司法审查论文精选(九篇)

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第1篇：司法审查论文范文

讨论行政诉讼的受案范围，就不能不研究行政权和司法权的配置问题。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。”[1]

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2]可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，[3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4]赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5]基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6]尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7]但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8]于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。

此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10]大致说来，侵益不是裁量行为，而授益原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11]正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12]因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15]这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。

[1]参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2]参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3]在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4]无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5]近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[[6]在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10]美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11]1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12]从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13]参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

第2篇：司法审查论文范文

摘要：在司法实践中，侦查程序一直备受重视。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。然而，在刑事司法实践中，犯罪嫌疑人因侦查机关的违法行为遭受侵害的现象却屡禁不止，笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

真正树立司法中立的理念，还需要一系列与之配套的措施。如实行法官的职业化和精英化。法官只有具有较高的素质，才能胜任高度专业化的司法工作，才能保证侦查行为司法审查工作的质量和效力，才能使司法真正成为社会正义和公民权利的庇护者。如建立合理的证据排除规则。虽然我国刑诉法第43条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条的若干规定表明我国已经确立了非法证据的排除规则，但事实上并不完善，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据却并未列于排除之内，仍可作为定案根据。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方，其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止侦察人员，侵犯公民的基本权利。与此同时，如不得强迫自证其罪、证据开示、侦羁分离等制度的确立，对建立侦查行为的司法审查制度也是十分关键的。

第3篇：司法审查论文范文

【摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

第4篇：司法审查论文范文

论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。

WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。

一、WTO与司法审查范围

1、关于抽象行政行为

在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。

WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。

值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。

2、关于行政终局裁决

我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。

目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。

二、WTO与司法审查的原告资格

司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。

我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。

但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。

三、WTO与司法审查的标准

WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。

1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。

2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。:

四、WTO与审判独立

WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。

第5篇：司法审查论文范文

摘要：入世首先是政府入世，这早已成为共识，对行政救济中司法审查制度的研究也一度成为热点。但这些研究中大多数只局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。本文将探讨入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的要求，以及针对这些要求，有效提高法官素质的途径。

世界贸易组织是全球范围最大、最有影响的多边贸易体制，而司法审查是WTO法律框架中的重要组成部分，其在对行政行为的监督方面有不可替代的重要作用。我国的司法审查制度正在与WTO司法审查制度接轨的过程中不断完善(我国入世谈判在1997年取得突破性进展的一个重要原因就是我国政府接受并实行WTO所要求的司法审查制度)。然而从制度层面上看，相对于与WTO一整套多边贸易规则相配套的司法审查体系，我国司法审查的缺陷和漏洞仍然相当明显；从理论层面上看，大多数对入世后中国司法审查制度的研究局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。中国要建立适应WTO规则的司法审查制度，法官素质终将是最后的决定因素。

一、我国司法审查制度的缺憾

众所周知，WTO拥有强有力的争端解决机制，但其并不能代替各国的司法审查制度，相反对各成员国的司法审判提出了更高的要求。在我国，构建与WTO争端解决机制相适应的司法审查制度是多年来我国司法审查制度改革的主要目标，但与WTO的规定和我国入世的承诺，仍存在很大的差距。在我国的司法审查制度中，现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，我国的司法审查制度对行政行为的司法审查缺漏更大。司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与WTO协议的要求相差甚远。除了体制上的不足以外，司法人才资源的匮乏也是我国司法审查制度难以与WTO接轨的重要原因。司法人员的法律专业水平偏低，司法腐败等问题仍然很严重。

二、我国法官素质之现状

入世是机遇，更是挑战，将对司法工作形成巨大的压力。这种压力最后肯定是压在法官的肩上，也对法官的素质提出了更高的要求。一个具有良好职业道德和较高执法水平的法官阶层，是中国的司法制度与国际接轨的必备条件。我国多年来的法制建设，无论是国家司法体制建设还是学术界的研究，都主要集中在强化立法、完善法律规范体系上。对于法官素质的教育、选拔体制、考核制度等改革进展缓慢。加上许多历史的原因，导致我国法官队伍虽不乏精英，但总体数量庞大，素质不高。

笔者认为我国法官素质的问题主要存在于三个层面：

(一)法官素质的职业定位缺失

关于法官职业的定位，笔者记得美国学者德沃金德有一句精辟诠释：“法院就是法律帝国的首都，而法官就是帝国的王侯。”这一言道明了法官在法律帝国那种至高无上的地位，道出了法官对于法治的重要性。事实上，法官必须是一个专门化的特殊的法律职业群体，不只是一个普通的执法人员或公务员。对法官素质的要求要比人民警察、公务员高很多，没有经过长期的法律学习和实践，就是再高级的公务员也是不能胜任做法官的。正如17世纪英国普通上诉法院首法官爱德华·柯克在抨击教会关于国王可以亲审案件的观点时说过一段名言：“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判。”长期以来，包括我国大多数法官在内的广大人民群众，并没有对法官职业作这种崇高的定位，人们对法官的定位可以说与公务员无异。国家从体制上也一直把法官作为行政机关工作人员进行管理。我国法官素质上要提高，首先在思想上要摆脱全社会老观念，就法官这一职业重新定位。包括全社会对法官职业的高定位以及法官自我定位的提高，这集中体现在提高法官职业准入的门槛上。

(二)法官素质的知识结构性缺陷

我国法官在知识结构上的不合理和理论水平上的参差不齐，在入世后的司法审查制度运作过程中将更显突出。具体而言，这种素质上的结构性缺陷可以概括为“两多两少”，即经验型人才多，知识型人才少；单一型人才多，复合型人才少。而入世后能够使我国司法审查制度高效运作的，只能是如今稀缺的知识型、复合型法官。

(三)法官素质的个体结构性缺憾

我国法官结构上的这种缺憾，可以概括为个人参差不齐、地区差异巨大。集中体现在法官素质“两极”分化严重。第一个“两极”分化发生在中高级以上法院和基层法院间。第二个“两极”分化体现在区域之间。这“两极”分化导致了法律人才在全国各地区分布的严重失衡，严重制约了我国法官整体素质的提高，也不利于入世后实施相对完善的司法审查制度。

三、入世后我国司法审查制度对法官素质的要求

WTO法律规则中，并没有对法官素质直接提出要求，但人世后我国法官便肩负了掌握WTO各类协议、法律条文，保护正当贸易关系，通过世贸组织多边争端解决机制来维护本国合法权益的职责和义务。无疑，这就是对我国法官更高、更深层次的素质要求，提高法官素质在逻辑上是WTO司法审查一种间接必然的要求。能否通过一定时间和措施使法官素质达到相应的水平，将直接决定包括司法审查制度在内的各项司法制度改革能否落到实处，能否顺利与世贸规则接轨。笔者通过比较研究国外法官任用制度和WTO相关协议、条文，认为要审理入世后的世贸纠纷案件，法官至少应具备以下素质：

(一)入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的普遍性要求

1、人品道德素质：即正直和良好的司法品性。我国台湾著名学者史尚宽先生曾经对法官品格有精辟的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为重要，而品格修养尤为重要。”可见，法官的品格道德是实现司法公正的关键，是运行法律制度的基础。

2、法律职业能力：即作为一名法律工作者应当具备的法学知识。法律职业者应当成为法律的专家，这不仅是职业本身所提出的要求，而且也是建立法治社会的必然要求。完善的司法审查制度，不仅要求法官能熟练掌握法律和司法解释，还必须具备一定的法学理论功底。就像一名好的医生，不仅能够作出正确的诊断，对症下药，而且能够对其病理和药理作出科学的解释。一名好的法官不仅要能够通过审理各种案件作出正确的判断，正确适用法律，而且应该对所适用的法律的立法意图、理论基础有深刻的领悟，并能对自己的判断作出合乎法理的解释。这不限于对个别条文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性，注重对于规范的合理性涵义的推敲的综合操作，留心于确认法条背后的共同规则和指导原理。

(二)入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的特殊性要求

1、明确司法审查主体对法官素质的要求

WTO司法审查制度要求成员国必须明确审查主体，保证司法审查主体地位独立。WTO法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对此学术界已有很多讨论，笔者持以下观点：(1)WTO中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于WTO的规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的独立主体作为本国的司法审查主体；(2)在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域。如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。(3)从长远考虑，应建构符合WTO理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉WTO审判规则的法官，对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。

2、拓宽司法审查范围对法官素质的要求

在我国司法审查的范围上，学术界大多数的声音都赞同拓宽审查范围。而拓宽的具体幅度，大多主张纳入部分抽象行政行为和部分终局裁决行为。从制度上将这两类行为纳入司法审查范围并非难事，而我国法官素质何时能达到公正裁判这两类案件的水平就不得而知了。对于法官公正裁判这两类案件的重要性，正如英国著名学者培根所说：“一次不公正的判决比多次不法行为为祸尤烈，因为多次不法行为不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源给破坏了。”

(1)纳入部分抽象行政行为：对立法学知识的要求。WTO规则明确要求，中央、地方行政主体或者行使行政权力的非政府团体在作出影响贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查，即对行政立法以外的抽象行政行为要纳入司法审查范围。根据我国现行法律的规定，司法审查的范围仅限于法律规定的具体行政行为，主要是侵害公民财产权、人身权的行为；司法审查的内容仅为合法性审查，不直接涉及行为的合理性或适当性。WTO规则关于对行政主体的抽象行政行为予以司法审查的规定必然对我国行政主体抽象行政行为的不可诉性提出了挑战。

对法官而言，将抽象行政行为纳入司法审查范围，意味着除了我国传统的“合法性审查”外，还要对很多行政行为进行“合理性”审查。法官将不可避免地大量运用“自由心证”裁判案件，这必将把法官的素质要求提升到新的高度。法官必须有完备的立法学理论底蕴和丰富的WTO法律知识，才能在抽象行政行为审查中做出公正、合理的判决。

(2)纳入部分终局裁决行为：对法官专业底蕴的要求。其一，对特定专业知识的要求。将部分终局裁决行为纳入司法审查范围，这意味着很多行政主体行政行为终局性的丧失。我国行政诉讼法和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中诸多规定使得法院取得了对终局行政决定予以司法审查的权力，这必然对现行我国行政主体行政行为的终局权威性提出了挑战。而在更深一层次，法院将要接管终裁权的这些行政行为，以往都是因为其涉及的专业技术问题较多，以当时法院的条件、审理水平、法官专业素质难以公正合理地裁决。而且当今世界是知识爆炸、知识主宰全球经济的的时代，知识更新的速度惊人，越来越多的案件与先进的科技紧密结合，了解了相关的专业科学知识，才能很好地把握案件纠纷的实质。现在要将这部分终局裁决行为纳入司法审查范围，必然要求法院提高相应的水平。而其中法官就必须要具备各类专业知识，提高相应素质，这是部分终局裁决行为能否纳入司法审查范围的基本和必要条件。其二，对WTO相关贸易知识和商事裁判经验的要求。随着中国人世，意味着中国经济融入全球经济大循环，包括行政救济诉讼在内的众多国际间、区际间纠纷将到法院，这就要求法官必须熟练掌握国际法以及WTO规则，WTO相关贸易知识和一定的商事裁判经验，并精通国际通用语言即英语。WTO法律制度是一个非常庞大、复杂的体统，对其中一些问题，即使是很多学者都是一知半解，无法运筹帷幄。在实行法官职权主义的中国，案件审理过程中的每一个结论，最后都依赖于法官的判断，法院的审判权也是通过法官的具体审判行为实现的，这一方面给予了法官较大的职权，一方面又对其专业素质、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相关贸易知识和一定的商事裁判经验，是与WTO接轨后中国司法审查制度对法官的必然要求。

四、提高法官素质、完善我国司法审查制度的途径

我国司法审查改革的成败与否，依赖于法官素质能否提高到一定水平，能否对新纳入的案件公正裁判。然提高法官素质是一个庞大、复杂的系统工程，这不但需要全社会建立一定的经济基础、在观念上对法官职业重新定位，还必将触动很多方面的利益关系，最后形成崭新的、高素质的法官阶层，这必将是一个漫长、艰苦的、解决矛盾产生矛盾的过程。我们能做的，就是规范、加速这个过程。要针对世贸规则的要求，从三个方面大力推进改革，建立健全一个法官素质保障机制，才能有朝一日实现我国司法审查制度与WTO法律制度的接轨。

(一)从源头上保证法官素质，必须重建专门的法官考试选拔体制，并强化WTO法律制度在考试中的份额

关于法官的从业资格考试，在国外主要采用两种方式。一是统一司法考试，即法官、检察官、律师实行统一的司法考试，并统一接受司法培养，此种方式又称为“法曹一元制”。二是单独考试，即法官单独实行从业资格考试，如果法官是从律师中选拔的，则仅参加律师从业资格考试。我国从2002年开始，对法律职业人才进行全国统一司法资格考试，这一方面公平了法官、检察官和律师的资格标准，但另一方面却模糊了对法官这一精英阶层的特定素质要求。

正如英国大法官罗伯特·麦嘎瑞所说：“法官是超凡之人。他们首先是凡人，但他们又才华独具成为超凡。“笔者认为用一个统一司法考试就决定了三种司法职业资格，不但混淆了三者的明显界限，也模糊了法官职业的“才华独具与超凡”。我国在统一司法考试之后，还要为法官设立更高的职业门槛，从源头上对法官素质提出更高的要求，其途径就是重建专门的法官考试选拔体制，设立法官资格考试。这个体制将通过考试对候选法官作综合的考察评价，对已经通过司法考试的法律人才再进行精英化的筛选。为了强化与国际接轨，在考试内容中还要强化考查WTO的法律制度内容，引导法官思维与国际接轨。通过法官资格考试的法律人才，必定要符合上文所阐述的人品道德、法律职业能力、专业底蕴等素质标准，才能进入法官这一崇高的职业阶层。

(二)从根基上保证法官素质，必须建立独立的司法系统财政体制，必须不断推进法官独立进程

一个经典的法官独立的提法来自《联邦党人文集》，汉密尔顿等三人认为：司法独立就是法官独立。一针见血地指出了法官独立在司法独立中的决定性作用。但我们很遗憾地看到，中国的宪法以及法院组织法根本没有确定法官个人的独立，有的只是法院作为一个系统独立于外部的干预。法院内部的管理制度大致上还是一种行政化色彩很浓的模式。在我国没有法官独立，那么司法独立也就是无本之木，无水之源了。

经济基础决定上层建筑，要谈司法的公正，要争取法官的独立，最基本的也是法官经济基础上的独立。通俗地讲，就是法官的工资、奖金及其他与法官生活相关利益的分配权利不应掌握在与司法机构有直接利益关系的主体手中。在西方分权的政治体制中司法权与行政权是完全分家的、相互制约的。而如果形容我国同级政府和法院是两兄弟的话，法院肯定还是未成年的“小弟”，经济上还要靠“政府大哥”抚养，独立根本无从谈起。离开了法官经济上的独立，就没有了法官的独立，法院也无形中丧失了人事独立和审判独立，整个司法独立都只能成为美丽的海市蜃楼，可望而不可及。

要改变这种现状，笔者认为有两种可行性方案。其一是由国家财政列出司法专项拨款，且随着国民经济的增长逐年提高，并进行立法保护法官的经济地位；其二是垂直管辖取代块状管辖，由省一级政府负责基层和中级人民法院的物质配给，这还会产生额外效果，即可能有效保障法官利益获得上的平等稳定。总之，独立的司法系统财政体制，实现法官应有的独立经济地位，是审判公正、廉洁和法官高素质的基本保障，是对人世后中国司法审查主体应有之地位的呼唤。

(三)从过程上保证法官素质，必须建立法官的继续教育机制和考核机制，不断提高法官专业素养

与世贸规则接轨后的我国司法审查制度，必将把部分抽象行政行为和部分终局裁决行为纳入审查范围。抽象行政行为是制定行政法规的广义的立法行为。法官必须有深厚的立法学功底和w11[)法律知识，才能在审查中做出正确的裁决；而将以前法院的审判水平难以审理的部分终局裁决行为纳入审查范围，面对案件中涉及的技术性问题和专业知识，法官也不可避免地要提高相应的知识水平。显而易见，提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，也是定音之锤。

关于法官的继续教育机制，《法官法》第24条规定：“对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。应当承认，我国最高人民法院历来十分重视法官的培训工作。但是这些举措基本上局限于学历教育。我国真正的法官教育机制从未真正形成，法官的理论素养和业务技能难以得到普遍提升。把握其中某些关键环节，可以起到规范、加速这个过程的作用，早日形成一个崭新的、高素质的法官阶层。笔者认为，法官的继续教育机制和法官考核机制就是这个过程中的关键环节。

我国的法官继续教育机制重点在于提高法官理论素养和提高法官的业务技能。具体应该在以下三个方面投入：一是必须对法官进行法律专业知识培训。这些内容必须包括审判基础理论，如部门法律适用的理论问题、审判理论研究，使法官全面了解我国的立法状况，精通法律的规定，确保法官在办案时准确地适用法律。应当鼓励中高级法官从事理论研究，鼓励他fin大专院校开设讲座和课程，造就一批学者型的法官。美国的一些州法院和联邦巡回上诉法院就规定，凡在大学开设讲座或开设课程的法官，可以获得相应的学分，从而冲抵应当接受的继续教育。作为一项制度，我国的法院系统也应当明确规定，凡具有一定理论研究成果或者在大专院校开设了一定讲座和课程的法官，就视其为接受了理论培训。二是进行相关专业知识培训。现在越来越多的案件与先进的科技紧密相连，如果不能掌握相关的专业知识便难以把握案件纠纷的实质。三是加强国内外的司法交流。因为法律制度与司法制度存在“吸收”和“借鉴”的问题。进行各种形式的内外交流，可以吸收和借鉴先进经验，促进法官素质的提高。

关于法官考核机制，是对法官素质作客观的考察和评价，以此作为法官进行奖惩、培训以及调整职务、级别的制度。我国的法官考核机制已经初步形成，《中华人民共和国法官法》就在其第八章专门规定了“考核”。不过就实际运作来看，现实所实行的考核，尤其是对法律知识的考核往往流于形式，具体表现在：一是内容过于简单、公式化、单一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院内部自已掌握，甚至是法院自己组织，缺乏约束。如《中华人民共和国法官法》第21条就规定：“对法官的考核，由所在人民法院组织实施。”

第6篇：司法审查论文范文

关键词 高等教育 行政诉讼 大学自治 司法介入

中图分类号：D920.4 文献标识码：A

继田永案与刘燕文案之后，高等教育行政诉讼案件如浪潮般袭入各地法院。猛然间受到这股浪潮冲击的一线法官们由无所适从到渐顿应对策略，为的是保障散居各地的当事人能够在同一或者类似的法律问题上得到相同或类似的对待，从而确保法律面前一律平等及法律普适性的实现和法治原则的洞深发展。这一过程也在一定程度上显现出社会处于转型期，民众特别是高素质人群权利意识的增强与滞后的行政诉讼法以及相关法律规范之间的不匹配。而要维持行政诉讼法的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定一致的表象下，推动制度变革因素的内在滋长，是两者最佳的结合方式。 这一重任无疑落在一线法官的肩头。法官作为两者之间的“调适器”，通过无数个案的经验积累和理论研究，最终形成有利于这一类案件解决的司法规则。虽然我国尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公报案件在司法实践中所发挥的统一法制的作用不可小觑。

2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”是最近一个具有最高指导意义的高等教育行政诉讼案件。在这个案件中，最高人民法院除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，同时在审理时介入了对非涉学术判断基准的事实的认定，并在审判依据方面承认如果校纪校规为该高校正式公布且不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。

通过对这个案件判决的研读，可窥见当前我国高等教育行政诉讼司法实践对大学自治与司法介入之平衡的关键性建构，其中包括：法院受理高等教育诉讼案件后，是否对案件无论实体或程序，无论事实或法律均可审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？简而言之，法院对此类案件的审查强度如何？本文以甘露案为视角欲对这个问题加以详细的探讨，进而展示出大学自治与司法介入之平衡的司法现状。

一、甘露案案情简介

原暨南大学2004级硕士研究生甘露在该校就读期间，被任课老师查出其上交的用以判定期末成绩的课程论文是从网上抄袭的，经批评教育后，甘被要求重新上交论文。然而甘第二次上交的论文又被发现与已经公开发表的论文雷同。暨南大学遂以原《暨南大学学生违纪处分实施细则》（下文简称《实施细则》）第25条为依据，即“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，对甘下达开除学籍决定。甘不服遂向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅认为暨南大学做出该处分的程序违反《实施细则》第33条的规定，故做出责令其重新作出处理决定的决定。暨南大学重新做出处理决定仍然开除甘学籍。甘不服，遂以暨南大学为被告诉至广东省广州市天河区人民法院。一审判决维持处罚决定。甘不服，上诉至广东省广州市中级人民法院，二审仍维持原判。后甘露向广东省高院申请再审，该院驳回了甘的再审申请。直至案发六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律适用错误”为由再审判决确认暨南大学的处罚决定违法。

二、审查强度：尊重高校自与保障学生权益的权衡

司法审查强度，系指法院对行政行为进行审查时，“以自己观点替代行政机关观点的自由度”。是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。 在高等教育诉讼中，法院对享有相当范围自的高校的行为进行审查的强度固然弱于对职权法定的行政机关行为的审查强度。法院在受理后，能否无论案件的实体与程序都可审查，是否对事实认定和法律适用都予审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？最高人民法院关于甘露案的再审判决书在相当程度上对上述问题给予了回答。

（一）实体审查的审查强度体系。

学界及司法实务界关于司法权可以对高校决定的程序进行审查已达成一致，而关于司法权是否可以介入案件的实体问题，特别是高校据以做出决定的事实认定领域，观点尚存分歧。通过甘露案的判决，最高人民法院试图向我们展示出一幅可供参考的图景。

高校对学生行为的事实认定，依据是否需要运用相关规范对该事实进行定性，初步可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”。 前一类系指无需借助相关规范，仅依靠既有常识与感知便可确定某个基本事实是否已经发生或正在发生，以及如何发生；后一类是指只有适用相关规范比如法律规范或学校规范对已发生情况进行分析，确定该客观情况是否属于相关规范所映射的事实构成要件之一。在本案中，任课老师发现甘露两次提交的课程论文有许多内容原封不动来源于他人已公开发表的论文，而她又未标明出处，对“原封不动”照搬他人论文列入自己论文这个事实的认定就属“纯粹事实认定”。而这个事实是否是“剽窃、抄袭他人研究成果”的构成要件，以及进一步理解为“情节严重”的构成要件，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定是混合事实认定的基础，在学校对学生做出处罚决定的过程中，纯粹事实认定必然会向混合事实认定转变。法院可以全面审查高校对纯粹事实的认定，运用诉讼中的各种证据规则来审查高校做出的纯粹事实认定结论是否有充分依据，并可以据此否定高校做出的判断并以自己的判断代替之。对混合事实的认定相对比较困难，法院需要考虑不同的情形，斟酌不同的因素确定对该类事实的审查强度。其中最为关键的因素乃法律规范或学校规范是否包含专业的学术基准在内。若与学术基准无涉，法院对其中关于法律规范或高校校规的解释仍然可以进行较为严格的审查。如“ 大学生在校怀孕”是否能够成为“品行极为恶劣，道德败坏”该法律规范的构成要件和“不正当”该高校校规的构成要件。又如本案中，对甘露所提交得课程论文是否存在“抄袭”进而是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”的事实认定，法院就没有必要过度尊重学校的观点。相反，若关涉到学术基准，高校的事实认定就应当得到法院在审判过程中高度的尊重，除非学校的决定是专横、任性，以至于任何理性的认定都会此种认定。

法院在审理此类案件时，除秉承全面审查与高度尊重的观念外，还应在一些情况下对高校做出的事实认定保持适度的尊重。虽然高校对某些事项做出判断时并不需要运用学术基准，但当对这些事项的操作已经成为学校的管理惯例时，对此类事实法院应采合理性审查的立场。只要学校的事实认定具有相当程度的合理性，即便审理法院认为同时存在其他合理的判断，此时也应尊重学校的认定。总之，法院在审理高等教育行政诉讼案件时，对高校决定所涉事实认定的审查并不局限于唯一、固定的审查强度。在我国现行行政诉讼框架下建构对案件实体的严格审查、适度尊重与高度尊重的审查强度体系，是尊重高校自与保障学生权益最佳的权衡标准。

（二）对校纪校规的审查步骤。

最高人民法院在甘露案判决中的另一个亮点是将高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规作为高等教育诉讼案件的审判依据而“参考”适用。高校通过制定在本校范围内适用的校规校纪，集中体现其自治权所在。同时，作为一类行政主体，高校行为当然应当尊崇其自治规范中的承诺，并对可能发生的后果承担法律责任。这也是司法尊重大学自治的应有之义。甘露案的判决肯定了法院对高校自治规范的审查，并指出审查的依据不限于上位法文本规范，还应包括上位法所体现出的行政法治精神。

为了达至这种审查目标，在法院实际审查高校校纪校规的过程中，可以遵循“三步审查”：首先，应视其是否属于为了执行上位法规范而制定的未超出上位法规定的规范。其次，若不是执行上位法的规范，则应当考虑上位法是否明示或者暗示授予其一定范围的自治权。 当然，并非取得授权的高校自治规范就享有完全的自主。若学生在诉讼中主张“学校的自治规则违背上位法所体现的行政法治精神”，则法院当不局限于“狭义合法性审查”，高校校纪校规是否合理也应被纳入审查的范围。事实上，早在田永案中法院就已经运用行政法治精神做出判决，即对正当程序原则的奉行。除正当程序外，正如何海波博士在分析田永案时指出的，本案还可适用比例原则和信赖保护原则予以判决。 因此，法官在审理有关高等教育诉讼的疑难案件中，可以运用行政法的基本原则等体现行政法治精神的原理处理。如此不仅可以突破个案处理的瓶颈，实现最终的判决公正，还可以通过个案阐释法律，升华法律。

法院在对高校的校纪校规进行审查时应采间接审查的方式，即法院对审查后认为违反上位法的校纪校规不能直接宣告其无效，或者径行修改，只能在具体案件中判决不予适用，以充分体现出对高校自治权的尊重。

基于上述分析，或许可以对司法权介入高等教育争议的深度进行粗略的总结：高校做出决定经过的程序无涉大学专业判断，法院对其审查无可置疑；对高校决定所适用的法律规范是否适当进行审查，相比与学校，法院更可谓法律适用方面的“内行”，因此法院对这一方面的审查具有合理性；对高校据以做出决定的事实认定进行审查则较为复杂，区分纯粹事实认定与混合事实认定，并以“高度尊重高校学术判断”和“适度尊重高校合理合法的管理惯例”为原则，构建实体审查体系。最后，对高校行使自治权指定的校纪校规可采“三步审查”的方法以判断其是否有违上位法规范及精神。

三、结语

甘露不服暨南大学开除学籍案是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，该案除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外两个方面也极具昭示意义：一方面为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义！

（作者：浙江工商大学法学院宪法学与行政法学12级法学硕士研究生）

注释：

沈岿：《制度变迁与法官的选择――立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。

杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第6-7页。

沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《法学论坛》2006年第2期。

第7篇：司法审查论文范文

【论文摘要】反倾销司法审查制度是wto体制中贯彻透明度原则的一个非常重要的制度。我国在加入wto时对这制度作了承诺，并在相应的法规中作了规定。但我国的规定还存在需要进一步完善的地方。本文从宏观和微观两个层面对完善我国的反倾销司法审查制度进行了全面论述。

当然，当事人在行政诉讼中和解应接受法院的审查。法院一方面要审查和解条款是否在行政机关的权限范围内，并审查行政机关以协议方式行使该职权是否违反 法律 的禁止性规定；另一方面要审查和解是否违反公共利益，如行政机关明显滥用裁最权，并背离其一贯做法进行和解，既可认定违反公共利益。

(三)完善二审、再审程序

已如前述，反倾销案件尽管具有特殊性，但仍应坚持对事实和法律进行全面审查的原则．这是保证司法审查有效的前提条件。然而，这并不意味在不同的审级审查范围应当完全一致。在美国和欧盟的反倾销司法审查中，第一审不排除对事实间题的审查，但在上诉审中却只限于法律问题，对事实问题不再审查，即先验地推定第一审认定的事实是正确的。类似的情形同样存在于wto争端解决程序中，专家组对事实和法律进行全面审查，上诉机构则只针对法律问题。

从我国行政诉讼法的规定看，无论是第一审还是第二审都奉行全面审查的原则。在此法律框架内，我国反倾销司法审查在二审阶段无法完全排除对事实的审查。但是，=审法院应当更侧重于对法律问题的审查，使上级法院更充分地发挥其在确定和统一解释法律方面的机能；而案件事实，在先后经过行政机关和一审法院两次认定后，除非存在明显错误。应认为具有相当的可靠性。

至于我国诉讼法规定的再审程序，基于“实事求是、有错必纠”的立法指导思想，不仅启动再审的主体多、事由宽，且再审亦无次数的限制。其结果使得再审程序在发挥纠错功能的同时，也使诉讼成了无底洞，终审裁判不终，裁判的稳定性和权威性遭到严重破坏。笔者认为，这种局面应当得到彻底改观，尤其在反倾销这样的涉世案件中。法院裁判被改来改去会直接导致外方当事人对司法权威和公正性的怀疑，他们可能会绕过国内救济而直接诉诸wto争端解决机制。另一方面，这类案件的审理周期长，诉讼成本高，再审势必会进一步影响审判的效率和效益。况且，法院审理这类重大的新类型案件时会特别慎重，出错的几率会很低，加之案件背后的国际贸易争端又具有非常强的时限性，再审的必要性也就大打折扣。因此，笔者认为，有必要完善我国的再审程序，将启动再审的条件予以更加严格的限制，如将启动再审的途径限定于当事人提起再审之诉，再审的事由只限于法律问题，再审的次数只能有一次等，而就反倾销案件而言，一般应不允许再审。

(四)完善司法审查范围

从《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的有关规定来看，我国有关反倾销司法审查的决定均属于行政最终决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审查的受案范围显然高于wto《反倾销守则》第13条所规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作出如此严格和广泛的规定，反映了我国履行wto成员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心。

然而，笔者认为。从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的上述规定不能说是全面的，对反倾销案件的司法审查还应当包括以下几个方面：主管机关不予立案的决定；否定性的初裁决定；调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销调查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权起诉；对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提起诉讼；对主管机关决定终止调查的情形，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施。一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，正如前文所述，不在司法审查之列，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查，我国采取了同样的做法，这是非常明智的。

(五)确立符合wto协定要求的司法审查标准

作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，司法审查标准过于宽松或者过于严格都不可取。若法院一味尊重行政机关的结论，则司法审查形同虚设，流于形式。反之，若法院对每个问题都重新进行审查判断，无疑又会牺牲行政机构的优势，妨碍效率和公正。司法审查所采用的标准应当是宽严适度的，以期既能实现对行政权的有效控制，又能为行政权的运作留下必要的空间。wto协定中体现出的要求各成员方确立“客观”、“公正”、“合理”的司法审查标准突破了我国行政诉讼法中确定的对行政行为进行合法性审查的标准。反倾销司法审查标准可分为对事实问题的审查标准、对法律问题的审查标准及对行政机关自由裁量权的审查标准。下面分别加以讨论：

l、关于事实问题的审查标准

我国2002年《反倾销司法解释》对反倾销司法审查没有明确提出审查标准0，没有回答法院应当如何审查行政机关遵守最佳信息规则，并判断它已经达到证据充分的合法程度。我国《反倾销条例》及相关司法解释对司法审查标准保持沉默，可能认为这一问题应当由国内行政诉讼法来解决。如果按照我国行政诉讼法的一般原则，就应当对行政行为进行严格审查，但这又与上述尊重行政机关事实决定的司法立场背离。

第8篇：司法审查论文范文

论文题目：民事裁定救济的研究

一、选题缘起、目的及意义

(一)选题缘起

由于裁定依据既判力与执行力的扩张，裁定措施外观推定的特点，均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。如果不为裁定当事人和第三人提供救济，那么，他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。但我国的裁定救济制度规定较为粗糙，在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单，存在理论上难以弥补的缺陷，难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。同时，裁定救济制度的不完善，也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。民事执行救济具有独立的价值、功能和地位，但由于多种原因，我国现行执行救济存在严重不足。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保裁定公正，提高裁定效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时，案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请裁定人的合法权益再次受到侵害。对异议理由成立的中止裁定，不能保护案外人的合法权益。根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止裁定。这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行，或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态，以确保其对裁定标的实体权利，并不是中止裁定，因为中止裁定以后仍要恢复执行。根据现行法规定，案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序；执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人寻求裁定救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害；因裁定依据错误给第三人造成损害的，不是裁定行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止裁定，便要对裁定依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立；如果经审查认为裁定依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的裁定案件中，案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。

我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。

(二)选题目的

民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。

裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。

(三)选题意义

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，公正也是民事执行程序的基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。

由于民事裁定强制性以及效率的内在要求，决定了执行措施必须迅速及时，所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。裁定瑕疵即冲突产物。但是效率是以公正为边界，效率如超越公正边界，只是速度。民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置，首先对瑕疵裁定行为予以纠正，保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害，促使执行机关依法、合理执行。即纠偏和救济双重职能。其次，对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决，包括程序争议及实体争议，依法排除执行程序的障碍，确保执行顺利进行。最后，促进司法公正，提高人们对司法的信赖度。民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求，在效率与公正辨证关系上，对公正则应当更为侧重。民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正，必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开，保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为，保障当事人救济权的行使不受贬损和压制，保障民事裁定救济体系的完备，保障法官准确认定事实和正确适用法律。而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期，简化民事执行救济程序，提高救济的效率，保障当事人及时获得执行救济。

二、国内外研究现状及评述

截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》；2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某一种救济程序，并非整体的救济机制。

国内学者早在1994年，就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善，建议将行为纳入诉讼救济的范围，而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。另外，也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价，并对之提出完善的构想。随着我国加入世贸组织，我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度，如海事强制令和诉前临时措施的建立。理论界也对立法上的新变化做了很多探讨，如：《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立，《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜，《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙，中国私法网)等。归纳起来，对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施，目前主要有以下几种观点：一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上，确立行为救济制度，使之与前两者成为并行不悖的制度；二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型，保全性措施和暂时状态方面的措施，三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中，同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划

(一)研究思路

第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后，就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。

第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。

第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文献查阅法。运用文献法，查阅相关文献资料，对已有的研究成果进行梳理。

2.比较分析法。运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。

3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。

(三)研究的进程

1.20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。

四、前期研究基础及主要参考文献

(一)前期研究基础

本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。

(二)主要参考文献

1.著作类

[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。

[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年3月第2版。

[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[9][法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版。

[10]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[11]梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.论文期刊类

[1]石洪彬：《论强制执行救济》，载霍力民主编《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。

[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。

[4]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，湖北社会科学2001年第8期。

[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。

[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。

[8]金瑞林.环境侵权与民事救济～兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J]，1997第3期：38页.

[9]邱聪智.公害与环境权.载台湾：法学评论[J]，第42卷第1期：58页.

[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.

[11]蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J]，2002第3期：103页.

[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.

[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文

[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.

[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。

五、拟解决的主要问题、研究的主要内容

(一)拟解决的主要问题

本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究，借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验，分析我国执行救济方面存在的缺陷，在此基础上，提出完善我国民事执行救济制度的措施。

(二)本文论文拟研究的主要内容

民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。

六、重点难点、主要观点及创新之处

本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。

1.研究的重点

本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。

2.研究的难点

我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。

3.研究的创新点

通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。

七、论文写作提纲

拟论文题目：民事裁定救济的研究

导论

(一)民事裁定救济的目的及意义

1.民事裁定救济的目的

2.民事裁定救济的意义

(二)我国民事裁定救济的特征

(三)民事裁定救济的研究现状

1.国际上对民事裁定救济的研究现状

2.国内对民事裁定救济的研究现状

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救济的基本理论

(一)民事裁定救济的内涵与价值

(二)民事裁定救济的分类

(三)民事裁定救济的存在原因

(四)民事裁定救济的效力

第二章民事裁定救济的域外考察

(一)日本民事裁定救济

(二)德国民事裁定救济

(三)法国民事裁定救济

(四)台湾民事裁定救济

第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施

(一)我国民事裁定救济的的缺陷

1.缺少债务人救济

2.缺乏案外人执行异议制度

3.民事裁定过程中没有全面的程序保障

(二)构建我国民事裁定救济的措施

1.程序性裁定救济

2.实体性裁定救济

结语

参考文献

致谢

浅谈本科毕业论文的开题报告

大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节，是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节，在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。

一、开题报告的含义

本科毕业论文的开题报告是大学本科生在完成文献调研(文献资料的收集与文献综述的撰写)后写成的关于毕业论文选题与如何实施的论述性报告，是开题者对毕业论文课题的一种文字说明材料。开题报告主要说明选题应该进行研究，自己有条件进行研究以及准备如何开展研究等问题。本科生作开题报告的时间一般在第七个学期末或者第八个学期初，即基础课程学习完成之后，研究工作实施之前。开题报告一般为表格式，它把要报告的每一项内容转换成相应的栏目，便于评审者一目了然，把握要点。

二、开题报告的意义

本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格，在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题，熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时，在本科毕业论文的形成过程中，毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼，并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路，纠正一些可能错误的方法，以使具体的研究目标更加明确，解决的方案更加切实可行。

三、开题报告的内容

开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路，因而篇幅不必过长，一般以2000字左右为宜，但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。

1.选题目的和意义

选题目的和意义就是为什么要研究这个课题？研究这个课题的主要作用是什么？有什么理论价值或应用价值？其主要内容包括研究的有关历史背景，指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题，有研究的必要性。要写得具体、精炼，有针对性，不能漫无边际地空喊口号。

2.国内外研究现状综述

这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同，但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。

3.选题研究内容

基本内容一般包括研究的对象和问题，主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题，可以包括对解决问题的一些假想或构思，可以问句的形式进行陈述。

4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题

“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论，包括收集的文献中的一些论点或论据；“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法，确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”；“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题，是开题者对需要解决的问题的构思。

5.调研计划及主要参考文献

参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主，以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主，且一般要引用新文献，这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。

调研计划中，方案的制定要做到切实可行，操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短，在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反，一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查，这些方案都是可行的。

四、开题报告的答辩

关于开题报告的答辩，研究生的答辩时间一般是一个小时。由于每个教师指导的本科生较多，同时其要求没有研究生的标准高，因此本科生毕业论文开题答辩的时间较短，一般是陈述10分钟，然后评委提问和学生回答问题约10—20分钟。因此，文献综述部分宜精炼，不能为求全面而掩盖了综述的重点；同时，应该把报告陈述的重点放在拟研究的内容或关键问题上，并在陈述时对拟研究的内容进行必要的阐述，尽量解释内容的含义，以及自己对此的观点或打算着手解决的构思，使人容易明白研究方案的可行性和创新性。另外，在评委提问过程中，要注意倾听，认真思考，对不能回答的问题最好明确表示不懂，不能糊弄评委。要认识答辩的目的，答辩不是为了蒙混过关，而是通过答辩，从评委提出的问题和建议中明白研究问题的关键所在，从而使课题的研究思路和方法受到启发。

五、开题报告中应注意的问题

一般来讲，学生在写开题报告时，往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容，但难有一个可以参考的范例。所以，在写作中仍然有许多需要注意的问题。

1.文献综述部分力求精练

简要介绍选题所涉及的主要概念、历史背景、研究现状和主要存在的问题，切忌长篇大论。关于这一部分的写作，很多同学常常是将文献综述的内容直接粘贴到开题报告中来，冲淡了开题报告的主题。正如前面所述，开题报告的重点应放在陈述拟研究的内容上而不是陈述文献综述。因此，这一部分的写作其实是单独文献综述的“综述”，即浓缩或提炼。另外，学生在写作中，要注意一些叙述的术语表达。例如，许多学生往往在开题报告中作如下的叙述：“本文主要对……问题进行了……研究”。须知，开题报告是在毕业论文形成之前就要写的，而文章还没有形成，因此建议改成“本选题主要对……问题进行……研究”。

2.拟解决的关键问题部分，在写作中要简短醒目，叙述清楚

很多学生在写作此部分时，常常叙述得很多，而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时，把一些概念的定义也作为研究关键问题，给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点，在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。

3.关于开题答辩进行中的问题

为了使评委能对开题有一个比较详细的了解，在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时，应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题，必要的时候可以边展示边口头阐述，以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。

4.关于开题答辩之后的问题

这一部分往往被大家所忽略，很多学生只重视开题答辩之前和进行过程中的准备工作，而对开题答辩之后的工作则极不重视，把开题报告当成了一种“期末考试”，答辩完毕后就不再考虑开题报告的问题了。实际上，开题答辩是对选题是否恰当、研究能否如期进行的一个初步检测，在答辩过程中，答辩评委往往会提许多不曾想到的问题，纠正一些可能错误的认识，帮助同学们理清解决问题的思路。答辩完毕后，应该根据答辩情况，再次修改开题报告，有时甚至可能要重新选题，并且将答辩时的一些思想贯彻到今后毕业论文的写作中去。

第9篇：司法审查论文范文

    论文关键词 审查档案 权利要求 禁止反悔

    一、背景

    专利侵权判断分为两步,其中,第一步是对权利要求的解释。2009年12月28日公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,第三条中明确指出“人民法院对于权利要求,可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释”。这是最高司法解释第一次将专利审查档案和说明书及附图一起用于解释权利要求,明确了专利审查档案在专利侵权判断中的重要作用。专利审查档案作为权利要求的解释依据,在此前的司法实践中已经获得了广泛应用,但作为正式条文而被明确地上升为司法解释则是首次。

    二、案例介绍

    OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司于1996年4月24日向国家知识产权局申请的申请号为96191123.9、名称为“弹簧铰链的制造方法”的发明专利。授权公告的权利要求1为:一种制造弹簧铰链的方法。该铰链由至少一个外壳、一个铰接件和一个弹簧构成,其特征是该方法包括下述步骤:提供一用于形成铰接件的金属带;切割出大致与铰接件外形一致的区域;通过冲压形成一圆形部分以形成铰接件的凸肩;冲出铰接件的铰接孔。“专利权人主张康华公司未经其许可,擅自为生产经营目的制造、使用、许诺销售和销售落入涉案专利权保护范围的弹簧铰链产品,构成专利侵权行为。

    在一审程序中,北京市第一中级人民法院认为康华公司加工铰接件的方法为在金属带材上通过冲压的方式冲下铰接件,即康华公司所称的“冲裁落料”(而涉案专利则是在铰接件安装弹簧件装配单元之前仍与金属带连接),尔后由人工手持钳子夹住铰接件,将铰接件凸肩延伸部分用锻压机砸圆,即康华公司所称的“模锻”,再由人工将铰接件插入打孔机进行打孔。可以看出,康华公司加工生产铰接件的方法与涉案专利权利要求1所保护的方法等同,侵权成立。

    康华公司不服一审判决,向北京市高级人民法院(简称二审法院)提起上诉称,涉案专利方法是建立在铰接件同金属带料不分离的情况下实现的,而被控侵权方法既不连续也不顺延,是在与金属带分离情况下,采取传统机械加工工艺中的冲裁、锻压和冲孔设备逐一完成的,与专利方法完全不同。

    二审法院认为,根据涉案专利说明书的记载,涉案专利技术方案是建立在铰接件同金属带料不分离且各步骤先后顺延的情况下实现的,将铰接件从金属带料分离下来无法实现涉案专利方法的技术效果和技术目的。被控侵权产品中铰接件的制造方法与专利方案所采取的铰接件同金属带料不分离的方法不同,被控侵权产品的制造方法与专利方法既不相同也不等同,没有落入涉案专利权的保护范围。一审判决关于被控侵权方法与涉案专利方法等同的认定错误,予以纠正。

    OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审称,二审判决将“铰接件同金属带料不分离”没有记载在权利要求1中的技术特征从涉案专利说明书中加入权利要求1,缺乏法律依据。

    最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁决,驳回0BE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司的再审申请。最高法院认为根据申请再审人在涉案专利实质审查程序中提交的意见陈述书:“在铰接件尚与金属带连接并从而设置在一个预定的位置上时,通过对铰接件进行冲压或变形,以及通过将弹簧件安装在铰接件上,就可以改进装配弹簧铰接部件的方法”表明:在铰接件尚与金属带连接时对铰接件进行加工,以及在铰接件尚与金属带连接时安装弹簧件已足以使得权利要求1构成一个完整的技术方案。根据涉案专利的审查档案,亦可认定权利要求1中“大致与铰接件外形一致的区域”仍然是金属带的一部分。申请再审人在侵权诉讼中,不应无视其在审查过程中的意见陈述,将铰接件与金属带完全分离的技术方案纳入涉案专利权的保护范围。“

    以上分析看出,申请人在审查阶段所认定的内容可以作为确定权利要求保护范围的依据。

    三、专利审查档案作为解释权利要求保护范围的依据的理由

    所谓专利审查档案,通常是指,在专利授权和确权的过程中所形成的法律文件,其通常包括实审、复审的各类通知书,复审决议,申请人的意见陈述和修改文件以及所引用的对比文件等。

    (一)权利要求保护范围有必要参考专利审查档案

    申请人的发明创造的内容采用文字形式来表述,由于文字表述的有限性,使得发明创造的内容无法在申请文件中一次性的充分表述。此外,审查员和申请人的意见沟通也依赖于文字形式,一个发明创造性内容也需要在多次的文字沟通中得才比较充分体现,因此,法院有必要通过参考授权历史即专利审查档案,明确发明人的发明内容中包含了什么内容和排除了什么内容。

    (二)专利审查档案理应成为司法程序档案材料的一部分

    专利审查程序属于行政机关赋予发明创造以专利权的程序,而司法侵权诉讼程序是人民法院判断被控侵权产品或方法是否落入到专利权保护范围的裁决程序。这种天然的前后顺序的体制设立使得专利审查档案成为司法程序中确定权利要求保护范围的逻辑起点。由于确定权利要求的保护范围在不同的程序中由不同的部门来执行,有可能会导致对权利要求保护范围的理解的不同,而专利审查档案是达成两个程序前后一致的有效连接点。因此,为了实现授权、确权和侵权判断的一致性,专利审查档案理应成为司法程序档案材料的一部分。

    (三)专利审查档案是使用禁止反悔原则的证据

    禁止反悔原则是指在专利申请和专利侵权审判过程中,专利权人对权利要求的解释应该一致。禁止反悔原则是为了保护公众利益不受侵害,防止专利权人出尔反尔,任意扩大专利保护的范围。也就是说,专利权人不能够为了获得专利,在专利申请过程中对权利要求作出狭义的或者较窄的解释;而在以后的侵权诉讼中,为了使权利要求能够覆盖上被控侵权物,又对权利要求作出广义的、较宽的解释。对于在专利申请过程中已经承诺、认可或者放弃的那部分内容,专利权人在以后的专利侵权诉讼过程中不能反悔。

    禁止反悔原则并不是我国现行法律体系所明文规定的一项原则,它是在专利侵权审判司法实践中由被控侵权方提出并逐渐被司法界所认可的一项重要原则。同时,禁止反悔原则也是国际上的通行原则。因此,将专利审查档案用于解释权利要求,使其成为禁止反悔原则应用在解释权利要求中的证据。

    (四)专利审查档案用于解释权利要求是我国当前国情的需要

    在我国加大知识产权保护力度的今天,为了保障技术创新权益,促进自主创新,专利审查档案用于解释权利要求有利于合理界定专利权的保护界限,有利于防止专利权人的权利滥用和不适当地扩张专利权保护范围,压缩创新空间,损害创新能力和公共利益。

    四、专利审查档案用于权利要求解释的情形

    (一)审查意见用于解释权利要求

    在审查阶段,实审和复审中审查员均需要对技术方案予以认定,在侵权判定中,这些行政审查意见可以用于司法阶段的权利要求保护范围的解释。

    (二)申请人的修改文件用于权利要求的解释

    申请人对申请文件的修改是申请人答复审查意见通知书常见的方式之一,修改并合格后的文件可用于解释权利要求。

    (三)申请人的意见陈述用于权利要求的解释

    为了避免修改超范围,申请人通常会更愿意对专利文件进行陈述以获得审查员的认可,在一些情况下,对专利文件进行陈述可能是最可行的方式,是最能准确概括权利要求保护范围的方式,因此,只要是客观上对专利权的保护范围进行了限制,则申请人的意见陈述都可以用于解释权利要求的保护范围。

    四、专利审查档案用于解释权利要求对行政审查工作的影响和建议

    审查档案用于解释权利要求的保护范围是基于对专利审查档案的信赖,同时对专利审查工作和专利档案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低质量的专利审查记录呈现在公众和司法部门面前,会降低公众对专利审查的公信力和司法部门对信赖。如果公众和司法部门无法准确及时的获得专利审查档案,将会给公众造成新的不平等和给司法部门的侵权判断的造成障碍。

    对于专利审查部门来说,为了适应新的形势下对专利审查档案的要求,审查员在提高审查质量的同时,即确保审查决定的合理性和及时性外,提倡审查员对专利申请做出更多的质疑,如申请是否符合《专利法》第二十二条、第二十六条第三款、第四款的规定等。同时,由于审查程序是单方的审查,审查员获得信息的手段非常有限,审查员需要依赖申请人的意见陈述,审查员有权利要求申请人披露更多的发明信息。这样也有利于科学技术信息的传播和保持申请人和公众利益的平衡。