宪法原则论文精选(九篇)

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第1篇：宪法原则论文范文

关键词：风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析

一、风险预防原则概述

在现代社会中，经济水平日益腾飞，社会生活日益复杂化，科学技术日新月异，可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1，从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们，风险是时刻存在的。

论文百事通我们生活的这个世界越来越复杂，大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险，是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法律意义上的风险预防原则也随之而生。

风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念，并逐渐发展到区域环境条约中，如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系，也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入，这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。

对于风险预防原则（precautionaryprinciple）的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述，即“为了保护环境，各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害，缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防的措施。在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述，例如《联合国世界自然》中规定：“当潜在的不利影响为充分了解时，活动不应进行”；《生物多样性公约》中的前言部分论述到：“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时，缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”；其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等，数不胜数。这些定义都大同小异，均旨在表述：科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色，过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时，也应当适时采取一些预防措施，以免危害的发生或者扩大。因而，风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险，而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。

虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则，并且在诸多国际条约中都有其存在的影子，对此有学者评论到：“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成，由于各国的立场、利益各异，国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以，在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。

二、风险预防原则的适用条件

正如前文所述，风险预防原则仅是一个大的框架体系，具体的内容还需要不断地填充，所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则，许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件，具体表现为以下几个方面：

第一，科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定，如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等，都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性，也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在，我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面：其一，根据常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生；其二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确。

第二，风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免，由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估，即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值，也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则，在阀值之上的应当采取相应的措施，在阀值之下则可不作为。当然，阀值并非确定不变的，会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值，即高风险低阀值。

第三，成本——效益分析。有学者指出：对环境风险进行管理的过程中，如过度强调风险预防原则，将可能牺牲其它社会福祉，因此，如将其它社会、经济因素纳入考量，对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施，将会是一种高成本的风险管理模式。简单来说，就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益，包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险，但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法，这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下，其中，风险预防原则很可能会伤害到子孙后代，损害而非帮助那些处于不利地位的人们。对此，在《气候变化框架公约》中也有所体现，其表述为：所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见，在对风险预防原则进行适用时，一定要进行成本效益分析，以确保收益大于成本。

第四，举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上，应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息，加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实，而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏，地位相对较低且经济基础薄弱，故很难举出证据支持自己的观点。这样一来，如果按照传统的举证原则，即“谁主张，谁举证”，相对人将会承担举证不能的后果，承担败诉的风险。所以，在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置，有开发者承担举证责任，以此保护处于不利地位的相对人。也就是说，风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置，也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。

三、风险预防原则的国际法地位

目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论，但主要有以下三种观点：第一，认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；第二，认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则；第三，认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此，我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定，国际习惯法必须满足两个要件：“常例”与“法律确信”。推之，国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。

支持第一种观点的学者认为，风险预防原则已经被诸多法律文件所援引，且法院在一些判决上已经对此加以适用，例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外，虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质，但是软法也是法律，也应该为各国所遵守，某些国家不遵守该项原则，是其不履行义务的表现，并非是该原则不具有约束力。

支持第二种观点的学者确认为，虽然一些法律文件中对此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各国对此尚未达成一致，所以不能满足其普遍性的要求。加之，其作为软法不具有强制执行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。

也有一些学者主张第三种观点，即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则，本文也持这种观点。具体依据如下：

首先，从国际条约来看，《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述，但是其内容仍不统一，这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据，但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则，否则将造成司法的不确定性。

其次，从国际判例来看，目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例：“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”，而大多表述为“谨慎与慎重（prudenceandcaution）”或者“风险预防方法（approach）”。

最后，从国内立法及实践来看，国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践，这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践，但至少部分国家应具有此种实践。德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定，随后，澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定，各国的司法实践也表明，该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。

由此可见，风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求，但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率，并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一，所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。

四、发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”

从表面上来看，无疑风险预防原则起到预防性的作用，减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素，可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为：

第一，科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性，对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解，不确定性不可能从我们的生活中完全消失，而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定，实际是对现状的含蓄支持．或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之，发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比，所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。

第二，贸易保护主义滋生。在国际贸易中，由于发达国家设置的高壁垒，发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用，必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中，美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向，因为欧盟禁止牛肉进口，原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心，而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒，那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢？有人主张为了避免对环境造成损害，即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是，披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险，因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论，那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。

第三，风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险，可具有讽刺意味的是，有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施，可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行，潜在的风险被避免了，可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持；然而，一座核电站发生危险的可能性还是不确定的，于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样，核电站的风险是被消除了，可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险，正如一位学者所说，“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展，因为根据风险预防原则，假如初次实验失败就意味着放弃。

五、生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则

近年来，我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济，在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下，同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之，生态文明建设就是克服工业文明弊端，探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模，即使采用各种末端治理措施，也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之，作为国际社会的一员，广大发展中国家的领军国家，在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下，我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。

正如上文所诉，在风险预防原则面前，广大发展中国家处于相对不利的地位，为了极大程度地克服这些不利，对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面：

1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下，如果总是被大国牵着鼻子走，难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技，建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样，才能从科学的角度告诉大国，我所施行的每一项措施都是有科学依据的，都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中，发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家，什么是好的什么是不好的，可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应，究竟是大国的诡计还是实施如此，一直都是大国在说了算。所以，建立自己的评估体系，完善自己的科学技术，不断争夺自己的话语权，为自己的国家谋福利。

2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中，必须考虑到该项活动的收益，或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前，都应该将社会的、经济的因素考量进去，不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量，使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样，通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。

第2篇：宪法原则论文范文

关键词：提单；法律功能；基本原则

引言：自欧洲早期航海贸易从船商合一到船商分离，出现提单雏形起，提单己在海上货物运输中使用了很长的历史。17世纪，为解决因货物通过海运时间长，不便商人处分货物的矛盾，在贸易领域逐渐承认提单可以直接代表运输途中的货物，转让提单具有转让货物一样的效力，处分提单等于处分正在海上运输途中的货物。现代意义的提单就这样顺应航海贸易的发展而出现了，其被赋予了货物收据、运输合同证明及保证据以交付货物的功能。国际贸易的发展推动提单的发展，而提单功能的完善使国际货物买卖实现了由实物交易到单证交易过渡，国际贸易因此蓬勃发展，进而又促进了海上货物运输事业的繁荣。提单成为国际贸易与海上货物运输中最重要的单证之一。

一、提单的定义

提单是海上货物运输特有的重要运输单证。英美等国将海陆空运单据通称提单，当专指海运时则称为海运提单，英国船运法规定，提单是由船东或其他人所签发的文件，该文件确认货物装上何船并驶往何港，以及运输装船货物的若干条件；在德国，提单是承运人接受承运货物的书面证明，承运人通过提单承担将接管的货物依其所证明的状况运至目的地，并根据提单的内容交付货物的义务。在台湾地区，海运提单称作载货证券，载货证券为运送人或船长于货物装载后、同托运人之请求发给托运人、承认货物业已装船，约定运送期间权利义务及领受货物之特种有价证券。简言之，载货证券为一种货物已上船之书据。它是海上货物运输合同的证明及承运人收受或装载货物的文件。缴回该文件时，承运人应交付货物；提单条款内所载的人或所指定或持有提单人请求交货时，承运人即有交付货物的义务。

《联合国1978年海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第1条规定：“提单是指一种用以证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证”。

我国《海商法》第71条对提单所作的解释是：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。

通过比较，不难发现，两者的内容是基本一致的。它们都概括了提单的本质属性，即：证明海上货物运输合同，证明承运人接管货物或货已装船和保证据以交付货物。提单的上述本质属性则决定了提单在海上货物运输关系中的法律地位。

二、提单的法律功能

一位著名的英国法官曾说：国际贸易像一张网，提单是这张网的中心。这高度概括了提单在国际贸易中的重要地位。从上述提单的定义和它的由来不难看出，提单具有如下三个基本法律功能，而这些构成其法律地位的核心内容：

（一）提单是承运人出具的已接收货物的收据

提单是承运人应托运人的要求签发的货物收据，以此确认承运人己收到提单所列的货物。无论是《海牙规则》还是我国《海商法》均规定，承运人对于非集装箱运输货物的责任期间是从“货物装上船时起”，并在货物装船后签发“己装船提单”，表明“货物己处于承运人掌管下”，所以提单具有货物收据的性质。但是，提单的货物收据的属性，在班轮运输的实践中，通常不以将货物装船为条件。通常的作法是，当托运人将货物送交承运人指定的仓库或地点时，根据托运人的要求，先签发备运提单，而在货物装船完毕后，再换发已装船提单。

提单中属于收据性的内容主要是提单下面所载的有关货物的标志、件数、数量或重量等。当提单在托运人手中时，它是承运人按照提单的上述记载收到货物的初步证据。原则上承运人应按照提单所载事项向收货人交货。但允许承运人对货物的真实情况在提单上进行批注，并允许承运人就清洁提单所列事项以确切的证据向托运人提出异议。当提单转让给善意的受让人时，除非提单上订有有效的“不知条款”，承运人对于提单受让人不能就提单所载事项提出异议。此时，提单不再是已收到货物的初步证据，而是已收到货物的最终证据。

（二）提单是承运人与托运人之间订立的运输合同的证明

提单不仅包括上述收据性的内容，而且还载明一般运输合同所应具备的各项重要条件和条款，这些内容从法律上讲，只要不违反国家和社会公共利益并不违背法律的强制性规定，对承运人和托运人就应具有约束力。同时，当承、托双方发生纠纷时，它还是解决纠纷的法律依据。基于这些原因，可以说提单在一定程度上起到了运输合同的作用。但是，由于提单是由承运人单方制定，并在承运人接收货物之后才签发的，而且在货物装船前或提单签发前，承、托双方就已经在订舱时达成了货物运输协议。所以，它还不是承运人与托运人签订的运输合同本身，而只是运输合同的证明。原则上，提单上的条款应与运输合同相一致：当它与运输合同的规定发生冲突时，应以后者为准，

另外，为了保护善意的提单受让人的利益，也为了维护提单的可流通性，我国《海商法》规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”。也就是说，一旦提单流转到运输合同当事人以外的收货人或提单持有人手中时，提单可成为海上货物运输合同本身，但它此时是个新的合同，其效力优于先手存在于承运人和托运人之间在订舱时达成的协议。在托运人和承运人之间，如果他们在货物装船之前还订有运输协议或签有其他书面文本，提单就是他们合同关系成立的证明，而不是合同本身，其权利义务关系依运输合同。但在托运人之外的收货人或提单持有人与承运人之间，法律直接将提单认定为书面合同，不需要当事人再去约定，其权利义务关系依海商法的相关法律规范。由此，提单若为托运人持有，那么他和承运人之间便具有以提单为证明的约定运输合同关系；提单若为托运人之外的第三人合法持有时，该第三人与承运人之间形成的则是以提单为文本的法定合同关系。明确这一问题的法律意义是：海商法在两种情况下对提单的性质和作用等作出了规定，不论是承运人和托运人之间，还是承运人和提单持有人之间，他们总是一种海上货物运输合同关系。区别仅在于前者属于约定的合同关系，后者属于法定的合同关系。

（三）提单是承运人船舶所载货物的物权凭证

提单使其持有人有权提取货物，同时也能用以代表货物，处分提单就相当于处分了仍在海上的货物。由此在法律上可以反映为这样的概念，持有提单事实上就意味着对货物的支配，这是对货物占有权利的一种体现。在海上货物运输过程中，运输本身无非就是占有的转移，提单在一定的意义上，充当了作为承运人识别占有人凭证的作用；在国际贸易中，提单成为货物的象征，以单据交付作为交付货物的有效证明，同样也反映了提单交付就是占有的转移。当然提单只是拟制为货物，因而它所标示的也只是一种“拟制占有”，即拟制为对海上运输运送物的占有。

对于提单的这个法律功能，我国《海商法》第71条规定：“提单中载明的向记名人交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。

三、提单法律功能适用的基本原则

提单在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，围绕提单可能发生纠纷也是多种多样的，主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等等。而通常所说的提单的准据法多指的是提单债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的立法多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法也多集中在提单的债权制度方面。

（一）内国强制性规则最为优先

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围。例如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国海商法第2条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都是国际私法意义上的法律适用条款，并没有规定哪些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中适用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

英国1924年《海上货物运输法》第1条规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法也相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。

美国1936年的《海上货物运输法》的规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据——提单或其他权利单据受本法的约束。除美国外，类似的国家如比利时、利比里亚、菲律宾等，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，当事人不能通过任何手段排除其适用。

这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

（二）缔约国法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵循”的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国公约。当然也有例外。某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用。但是有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，它们属于具有强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，在这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。

（三）当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都一起协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对于交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要。提单条款虽是格式条款，但都是公布在外的，托运人或提单持有人并非不能知道该条款，无法表达对争议解决条款的意思。而且与提单的交易流转结合起来，提单持有人和收货人虽然没有与船方协商争议解决条款，但可以通过与托运签订买卖合同开具信用证时，就签发何种提单作出约定，从而表达其对解决争议的意思。在我国，根据国内外国际私法理论、立法及司法实践，对该原则应从以下几个方面加以限制，并应据此确定当事人选择法律的效力。

1、法律选择的方式

当事人选择法律的方式有明示法律选择和默示法律选择两种。前者是指当事人双方以合同中的法律选择条款或合同之外的专门法律选择协议明确表达有关法律选择的意图，这种方式已为各国普遍接受。后者是指当事人通过合同条款或其行为表达的有关选择法律的暗示。

为了避免法官在推定当事人选择法律的默示意思时过于主观臆断，最近许多国家的立法和一些国际条约的发展趋向是对默示选择加以限制，要求必须在事实十分明显或者在确定的条件下才得推定当事人的意思。如1985年《海牙公约》第7条第1款规定：“当事人选择协议必须是明示的或者从合同的当事人的行为整体来看可以明显地推断出来”。

2、选择法律的时间和范围

一般来说各国立法以及实践不仅允许双方当事人在订立合同时进行法律选择，而且也允许在争议发生后，法院开庭审理前，甚至直到判决前再选择法律.同时也允许当事人协议变更以前所选择的法律，但要此时选择的法律不能影响合同的形式效力，或第三人的利益。对此，我国《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》仅允许当事人在订立合同时，法院开庭审理前选择法律。。笔者认为，这一时间应从当事人订立合同时延长到法院判决前，而且在满足上述条件的情况下可以变更所选择的法律。在涉外合同冲突法中，我国同国际上的普通做法一致，不接受反致。故国际海上货物运输合同当事人选择法律当然仅指所选国家法律中的现行的实体法，不包括其冲突法。

3、选择法律的空间范围

选择法律的空间限制是指，当事人所选择的法律必须与合同或当事人之间有一定的客观上的联系，否则当事人的选择无效。波兰、葡萄牙、西班牙等国家的法律都有此种要求。美国1971年《第二次冲突法重述》也强调：允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于给他们完全按照自己的意愿去缔结合同的自由。当事人选择法律时，必须有一种合理的根据，而这种合理的根据主要表现为当事人或合同与所选法律之间有着重要的联系，即合同或在那里缔结，或在那里履行，或合同标的位于该地，过当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则，选择应被法院认为无效。而在美国司法实践中，只要当事人的选择是善意的、合法的、不存在规避公共政策的意图，当事人可以选择与合同没有客观联系的法律。日本、泰国、奥地利、比利时、丹麦、德国、瑞士等国的立法，也没有这种限制。

此外，1978年的《海牙法律适用公约》、1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》和1986年《海牙国际货物销售合同适用法律公约》。也没有禁止当事人选择与合同无客观联系的法律。对于该问题，我们认为应当允许当事人自行选择任何一国法律来制约其合同。尤其对海上货物运输合同而言，它所涉及的国家和地区较多，海商法和一般的民商法相比，又具有很强的涉外性、技术性和专业性，只要当事人不存在规避法律的意图，允许他们选择某一更加完备且为双方熟悉的第三国法律来决定其权利义务，不仅有利于当事人达成协议，也可以更好地体现意思自治原则的优越性。实际上，我国海事司法实践对当事人选择法律也无特别的空间上的限制。如1995年“全国海事审计工作（宁波）研讨会纪要”写道：“根据海商法第269条的规定应承认提单中约定的适用法律条款，在具体适用时应受当事人提供证据的制约”。

（四）最密切联系原则

最密切联系原则是指选择与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。该原则是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比具有灵活性，有利于案件公正、合理地解决，然而，由于“最密切联系原则”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理的公正合理。我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律。”也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”

对于海上货物运输合同或提单法律关系不同国家的法律或国际公约在运用“特正性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧共体于1980年在罗马签定的《欧洲经济共同体关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是承运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有密切联系的国家。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。超级秘书网

大多国家的提单纠纷案件可适用的往往只有其中几种，但在考虑如何适用时的顺序却是一致的。根据我国《海商法》的规定，我国目前提单法律适用的原则主要是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，那么在审理提单纠纷案件时，首先考虑适用的就是“当事人意思自治原则”，在当事人未就法律适用达成一致时，再考虑“最密切联系原则”。此外，如果我国将来加入有关的国际公约，则还要承担相应国际公约的义务。超级秘书网

结束语

提单的法律功能涉及到提单的国际公约，各国国内海事立法等。虽然世界各国尤其是西方重要的海运大国在解决提单法律适用纠纷方面已经逐渐以判例或成文法的形式给我们提供了相对成熟、先进的成例，对我国的航运实践以及司法实践都有很好的借鉴作用。但是毕竟各国在制定其海事法律时，更多的是从其本身的政治、经济等利于本国的诸因素来考虑的，各国的政治经济背景不同，制定出来的海事法律也不尽相同，仅靠各国制定各自的冲突规则来解决海上货物运输的法律冲突问题已不能符合日益发展的海事法律关系的需要。海事冲突法、海事实体法的统一是国际海事法发展的必然趋势。

参考文献

[1]杨良宜：《提单及其付运单证》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。

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[9]李守芹：《海事审判中国际公约适用的相关问题》，载《人民司法》，2004年第2期。

第3篇：宪法原则论文范文

论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。

有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

二、强制性义务的法律作用

1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。

总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。2、控制国家权力应是主要作用

但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。

施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。

以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。

三、福利性义务的法律作用

1、控权功能相对弱化

与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”

笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。

第4篇：宪法原则论文范文

论文摘要：财产权是公民最终保障自己基本权利的基础，对私有财产权的宪法保障，为公民基本权利体系的完善和实现提供了契机和物质前提。

市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。

    通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。

    一、我国宪法对公私财产权的保护之差异

    建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。

    2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

    从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。

    二、私有财产权宪法保护中存在的问题

    从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。

   其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。

    三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善

现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;

    政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。

    所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.

    其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。

第5篇：宪法原则论文范文

   (1)对宗教信仰自由的保护。第一，宪法对宗教信仰自由的保护。根据该国1995年宪法的规定，任何人都不应由于宗教、信仰等原因受到歧视。并且，任何人都有决定和是否说出自己的民族、党派和宗教属性的权利。该国宪法虽没有从字面上直接表达公民享有宗教信仰自由的权利，但根据其规定，公民有权选择自己的宗教信仰，有权决定是否公开自己所属的宗教派别，不允许国家和其他任何人向公民强加宗教观，也不允许宗教歧视。第二，该国《宗教活动与宗教团体法》对宗教信仰自由的保护。该法对宗教信仰的保护主要体现在序言和第3条中，主要包括以下几项内容:一是公民有宗教信仰自由。该法序言中指出，国家承认宗教和谐、宗教宽容和尊重公民宗教信仰的重要意义，对公民的宗教信仰自由应当持尊重和保护的立场。第3条第2款规定了该国公民、外国人、无国籍人以及宗教团体不论其宗教信仰，在法律面前一律平等。第3条第6款规定，每个人都有权按照该国法律享有宗教信仰自由，并有权参加宗教团体的活动、从事传教活动。任何人不得强迫他人的宗教关系，是否参加宗教团体或宗教活动，是否参加宗教仪式和宗教学习。二是该法规定，如未成年人父母或监护人反对，宗教团体不得强迫未成年人参与宗教活动，否则应当承担法律责任。三是根据该法第3条第5款的规定，国家不得侵犯公民的宗教信仰自由。禁止国家阻拦或妨碍合法的宗教活动、侮辱信徒的宗教情感，损坏宗教活动场所、宗教建筑、设施以及其他宗教物品等redlw.com。     

 (2)对宗教信仰自由的限制。《宗教活动与宗教团体法》第3条第9款规定了在保障公民宗教信仰自由的前提下，宗教团体、信教公民应当履行的禁止性义务。该法还规定了禁止进行宗教活动的场所、禁止进行的宗教活动等内容。事实上，在该法中对宗教团体、宗教活动的限制，也是对公民行使宗教信仰自由的限制。3.中哈对宗教信仰规定的比较   

 中国与哈萨克斯坦对宗教信仰方面的立法具有相同之处，即都坚持宗教信仰自由的原则。两国都通过宪法以及法律、法规的规定保护公民宗教信仰自由的权利，都对行使宗教信仰自由权的限制进行了规定。两国对宗教信仰自由规定的不同之处主要有以下三项:    

  (1)从宪法的规定来看:第一，两国虽在宪法条文中均对宗教信仰自由作了相关规定，但中国在宪法中对宗教信仰自由的规定较为明确，即直接明文规定了公民具有宗教信仰自由，而哈萨克斯坦在宪法中并没有明文规定，仅规定了公民有权决定自己的宗教属性。第二，中国宪法第34条仅规定了选举权和被选举权的行使不因宗教信仰而受到歧视，并非对公民一般平等权而言，因此，该平等不歧视条款存在一定的局限性。哈萨克斯坦宪法从不歧视的角度对公民的平等权进行了规定，并未局限于某一种权利。

第6篇：宪法原则论文范文

关键字： 男女平等 宪法原则 民事效力

一、案件及问题的提出

新津县人民法院（1995）新民初字第118号案：原告王玉伦（女）及其女儿李尔娴，均系新津县五津镇蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村转让其部分土地后，其他村民都分得了土地转让费，而王玉伦、李尔娴却分文未得，因为该村“村规民约”有一条款规定：“凡本地出嫁女子，除特殊情况外，必须迁走户口，拒绝迁走户口的，连同婚后所生子女，虽准予上户口，但不得享受一切待遇”。王玉伦与一外村村民结婚后，未迁走户口到男方所在地，所以，王玉伦及其女儿李尔娴不能分得土地转让费，为此，王玉伦、李尔娴以蔬菜村村民委员会为被告，向新津县人民法院提起诉讼。审理此案的合议庭认为，村规民约在性质上属民事协议，而民事协议亦应符合宪法，涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口，系对妇女的歧视性对待，有悖于男女平等的宪法原则，因而无效，原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。鉴于合议庭明确而坚决的态度，被告蔬菜村村委会很快分给了二原告土地转让费各5000元。

上述案例，提出了一个值得讨论的问题，男女平等的宪法原则在民事领域是否有直接的效力？换言之，法院认定涉讼“村规民约”条款无效的法律基础是什么？是宪法还是民法？

二、国外及我国台湾民法学说判例对类似案件的观点

此案发生原因系王玉伦因其性别而受不公平对待并“株连”其女儿的事实，德国、日本及我国台湾的“单身条款案”与之类似。所谓“单身条款”是指在德、日及我国台湾，许多企业与女性受雇者签订的劳动契约，有“结婚即须辞职”或“结婚视为自动辞职”的劳动契约条款。在“单身条款案”中，学说判例均认为，此种契约条款违反两性平等的宪法原则，侵犯了女性职员的婚姻自由及工作权，因而无效，但对认定“单身条款”无效的法律基础，德国与日本及我国台湾存在差别，因而产生宪法的直接效力说与间接效力说两种主张。

（一）德国采直接效力说。德国联邦劳工法院在审理一起“单身条款案”时认为，“此项单身条款之无效，乃是因为违反德国宪法之基本规范，易言之，即违反基本法第六条第一款（婚姻与家庭之保护），第一条（人的尊严），第三条（人格自由发展）之规定，……宪法上若干重要基本人权不仅在于保护个人自由权，对抗国家，而且也是国民社会生活的规律原则，对于私法上交易亦有直接规范性，私法之法律行为亦不能违背此项法律秩序之基本结构。”由此可见，德国判例认为，宪法在其私法领域有直接效力，认定“单身条款”无效的法律基础是“宪法上若干重要基本人权”。德国采直接效力说的原因主要有二个，其一是因为德国宪法明文规定基本权利视为直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是纳粹时期，法西斯德国有践踏人权的罪恶纪录，二战后，特别重视对基本权利的保护。

（二）日本及我国台湾采间接效力说。日本东京地方裁判所在审理一“单身条款”案时认为：“实现两性平等，不仅是国家与国民之关系，在国民相互间之关系上亦禁止以性别为理由而作不合理之差别待遇。……在国家与国民之关系，宪法第十四条直接接明示两性平等，在国民相互间之关系，民法第一条之二亦有明文……此种性差别待遇之禁止构成劳动法之公共秩序。违反此种公共秩序之劳动协约、工作规则、劳动契约，无论如何，均违反民法第九十条规定，不具法律上之效力”。台湾学者王泽鉴先生认为：宪法关于基本权利之规定，主要针对国家权力而设，旨在保障人民免遭国家权力滥用之侵害，私法关系虽然“自应受其规范”，但为维护私法之独立性及法律秩序之统一性，宜经由私法的规定，尤其是概括条款，于具体个条中，实现基本人权的价值判断。换言之，日本及我国台湾的学说判例认为，宪法调整国家与国民之间的关系，宪法关于男女平等以及其他基于人权的规定，在私法领域仅仅是一种价值判断，只能通过民法的规定，尤其是民法的概括条款间接地发生效力，因此，认定“单身条款”无效的法律基础是概括条款之一的公序良俗原则。

三、民法公序良俗条款并不能适用于本案

前述（1995）新民初字第118号案虽与德国、日本及我国台湾的“单身条款”案有一定程度的相似，但笔者认为，我们不能简单沿用日本及我国台湾的学说判例而采间接效力说，认为认定涉讼“村规民约”条款无效的法律基础是与“公共秩序与善良风俗”相当的民法条文。因为我国民法，实际上继受于外国，但一国的法律，是一国“政治、经济、社会的产物，同时又是解决政治、经济、社会症结的方法” ，也就是说，产生于特定社会的法律，只能解决特定社会的问题。我国继受外国的民法，也只能适用于同样性质的社会生活领域，解决同样性质的问题，如果我们分析一下国外近代民法和现代民法中的公序良俗、诚信原则等概括条款产生的社会背景及其功能──所要解决的问题，我们就会发现，此案事实的性质不属概括条款甚至民法的适用范围。

（一）诚实信用原则、公共秩序与善良风俗原则等概括条款产生的社会背景及其功能在近代欧洲，“市场经济要求私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府家长式的干预，成为政府领域之外由看不见的手调节的纯经济活动” ，市场经济的这种要求，使欧洲各国逐步实现了“集中一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会的彻底分离” ，在纯粹的经济活动领域中，国家实行自由放任的经济政策。“由于市民社会与政治国家乃是性质迥异的现实社会体系，这就必然要求调整手段不同的法律部门进行调整，以建立各自的秩序，于是公法与私法应运而生” ，私法关系的调整手段是“意思自治”，意思自治表现在民法各种制度上，如所有权绝对、遗嘱自由，其中最重要的是契约自由，它直接反映了自由经济的要求，以个人主义和自由主义为基础的《法国民法典》是这一时期民事立法的经典之作，“近代民法中财产法的基础即所有权绝对和契约自由，就是在法国民法典中得到完成的” .在由民法调整的纯粹经济活动领域内，个人的权利、义务的设定，全部委诸其自治的意思，契约当事人就其相对人的选择、订约的方式和契约的内容享有完全的自由，“这就打破了欧洲中世纪封建社会之以阶级、身份之差别所立之法律生活关系，使每人……得能从事于自由之经济竞争活动” .这种经济上的自由主义和私法上的契约自由，极大地促进了资本主义的飞速发展，所以梅因说：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动” .但是，随着资本主义的发展到垄断阶段，经济上的自由主义和私法上无限制的契约自由，终于暴露出巨大弊端。财富的集中、大企业的垄断，使“自由”、“平等”越来越具有了虚伪性，很难想象，出卖劳动力的工人与资本家之间能有交易上的自由可言，势单力薄的消费者与资金雄厚的大公司之间能有“平等”可 言。而二十世纪，更是一个极度动荡的、剧烈变化的、各种矛盾与冲突空前激化的时代，席卷全球的经济危机，使人们对市场这只“看不见的手”的作用产生怀疑，于是，国家放弃了原来极度的自由放任经济政策，对经济实行国家干预；劳资对立、妇女问题、消费者问题再加上科学技术的迅猛发展，各种新类型的案件层出不穷使原以为具有逻辑自足性的、能解决一切案件的民法典漏洞丛生，也使法院不堪应付，难以维持起码的社会公正 .在这样的社会背景之下，民法上的诚实信用原则、公共秩序与善良风俗原则被提升到了至高无上的地位。

这两个原则都是极其抽象，极富弹性的条款，法官并不能直接援用而进行三段论的逻辑操作而作出判决，立法者并没有为它们“确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。他只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断，它们又象”白地委任状“，赋予了法官充分的自由裁量权，以弥补立法的漏洞与滞后。由于诚信原则与公序良俗原则的登场，使法院极大地调和了现代市场经济条件下的各种矛盾和冲突，因此，诚信原则被称为帝王规则以言其最高法律效力，公序良俗原则被称为魔法条文，以言其功能巨大。

但是，它们尽管极其抽象、极富弹性，毕竟给法官指出了一个方向，它们是民法的条款，而“民法在本质上是市民法” ，是调整市民社会关系的法，因此，它们也只能调整私法关系──纯粹的经济生活关系，它们所能解决的只能是现代市场经济中的弊端，是对“意思自治”，尤其是契约自由的限制，它们实质上是国家干预经济的手段。具体而论，“诚信原则要求法律关系的当事人权利行使、义务履行的善意，它是在自由主义的基调上，从法律关系的内部就其内容加以修补，而公序良俗原则则要求法律行为应符合社会的共同生活所应遵守的一般规范，是在自由主义的基调上，由外部加以限制” .诚信原则是市场交易中道德准则的法律化，而公序良俗原则的目的原来是确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序，现已转变为调整当事人之间的利益关系，确保市场交易的公正性，以保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中弱者的利益 .概括言之，法院在契约法领域适用诚信原则、公序良俗条款的结果，改变了“契约不得不严守”的观念，促进了由硬化的契约到合理的契约的转变。可以这样认为，诚信原则、公序良俗原则的功能在于调和法律关系中双方的利益以及当事人利益与社会利益，保护市场经济中的弱者，这正是诚信原则、公序良俗原则给法官指明的方向。国外及我国台湾的“单身条款案”，发生于女性职员的劳务与企业工资的交易中，属纯粹的经济活动关系，属于民法调整范围，它们的法院当然可以适用民法上“公序良俗”的条款予以规制。

（二）此案在我国发生时的特殊社会背景及此案的特殊性质

我国正在进行建立社会主义市场经济的伟大实践，然而，市场经济体制还只是经济体制改革的目标，远非实际存在、运行的经济机制。真正的市场经济，要求实现“政治国家与市民社会的彻底分离”，我国并不存在独立于国家行政权力支配的市民社会──纯粹的经济活动领域，因此，才出现了企业主管部门尊重企业经营自主权的政策、法规、条例，也才有政企如何分开，建立现代企业制度的改革课题，市场经济要求以契约代替身份，打破身份对人的限制，然而，不庸否认，在社会生活的某些领域，我国还是身份色彩比较浓厚的社会，“身份是一种固定的状态，在这种状态中，个人可以发现自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“农民”与“非农民”的划分是其典型，在我国，农业与工 业的划分，不仅是产业的不同，更是身份的差别，农民不仅是一种职业，更是一种身份，一个农民即使实际上在从事工业劳动，甚至是厂长、经理，他仍然是农民，所以，才有“农民企业家”的称谓，在农村，在一定程度上还不存在民法上抽象人格的自然人，只有具体的、具有某村某组农民身份的村民，农民从出生开始，就与具体的村、组发生关系，这种关系，不是契约关系，而是身份关系，不是他“意思自治”的结果，而是他母亲农民身份的延续，因此，这种关系，虽然主要是经济利益的内容，但并不是真正意义上的民事法律关系，当然，这种身份关系，虽然由我国的成文或不成文的制度所确认，但农村村民委员会，不是行政机关，它与村民之间也不是行政法律关系，王玉伦、李尔娴与蔬菜村的关系正是如此，涉讼“村规民约”条款仅仅是这种已存的身份关系的表现，而不是严格意义上的契约，更非市场交易的契约，这是涉讼“村规民约”条款与德、日及我国台湾“单身条款”的本质区别。此案之所以属于民事案件，涉讼“村规民约”之所以被认为是民事协议，仅仅是因为被告蔬菜村村委会不是行政机关，涉讼“村规民约”不是行政行为，因此本案不属行政案件，它又不涉及犯罪问题，更与刑事案件无关，而法院又有义务解决这一关系到王玉伦、李尔娴权利的案件，所以只能作为民事案件。但是，双方争论的焦点并不是民法上的问题，因为王玉伦、李尔娴分得土地转让费的权利，不是来源于她们与村委会的民事法律关系；也不是婚姻法上的问题，因为被告并未限制王玉伦的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是劳动法上的问题，因为原被告之间不存在劳动法律关系，而劳动法上的男女平等，是指劳动关系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原则解决此案。何况，我国《民法通则》并无公序良俗的明文，只有与其地位与作用相当的第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，”第58条“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。分析一下此案事实，蔬菜村制订的涉讼村规民约，不是民事活动，其目的也在于控制本村人口增长，所以，谈不上违反社会公德，损害社会公共利益的问题，也即它并不违反《民法通则》第7条，而“法律”一词，在我国官方文件中，常与宪法并用，如“在宪法和法律的范围内活动”等语句，可见法律并不包括宪法，违反宪法，并不当然就能适用《民法通则》第58条。所以，笔者认为，此案虽然作为“民事的案件”受理，但并不能适用民法。被告蔬菜村村民委员会为了控制本村人口增长，不要求已婚的男子迁走户口，而仅仅要求“出嫁”的女子迁走户口，否则，不给任何待遇，它违反的恰恰是男女平等的宪法原则──即不得仅仅因为性别不同而区别对待，它直接侵犯的不是王玉伦、李尔娴的民法上的财产权，因为原被告之间不是民事法律关系，也不是王玉伦的婚姻自由，因为被告并未直接限制其结婚，更不是王玉伦的工作权，因为原告与被告之间不存在劳动契约关系，总之，此案与民法无关，所以不能适用民法上的概括条款，这就是笔者主张在我国“民事的领域”内男女平等的宪法原则具有直接效力的理由。

笔者认为，通过此案的审理，新津县人民法院创造了男女平等的宪法原则在“民事的领域”具有直接效力的判例，具有深远的意义。随着社会的进步，男女平等观念的深入人心，越来越多的妇女将不再忍受原来习以为常的歧视和不公平待遇，勇敢地走上法庭，为自己的平等权利而斗争，而处于由计划经济向市场经济过渡的我国，许多案件在民法、行政法中并不能找到具体的法律依据，法院要适应这一进步潮流，必须求诸宪法上男女平等的原则，更进一步看，法院将现存的身份关系作为“民事的关系”，并使之接受宪法──人民权利的的规制，必将促进我国“从身份到契约”的社会进步，进而为我国社会主义市场经济体制的建立作出不可替代的贡献。

注释：

（1）此一部分中，德国、日本及我国台湾学说判例均引自王泽鉴《劳动契约上之单身条款、基本人权与公序良俗》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》第七册。

（2）李钟声《契约法思想的趋向》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册。

（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，载《法律科学》1995年第3期。

（4）梁慧星著《民法解释学》第50页。

（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

（6）谢怀拭《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第3期。

（7）苏明诗《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册。

（8）[英]梅因《古代法》第97页，沈景一译，商务印书馆出版。

（9）参见梁慧星《民法解释学》第65页、75页、302页。

（10）梁慧星《民法解释学》第293页。

（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。

（12）参见史尚宽著《民法总论》第32－33页。

第7篇：宪法原则论文范文

论文摘要：宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力，故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中，连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中，宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度，作为公共秩序的具体审查标准，排除外国法的适用。

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国 法律 核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiverechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(beitzke)和索内伯格(sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(deutsehenratftiripr)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法， 自然 就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国起诉。德国联邦推翻了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该 法律 。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人 发展 受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国主权之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的主权之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者宗教信仰而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。

第8篇：宪法原则论文范文

论文摘要:美国法律有联邦和州两套体系，法院系统设置亦如此，但其法治的原则——判例法、司法独立与司法审查权又保证了美国法律的统一和司法公正。

一、美国具有联邦法律和州法律两套法律体系

美国是一个联邦国家。按美国宪法规定，联邦与各州实行分权原则，联邦与州具有各自相对独立的立法机构和司法体系，这样，美国就有了两套法律体系。不仅如此，每个州又有各自的法律体系，不但立法和司法机构的设置不尽相同，而且法律内容也有不少差异。例如:美国没有全国统一的联邦普通法，只有州普通法，可以说50个州就有50种普通法。另如，有的州实行夫妻共同财产制，有的州则实行夫妻分别财产制，有的州离婚条件很严，有的州则较宽。由此可见，美国法律制度比较复杂，也比较多样化。当然，美国法律基本上是统一的，这种基本统一由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证。

二、契约法促就了美国社会的信用根基和公民诚信守约的普遍意识

在美国，信用、守约是公民普遍的信条，这得益于美国良好的教育机制和环境造就了公民较高的素质，也得益于美国的契约法律制度。契约法主要是判例法，19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要在商业方面。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费信贷保护法》(1968)等。美国重视必须书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等;不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。

三、在立法和法院判决上保护弱者是美国法律的重要特点

美国宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律:剥夺言论或出版自由，或人民和平集会或申请政府伸冤的权利。”宪法的这一规定使政府阻止任何发言或出版的行为不合法，并限制政府因某人曾发言(撰)文而随意受到追究。立法者的立法旨意非常明显:讨论公务不受任何限制。法院判决也显不同:某报对电影演员的批评失实，损害其名誉权，判赔100万美元;而批评议员州长失实则判罚1美元。当然，在美国并不是说言论者在任何场合下的言论都可以不受追究，其法律中也有伪证罪、抵毁罪的规定。

但在媒体的监督面前，民众是弱者，政府及其官员是强者，通常法院以保护弱者的一般法治原则给以不同对待的判决，是美国法律的一个重要特点。在许多州，公众可以对官员或候选人自由评论，即使有错误也不承担责任。《紧急救济法》的制定也是保护弱者这一特点的有力说明。

四、判例被认为是美国正式的法律渊源之一，且在司法实践中具有重要作用

在我国，实行成文法制度，即法官严格依照法律条文的规定，根据查明的事实作出裁决，上级法院的判例对下级法院审理类似案件时没有法律上的约束力。而在美国，由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律约束力。由于这一差别，中美两国法官在法律推理适用方面也产生了显著区别。中国法官审理案件时，除现定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有成文法的规定才能作为判决的根据。与此不同，美国法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。

五、美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权

美国宪法确立了严格的三权分立原则，即国家机器的三大权力机关，并各有其独自的责任和职能，相互制衡:立法部门(国会)制定法律;行政部门(总统及其政府部门)实施法律;司法部门(主要是法院)适用法律，而且还把宪法解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在美国宪法中或在任何法律中并无明文规定。据笔者查阅资料，这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。1801年3月3日，美国总统亚当斯在卸任前夕签署委任状，任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。但委任状未及发出，翌日，杰斐逊就继任了总统，并命令国务卿麦迪逊停发委任状。马伯里依据1789年司法条例，请求联邦最高法院签发强制执行令，命令麦迪逊发给他委任状。当时最高法院首席法官马歇尔以该司法条例与宪法冲突为由宣布其第13条无效，在由他起草的、全体法官一致同意的判决书中留下了历史上著名的格言:违宪的法律不是法律。由此形成了美国法律中的违宪审查制度。从此美国的国家机构在职能分工上更加清晰，也使其司法程序发生了根本性的变化，对美国政治制度发展影响重大乃至对世界上其他国家产生了重要影响，一些国家纷纷效仿美国的做法。转贴于

六、从法律上和制度上切实保障司法独立和司法公正

美国法律十分强调司法独立，所谓司法独立即法院的命令或判决是法官根据法律并在适用已被公认和既定法律原则、规则的基础上做出的，不受某个个人或某个机构的影响，以求从源头上保证司法公正。美国法律规定:法院和法官只服从法律，独立地行使司法权。法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事。就是说，法官凭自己的“良心”行使职权;在没有证据足以证明某人有罪前，从无罪方面考虑，推定其无罪。

为了确保司法独立，美国法律规定了法官不可更换制、专职制、退休制和高薪制等法官保障制度。这些制度对我国当前进行的司法体制改革具有一定的借鉴意义。所谓法官的不可更换制，是指法官任期届满之前，非经弹劾不得被免职、撤职或令其提前退休，其目的是从实际上和精神上保障“法官独立”和“法官公证”。法官专职制是指法官不得兼任其他职务，不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利职务(教学除外)，也不得以政党成员的身份从事政治活动，以保证法官的中立地位。同时还对法官实行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。认为这样，就不会发生贿赂、营私和舞弊现象。笔者认为:上述制度对保障和促进美国司法独立和司法公正起到了积极作用，值得借鉴。

作为世界上最发达的国家之一，美国的法律确定比较完善。但同时我们也应清醒地看到，美国法律是经过二百多年的发展才达到现有的状况的。美国法律曾经具有浓厚的种族主义色彩。据资料反映:直到20世纪50年代以前，美国还有17个州和哥伦比亚特区在教育方面存在种族隔离的法律，有30个州禁止白人和黑人结婚，违者要受惩罚，有13个州公开规定在交通方面实行种族隔离的法律。只是到了20世纪60年代以后，由于黑人抗暴斗争的高涨及舆论的压力，美国才被迫制定了一些消除种族隔离方面的法律和判例。因此，任何国家的法制与民主都不是一蹴而就的，美国也不例外。我们学习和借鉴西方先进法律制度时，一定要结合本国的文化、民族心理和传统道德，不能不顾客观条件盲目追随，同时，也要正确评价和肯定我国的民主和法制建设所取得的巨大成绩，不要妄自菲薄。

参考文献

[1]《美国法律18讲》　蒋孝刚著。

第9篇：宪法原则论文范文

从20世纪70年代开始，环境权被一些国家载入宪法，并在1992年联合国环境与发展大会后得到迅速发展。根据最新统计，目前已有90余个国家在宪法中加入环境权条款。 在这个意义上说，环境权入宪可视为世界各国宪法近20年来的发展趋势之一。然而，针对这一现象，相关研究表现出截然相反的立场：一些学者根据对世界各国环境权入宪情况的归纳，主张环境权已经是一项得到宪法确认的新人权一些学者则提出质疑和否定，认为各国宪法中的环境权条文仅停留在抽象层面，不应视为实体性人权，而是揭示国家环境保护理念的宣示式条款。

针对宪法环境权，应如何看待前述肯定/否定的二元对立立场?笔者认为，宪法环境权的肯定论者为得出环境权是新型人权的结论，简单地将各国宪法条文作为论据，缺乏对宪法环境权的深入考察，在是与应当之间缺乏必要的论证;否定论者以学术反思作为出发点，值得肯定，但仅简单地对宪法环境权加以否定，更多地表现出论战特征，同样缺乏对宪法环境权的细致分析。基于此，欲超越简单的立场之争，有必要对宪法环境权进行全面、深入的考察与分析，具体分为两个方面：从法律解释的角度，对宪法环境权进行规范分析，探索法教义学意义上的环境权体系;从法律实证的角度，对各国宪法中环境权条款的实证效力进行全面考察。限于篇幅和论文主旨，本文主要对前一问题展开研讨，即从法解释的视角出发，对宪法环境权进行全面而深入的规范解释，以获得宪法环境权规范在最恰当意义上的理解与适用。

二、对宪法环境权规范模式的解释

在解释论语境中，宪法环境权作为一种法律规范，首先需要明确的是其规范模式。综观各国宪法中环境权条款的规定，主要有两种表述方式：

1.规定为主体在环境中生活的权利，即将主体和环境视为一个相互包含的总体。例如，韩国宪法第35条规定全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利智利共和国宪法第19条规定生活在没有污染的环境中，是公民所拥有的权利2005年由法国议会两院联席会议通过的《环境》第1条即规定人人都享有在一个平衡的和不妨害健康的环境里生活的权利2007年尼泊尔宪法第16条第1款规定每个人都有居住在清洁环境中的权利。

2.规定为主体享有环境的权利，即将环境作为外在于主体的、可加以享有的对象。例如，根据俄罗斯宪法第42条的规定，每个人都享有拥有良好环境的权利、了解环境信息的权利、请求因环境破坏所造成损失的权利;葡萄牙宪法第66条规定，任何人都有权利享有健康的和生态平衡的环境，同时也有义务来保护该生活环境;西班牙宪法第45条规定：所有人有权利享有适合人发展的环境，并有义务保护环境。按照这种表述，良好的环境是主体所占有和支配的对象。

从规范目的上看，上述两种表述方式具有相同之处，即以权利的方式保护良好的环境不受破坏。但从逻辑结构和保护路径上看，两者存在着差异：第一种表述可以概括为主体与环境相互包含，或者说主体和环境互为条件性。如此，对主体权利的保护，也就不存在一个绝对的范围，需要根据主体的实际情况来进行具体的界定，因此是一种主观导向型的保护模式;第二种表述可以概括为主体支配环境，即界定出一个客观的、保护主体权利所需的外在空间，任何对该空间(良好环境)的侵害，都是对主体权利的侵犯，因此是一种客观导向型的保护模式。

哪种模式更契合宪法环境权的要求? 在表面上，似乎第二种表述方式更加符合我们对于环境权的印象。从历史上看，环境权的最初提倡者正是在享有良好环境的意义上主张环境权。如1970年通过的《东京决议》的第5项对环境权的定义是：我们请求，把每个人享有其健康和福利等要素不受侵害的环境的权利和当代传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。而从法理上看，该表述是建立在环境公共财产论和环境共有法理的基础上。根据美国萨克斯教授提出的环境公共财产论，空气、水、阳光等人类生活所必需的环境要素，在当今受到严重污染和破坏，以致威胁到人类的正常生活的情况下，不应再视为自由财产而成为所有权的客体，环境资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性来说，它应该是全体国民的共享资源，是全体国民的公共财产。 由于环境共有的思想契合了日本本土文化中的自然观，很快被日本各界广泛接受。 在此基础上，日本学者进一步发展出环境共有的法理，作为环境权的理论基础。根据该理论，山川、河流、空气等环境要素均是共有之物，不能由个人独享;任何独占性利用、污染、毁损环境等侵害共有人权利的行为，就属于违法，权利主体可以请求排除侵害。

但从规范法学的角度看，环境共有的法理很难符合宪法环境权的规范性要求：(1)权利主体不明。有学者指出，依该环境共有的法理，自然山川、河水、空气等物乃共有之物，不能由个人独享。然而，一旦将某一基本人权定性为全民共有，在某些意义上已将该权架空。由此造成的难题在于，概括性的全民共有无法明确划定权利主体的利益范围，也就无法构造具体法律关系。进而言之，以自然资源的公共性为基础构建权利，和传统基本权利的特征多有不符。有学者就指出，基本权之作用在于保障宪法上的个人自由，具有个人性，但自然生态与环境资源本质上并非专属于个人，如此，环境基本权就与基本权利个人主义的本质有所不符，不应纳入宪法基本权体系中。 (2)保护对象范围不明确。按照前述理论，所有具备公共性的环境都在环境权的客体范围内，如此广泛的客体很难转化为现实中明确的权利保护范围。这也正是学者们指责环境权范围模糊、保护对象和规范内容不明确的根源所在。简言之，尽管以全方位的环境为对象来构建环境权理论上也事属可能，但如此广泛无边的环境权即使是具有政治性意义，其法的效果也是难以期望的。(3)具有浓厚的私法财产权性质，与宪法环境权的公法属性有所不合。如前所述，环境共有的理念来源于萨克斯教授的环境公共财产论，其本质上是将环境资源看作全民共有的财产，目的在于以环境权受侵害为理由，直接向污染的企业主(私人)请求除去或防止其侵害，因此，该理论更多的是偏向于私法权利而非公法权利。

可见，环境共有的法理不适合作为建构宪法环境权的依据。根据法解释学及宪法基本原理，宪法环境权应依据前述主观导向型模式，规定为主体在良好的环境中生活的权利。据此，宪法环境权并非主体对客体所享有的占有、支配、控制的权利，而是意味着主体与客体互为条件性;宪法环境权不可能绝对的实现，而只能在特定情形中获得相对的实现。

三、对宪法环境权规范属性的解释

宪法环境权的规范属性，是对宪法环境权规范性质的认识和界定。法理上对不同性质法律规范的划分，来源于美国法学家德沃金对规则(rule)和原则(principle)的区分。德沃金指出：(1)法律规则与法律原则之间存在逻辑上的区别(a logical distinction)，即规则是以一种全有或全无(all-or-nothing)的方式被适用。若某一事实符合某一规则的构成要件时，仅有两种可能性：或者此规则是有效的，则法效果必须被接受;或者此规则是无效的，则它不能适用于该案件。与此不同的是，原则在适用时并不要求必须作出某一特定的决定，不会产生适用规则那样的确定性结果，而只是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。(2)原则具有一个重力向度或重要向度(thedimension of weight or importance)，当原则之间互相冲突的时候，就必须考虑相关原则重力向度的强弱，在个案中具有较高强度的原则具有优先性。规则就没有这一层面的问题。两条规则若互相冲突，则它们之间只有有效的向度而没有重力向度。在批判性继承德沃金学说的基础上，德国法学家阿列克西进一步发展了法律原则的规范性理论。阿列克西指出，规则和原则之间逻辑上的不同其实是两者规范结构上的区别。原则区别于规则的关键在于，原则乃是基于法律和事实的可能性要求尽最大可能实现其内容的规范，因此，原则是一种最佳化命令(optimization requirements)。作为最佳化命令，原则的特征在于它能够以不同的程度被实现，其要求的实现程度不仅关系事实上的可能性，也取决于法律上的可能性;原则在法律上实现的可能范围则是透过与之相对立的规则和原则来加以决定。与此不同，规则是一种确定化的命令，即规则在法律与事实的可能范围内已具有明确的设定，是一种只能被实现或者不被实现的规范。由此，阿列克西进一步以初显特征(prima facie character)的不同来区分原则与规则：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，因此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是初显的(prima facie)要求。与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definite character)，若案件的事实符合规则的构成要件，即应接受该规则的法效果。

由此可以看出，原则与规则存在质的区别，而不是程度上的区别;一个规范要么是规则，要么就是原则。 那么，宪法基本权利的规范属性为何?对此，阿列克西指出，如果权利只能由规则来规定，那么宪法对基本权利的抽象规定将几乎没有价值。因为规则总是允许有例外的，而通过制造例外，权利可能完全被剥夺。但如果权利也被包含在原则之中，情况就完全不同了，如何界定宪法权利的问题就转变为如何保证宪法权利得以最优化实现的问题，如此，权利的实现就具有很高的现实性。 可见，宪法基本权规范在不同情况下表现出规则和原则的不同属性，整个宪法体系则是兼具规则性质和原则性质的规则原则模型。

就宪法环境权而言，传统的环境权理论往往单方面的强调环境保护，而忽视甚至排斥必要的利益衡量，这正是环境权已倡导20年却少有建树的原因所在。将环境价值绝对化而排斥利益衡量的观点，如果说在环境保护运动兴起的初期尚有宣传环保理念的作用的话，如今显然已不符合现实的需要。在现代多元社会中，应追求环境、经济、文化、政治等利益的综合平衡而非单纯偏向某一方面，实现环境与发展的综合决策。因此，宪法环境权规范更多的带有原则的属性，是一种不确定的权利，或者说具有初显(prima facie)效力的权利，需要在和其他价值的衡量中确定其具体范围和程度。同时，在特定的情况下(例如针对需要特殊保护的区域)，宪法环境权规范亦具有规则的属性，是一种具有确定(definite)效力的权利，以确保重要的生态环境利益不受损害。概言之，宪法环境权在规范属性上，表现为一种兼具规则和原则性质的规则原则模型。其中，原则是宪法环境权主要的规范形式。

四、对宪法环境权规范要素的解释

在明确了宪法环境权的规范模式和规范属性后，有必要进一步对其基本构造展开分析，进而得到宪法环境权的整体架构。阿列克西指出，权利在一般的形式意义上，可以表达为x对y有要求G的权利(x has a right to G against y)。由此可见，权利意味着一种三元关系(a three-point relation)，其包括了(x)权利的主体、(y)权利的相对人以及(G)权利的对象(或者说权利的客体)三个要素。由此，我们可以展开对宪法环境权规范要素的分析。

(一)宪法环境权的主体

明晰宪法环境权的主体，关键在于明确自然体、国家、法人、后世代人是否是宪法环境权主体。以下分别论述：

1.自然体是否是环境权主体的问题，主要涉及生态中心主义道德理念是否能进入法律并具有规范效力的问题。这在本质上是一个道德法律化的问题。在法理上，道德法律化需要满足必要性论证和可能性论证两个条件，而从目前情况看，生态中心主义伦理对这两个条件都无法满足，因此尚无法具有法律规范效力。从实证法角度看，目前，仅有厄瓜多尔2008年新宪法中明文规定了自然体权利，但由于其制宪背景、文化传统的特殊性，该规定具有较大的局限性和地域性，尚不能成为可供其他国家仿效的样本。因此，自然体尚无法成为宪法环境权的主体。

2.从宪法原理看，宪法基本权利规定的制度目的和规范渊源在于人民和国家之对立关系，因此，所谓基本权利主体，原则上系指人民而言;从行使公权力的角度看，居于公权力主体地位的国家并无主张基本权利之余地。可见，国家不可能成为宪法环境权的主体，所谓的国家环境权，其实是国家进行环境行政管理的权力。

3.在法人、组织、团体是否是环境权主体的问题上，有学者认为不可否认学校、医院、工厂等法人有追求宁静环境及利用清洁水源的权利，如学校法人就有追求安静环境的权利，工厂有追求清洁空气和利用清洁水源的权利。也有学者主张，环境权的权利主体范围也包括法人、组织及团体。但根据前述主体在环境中生活的定义不难看出，工厂以经济生产为目的而利用环境资源的权利并非宪法环境权所规范的对象，而学校、医院追求宁静环境的权利亦可分解为生活于此环境中的个人所享有权利的集合，而非学校、医院本身享有此权利。同理，社会组织、团体作为法律上拟制的人，也不能成为环境权的主体，但在特定条件下可以作为公民行使环境权的代表而发挥作用。因此，法人、组织、团体不是宪法环境权的主体。

4.一般而言，有基本权的权利能力者就是基本权利的权利人，具有作为基本权主体的资格。而基本权权利能力的概念乃自民法的权利能力发展而来，即遵循权利能力始于出生，终于死亡的原则，如此，后世代人就无法成为宪法环境权的主体。但是，由于重大的环境破坏不仅影响目前居住在此环境中的人，也影响到尚未出生、不特定多数的未来世代，因而有必要在特定情况下区分基本权主体的现实资格和潜在资格，将未来人民视为享有环境权的潜在主体。

综上，宪法环境权的主体一般仅为自然人，在宪法条文中表述为公民或者人人在特殊情况下，后世代人亦可成为宪法环境权的潜在主体。

(二)宪法环境权的权利相对人

宪法环境权的权利相对人，是宪法环境权主体主张权利的对象，即宪法环境权的义务人。根据法治国的基本原理，宪法中规定的基本权利对所有国家权力都有约束力，即国家对基本权负有不得违法侵犯及保障的义务。因此，宪法环境权的直接义务人是国家或者说所有国家权力。

然而，我们不能将宪法环境权的权利相对人仅仅局限在国家权力的范围内。根据传统的宪法理论，宪法仅将国家权力作为约束对象，即基本权利只体现人民国家的法律关系。但是，随着社会结构的变迁，出现了诸多强势组织和集团对弱势个人的基本权利造成损害的事例，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就提出了宪法基本权利在何种条件下能够在私法关系中发挥作用的问题，即基本权第三人效力问题。一般认为，基本权利可以在私法上发生效力，但对于宪法规范如何发生效力的问题上，有直接效力说和间接效力说的争论。从德国和日本的相关理论与实践看，目前的通说是间接效力说，也就是法官在审理民事案件时，通过对民法概括条款的解释将基本权利所体现的客观价值秩序注入私法体系，使基本权利间接地对私人关系发生效力。 此时，基本权不仅对抗国家之不法侵害，更进一步地对抗第三人对基本权利主体的侵害，私法领域之第三人亦是基本权的特殊义务人。

对宪法环境权而言，确立私法上第三人的义务人地位具有特殊的意义。显而易见，现实中存在的环境侵害除了由国家的不法行为造成外，更多的是由私人行为所造成。如果限于传统理论，仅将宪法环境权义务人的范围限定在国家权力范围内，无疑不利于宪法环境权在实践中发挥作用。因此，(造成环境损害的)私法上第三人是宪法环境权的特殊、间接义务人，国家则是宪法环境权的一般和直接义务人。

(三)宪法环境权的客体

环境权的客体一直是存在争论的论题，主要有两种不同观点：一元论主张环境权的客体主要指各种环境要素;二元论主张环境权的客体包括环境要素、国家行为和其他客体等。瑏瑠从涉及范围上看，环境要素包括自然环境(空气、水、阳光)、人文环境(历史、文化古迹)和社会环境(公园、道路、公共设施)等多个方面。一般而言，为保证环境权保护范围的相对确定，应将该环境权客体限定在自然环境的范围内。但是，并不能简单地说自然环境要素就是宪法环境权的客体。根据前文对宪法环境权规范模式的分析，宪法环境权并非主体对客体所享有的占有、支配、控制之权利，而是意味着主体与客体互为条件性。人们在环境中生活所需要的是自然要素能保持一定的良好状态，因此，宪法环境权主体既无必要亦无可能对自然环境要素本身进行控制和支配，而是需要自然环境保持某种适宜的、良好的状态，具体的方式则是自身或请求国家(包括立法、司法、行政机关)对破坏该状态的行为(包括作为和不作为)予以限制或禁止。可见，宪法环境权的客体应为自然环境要素的特定状态。该特定状态在实践中的具体界定，需要根据不同地域的具体情况，明确各自的判断基准。

必须指出的是，虽然宪法环境权的实现主要依靠国家行为，但国家行为并非宪法环境权的客体。实际上，国家行为涉及宪法环境权的一个重要课题，即宪法环境权作为基本权利所具有的功能。所谓基本权利的功能，是指基本权利的拥有者直接依据宪法基本权的规定，究竟能向国家主张什么，获得什么好处。 概括而言，宪法环境权具有主观权利和客观法两方面的功能：(1)在主观权利面向上，宪法环境权具有对抗国家不法行为的防御权功能和请求国家给付的受益权功能;(2)在客观法面向上，宪法环境权是约束国家立法、行政、司法权力的客观价值秩序，包括制度性保障、程序保障、第三人效力等功能。根据宪法环境权的上述功能，公民得以在具体的法秩序中享有相应的公法权利。进一步而言，公民所享有的这些权利，是功能分析的产物而非单纯的概念演绎;公民依据宪法环境权所享有的主观权利，应理解为宪法环境权在具体法秩序中所具有的各种权能，其涵义应在具体的制度脉络中加以理解，而不是在概念种属关系的意义上加以绝对化。这就意味着，对环境权内容的界定，应以功能的满足为条件，而非逻辑体系的自缚和封闭。如此，可避免环境权研究陷入生态性权利还是经济性权利、实体性权利还是程序性权利等非此即彼的论争逻辑。这是宪法环境权作为分析性概念所具有的最大优点。

五、以宪法环境权为核心的环境权规范体系

根据前文对宪法环境权规范模式、规范属性、规范要素的分析，我们得以进一步探索环境权的规范体系。目前一般认为，环境权是一个由多种性质法权所构成的权利束或者说权利体系。 所谓环境权体系，是依照规范性分析的要求，在具体和微观视角上对法定环境权所做的体系划分，即：表现为法律规范形式的法定环境权，如何可能形成一个条分缕析的整体。

从公法发展史看，引入公权利与私权利的划分有助于我们对该问题的理解。现代意义上的公权利概念，起源于德国法学家冯格贝尔在1852年所著《公权论》一书。该概念的提出，改变了长期以来人民对君主或国家只有服从义务的情况，使得人民脱离被统治者的地位，而成为公法上的主体，可以对国家请求一定的作为或不作为，并在法律上与国家同为人格主体，享受权利，负担义务。一般而言，公权与私权区分的主要标准是形式要素：如果是以国家成员地位而取得的权利是公权;反之，如果是以私人相互之间的关系取得的权利，则为私权。简言之，公权或者说主观公权利，是公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能，而私权则是公民享有的对抗平等主体的权利。显然，公权与私权的划分是建立在公法与私法二分的基础之上的。在传统上，公权与私权是相互分离的，但随着公私法界限的逐渐淡化，公权和私权也就逐渐的相互影响、相互联系，一些权利就同时具有了公权和私权的双重属性，如财产权。在权利束的定位下，环境权同样具有公权与私权的双重属性。借助公权利/私权利之框架，我们可得出环境权在规范意义上的不同面向：

1.作为公权的环境权，又称公法上环境权。

此时，环境权是公民所享有，可以要求国家作为或不作为的主观公权利。具体情形包括：(1)在涉及程序性环境利益时，公民所享有的行政程序参与权和司法救济请求权。另外，考虑到获知信息与公众参与的紧密联系，亦可将依据专门立法而对相关环境信息享有的资讯公开请求权归为此类;(2)在涉及实体性环境利益时，以环境质量标准为基础，公民依据宪法环境权的防御权和积极受益权功能享有的主观权利;(3)在裁量空间收缩至零时，宪法环境权的客观价值秩序得以主观化，公民享有请求国家机关为一定措施的保护请求权。

2.作为私权的环境权，又称私法上环境权。