的关系主要依靠行政手段确立不同。因此,在市场经济条件下,工程建设的管理严格按照法律和合同进行[1]，合同管理在工程建设中的作用逐渐受到工程参与各方的重视。在现代工程项目中，合同管理包括工程合同总体策划、工程招标投标、工程合同分析、合同实施管理、索赔和争执管理，其中招投标管理是合同签订和履行的基础，所以《招投标法》对工程建设的影响是贯穿始终的，《招投标法》与《合同法》的立法目的对工程建设的启示是值得探讨和深入研究的。

2、招投标法

总则中第一条写到：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”这就是《招投标法》的5项基本目的。

2.1规范招标投标活动

招投标活动是工程建设的重要环节，包括招标、投标、开标、评标和中标。这些行为存在于招投标活动的各个环节，贯穿整个招投标过程。对招投标活动的规范实际上对这些行为的规范，可以使招投标的各个环节合法、合理，使整个招投标过程顺利进行，从而保证工程建设的质量。

2.2保护国家利益、社会公共利益

总则第三条对必须招标的项目进行了规定：“大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

不排除有单位或组织出于保证工程建设质量等目的对不属于以上三种类型的工程建设项目进行招标，但考虑到招标所需的成本和时间，可以肯定地是进行招标的项目大部分属于以上三个类型。《招投标法》的作用之一是保证这些项目的质量以及关系到国家命脉的资金的合理分配和使用，从而引申出《招投标法》的保护国家利益、社会公共利益这一目的。因此，总则在第二章第十九条规定“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求；招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”，而在第三章第二十七条进一步规定“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。”这些规定可以确保工程建设相关技术标准得到贯彻、施工组织设计明确合理以及施工成本得到基本控制，这是保证建设工程项目的质量以及关系到国家命脉的资金合理分配、使用的先决条件。

2.3保护招标投标活动当事人的合法权益

招标投标活动当事人是招投标活动的主体，对他们合法权益的保护是建设工程合同顺利签订，项目顺利实施的基础，可以激励双方参与工程建设的积极性。

例如第二章第十八条写道：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”此条规定赋予了招标人对潜在投标人有关资质证明文件和业绩情况的了解权和审查权，即使招标人全面掌握潜在投标人情况，进而选择能够胜任招标项目的中标人成为可能，此条即是基于保护招标人合法权益制定。

同样是此条规定，亦写到“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”此内容赋予每一个符合规定的投标人公平参与竞标的权利，是基于保护投标人合法权益制定的。

2.4提高经济效益

招投标活动是招标人在法律的限定下寻找项目的实施者或合作者，是投标人在法律限定下通过竞争取得项目参与权的过程。而建设工程项目的运作是存在于市场中的，因此，招投标活动应使建设工程项目的经济效益得到保证和提高。

《招投标法》基于此项目的，在多个方面做出了规定。

首先总则第六条指出：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”

此项规定限制了地方保护主义和一些不合法、不合理的行政方面的干预，使各项资源能够合理分配，建筑市场也能够因此充分活跃起来，从而使经济效益得到提高。

第三章第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”

一般认为，投标人如果以低于成本价竞标成功，将会在建设工程实施过程中，造成很多不确定性，造成成本风险。此规定即可避免项目成本方面的风险，提高经济效益。

2.5保证项目质量

招投标是招投标人围绕建设工程项目的各项具体需求和具体实施而进行的一系列的博弈行为。无论是招标人出于社会责任考虑，还是投标人出于自身声誉的考虑，建设工程项目的质量都是双方非常关切的问题，也是《招投标法》应该保证的。

《招投标法》的这一基本目的贯穿法律全文，比较突出的几个地方是：

第三章第三十一条规定“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

实施单位的资质等级决定它所能承接建设工程项目的等级。对联合体资质等级确定的限制即是考虑到联合体的短板效应对项目质量的影响。

第四章三十七条提及“评标委员会中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”，即为评标过程中技术因素能够被充分考虑，为项目质量提供保证。

第四章第四十八条规定“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”

建设工程项目的主体、关键性工作对项目的质量影响很大，考虑到招标人和中标人的管理和协调能力的相对有限性，只对非主体、非关键性工作进行分包许可，并对再次分包进行了禁止。

3、合同法

《合同法》总则第一章第一条《立法目的》指出：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”

3.1保护合同当事人的合法权益

保护合同当事人的合法权益的前提是使当事人的权利和义务明确、合理。

对于建设工程而言，所谓明确，即是使当事人行使权利和履行义务的条件和内容清晰，尽量减少业主和承包商中的任何一方或双方为追求效益的最大化而随意行使权利和互相推卸义务或不完全承担义务。比如，在材料甲供的情况，为了防止业主为节约成本而不充分履行向承包商提供施工材料这一义务，工程合同中应对业主的这一义务的内容和条件进行明确清晰的规定。所谓合理，即是本着公平的原则，使业主和承包商权责利划分合理，确保任何一方都不会行使本不应属于他的权利，不会履行本不该属于他的义务，也不会承担本不应属于他的责任。

3.2规范市场行为，维护社会经济秩序

市场行为发展到一定阶段就对合同产生了需求，特别是在现代国家法制确立以后。市场行为是社会经济的组成部分，合同能够规范市场行为，因而能够起到维护社会经济秩序的作用，从而引申出合同法的这一立法目的。工程建设是市场行为的一种，工程建设合同应该起到规范工程建设行为的作用。在市场行为的诸多准则中，诚信无疑是较为重要的，是工程建设合同所必须体现的。从已有的资料和经验来看，工程建设中，当事人双方出现不诚信的行为的可能性不可谓不大。

3.3平衡市场的效益和风险，注重风险的分配

市场行为以效益为目的，伴随以风险。工程建设作为市场行为的一种，也存在着风险，而且它的风险具有不确定性。工程的效益和风险不是绝对对立的，存在互相转化的可能，它们之间的平衡对工程参与各方是一种良性的刺激，使各方由消极回避向积极运用先进的施工技术和高效的管理机制转变，从而促进建设工程技术和管理水平不断创新提高。风险和效益平衡通过风险的明确合理的分配得以实现，而风险的明确合理的分配则通过工程合同实现，在合同策划、招投标、合同谈判和签订的过程中都应充分考虑这一点。

第5篇：建设工程施工合同法范文

关键词：建设工程施工合同管理

Abstract: the construction project contract is the owner and the contractor to complete the construction and installation, clear the rights and obligations of both parties, both parties behavior and constraint relationship a legal document. This paper lists the construction contract management exist in many of the common problems and disadvantages, and puts forward the way of solving these problems and countermeasures.

Keywords: construction contract management

中图分类号：F715.4文献标识码：A 文章编号：

随着建设市场风险加大、市场监管力度增强、建设市场管理体制的进一步完善，施工单位风险意识普遍加强，目前的建筑市场正在发生着本质的转变，在这一新形势下，合同管理对承发包双方来说都在变的越来越重要。

一、建设工程施工合同的含义

建设工程施工合同管理，是指各级工商行政管理部门和其他有关主管部门以及合同当事人根据法律规定和自身的职责，对建设工程施工合同的订立和履行进行指导、监督、检查和管理。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

二、建设施工合同存在的问题

1、少数合同有失公正。合同文件存在合同双方权利、义务不对等的现象。从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。

2、建设施工合同履约程度低，违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定，合同违约现象时有发生。

3、“阴阳合同”引起纠纷。在建设工程招投标中，有的业主出于自身利益的考虑，在工程招标前，提出一些苛刻的条件和不平等条约，要求投标单位私下进行承诺，签订与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，承包方为了获得项目，只好忍气吞声、委曲求全。但多数情况下，双方在履约过程中意见分歧较大，造成合同纠纷，直接影响合同的履行。

4、施工合同本身存在政治经济方面的风险。政治稳定是合同履约的最重要因素，不稳定的政治环境可能会使合同履约延期或终止；通货膨胀、汇率、材料价格变化会给合同履约带来问题。在市场经济条件下，由于物价是波动的，如果施工合同中没有调价条款，则必然会给合同带来价格风险。

5、合同本身内容不完整。签订合同时未仔细审核合同条款，造成施工合同条款不全面、不完善，合同文字不严密，导致合同存在严重的漏洞。同时，大多数合同中缺少或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应的条款。

三、加强施工合同管理的对策

1、健全管理机构体制。加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法，并全力推行工程量清单报价体制。建议在招标形式上应该重视原则，突出效果，同时，在工程量清单计价法推广实施后，没有新的计价办法配合相应的合同管理模式，使得招投标所确定的工程合同价在实施过程没有相应的合同管理措施。建议尽快研究相应配套措施和管理办法，健全体制，完善操作。

2、提升合同法律意识。在建筑市场日益规范的今天，政府出台了与建设工程有关的多项法律、法规，这些法律、法规都是施工企业加强管理，依法协商和解决合同纠纷的主要依据。因此，应加强承发包双方对合同的法律认识。通过深入贯彻《中华人民共和国建筑法》、《合同法》和《招标投标法》，通过不断的宣传、学习培训，使合同的承发包双方切实认识到法律是保障施工合同顺利实施，保护双方合法权益的必备工具，是走向市场经济中科学管理的坦途和桥梁。在签订合同过程中，承包商要认真研习上述法律、法规，从合法性、严密性的角度认真审查合同的内容，把运用法律、法规和合同监督、评审等手段结合起来，这样可以减少导致合同纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，保证合同的全面履行。

3、加强合同谈判及监督管理。尽量减少或避免风险是施工合同谈判的重点，施工单位要通过谈判使合同条文尽量完善，防止产生不必要的风险；还要通过谈判使风险条款合理化，对责、权、利不平衡条款、单方面约束性条款做出修改或限定，防止施工企业单独承担风险。同时，在合同履行过程中，对每一项工作都要做到严格管理、妥善安排、手续齐全、记录清楚，防止因差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。

4、建立动态的合同管理制度。市场环境的不断变化，以及公司自身的发展要求合同管理制度处于一个动态的过程，以满足变革需要。当今时代，以改革创新为主题，合同管理也应该紧随潮流，不断的寻求新机制，引入新理念，让企业在管理水平竞争不落伍，把握市场话语权。合同管理制度更新应包括：法人授权的管理，部门考核，合同的审批、台账、文档管理等。在合同的施行的整个过程，管理人员应该积极参每个细节，把合同得儿履行情况反馈到管理部门，然后再据此，对合同管理办法、政策、相关数据等作出相应的修改，适合同管理能很好的适应工程项目建设，发挥出最大的效能。

5、加强合同审核。（1）审核建设工程施工合同的时间点。审核应在建设工程施工合同的签约阶段。由于合同尚未发生法律效力，这时的合同法律风险具有可控性，法律风险发生原因、产生结果都具有约定性，并且有法律条文的指导，因而具有很强的预见性和可控性，这样就可以把合同法律风险控制在最小的范围内，或从源头上消除隐患真正做到合同风险的事前防范。（2）审核施工单位主体的资质。建设工程的施工是一项技术含量很高的专业技术工作，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本等资质条件，划分为不同的资质等级，取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此，应对施工单位主体的资质进行审核。（3）审核建设工程施工合同是否有招标程序。在工程项目招投标中，投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺，是施工企业向建设单位做出按要约签订施工合同意思的表示。招投标工作是签订建设工程施工合同的前置程序，是建设工程施工合同合法性的大前提，如果程序违法，必将导致合同本身的违法。（4）审核合同条款的完整性。合同的完整性指的是合同的内容应该完整，双方当事人对合同的主要条款内容要完整详尽地约定，建设工程施工合同的主要条款应当包括：发包人承包人全称；工程名称、地点、内容；工程立项批准文号；资金来源；承包范围；开工日期；竣工日期；合同工期总日历天数；工程质量标准；合同价款；合同订立时间；合同订立地点；合同生效时间；工程量确认；工程款支付；违约责任等。

总之，随着我国社会主义市场经济体制的发展和完善，建筑工程项目的合同管理研究工作将会越来越被重视和普及，正是因为这样，相关部门必须积极的强化合同管理工作，这样才能够实现预期的管理目标，也才能够最大限度的推动建筑工程的顺利开展。

参考文献：

[1]宋宗宇.建筑合同法规原理与实务[M].重庆大学出版社，2005.

第6篇：建设工程施工合同法范文

一、无效建设工程合同的认定

合同无效是指合同虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，自始不能产生法律约束力的合同。不能产生法律效力是指不能形成任何合同当事人缔约时所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同无效的情况下，会形成返还财产、损害赔偿等民事法律后果。无效合同在性质上是自始无效和绝对无效的合同。当事人无须向法院或仲裁机构主张其无效，也不得履行，即使已经开始履行的，也应立即停止履行。我国《民法通则》第58条第1款规定了7种无效民事行为，包括：（1）无民事行为能力实施的；（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施的；（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的；（6）经济合同违反国家指令性计划的；（7）以合法形式掩盖非法目的的。我国《合同法》第52条的规定更为严谨，规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法》关于无效民事行为和《合同法》关于无效合同的规定均适用于建设工程合同。可见，无效建设工程合同是指由发包人和承包人订立，因违反《民法》、《合同法》等法律规定而认定无效即没有法律约束力，国家不予承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。《民法》和《合同法》对无效合同的规定是抽象的、具有普遍性的，而建设工程合同则有其独特性，内容丰富、复杂。建设工程合同无效也有其特殊性，下面作具体分析。

实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，综合考虑建设工程合同的特点和实际情况，无效建设工程合同主要有以下几类：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员，技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相映资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照，是否具有与所承包工程相适应的资质证书。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程合同的，在建设工程竣工前取得相应资质等级范围，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”即，在施工中取得相应资质等级的，根据合同效力补正理论，可以认定合同有效。

（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件，但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍，严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此，《解释》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的

具体情形很多，《解释》并没有具体概括，司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。

《招投标法》和《建设工程施工招投标管理办法》等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程，不能化整为零或者以其他形式规避招标。审判实践中要特别注意对《工程建设项目招标范围和规模标准》的把握。中标结果无效的情形通常包括：招标人或招标公司泄露标底的，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的；投标人弄虚作假，骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。

（四）承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同。

《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。

根据《解释》第7条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。

二、建设工程施工合同无效的处理

《合同法》第58条规定，“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。

（一）合同订立后尚未履行

当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。

（二）合同已开始履行，但尚未完工

如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完毕

第7篇：建设工程施工合同法范文

论文关键词 建设工程施工合同 类型 处理原则

建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。无效的建设工程施工合同是指虽经发包人和承包人双方当事人协商订立，但因不具备合同生效的条件，不能产生法律约束力的、合同。目前，我国建筑行业利润高，投资回报快，而建筑市场的管理则比较混乱。在建设工程施工合同的签订及履行过程中，存在着诸如承包人无资质或者超越资质签订合同，以及违法分包、非法转包等等违法行为，形成了大量的无效建设工程施工合同。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为无效建设工程合同的认定及处理提供了比较具体的法律依据，但在司法实践中，由于建设工程施工合同的特殊性，对于合同无效的认定与处理依然存在着不同的看法。为了能给现有争议的解决提供一些思路，有必要对无效建设工程施工合同的类型及其处理原则进行探讨。

一、建设工程施工合同生效的条件

无效合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。

根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件：

（一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力

建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。

（二）不违反建设工程的基本建设程序

一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。

二、无效建设工程施工合同的类型

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《解释》，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型：

（一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同

由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国《建筑法》第13条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行政主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设

工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。

（二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同

在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。（2）没有资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。

无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。

（三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同

《招标投标法》第3条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。

（四）违法分包或者非法转包订立的合同

所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。

（五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同

工程项目以招投标的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。《解释》第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，《解释》并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。

三、无效建设工程施工合同的处理原则

无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。

（一）合同不再履行原则

无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。

（二）承担缔约过失责任的原则

缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。

（三）工程质量至上，折价补偿原则

无效建设工程施工合同部分履行或者已全部履行完毕的，对于履行合同的法律后果，《解释》第2条、第3条的相关规定，确立了工程质量至上，折价补偿的原则。具体有以下三种情况：（1）已完成的部分工程或已竣工的工程，经验收质量合格，或者经修复后验收合格的，发包方应参照合同约定补偿承包方相应的工程价款。（2）若已经完成的部分工程经验收不合格，又无法修复的，承包方负责拆除，并返还发包方支付的工程价款。（3）已竣工的工程经验收不合格，经修复后仍不合格的，发包方不予支付工程价款，建设工程作为违法建筑应由相关部门强制拆除。当然，在无效建设工程施工合同的履行过程中，由于发包方过错导致工程质量不合格的，也应承担相应的民事责任。

第8篇：建设工程施工合同法范文

（2.杭州永祥建设集团有限公司，浙江 杭州，311251）

【摘要】作为建筑施工企业内部基础管理层面的一项重要内容，施工项目的合同管理及控制得到了施工企业的普遍重视，而这种重视却往往建立在对项目合同管理与项目自身管理的有机结合被忽略的基础上，这种现象经常会造成项目管理本末脱节的问题，部分企业甚至会由于对管理合同法规的不熟悉而使得受侵害权益不能得到补偿。本文正是基于这一现象，对施工企业合同管理的策略进行了分析，希望能够对相关企业优化施工管理合同提供参考。

【关键词】施工合同；合同管理；合同策略

1 现阶段我国施工合同管理存在问题分析

作为施工项目的法律保护文本，施工合同管理的难点集中地体现在其践行时间跨度长、涉及款项众多、波及利益方广泛以及针对的工程建设精细程度比较复杂等方面，而目前中国的施工建设市场人才及法律建设储备尚不完善，项目方在拟定以及对施工合同进行后续管理时存在着诸多问题，具体表现为：

1.1 施工合同制度建设落后，合同控制水平低下。目前的施工建设合同管理及有效控制由于缺乏充分的法律支持及制度规章约束而大多处于较为混乱和过于形式主义的的发展阶段，施工单位对所签订合同的档案管理流于松散，而且较少的应用信息化管理操作平台，专业化管理水平非常低[1]。

1.2 集约型合同签订数量较少，大多为小单位承包分解模式。总的来说，施工建设方对既定建设工程往往进行非科学化分解，由此造成的施工合同小而全的现象严重限制了合同处理的效率，并且提升了合同管理的成本，施工单位单一的业务承包现状使得我国建设工程在管理及经营层次上的发展被严重制约。

1.3 施工合同约定条款不全面，签订及履约出现问题无据可依。建筑施工合同文本对签订人的义务和权力约定不全面是我国施工合同发展长期存在的问题，合同中的条款对承包方有时过于苛刻，而对业主约束较少，另一方面，工程中的质量隐患一旦被发现，合同双方还存在着纠纷难以依据合同条款进行解决的问题。

1.4 具备专业法律及施工知识储备的储备人才稀缺，合同签订双方较少顾及法律审定及参考。影响施工建设项目合同管理水平的一个非常重要的因素就是法律人才在合同签订中发挥的审定及建议意见，受长期以来企业思想及教育体制的约束[2]，无论是施工合同直接签订人还是相关主管部门都很少涉及对于这方面人才的培养与选拔，缺乏法律公允性及监督性的合同必然存在流于形式的问题。

根据以上的针对我国目前建筑施工合同存在问题分析我们可以发现，低效的施工合同管理及控制会严重限制施工建设各方按时、合规的践行合同协定的义务，对自身的权力遭受侵害也很难得到法律保护，如此一来直接影响到的是工程投入成本、建设质量以及施工期限的完成情况。

2 对于优化施工合同管理策略的建议参考

规范施工建筑市场的一项重要的措施就是加强工程建设施工合同管理和控制，要针对已经签订合同的管理和控制来规范签订方的合同管理力度和合法性假设，真正的使得施工合同管理与控制走向法制化与系统化的发展道路，只有不断的提高合同管理不平，才能从本源上避免合同违约的经营风险，继而创造良好的经济和社会效益。

对于具体的施工项目管理程式及合同规范来说，合同控制及管理的涉及对象及具体条款虽然各异，但是其管理策略的经济关系多元化、内容条款繁杂性、合同履约连续性以及合同本身受到外界影响等共性也依然存在，因此，基于施工合同的这些共性，一些具有普遍意义的针对合同管理的科学参考与建议也可以给出，具体如下：

2.1 全面推行施工合同的责任与权力动态结合管理。责任与权力的动态管理要求合同签订人按照对合同的操纵控制权与利益承担权的分离原则进行科学的合同管理，建立有效的“双挂钩”控制监督机制，即：成本和利润挂钩，配分和缴纳挂钩。施工项目承包方合同签字的达成就代表了责任与权力的动态管理开端，其实质是合同的阶段性核查履约[3]，施工承包方管理层负责对合同的阶段性兑现承担核查与追究工作，将具体条款的责任落实到微观个体，以优化效率和降低成本为目的进行这种动态合同管理改革，将规范化、动态化的施工合同管理与控制贯穿于工程建设的全过程。

2.2 加强合同法律化铺陈进度，优化相关制度建设。针对我国目前的相关合同立法尚不成熟及民间施工责任人法律意识较为淡薄的现状，加强合同管理的法律及制度支持建设就显得十分必要，一方面施工方层次上要重视对于自身管理机构的设置，优化施工合同的审查、签订、授权、监督以及公允履约管理，根据设立制度对合同管理严格化操作与履行程序；另一方面要加强对相关法律法规及合同知识的教育投入力度，培养专门人才，使得利益方在签订施工合同的过程中，相关法律人士可以对合同的合法以及严密性进行认真的审查，切实的减少合同中潜在的可能会产生纠纷的因素[4]，将合同纠纷控制在最低的范围之内。

2.3 对于施工合同的索赔管理工作进行严格控制，维护各方合理利益。这一合同管理优化策略的参考建议实质是建立在分散合同风险以及均衡各方利益基础上的合同调整及监督，根据不同的具体如实索赔因素，例如风险分配偏颇、工程突发事件、施工项目预算超预期以及人为或非人为因素等，进行有依据的合规赔偿。由于施工合同是最根本的索赔依据，对索赔的严格控制不但有利于保护利益各方的合法权益，而且有利于使得施工企业尽快适应标准化工程建设规范，自我适应的减少未来合同签订的赔偿因素[5]。

3 结束语

距离我国正式颁布《合同法》已经过去了十多个年头，施工企业经济合同管理与控制的方式方法近些年也经历了比较大的变革，并随着我国相关的立法更新进程取得了一定的进步，但依然存在部分企业合同管理与控制操作不规范与流于形式的现象，对工程施工全过程管理的忽略也依旧有市场，这些都还需要施工企业在今后的合同签订实践中作出进一步的探索和改进，只有建立在法制化、标准化以及效率突出基础上的施工合同管理才能真正为合同签订人带来切身利益，并且对我国的施工合同建立市场提供长远的发展动力和指引方向。

参考文献：

[1]杨友国. 如何签好建设施工合同[J].中国招标,2009.( 13): 18-19.

[2]万长虹. 签订建设工程施工合同应注意的几个问题[J].中国工程咨询, 2008.(7): 60-62.

[3]潘树标. 浅谈加强建设工程合同管理规范市场行为的意义[J],沿海企业与科技2009.(7):22.

第9篇：建设工程施工合同法范文

关键词：建设工程合同主体资格审查

主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑施工企业应当加强施工合同主体资格审查这项工作。

一、重视对建设工程发包方主体资格的审查

建设工程施工合同的发包方是指建设单位，包括受委托发包的单位和总承包单位。审查发包方的主体资格应注意以下几个方面：

1.通过审查项目法人资格，审查发包方的权利能力和行为能力。

目前，国家基本设施建设项目都是由建设单位成立的项目法人发包的。因此，承包方应派出法律顾问人员到项目法人登记注册地的工商机关查询该法人的设立情况，就股东构成、注册资金是否到位、是否年检等问题进行核实确认，以确保发包方具备企业法人的权利能力和行为能力。

在此过程中，施工企业要警惕以“筹建”机构名义发包工程的陷阱。根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定，筹建企业应当申领《筹建许可证》，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权利能力和行为能力。笔者就曾遇到一起典型案例：某县政府为引进工业项目，在许多审批手续未完成的情况下设立工业园“筹建处”，该筹建处未进行任何工商登记就对外发包工程，最后相关工程被省政府叫停，施工企业的工程款至今没有得到支付，给施工企业带来了损失。

2.依据建筑许可制度，审查发包方的权利能力和行为能力。

（1）审查发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。

（2）审查发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。

3.通过审查委托手续，确定发包方人的资格。

因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包，如厂房、厂区铁路线建设等工程。这时候，发包方与专业机构之间形成的是法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对人是否有授权？授权的具体范围是什么？人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。

4.通过审查施工许可证，判断施工行为的合法性。

《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家机关有关规定……申请领取施工许可证。”由此可见，一般情况下发包方应在开工前领取施工许可证，不领取开工许可证就意味着发包方的发包行为存在法律缺陷。但《建筑法》第七条也规定了两种例外情况，一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，不需要申领施工许可证；二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

虽然施工许可证仅是开工的必备条件，不是签订合同的前提条件，但建设单位如果在开工前没有领取施工许可证，在开工后亦不能补办施工许可证，那么根据《合同法》的规定，该施工行为因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，进而将影响整个施工合同的效力。

5.对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。

根据《建筑法》第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位（业主）签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，业主同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。

二、在建设工程分包合同关系中，注意对承包方权利能力和行为能力进行审查

1.审查承包方是否具备法人资格。

《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于自然人不具备办理资质证书的条件，因此自然人不能成为施工合同的合格主体。自然人不但没有资格进行建设工程专业分包，而且没有资格进行劳务分包，所签合同因主体不合格而无效。在建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中，明确规划“至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给包工头”。

2.严格审查发包人资质种类和等级。

根据《建筑法》第十三条的规定，建筑施工企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于施工企业注册的经营范围、资质类别和等级的不同，其权利能力和行为能力也不相同。因此，在签订施工承发包合同前，认真审查承包方的资质种类和等级，是避免无资质或超越资质承揽工程等违法现象发生的根本保证。