合法权益论文精选(九篇)

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第1篇：合法权益论文范文

摘要：民营企业权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业法律意识淡薄等。目前应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场经济秩序。

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

第2篇：合法权益论文范文

本文的研究结论对于我国在市场经济加速发展的时期，能结合我国国情更好地处理企业合并业务，推动我国企业发展有一定的价值。

关键字：企业合并购买法权益结合法

CompareandChoiceAnalysisofPurchaseversusPoolingMethodbytheTCLcase

Abstracts

Asthecompetitionsamongcompaniesbecomemoreandmoreintense,manyofthemseekfordevelopmentbycompanymergence.Atthesametimethisbringsnewproblemtous,whichisabouttheaccountingmethodsindealingwiththemergence.InthispaperIwillcomparethepurchasemethodwiththepoolingofinterests,byanalyzingthemergingofTCLCorporationandTCLCommunicationCompany.Andweshouldalsotakeintoaccountthatinwhatconditionthetwomethodswillbesuitabletouse,theirdifferencesindealingwiththecaseandhowtheywillinfluencethecompany.Specially,somefinancialindexeswillbeappliedtotheanalysis.AndthisshouldbeofgreathelpinthefaceofChina’sacceleratingeconomictransition.

Keywords:mergence,purchasemethod,poolingofinterests

一、引言

目前，美国、加拿大等发达国家已经废除了权益结合法，购买法成为合并的唯一处理方法，紧随其后经改组的国际会计准则理事会（IASB）了《国际财务报告准则第3号——合并会计（征求意见稿）》也取消了权益结合法，这两大国际会计体系的变革引起了世界的关注，我国是否应该效仿？对两种合并方法又应该做些什么思考？本文笔者试图通过对这两种会计方法的比较分析，来得出一些认识，以推进我国会计制度完善，市场转型顺利进行。

本文主要分为以下几个部分：上述引言部分是对本文内容、目的和意义的介绍；其次是对国内相关文献的回顾；第三部分是从理论方面比较购买发与权益结合法的异同；第四部分结合TCL公司并购TCL通讯的案例，用事实数据说明二者的差异；最后结合我国现阶段国情，浅谈我国合并方法的去向。

二、文献回顾

购买法与权益结合法之间的不平衡产生于19世纪40年代中期。1944年美国注册会计师协会（AICPA）ARB24规定：对于有限寿命的商誉需要在其寿命期内摊销，对于没有有限寿命的商誉，按以下三种方法处理：（1）无限期保留在账面上;（2）在其有用的寿命期内摊销；（3）直接注销盈余、资本或已赚得盈利。然而，1953年APB了ARB43，禁止企业用商誉冲销资本盈余，在APB第17号意见书中更是规定，1970年10月31日以后发生的商誉应在最长不超过40年的期限内进行直线摊销。购买法与权益结合法的不平衡由此产生。随着我国企业合并热潮的到来，国内学者针对此问题的争论也愈加激烈。目前支持结合中国具体国情，保留权益结合法的意见占主流。

2004年，丁友刚[1]在《企业合并会计方法：问题、争论与选择》一文中认为：我们不可否认国际趋同购买法的价值，但是对于那些发达国家站在他们特定发展阶段和基础上制定出来的国际会计准则，显然我们不能盲目地追求与他趋同。他认为目前我国权益结合法仍有其存在的价值，应该建立以原则为基础的合并会计方法选择机制，并规范购买法（特别是对商誉的处理），以达到立足国情，推动经济更快发展的目的。

同年，黄世忠[2]等人在《企业合并会计的经济后果分析——兼论我国会计准则体系中计量属性的整合》中也提出了类似的见解。文中认为鉴于我国特殊的经济环境，购买法和权益结合法的选择会产生严重的经济后果，盲目取缔权益结合法将不利于我国企业扩大规模，提升国际竞争力。我国应当选择的是允许购买法和权益结合法并存并对权益结合法的使用范围实施严格限制的二元格局。

笔者认为，鉴于我国目前市场有效性尚不完善，证券市场仍不成熟等原因，在一定规范条件下采用权益结合法是有益的。当然，全面采用购买法是大势所趋，我国应该适时取消权益结合法，与国际接轨。

三、两种方法区别的理论认识

（一）适用背景

购买法与权益结合法是企业并购过程中的两种不同方法，分别适用于不同的情况，采用不同的处理方法，也会产生不同的影响。按照国际会计准则（IAS22）的定义：

购买是通过转让资产、承担债务或发行股票等方式，由一个企业（购买企业）获得另一个企业（被并企业）净资产和经营活动的控制权的企业合并形式，这种形式下的会计处理方法称为购买法。权益结合是指参与合并的企业的股东联合控制了它们全部或实际上是全部的净资产与经营活动，以便继续对合并后的实体分享利益和分担风险的企业合并形式。这种形式下，参与合并的任何一方都不能认定是购买方，它所采用的会计处理方法就是权益结合法。

为了更好的区分这两种方法，我们有必要先了解一下企业合并。

国际会计准则委员会（InternationalAccountingStandardCommittee）第22号准则《企业合并》指出：

企业合并是一家企业取得对另一家或多家企业控制，或者联合两家或更多企业的结果。

美国会计原则委员会（AccountingPrinciplesBoard）颁布的1970年11月起生效的第16号意见书《企业合并》第一段对企业合并所下定义为：

企业合并指一家公司与一家或几家公司或非公司组织的企业合成一个会计主体。

这一会计主体继续从事以前彼此分离、相互独立的企业的经营活动。

按照法律形式，企业合并可分为吸收合并、新设合并和控股合并三种。

吸收合并，即两家或更多家企业合并成一家企业。经过吸收合并，参与合并的企业通常只有一家继续保留其法人地位，另外一家或几家企业在合并后丧失法人地位，不复存在，即甲+乙=甲。

新设合并，指创建新企业的合并。经过新设合并，原有的各家企业均不复存在，而是合并成一家新的企业，即甲+乙=丙。

控股合并，指一家企业买入或取得了另一家企业有投票表决权的股份或出资证明书，且已达到能控制后者经营和财务方针的持股比例。例如，甲公司购入乙公司50%以上的股份，可完全掌握乙公司的生产经营管理权，则甲成为控股公司，也称母公司，乙成为甲的附属公司，也称子公司。

我国2007年颁布的最新企业会计准则第20号对合并的定义是：

企业合并，是指将两个或两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业合并分为同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并。

其中，同一控制下的企业合并采用权益结合法进行会计处理，非同一控制的采用购买法处理。

参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。这种合并类似于将一个人的东西从一个口袋放进另一个口袋，所以不会产生任何实质性的变化，只是控制方将自己的东西简单捏合，而在控制权、管理方面仍保持连续性。在这种情况下合并不是一种购买行为，没有新的计价基础，适用权益结合法进行会计处理。按照美国AICPA第39号会计解释“共同控制下的企业合并通常不涉及与合并双方外部的转移和交换，其常见的情形包括：母公司将全资子公司的净资产转移到母公司，并注销子公司；母公司将其在几个非全资子公司拥有的权益转移到一个新的全资子公司；母公司用其持有的股权或净资产来交换非全资子公司增加发行的股票，等等。”在我国还包括国家政策指导下的企业合并，在这种合并中各合并企业无法区分谁是购买方，他们都处于被动地位，所以是同一控制下的企业合并，适用权益结合法。而若参与合并的各方在合并前后不属于同一或相同的多方最终控制的，则为非同一控制下的企业合并。这时，企业合并就像购买商品一样，应以公允价值为计价基础，适用购买法。

目前，国际上普遍提倡采用购买法，认为采用购买法所提供的信息相关性更高，利润操纵空间更小，而对权益结合法的应用严格限制。如英国等国家对其适用条件制定了一个复杂的过程，而在澳大利亚，只允许采用购买法，新西兰也制定了类似的规定。我国目前虽然相关规定仍不规范，但是正在大步向国际规则靠拢，同时，一些发达国家的会计准则也是值得我们研究的。

美国会计原则委员会于1970年的第16号意见书，“企业合并”，规定了用权益结合法处理企业合并业务的12个条件，只有在满足全部12个条件时，采用权益结合法才是合适的，这12个条件可分为以下3类：

（1）参与合并企业的性质，这一类条件，可用来确保权益结合型企业合并真正是以前普通股股东权益彼此独立的两个或两个以上企业的合并。这类条件包括以下两个：

①在开始实施合并计划前的两年内每一个参与合并的企业自主经营，不是另一公司的子公司或分部。

②参与合并的每一个企业独立于其他企业。

（2）合并所有者权益的方式，这一类条件可满足权益结合法的要求，即在实质和形式上均发生了交换股权，合并现有有投票表决权普通股权益的业务。它包括七个条件：

①合并是在单一的交易中完成的，或者是在开始实施计划后的一年内依照特定的计划完成的。

②在合并计划完成日，一家公司只提供并发行其权利与发行在外的有投票表决权的多数普通股相等的普通股，以换取另一家公司几乎全部有投票表决权的普通股权益。

③在开始实施合并计划前两年内，或从开始企业合并日起至合并完成日，在计议实施合并时没有一家参与合并的公司改变其有投票表决权的普通股的权益；计议实施合并时的变化包括向股东分派股利、增发股票、交换股票和赎回股票。

④从企业合并开始日起至合并完成日，参与合并的每一个企业只为企业合并以外的目的取得其自己的有投票表决权的普通股，而且取得的只是正常数量的这类普通股。

⑤在某一参与合并的企业中，某一普通股股东的权益与其他普通股股东的权益的比率，在交换普通股完成合并业务之后仍然保持不变。

⑥在完成合并以后的企业，所有的普通股股东仍能行使普通股股东所享有的投票表决权，股东既不会被剥夺行使这些权利，也不受限制。

⑦在计划完成日，与合并业务有关的所有问题已经解决，而且在与股票发生或其他代价有关的计划中，已不存在悬而未决的条款。

（3）不存在有计划的交易。这些条件所禁止的有计划交易指与合并全部现有普通股权益不一致的交易。这些条件包括：

①合并后的企业并不直接或间接赎回或取得为实施合并而发行的全部或部分普通股。

②合并后的企业并不受要为参与合并企业的前股东提供惠益的其他财务协议的约束，如由合并时所发行的普通股提供的贷款担保，这种担保事实上会取消普通的交换。

③除了以前单独的企业正常经营过程中处置资产、清理重复的设备或多余的生产能力以外，合并后的企业并不准备或计划在合并后两年内处置参与合并企业的相当部分的资产。

只有同时满足以上12个条件，才可以采用权益结合法处理，可见早在70年代美国对应用权益结合法的限制就已经很严格了。后来，2001年6月其又颁布《美国财务会计准则第141号：企业合并》废除权益结合法，引起了国际上的广泛关注。当然，这是以美国这个国家经济发达，市场制度规范为背景的，而我国经济与其相比相差还很远，所以在向国际靠拢的同时，也要立足于本国国情。最近，新会计准则的出台，针对合并业务区分了不同的适用情况，这不仅是我国会计界的一项突破，也是我国市场经济的壮举。

（二）会计处理规则

这两种方法的区别不仅体现在适用条件不同，更体现在以下几方面：

1、购买法下采用公允价值为计价基础，而权益结合法按账面价值计价。

2、权益结合法下不产生商誉，合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值（或发生股份面值总额）的差额，应当调整资本公积；资本公积不足冲减的，调整留存收益。但购买法下，将购买方的合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额确认为商誉。

3、权益结合法下，不论合并发生在会计年度的哪一时点，被并企业整个年的损益都要计入合并后的企业。而购买法下，包括在主并企业中的被并企业的损益仅从购买日[3]算起。

4、权益结合法将参与合并企业整个年度的留存利润均转入合并后企业，但购买法下，不能转入主并企业。

5、权益结合法，合并方为进行企业合并发生的各项直接相关费用，包括为进行企业合并而支付的审计费用、评估费用、法律服务费用等等，应当于发生时计入当期损益。而购买法下，各项直接相关费用应当计入企业合并成本。

6、在权益结合法下，若参与合并企业的会计方法不一致，应予以追溯调整，并以调整后的账面价值计量。而在购买法下，不存在这一说法。

（三）影响

正是因为在这两种情况下具体处理手段不同，所以所产生的影响也相差甚远。

四、TCL案例

（一）具体案例数据

下面结合TCL集团并购TCL通讯的案例分析两种会计处理方法的不同。

最近几年大刮“合并风”，自1998年10月清华同方与鲁颖电子换股合并到2003年12月，我国已有十几家上市公司采用权益结合法进行并购活动。由于我国当时仍没有明确的关于企业并购会计处理方法的规定，所以随着“合并风”的到来，一场关于合并会计处理方法的大讨论也随之展开。目前，虽然我国的会计准则在不断完善，但是购买法与权益结合法的异同仍值得我们去仔细探究。

2003年9月30日，TCL通讯(000542.SZ)公告称，公司将通过与母公司TCL集团换股，以被母公司吸收合并的方式退市，而TCL集团将吸收合并TCL通讯并通过IPO实现整体上市。TCL集团首次公开发行的股票分为两部分：一部分是以4.26元的价格向社会公众投资者公开发行5.9亿股;另一部分为换股发行，TCL通讯全体流通股股东按换股比例取得TCL集团流通股股票。TCL通讯为在惠州市注册和在深圳证券交易所上市的外商投资股份有限公司，注册资本18810.8万元，持有惠州市工商行政管理局核发的企股粤惠总字第000006号《企业法人营业执照》和外经贸部核发的外经贸资审A字[1997]0039号《外商投资企业批准证书》。截止至并购日，已发行股份188,108,800股，其中106,656,000股为非流通股，81,452,800股为流通股，

这次合并的折股价格为21.15元，按照这一价格TCL集团需向少数股东支付172273万元（21.15*8145.28），换股而发行的股份为40439.59万股（21.15*8145.28/4.26）。合并双方2003年1-6月财务报表数据见表4-2：

(由于很难获得公允价值的真实数据，这里我们姑且假设TCL通讯的账面价值即为公允价值。)

②在权益结合法下，资本公积=TCL集团资本公积+本次发行新增资本公积－（TCL集团换股发行股本－TCL通讯少数股东所持有股本）；而购买法下，资本公积为TCL集团原有的资本公积加上本次合并上市所形成的资本公积，为329800。

③权益结合法下，合并后未分配利润=合并前TCL集团的未分配利润+并入的43.3%少数股东所持有的TCL通讯未分配利润；在购买法下，存续公司的未分配利润即是TCL集团合并前的未分配利润。

事实上，按照购买法，并购日不能编制合并利润表。因为按照购买法，合并以前被并购公司所实现的利润并不包括在年底的合并利润表中，所以并购日，购买法下的盈亏数据即为TCL集团2003年1-6月所实现的盈亏。

（二）财务指标分析

上面分别按照两种合并方法编制了合并日的资产负债表及利润表，单从各科目的数据来看，这两种会计处理方法就有很大的不同：

⑴在物价上涨或资产质量较好的情况下,由于商誉的确认采用购买法所报告的净资产通常大于权益结合法。

⑵采用购买法所报告的净利润较低，这主要是因为：权益结合法将参与合并的另一方整个年度的利润都纳入合并报表，而购买法仅将被购买方合并日后实现的利润纳入合并报表；在购买法下，要确认商誉并加以摊销或计提减值准备，权益结合法不存在这一问题。

下面我们将运用具体财务指标进行更细致的分析，以对这两种方法所产生的影响进行比较，表5-1和表5-2分别列示了两公司合并前后的某些财务指标

资产负债比率是从总体上反映企业偿债能力的指标。该指标越低，表明企业的偿债能力越强。通过对比可以看到，购买法下资产负债比率更低，这是由于商誉的确认使总资产变大，从而提高了企业的偿债能力，即企业的每一元债务有更多的资产作后盾，降低了债权人的风险，这对其筹资是有利的。

销售净利率是指企业实现的净利润与销售收入的对比关系，用以衡量企业在一定时期的销售收入获利能力。从表中可以看到，权益结合法下该指标更高。这是因为按照权益结合法，合并之前TCL通讯实现的净利润也包括在存续公司净利润中，且TCL通讯的该指标明显优于TCL集团，所以全年收入与利润的合并促使存续公司显示出更高的创造利润能力。

净资产收益率（ROE）和总资产收益率（ROA）都是分析企业投资回报能力的指标。投资回报能力是从企业投资人的角度来考察的，说明所有者投入资本赚取利润的能力。表中数据显示，权益结合法下的ROE和ROA分别高于购买法下的该指标。这一方面是权益结合法下更高的利润造成的，另一方面是由于购买法下资产数值更大。

每股收益率，是指公司净利润与流通在外普通股的比值，反映普通股的盈利水平。很明显在合并日，按照权益结合法处理每股收益较高。而这一指标又是股市投资人最为关心的指标之一，所以权益结合法的采用使今后融资更为容易。

可见，按照权益结合法处理合并业务，可以使销售净利润、净资产收益率、总资产收益率、每股收益优于购买法下的指标。而且若按照购买法还需确认14.08亿元的商誉，这意味着从2003年7月1日起，TCL集团每年利润减少1.408亿元，这亦对各指标有负面影响，所以在当时我国制度尚不完善的情况下，采用权益结合法对各合并公司是很有诱惑的。

（三）结合实际情况

TCL集团与TCL通讯的此次合并采用的是权益结合法，首开上市公司换股合并先河。在合并当时，我国尚没有出台明确的相关规定，所以这一会计方法的采用是制度之外的创新，是并购方出于自身利益的一种考虑。

TCL集团此次合并主要是为了实现整体上市。当时香港市场发行的市盈率较低，对于盈利不十分丰厚的TCL集团来说，为了发展资金，选择内地资本市场融资利益更大。且有关资料表明大型跨国公司大多是整体上市的企业，整体上市可以为兼并重组、行业整合搭建更大的资本运作平台；可以进一步深化企业体制改革，完善公司治理结构。我国的规定“同一集团内不得有两家上市”更是促成了TCL集团换股合并TCL通讯，在内地整体上市。而这一合并采用权益结合法则更大程度上是为了“美化”报表，从上面的分析我们可以明显看出这一方法的采用对以后的融资是有很大益处的。但从理论上来讲，TCL集团的并购案例采用权益结合法有一些不妥，可从以下几点分析：

第一，合并双方中，TCL集团处于主动地位，而TCL通讯被动，不符合共同控制下的企业合并。区分是采用购买法还是权益结合法的关键是看合并后其中一方是否取得了对他方的控制权，如果取得了对另一个企业的经营和净资产控制权，则属于购买；如果参与合并的任何一方都不能获得对他方的控制权，而是各股东共同控制并购后的企业和他们全部或实际上是全部的净资产的经营活动，以便继续对合并后实体分享利益和分担风险，则属于权益结合。可见TCL的并购不满足权益结合的条件。

第二，采用权益结合法，参与合并的企业应规模相当，而在本案例中TCL集团的净资产是TCL通讯的两倍还多。

第三，TCL集团溢价发行股票是对TCL通讯公允价值的承认，即其存在商誉，而采用权益结合法无法准确反映溢价发行的事实，有失会计的真实性和客观性。

鉴于我国市场经济不断完善，入世之后所面临的挑战不断加剧，完善我国的会计准则是有益于国计民生的一项大事，既要在总方向上与国际趋同，又要兼顾国内实际情况。

五、我国合并会计前景

长期以来关于权益结合法和购买法的争论一直存在，近年来一些发达国家禁止了权益结合法的使用，如澳大利亚、加拿大和美国，随后经改组的国际会计准则理事会（IASB）了《国际财务报告准则第3号——合并会计（征求意见稿）》也取消了权益结合法。我国在面对世界两大会计体系的变革，是否应该紧随其后呢，是值得我们所有会计工作者思考的问题。

《2007最新企业会计准则第20号——企业合并》将企业合并分为两种：同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并，具体的处理方法也很大程度上借鉴了国际会计准则，这弥补了我国合并会计规则的一项空白，推动了我国市场规范化的进程。按照我国目前的规定，同一控制下的企业合并应采用权益结合法，而非同一控制下的企业合并使用购买法处理。我认为以我国目前的经济发展状况来看，尽管权益结合法给合并者更大的利润操纵空间，但是其存在还是有很大合理性的。

首先，从反面来看权益结合法粉饰了报表，容易产生虚假信息，但从另一个角度讲，他给企业融资也带来了益处。我国现阶段融资对于各公司的发展是一个不小的问题，要促使国内企业尽快发展壮大，做大做强，入世之后有实力与国际公司抗衡，在制度不断规范、有限制约束的条件下采用权益结合法处理合并业务，是符合国情的，这也是会计准则的功能之一——会计准则应服务于国家的宏观经济目标。而且实证研究结果发现,作为最老练的财务报告使用者,证券分析师对不同合并会计方法所产生的会计差异缺乏鉴别力,同时对先前的会计方法选择带来的影响缺乏记忆力。分析师对主并企业的股票估价时,采用权益结合法的企业股价要高于采用购买法的企业股价;如果一个公司采用购买法且摊销购买溢价,那么证券分析师对合并发生在三年前的公司股价的预测要低于合并发生在一年前的情形。可见，在市场有效性尚不完善的情况下采用权益结合法是有益的。

其次，我国目前证券市场才刚刚兴起，各方面都很不完善，评估机构也不太成熟，所以想取得准确的被并购企业的公允价值有一定难度。而且我国一些上市公司股权结构特殊，非流通股占很大比重，这又给价值评估增添了一个难题。但在美国等发达国家，证券市场早已非常完善，股价能客观地反映公司的价值，加上各种评估机构的成熟，这都给他们采用购买法提供了有利条件。

最后，我国目前合并方式多样，有些很难区分主并方与被并方，如果硬性规定一律采用购买法，会加大合并的难度，不利于国内企业合并重组，完善资本结构。

加入WTO之后，我国各项工作都处于转型时期，如何与国际接轨又同时立足于本国实际是我们应该思考的问题。购买法与权益结合法的争议一直以来就存在着，本文结合TCL集团并购TCL通讯的案例简单比较了二者的不同，同时我认为现阶段我国不应该取消权益结合法，其存在对于我国这样一个经济正在发展中的国家来说是有益的，我们应该允许一定限制条件下权益结合法的应用，2007年最新会计准则正是朝这一方向发展的，规范了合并会计处理。当然，全面国际化是一个大趋势，适时应该取消权益结合法。

参考文献

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7.《2007最新企业会计准则第20号——企业合并》

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10.陈信元董华：“企业合并的会计方法选择:一项案例研究”，《会计研究》2000年第2期，16~25页

第3篇：合法权益论文范文

民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文

摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。

关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿

一、关于对人格权的规定

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”

二、关于人格权侵害的损害赔偿

根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。

（1）损害赔偿责任原则

《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”

（2）财产损失赔偿

如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。

财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。

财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。

就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。

（3）精神损害赔偿

精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。

精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。

三、结论

在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。

关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。

民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文

摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。

关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律

一、引言

我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。

二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义

根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。

三、网络虚拟财产的民法保护问题

目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。

（一）法律的规范性较差

目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。

（二）缺乏对精神损害的支持

我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。

（三）没有明确管辖权

从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。

（四）用户方面的隐患

目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。

四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议

上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。

（一）制定单行法律规范

在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。

（二）完善精神损害赔偿机制

对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。

（三）明确具体管辖权

近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。

（四）用户实名制法律

一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。

第4篇：合法权益论文范文

关键词：教育工会；维护职能；权益

中图分类号：D43文献标识码：B文章编号：1009-9166（2011）011(C)-0092-02

“教育工会是教职工自愿结合的群众组织，是教育系统重要的社会团体，是中国工会组织里的一个特殊产业工会。”[1]教育工会代表着教职工的利益，对于维护教职工的合法权益具有至关重要的作用。中华全国总工发出的《关于进一步做好职工队伍和社会稳定工作的意见》提出：“我国社会正处于经济转轨、社会转型和社会矛盾多发的特殊历史时期，要及时有效化解矛盾，促进职工队伍和社会稳定。”新形势下，加强职工队伍建设是维护社会稳定的关键。维权是维稳的前提和基础，教育工会必须结合结合自身实际，充分发挥维护职能，切实维护好教职工的合法权益，促进我国社会的和谐稳定发展。

一、教育工会履行维护职能时存在的问题

教育工会作为维护教职工合法权益的群众性组织，其形成和发展，都是为了解决员工个人力量薄弱，不能抵御组织权力所造成侵害的问题。其行动目标，是通过组织化的力量，为教职工争取更多的利益，维持劳资关系平衡。“在工会的维护、建设、参与、教育四项社会职能中，维护职能是其最基本、最主要的职能，它是工会产生、存在和发展的主要原因。”[2]维权是维稳的前提和基础，也是解决新形势下我国经济社会发展问题的关键。近些年来，教育工会在保障教职工合法权益和协调劳动关系中发挥了重要作用，但在应对教育领域人事制度改革等问题的过程中，我国教育工会在维护教职工权益过程中同样存在着一系列问题，主要表现在以下两个方面：

1、教育工会维护职能的“失位”。维护教职工的合法权益是教育工会的基本职责，作为教育工会的四大基本职能之一，教育工会在履行维护职能的过程中却存在严重的“职能失位”[3]。一方面，广大教育工会领导“重教育、轻维权”，片面的强调广大教职工是义务的主体，忽视教职工的权力主体地位合法权益的维护。另一方面，上到工会的领导，下到工会的成员，维权意识都不够强烈，甚至对于教育工会的维护职能缺乏基本的认识，教育工会的维权职能远未得到充分的发挥。

2、教育工会维护职能的“低效”。教育工会维护职能的“低效”，主要是指教育工会在维护教职工的合法权益时“效能”比较低。也就是说，教育工会缺乏妥善解决教职工实际遇到的问题的能力，维权职能在实际履行中是“低效”的。首先，教育工会组织的活动局限于文体福利、宣传教育、优秀评比等活动，围绕“维权”进行的活动少，活动的内容过于形式化。其次，教育工会在维护教职工的合法权益时，基本是“看管理方的眼色行事”。只有当管理方法律意思比较强，较为“开明”的时候，工会的维护职能执行力度才会较大；反之，往往力度较小，甚至无所作为。第三，教育工会在处理维权事件时具有“选择性”。工会一般侧重于处理个人性的、侵犯职工权益较为明显的事件，对于普遍存在的侵犯员工权益的事件，则关注较少。

二、教育工会维权不力的原因分析

教育工会是国家法定的教职工维权组织，代表和维护广大教职工的合法权益。我国的教育工会在履行维护职能时普遍存在着“失位”和“低效”的问题，这些问题是由多种因素相互作用和影响的结果。这些因素主要包括以下几个方面：

1、教育工会组建的“自上而下性”。我国的教育工会是通过自上而下、自全国而地方的方式组建的，这是我国教育工会存在各种问题的原因之一。一方面，这种工会组建方式有其特有的优势，主要表现在自上而下的资源获取方式，工会可以更好的获得上级的支持以及发展所需的资源。另一方面，这种工会组建方式对于教育工会的维护职能履行产生了很多弊端，主要表现在以下几个方面：第一，自上而下的工会组建，使我国教育工会有很强的行政化倾向。一方面，这会导致教育工会可能会更热衷于一些行政宣传和行政工作，造成教育工会活动内容的形式化。另一方面，教育工会的政策和职能可能会受到政府机关的影响。当职工通过工会向相关机构进行维权时，迫于上级行政机关的压力，教育工会可能会采取符合政府期望的行动，这间接造成了教育工会维护职能的“低效”。第二，自上而下的工会组建，是我国教育工会维权意识薄弱、参与度低的重要原因。美国教育工会的是从下而上，自地方而全国，经过长期努力逐步建立起来的，在这个过程中，他们形成了维权的历史和传统。而我国工会的建立缺乏一个积累的过程，往往造成了员工的参与度不高、内部推动力不足的问题，最终造成我国教育工会维权不力等问题。

2、教育工会对维权请求的“可选择性”。教育工会作为教职工和管理者之间的协调者，维护教职工的合法权益。但是，教育工会在代表教职工的利益进行维权时，由于在经济利益上对校方具有依赖关系，出于自身利益的考虑，工会代表者的执着主动程度是不同的。执着主动程度不同，使得教育工会在处理维权请求时具有“可选择性”。教育工会对于教职工个人性的或人数不多的、维权事实确凿的请求，往往表现得比较执着主动；但当职工的请求是有关某个普遍性或制度性的维权现象时，教育工会往往采取回避的态度。这造成了教育工会维护职能发挥的“失位”和“低效”。

3、教育工会自身建设的“不到位”。教育工会维权职能的充分发挥，与教育工会的自身建设有很大关系，成熟完善的教育工会能为教育工会职能的发挥提供强大的组织保障。教育工会自身建设的的“不到位”，使得教育工会缺乏维护教职工合法权益必要的内部条件。一方面，教育工会形式健全而制度不健全，一些基层教职工找不到维护自身合法权益的工会，这造成了基层教育工会维护职能的“缺失”。从形式上看，我国的教育工会自上而下分为五个层级，各层级都设立了教育工会。但实际上，一些基层教育工会，由于制度层面的不足，已经成为摆设，甚至一些基层教育工会开始撤销，教职工缺乏维护其自身合法利益的平台，教职工的合法权益很难得到有效维护。另一方面，教育工会组织管理不到位，对成员的凝聚力不强。教育工会是教职工自愿结合的群众组织，广大教职工的拥护、支持和参与是教育工会存在和发展的动力。由于教育工会对其自身的建设和发展缺乏一个科学合理的规划，缺乏对工会管理工作重要性的认识，造成工会组织结构的松散，对成员凝聚力的缺乏。“突出表现在教职工对于工会的工作缺乏热情，教职工对教育工会的信任感和依赖感不高，当教职工的合法权益受到侵害时，寻求其他的解决途径，而很少求助于工会。”[4]

三、充分发挥教育工会维护职能的对策

1、有针对性的弥补“自上而下”组建工会所带来的不足。自上而下的工会组建，给教育工会维护职能的发挥带来了各种各样的缺陷和不足。我们必须采取针对性的措施，弥补这些不足，保证我国教育工会维护职能的充分发挥。第一，调整四个关系，弱化教育工会的“行政化”。要克服“自上而下”组建工会所造成的行政化倾向，教育工会必须处理好以下四个关系：首先，处理好教育工会与党的关系。重新定位，明确党政部门与教育工会的职权和职责，实现党对教育工会的思想政治领导与教育工会独立自主的开展工作有机统一。其次，调整教育工会与政府部门的关系。通过对政府部门开展以“转变职能、理顺关系、理顺结构、优化效能”为核心的行政管理体制改革，明确教育工会非政府组织的定位，保证教育工会维护职能的顺利实现。再次，调整教育工会与学校的关系。尽可能的平衡学校与教育工会的力量，保证教育工会与学校地位的基本平等，实现教育工会“高效”的履行维护职能。最后，调整教育工会与教职工之间的关系。通过对教职工进行教育、培训等，提高教职工的的参与意识和主人翁意识，促进教育工会维护职能的充分发挥。第二，创新开展多种活动，吸引教职工的对教育工会参与。我国的教育工会是通过自上而下的方式建立的，教育工会缺乏不断发展进步的内在驱动力。我们必须创造性否的开展多种活动，提升教职工对教育工会的信任感，吸引教职工主动参与到教育工会的发展上来。这些活动形式可以是多种多样的，“例如北京大学工会提出的‘健全教职工参与机制、探索民主管理新模式’的工作理念以及北京师范大学组织的教代会‘代表答疑会’的做法，对于吸引教职工参与教育工会中来发挥了很好的作用。”[5]

2、探索建立“教育工会干部合法权益保护机制”[6]。教育工会干部基于自身权益的考虑，在面对维权诉求具有“可选择性”，这种可选择性不利于教职工的合法权益的维护，造成了教育工会维护职能的“缺失”和“低效”。我们可以探索建立教育工会干部合法权益的保护机制，努力保证教育工会客观公正的履行自己的维护职能，提高维权的效能。首先，保证好教育工会干部的政治权益。应该保证教育工会主席参加党委会和行政会的权利，保证工会领导干部享受同级副职待遇权利以及与其他领导干部平等的晋升机会等。其次，加大资金投入，保证工会干部不断学习和发展。通过组织工会干部参加各种学习培训、调研考察，提高工会干部处理问题的能力。第三，为干部提供合理的福利保障。教育工会干部在履行职能的过程中，可能会产生一些意外和额外的花费，我们可以给予其合理的补贴和福利，激励工会干部更加努力的履行职能，为教职工提供服务。

3、加强教育工会的自身建设。教育工会的制度的不健全和组织管理的不完善，是教育工会存在问题的主要原因。与此相对应，我们必须从以下两个方面着手，加强教育工会的自身建设，确保教育工会充分发挥在教职工权益保障中作用。第一，建立完善教育工会发挥作用的制度机制。首先，贯彻落实《工会法》对于教育工会的法律要求，结合各教育工会的实际，制定各级教育工会的实施条例或者实施细则。这个实施条例或细则，能够涵盖教育工会的行政、功能以及工作开展等详细内容，为以后教育工会工作的开展提供了制度支持。其次，根据教育行业的性质和特点，实现职业组织和工会组织的融合，构建具有教育行业特色的教育工会的制度机制。美国教育工会既是工会组织，又是职业组织，工会把教师能力和素质的培养做为一项基础性工作，首先争取提高教师的专业水平，之后提出工会方面的权益要求，探寻出了一种将学术的纯洁性与待遇的追求较好结合的一种机制。我国教育工会也应总结行业特点和自身发展经验，探寻中国特色的教育工会运行制度机制。第二，“强化四个机制”[7]，提高教育工会的组织管理能力。一是强化教育工会的工作机制。按照教育工会规章制度的要求，科学有序的开展教育工会的各项工作，强化对工会工作流程及工作结果的监督，确保工会的规章制度落到实处。二是强化教育工会的责任机制。对某阶段工会组织的总体战略进行细化，明确每个干部的工作职责，以此来提高教育工会职能的高效履行。三是强化教育工会的维权机制。加强宣传教育，保障教职工在维权主体地位；加强干部激励，积极主动的帮组教职工解决问题。四是强化奖惩机制。根据对教育工会干部的绩效考核的结果，进行奖励和惩罚，充分调动各级单位部门提高自身组织管理能力的积极性、主动性。

作者单位：北京邮电大学经济管理学院

作者简介：卢兴斌（1987― ），男，山东滕州，现就读于北京邮电大学，经济管理学院，2009级行政管理专业硕士研究生，研究方向：公共组织人力资源管理。

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[5]岳喜桥.北京市教育工会在继承中发展再创新中前进[J].工会博览,2010,(2).

第5篇：合法权益论文范文

论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。

一、股东代位诉讼的概念

关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”

上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。

笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。

二、股东代位诉讼的性质

有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。

(一)股东代位诉讼与相关概念的界限

1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系

所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。

从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。

但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:

其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。

其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。

2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别

代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:

其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。

其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。

其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。

(二)股东代位诉讼的性质分析

我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。

现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。

依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。

三、股东代位诉讼的当事人

(一)原告

股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提起诉讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。

我国新《公司法》中规定:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。对于公司法的这一规定，笔者认为，股份有限公司持股比例和持股时间限制不甚妥当。持股时间的限制意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。而公司董事、经理等高级管理人员侵害公司权益的侵权行为一般情况下是一个长期延续的过程。所以公司法规定的180日以上在实践中并不能很好的贯彻持股时间限制的立法目的。至于持股数的限制，笔者认为没有必要，反而有歧视小股东合法权益之嫌，其实立法者的初衷在于防止小股东滥用诉权，影响公司的正常经营秩序，但是，在实际中，小股东往往并不太关心公司的经营状况，而且由于其持股数量小的缘故，小股东也很难通过知情权了解公司董事、经理等高级管理人员危害公司利益的侵权行为。所以实践中小股东提起的代位诉讼非常少见。从维护公司合法权益的角度来看，赋予所有股东代位诉权也更加有利于公司权益的全面保护。

第6篇：合法权益论文范文

【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害国家应承担赔偿责任，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权益。

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为行为而言的。行政不作为违法同行政作为违法一样会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第十一条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”：“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”：“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，（国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。

一、行政不作为违法的概念及其构成要件

对行政不作为违法予以界定，是研究国家对行政不作为违法负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为违法，目前学术界观点颇多，见解不一。笔者认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。

对于该行为的构成要件，笔者认为包含以下因素：

（1）行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提，无法定作为义务的存在则无行政不作为。行政主体是指能以自己名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为效果承担责任的组织。根据我国现行法律、法规的规定，行政主体的概念无论从内涵和外延上，都比行政机关的概念更加丰富和广泛。具体而言，它包括：国家行政机关，即各级人民政府及其所属的工作部门；地方各级人民政府的派出机关，如地区行政公署、县属区公所、城市街道办事处等；依法享有独立行政主体资格的行政机关派出机构，如公安派出所、工商管理所等；法律、法规授权组织。当行政主体放弃、拖延或者拒绝履行法定行政作为义务时，就构成了适格的行政不作为违法主体。

所谓法定的作为义务，从总体说，来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外，还负有不作为的义务。如果是有法定的不作为义务而不为，就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实，是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，①如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，②也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它不是一种法律事实，不能视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。

（2）构成行政不作为违法的主观要件必须是行政主体有过错，包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法的不作为行政行为，也不能认为它是行政不作为。例如，消防队接到火警报告，在前往失火现场的途中由于山洪暴发毁坏桥梁，又无其他通往现场的道路，此时消防队的不作为并不构成不作为违法。

（3）行政主体不作为违法是超过法定期限不作为。行政主体在法定期限内不作为，是法律赋予的自由裁量权，并不构成不作为违法。这里法定期限应采用广义解释。法律、法规有明确规定的，按法律、法规的确定；法律、法规役有明确规足的，可以适用规章的规定。需要注意的是，在紧急情况下则不存在期限问题，行政主体应主动、及时、有效地履行其作为义务。例如公民遭到歹徒抢劫，值勤路过的民警即负有即时保护义务，此时并不存在法定期限问题。

二、行政不作为违法

国家负赔偿责任的必要性及构成要件对行政不作为提起国家赔偿，在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法）））（TheFederalTortClaimAct）第1346条第6款规定：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”①又如德国I98I年《国家赔偿法））第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”②

从依法行政的角度来看，如果行政主体怠于履行法定职责，对相对人的人身权和财产权造成损害，则依法行政无从谈起。国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范，为受损害的公民、法人和其他组织提供救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样，《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。在明确行政不作为违法国家应付赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任。国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析：

（1）该行政不作为已经进人了诉讼程序，且已经由法院认定为行政不作为行为，这是行政不作为取得国家赔偿的前提条件。

（2）该行政不作为给相对人的合法权益造成实际的损害。这包括三层意思：第一：必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的，既不是现实的损害则不引起赔偿责任。第二：损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。如果损害的是非法权益，则不存在赔偿问题。第三：行政不作为与相对人的实际损害之间存在因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”③因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极的履行法定义务。

三、完善国家赔偿制度的几点设想

第7篇：合法权益论文范文

本文主要研究了我国行政强制相对人权益保障这一较为混乱又较为新颖的研究领域。目前，国内对行政强制行为的研究存有较大争议，对进一步加强保障行政相对人权益重要作用的正确认识也存有很大分歧和欠缺。在这一背景基础上，本文提出了行政强制主体与其相对人之间应处于平衡天平的两端，各自应在其应然的位置上，尤其是行政强制主体一方，不可超越，这样才能使得行政强制主体与其相对人之间关系处于和谐状态。文章首先系统的梳理了行政强制、行政相对人、行政强制相对人的各自概念与内涵，阐明了行政强制相对人权益的具体内容以及现实中行政强制行为对其相对人权益造成侵害的具体状况，并分析了造成这一现状的本质性原因。继而，文章在分析了保障行政强制相对人权益的重大现实意义后，又进一步从法理角度中人权、民主等角度，行政法角度中行政强制法律关系主体双方分析了加强保障行政强制相对人的理论依据，介适时的对美、日、德三国保障行政强制相对人权益的具体方式进行介绍并建议对有利于保障我国行政相对人权益并完善行政强制制度的方面予以借鉴。最后，针对我国行政强制的运行环境及目前这一制度本身所存在的问题，笔者有建设性的提出了加强保障行政强制相对人权益的几项具体对策。

关键词：行政强制相对人；权益保障；行政救济

中文文摘

随着对人权保障的日益重视，以及我国行政强制制度相对混乱的现状，本文主要研究了行政强制相对人权益保障问题。文章首先在对行政强制、行政强制相对人基本概念内涵进行梳理后，阐明了行政强制相对人权益的人身、自由权与财产权两方面主要内容，提出了大力加强行政强制相对人权益保障问题。本文认为，行政强制相对人作为行政法律关系的相对人这一方，在合法权益保障方面，无论是从理论上还是在实践中，在地位上都应达到与行政强制主体平等，两者若处于天平两端，这一天平应处于平衡状态，这样才是行政强制主体进行社会管理与服务的最佳状态。首先，本文对行政强制及其相对人自身问题及国内环境与制度进行分析。介章分析了我国行政强制制度自身所存在的不足与缺陷以及这一行为本身所具有的侵益性与授益性双重属性的特性，并剖析了行政强制行为对其相对人权益造成侵害的根源性原因，即对行政强制相对人的正确认识存在偏差、行政强制权力被滥用的后果以及行政强制程序上的要求与效率上要求所发生的冲突三个方面;文章指出了加强行政强制相对人权益保障的重大现实意义，既有利于行政强制行为的顺利实现，又有助于实现法的价值以及有利于实现依法治国，使社会达到更加和谐的状态。同时，文章进一步从法理基础、行政强制法律关系两大角度详细地论证了加强保障行政强制相对人权益的理论性依据，指出，加强保障行政强制相对人权益是保障人权的需要，促进民主进程的需要，规范行政强制权的需要;也是行政强制主体实现行政目的的需要，是行政强制相对人捍卫自身合法权益所提出的必然要求。

其次，本文博采众长，为我所用。行政强制制度，不仅在我国较为混乱，在其他国家也有相同的处境。为此，这一制度的健全，除了致力于本国的发展与完善外，还应汲取各国有益长处。况且，我国在对行政强制相对人权益保障方面也是极为欠缺的，因此，对他国相对完善且合理的制度方式方面予以借鉴则十分必要。本文主要对行政强制制度方面较有代表性的美国、日本、德国三国相关制度予以介绍后，详析了对其应予以借鉴的几个方面，主要体现在程序的完善方面;权益的救济方面，这方面主要强调了要突显尊重相对人权益这一理念;法典化方面，主张完善行政强制制度的相关法律，使得对其相对人权益的保障有法可依;最后一方面强调保障手段应该多样化，尽量从多角度对相对人权益进行有力保障。

最后，本文在以下几个方面提出了加强保障行政强制相对人权益的具体对策:

第一，尽快出台《行政强制法》，完善各相关法律法规;第二，注重发挥程序对相对人权益的保障作用，完善相关程序的建设与规范;第三，加大对行政强制相对人权益救济手段的广泛应用，改善行政复议、行政诉讼中对行政强制相对人权益保障存有瑕疵的条款，同时主张对国家赔偿方面条款进行符合时代需求的改变，即强调对《国家赔偿法》进行适时修改;第四，强调行政强制主体真正做到权责一致，并从各个角度加强对行政强制运行的各方面监督，此外，还应大力提高全民法制素质，加强法制教育，提高法制观念，培育国民尤其是相对人在遭遇行政强制行为时，知道如何正确行使自己的权利与义务，从而维护自己权益。同时强调，只有从各个不同方面同时进行建设，才能有力的加强保障行政强制相对人的合法权益。在研究领域与选题方面，文章对行政强制相对人权益保障问题进行了深入详细探讨，这一领域在国内尚属新颖领域。文章对行政强制相对人地位与作用有了正确的定位与审视，并强调在实践中突显其地位与作用。在论证材料的整理与搜集方面，本论文除了搜集相关文字资料外，还大量搜集了现实中与行政强制相对人权益保障相关的生活素材，从而将其用法律的眼光去审视，并按行政法的逻辑去分析，提升加强行政强制相对人权益保障的现实依据与其必要性，进而阐明这是实现平衡论政府的一个重要方面。

在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。

在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。

第1章绪论

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第8篇：合法权益论文范文

    论文关键词 刑事被害人 诉讼权利 保障措施

    一、刑事被害人的理论分析

    (一)被害人的研究缘由1.刑事被害人的概念及分析对被害人的研究,从二十世纪四十年代被害人学产生以来,理论界就对此开展了不同领域、全方位的研究,以致被害人的概念一直存在着不同的解释。联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》对于刑事被害人的意义和价值进行了分析概括,把被害人解释为是由于犯罪者触犯会员国现行刑事法律,致使个人或者整体的身心、经济、情感或基本权利等遭受到重大损害的人。无论犯罪人与被害人的家庭关系如何,也不论犯罪人是否被采取指认、逮捕、起诉或定罪量刑,在特殊情形下,被害人也包括直接被害人的直系亲属或其抚养人以及在犯罪行为发生时救助受害人或防止受害情况而蒙受损害的人。在法学界,对被害人的概念有狭义和广义之说,但通说认为被害人是在犯罪行为下其人身、财产或其他合法权益遭受到直接损害的个体,是大多数犯罪行为结构中一个必不可少的因素。

    一直以来,所认为的犯罪是一种严重危害社会的行为,是一种不可饶恕的罪行,理应受到法律的制裁的这个观念已经在我们的脑海中深深扎了根。它所带来的社会危害性严重侵犯了被害人的合法权益。惩治犯罪不仅仅是社会大多数人的呼吁,更是被害人的强烈诉求。犯罪行为所带来的危害后果直接由被害人承担,被害人的人身或者财产权利受到极大的损害,更甚者会产生严重的精神伤害,形成一种不健康的悲苦情绪。这时,被害人的心理动机是惩罚与获得赔偿,旨在满足心理平衡的需要,恢复受伤的心灵。然而,长期以来,在理论界我们却很少关注被害人心理的形成,尤其是复仇与赔偿心理对被害人形成的指引作用;即使有所关注,也是集中于犯罪被害原因的分析上,甚至过于强调了被害人在犯罪中所起的作用,而对于被害人在受害以后的心理变化理论研究不够。

    2.法哲学关于人权保障的探索现代刑事司法从大局出发,不仅要切实的保护犯罪人的人身权利,还应该充分的考虑和保护被害人的合法权益。在构建社会主义和谐社会的背景下,刑事诉讼领域内最本质的概念是以人为本,它是刑事诉讼法的终极价值。法制不是孤立存在的,如果一个审判员在精神领域内不以以人为本为道德法则,长期滞留于单一固化与急功近利的情绪中,那么即使真正地确立了法制与道德标准,也会因此而抛弃其尊严与独立性,而只有人心中确信的道德法则才具有客观的普遍有效性。我们将以人为本作为刑事诉讼的终极价值,审判员就会以以人为本作为最高的理念,然而在案件的实际审判中,人权的保障总是有限的,因而是局部的,有不足之处的,而人是法律之本,人又是法律之源,这样的终极价值理念常常被设想成绝对完满,不受任何条件限制的。正是因为审判员有了这样一个终极的理念,才有了整个审判过程中是不是以人为本的最终标准。尽管以人为本的理念在现实的审判中无法得到完全实现,但是,作为一种法律的价值目标,作为检验法律的唯一标准,它将永远促使审判员去努力追求。

    (二)被害人的特征作为当事人之一的被害人,具有以下特点:

    1.直接受侵害性。在犯罪行为中,被害人作为与案件有着直接利害关系的人,是直接受到犯罪行为侵害的人,其人身、财产及其他合法权益受到不应有的侵害,身体和心理受到了双重伤害。因此,被害人不仅向法律控诉,希望罪犯能够得到法律的制裁,受到惩罚;更希望获得经济和精神上的补偿,以全面的维护其人身、财产或者其他的权利。

    2.排斥主观性。犯罪行为导致被害人的权益发生损害,被害人本身都不希望这一事实的发生,从主观上对犯罪行为的侵害事实主观意志上非常排斥,并不是主观上希望侵害结果的发生;即使结果发生了,也不是刑事被害人要的结果。

    3.主体特定性。刑事被害人是最了解案件情况的人,对案件的整个过程比其他的人更有发言权,其在调查中提供的证据是法定的证据来源之一。所以,刑事被害人有义务协助司法机关了解案件情况,接受检察人员、审判人员等的调查和传唤,到场或者是出席法庭陈述与案件有关的情况,不能陈述与案件无关的事实,扰乱法庭秩序。

    二、我国刑事被害人权利保护存在的问题

    (一)被害人上诉权的缺失2012年3月新修订的《刑事诉讼法》将被害人的主体地位提高,上升为当事人,成为诉讼中的重要当事人,但对被害人的上诉权却是没有在法律上进行系统的规定和概括。我国新颁布的《刑事诉讼法》中,有不少的立法条款本身都是保障刑事被害人合法权益的,但在现实的司法应用中,被害人的权益都得不到保障。

    《刑事诉讼法》第182条规定:“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。”显而易见,法律虽赋予被害人抗诉请求权,但对上诉权只字不提。这就体现了被害人的当事人主体地位虽然在法律条文中有所体现和提升,但在实践中却发挥不了实质性的作用,不能与被害人的诉讼权利相统一。即使被害人不服一审判决而向检察院提起抗诉,这也不意味着第二审程序可以启动。因为检察机关在处理案件的过程中始终坚守认真小心的心理考虑,对于那些涉及的危害比较小的案件,一般不会对此进行立案审查,才会出现一个案件,被害人经历几年,十几年的抗诉之后,其诉讼权利和诉求也不会得到满足,其合法权益也得不到保证。

    (二)对精神损害请求权的否定犯罪案件发生后,被害人的身心受到侵害,也就是说被害人不仅自身的生命安全、财产状况、身体健康受到相应的损害或丧失,而且在大多数情况下被害人及其亲属的精神也遭受到巨大的打击,有时甚至打击程度远远高于在物质和身体方面受到的伤害。但是在我国的法律中却对被害人的精神损害请求权做了进一步的限制,使其具有局限性。我国新颁布的《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人有由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财产被犯罪分子侵犯而遭受精神损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”这些法律条文把被害人的求偿范围局限在因犯罪行为而受到损害所遭受的物质性赔偿方面,而忽略了给被害人所造成的精神创伤。法律认为对犯罪分子处以刑罚是对被害人的精神上的安慰,但是精神上的安慰不足以抚平犯罪行为对被害人所遭受的巨大的精神伤害,而且与新修订的惩罚犯罪、保障人权相违背。

    三、构建我国刑事被害人诉讼权利保护体制的设想

    (一)赋予刑事被害人充分的上诉权在犯罪案件中,被害人是犯罪行为的直接受害者。赋予其相应的上诉权,可以保障被害人相应的权利。在公诉案件中,被害人因自己的合法权益受到侵害而无法得到保障。法律剥夺了被害人的上诉的权利,被害人要维护自身合法权益的话,只能通过向检察机关等公权力机关提起抗诉来实现。虽然刑事被害人是诉讼主体,但其地位依附于公权力机关,使被害人的当事人地位外实内空,公权力的作为可能会使被害人无论是物质上的损害亦或者是精神上的损害得不到救济,不利于维护法治的进步与社会的稳定。因此,赋予刑事被害人上诉权,是刑事诉讼法不断完善的重要途径,是司法体制改革进程中的进步,同时对于体现刑事诉讼法的价值,实现司法的真正公正,保障刑事被害人的合法利益的需求,都是十分有意义的。

    (二)扩大刑事附带民事诉讼范围,肯定被害人精神损害请求权法律规定被害人可以通过刑事附带民事诉讼的途径获得赔偿,以保障自身的合法权益。但是公民的合法权益有两项,即物质权益和精神权益,法律应该对公民的两项权益进行公平对待。但是《刑事诉讼法》及相关的司法解释都将赔偿范围局限于因犯罪行为而遭受的物质性的损害,对因此犯罪案件而对被害人的精神所造成的伤害却不予重视,这样不足以完全弥补犯罪行为对被害人所造成的伤害。肯定被害人的精神损害请求权,加快对刑事被害人的精神损害请求权的法律规定,给予被害人诉讼权利上的认可和保护,是当代司法体制下民主法治的一大进步,有助于使被害人的物质损害、精神损害得以弥补,消除社会中不公平的声音,也有助于体现公平正义的法治理念,维护法律的统一进程,促进社会的和谐发展。基于合理性和合法性原则,建立被害人的精神损害请求权机制,将其归入刑事附带民事诉讼的受案范围,是十分必要的,是对被害人诉讼权利的保障。

第9篇：合法权益论文范文

【论文摘要】：随着市场经济的不断完善，劳动力市场化调节使农村剩余劳动力向城镇转移速度不断提高，"农民工"这个新型社会群体在城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们的合法权益却常常难以得到保障。这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，文章从农民工合法权益的法律保障方面进行有益的探讨。

众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。

一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实

保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。

据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。

2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。

虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。

二、农民工的合法权益得不到法律保护问题的主要原因：

（一）社会历史原因

农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导致农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难。主要有以下几个方面的原因：

1．农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄

中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍是一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。

2．户籍制度和城乡二元结构的影响

传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有，农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位。相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策，因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。

3．农民工的无组织性

如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法"自致其上"；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。

（二）经济原因

在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：

1．城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当

城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法等国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡。

2．农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村

这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。

3．城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇

这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化，农民工数量不断增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社会保障政策

农民工在城市中的边缘性社会地位与社会保障制度改革严重滞后息息相关。尽管国家为了保护劳动，通过《安全生产法》、《职业病防治法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等法律法规规范了企业的行为，保护了劳动者的权益。但是，没有城市户口的农民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市职工，就不能平等地享受养老、医疗、失业等社会保障待遇。正是这些结构性的制度安排，使农民工处于城市社会的底层而成为边缘群体，也正是这种边缘性的社会地位使其难以享受社会保障权益。农民工的工资没有保障、安全工作条件没有保障、疾病工伤治疗没有保障、福利没有保障、养老没有保障、子女的教育没有保障。对广大的农民工而言，国家的社会保障体系存在巨大的漏洞，这些漏洞使得少数不法企业肆无忌惮地侵害农民工的合法权益。

2．力不从心的法律援助政策

官本位的传统思想在中国根深蒂固，政府对社会的管理理念还停留在单纯的管理上，服务的观念，尤其是为农民工服务的观念还没有形成，这种观念的缺位不可避免地反映到政府的社会管理政策上来。比如，在外来人口的法规管理问题上，目前的法规过于繁琐，如北京要求"五证齐全"缺一不可，法规"过量"使得多数农民工不可避免地成了违规者。所以，相当多的学者认为法规数量少但能更好地得到执行，比法规数量多而得不到执行或者很少有人执行的情况要好得多。此外调查数据表明，大约每四个农民工中就有一个拿不到工资，或者被拖欠，问题确实异常严重。可能人们会觉得奇怪，为什么被克扣工资的农民工不运用法律手段告雇主，而宁愿采取个人报复、私了的方式呢？这显然与农民工受教育程度低，不懂法有关系。但是当农民工的利益受到侵犯时，我们的管理部门都干什么去了呢？对比城市管理人员对农民工罚款的"主动性"，我们就可以明显地意识到政府社会管理职能和国家法规政策的缺位。

农民工劳动权益受侵害情况严重，需要进行全方位的保护，不仅需要提高农民工自身的素质和法律意识，加强农民工的组织性；而且需要进一步完善法律体系，加大执法力度，建立法律援助机制和推进制度改革。

三、农民工劳动权益进行保护的对策

（一）法律保护措施

对农民工权益的保护一方面是要提高农民地位，促进农民工的合理流动，减少城镇压力；另一方面是要改革不合理的具体制度，消除城镇对农民的不合理壁垒。同时，根据中国现实条件有针对性地从法律角度加强对农民工权益的保护也是必要的。针对农民工这一特殊群体，现行法律法规的调控并不是一片空白：既有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等，也有劳动部门制定的专门针对农民工的各种规章等。由于以劳动法为核心的劳动法律法规体系是针对一般劳动关系而设立的，具有一般代表性，是劳工权益保障的一般性标准，对农民工权益保护的特殊性缺乏针对性。因此，有必要建立一套专门针对农民工的劳动法律体系，以确实保障农民工的合法权益。

（二）配套措施的改革

对农民工的保护只是一个浅层面上的问题，要真正保护好农民工的权益，必须提高农民的地位，保护好农民的利益。如前所述，城镇只有提高高于农民的待遇才能吸引农民工入城，同时城镇的发展也必须大量的农村劳动力。反之，农村政策不合理，农民不合理地流向城镇，不但增加城镇的压力，而且农民工权益保护也将是空谈。因此，对农村必须做好以下几方面的工作。（1）取消一切不合理的收费；（2）控制农民生产资料价格，对农资生产部门进行扶持；（3）鼓励农业产业化、规模化，促进农产品加工业的发展；（4）减少农业管理成本，加强农业服务。值得一提的是，这些措施只能以立法的形式通过宏观调控予以实现。着力发挥基层政府的服务功能，限制缩小其管理功能，农业才可能按市场要求合理布局，真正向现代农业方向迈进。同时，国家也要改革计划经济时代遗留下来的各项不合理的制度，城市必须取消对农民工的不合理的限制，禁止对农民工的歧视性待遇。

（三）完善社会保障体系

规定政府部门应设立工资保障准备金制度，对用人单位工资支付情况进行监督，对违反工资支付规定的用人单位加以罚款；增加程序性的规定，使《劳动法》更具操作性；在《劳动法》中对劳动合同进行专章规定，建立保障劳动合同签订的机制，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，用人单位也不能随意解除与劳动者的劳动关系；加强对农民工社会保障的规定，将农民工纳入社会保障范围，使《劳动法》能够更好的保护农民工的劳动权益。

（四）加大执法力度

在法律相对完善的前提下，公民合法权益得以保障的变化主要取决于法律实施程度，法律实施的越彻底，公民权益越能得到保障。在法治社会中行政机关和司法机关作为执法机关，法律实施强度不因外部压力或其他因素的变化而有所变化。从目前的法律体系来讲，虽然我国现行的法律关于农民工劳动权益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法规的很多规定涉及到农民工劳动权益的保障问题，在这些法律的前提下，即使不对现有的法律进行修改，农民工的劳动权益仍可以得到一定程度的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯农民工劳动权益的单位和个人加以严惩。否则即使立法者制定再完善的法律，法律也会因无法得到贯彻落实而成为一纸空文。因此城市政府和管理者应当转变观念，既要承认农民工对城市建设做出的巨大贡献，也要对农民工劳动权益的保护给予极大的关注，实行积极的农民工管理政策，取消就业歧视，建立城乡统一的劳动力市场。加强劳动监察部门的职能，在现阶段，更应该对农民工相对集中的行业如建筑业等加强监督管理，切实保护农民工的劳动权益。

（五）建立法律援助机制

农民工是生活在城市的边缘人，是弱势群体，权益受到侵害时很少通过正常的法律途径解决。这是因为通过正常的法律途径解决费时费力，而农民工承受不起这样的折腾。因此应当为农民工劳动权益的保护建立法律援助机制，如在法院中专门成立审理涉及拖欠农民工工资民事案件的速裁法庭，速裁法庭应当突出一个"快"字，即快立、快审、快结、快执；做到一个"缓"字，即经仲裁或法庭审理的案件，诉讼费、执行费一律缓缴。在政府部门设立专门的农民工工资准备金制度，在必要时由政府垫付用人单位拖欠的工资，再由政府部门向用人单位追偿，这样就能够保证农民工的基本生活需求。为了降低诉讼成本，像一些事实清楚，争议双方权利义务明确的情况，法律援助机构也可以建议农民工直接向劳动监察部门投诉或通过劳动仲裁机构进行仲裁。

（六）推进户籍制度改革

农民工劳动权益的保护不仅要治标还要治本，推进制度改革就是一项治本的措施，而且从我国的当前情况来看，制度改革比政策调整与组织重构具有优先的重要地位。在制度上进行有目的的、系统的改革，就会推动各项政策的调整与组织的重构，自然会带来农民工劳动权益保障问题的解决。制度改革的目标是消除对农民工，更广义的是农村人口的各种歧视，使农民工享有与城市居民同等的待遇。从制度上解决了农民工劳动权益保障问题，那么每个农民工不论从事什么职业，不论居住在何地，不论什么身份，都能享受与城市居民同等待遇，那么农民工在流动过程中就不会遭受歧视和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城乡二元结构中的户籍制度，放开中小城市户口，对大城市实行户口准入制度，达到一定标准即可办理入户手续，建立统一、开放的人口管理机制，尽快改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，使农民工真正实现从农民到工人，从农村到城市，从农民到市民的彻底转换，消除农民工劳动权益保护中的制度，为农民工劳动权益保护创造平等的制度环境，在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与本地居民相同的待遇并实行统一管理。

综上所述，农民工劳动权益的保障需要全社会的力量共同努力，如能从以上几个方面入手，各级政府部门认真履行职责，切实做好农民工权益的保护工作，那么我们的农民工将会受益很大。

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