特殊防卫权精选(九篇)

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第1篇：特殊防卫权范文

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第2篇：特殊防卫权范文

正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来，也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等具有一定社会危害性的行为。如果滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，酿成新的犯罪。因此，行使正当防卫权应当符合严格的条件。

关键词：正当防卫特殊防卫必要限度

一一般防卫成立的要件

1.正当防卫的前提条件

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。

作为正当防卫前提条件的不法侵害与一般的违法犯罪相比有其自身的显著特点，主要表现在:

1.1.1现实上的侵害性

从词意上我们得出不法侵害是一种积极进攻并可能造成损害的行为，这种行为必须具有社会危害性，这是不法侵害的本质属性，即这是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。它必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成正当防卫的前提条件，否则正当防卫无从谈起。

1.1.2客观上的违法性

侵害的违法性要素，是成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许、对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。只要侵害行为客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件。

1.1.3形势上的紧迫性

刑法设定正当防卫的目的，是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身利益，紧迫性应为不法侵害的最显著特征。这种行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。

2.正当防卫成立的时间条件:不法侵害正在进行

我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。因此，不法侵害正在进行是防卫人可以实行正当防卫的时间条件。当不法侵害对合法权益的侵害和威胁还不是直接和现实的时候，如果实行防卫，则属于事前防卫;对已自动中止、被迫停止或者已经实施终了的不法侵害实行防卫的话则是事后防卫。两者均还不是正当防卫，是不适时防卫。由此可见，防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，所以确定“不法侵害已经开始，尚未结束的标准至关重要。

1.2.1关于不法侵害开始时间的确定标准

不法侵害的开始，包含两种含义，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应当以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。犯罪行为的着手与犯罪行为的实行是不同的，实行，是实施相当于构成条件的行为，着手，是实行的开始。在我国刑法理论中，所谓着手，就是指行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。着手是犯罪实行行为的起点，是实行行为不可分割的有机组成部分，着手也表明行为人决意实施犯罪，己从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。对于不法侵害是否开始的认定，应以不法侵害的程度作不同的分析。对于犯罪行为，以犯罪着手为不法侵害的开始，以个别情况下尚未着手为不法侵害已经开始的例外;对于一般违法行为，应以其进行到一定程度足以形成侵害的紧迫性时，才能作为不法侵害的开始，始能进行正当防卫。因为一般不法侵害一开始是难以形成侵害的紧迫性的。

1.2.2不法侵害的结束

关于不法侵害的结束，理论上有行为停止说、离开现场说、事实结束说、危

险状态排除说和结合说之争。行为停止说认为应以侵害行为是否停止作为判断侵

害是否结束的标准，离开现场说认为应以不法侵害者是否离开现场作为判断侵害

是否结束的标准，事实结束说认为应以不法侵害的事实是否结束作为判断侵害是

否结束的标准，危险状态排除说认为应以不法侵害的危险状态是否排除作为判断

侵害是否结束的标准，结合说则主张以排除危险说为基础，结合其他学说分析判

断。

在上述几种观点中，危险状态排除说对不法侵害的结束的把握最为准确。设立正当防卫的目的就是保护合法权益，只有当合法权益直接面临危险或正处于危险状态时才有行使防卫权的必要，当危险状态结束时自然就没有实施防卫行为的必要。行为的停止、行为人离开现场只能说明危险状态有可能已经排除，而不能得出危险状态必然已经排除的结论。比如说，在非法拘禁的场合，侵害人在实施非法拘禁行为后离开现场，但被侵害人的人身自由被剥夺的状态仍在持续中，可见，行为停止说和离开现场说存在明显缺陷。事实结束说没有明确指出是事实是指不法侵害的行为还是行为造成的危险状态，对不法侵害的结束的表述过于笼统。结合说看似面面俱到，但在我们看来不法侵害的结束就是危险状态的排除，其他几种观点只能用来判断危险状态是否排除，不能直接作为判断侵害行为已经结束的依据。

一般认为，在以下几种情况下，可以确定危险状态已经排除：

①不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。

②不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。

③不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害能力。

3.正当防卫成立的主观条件:防卫人应具备防卫意图

刑法第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对正当防卫明确规定了主观条件，即必须有防卫意图存在。所谓的防卫意图是指行为人认识到合法利益正在受到不法侵害，奋起保护合法利益，反击不法侵害的心理状态。笔者认为它是认识因素和意志因素的统一。认识因素就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。主要包括:

①防卫人首先应当认识正当防卫的前提条件，即存在紧迫的不法侵害。防卫人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫的动机。如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为则不属于正当防卫，而属于加害行为。另外防卫人不必认识不法侵害的性质，因为无论是一般违法行为，还是犯罪行为，只有侵害到合法利益，都可以正当防卫。

②防卫人必须认识不法侵害是否正在进行，即正确分清不法侵害的开始与结束的时间，否则就可能造成防卫不适时。

③防卫人必须认识不法侵害人。唯有此，才能明确具体的反击对象。以免伤及无辜，构成新的违法犯罪。

④防卫人必须认识正当防卫的强度。因为在紧急状态下，防卫人在惊恐、激动等情绪中认知能力会相对减弱，往往不能正确评价侵害的强度和防卫的强度。因此，只要防卫人认识到自己的行为强度是制止不法侵害的必需就够了。如果防卫人希望发生的防卫结果，是为了制止不法侵害发生的正当防卫行为应有的结果。那么他的防卫意志是合法的;如果防卫人希望不仅仅是制止不法侵害，更有加害的主观故意，换言之，防卫人明确认识到防卫行为可能明显超过必要限度会造成重大损害并且希望这种损害结果发生，那么，他的防卫意志是非法的，行为也是非法的。

所以我们说认识因素是意志因素的基础，而意志因素是防卫意图的核心，它决定着正当防卫的正当性。长期的司法实践表明，防卫意图对于防卫性质的正确认定有着极为重要的实践意义，是划清正当防卫与某些在客观上具备正当防卫的部分条件，但实际上是不法侵害行为的一个相当重要的标准。如果否定防卫意图在正当防卫成立中的必要性，则必然导致违法犯罪人以正当防卫为名，大行不法侵害之实，例如，互殴行为，为保护非法利益而进行的“正当防卫”行为，偶然防卫，等等。无不与正当防卫的立法宗旨相悖。

4.正当防卫的限度条件

在学界关于防卫的限度条件，有这样的三种学说：其一，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。其二，认为正当防卫必须是为避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当。其三，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准”。

正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫在量上的规定性。在这个规定性范围内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为，因而也是社会、政治、法律均给予肯定评价的行为。超过了这个规定性，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、具有否定的法律政治评价、依法应当承担刑事责任的行为。

应当指出，正当防卫的“限度条件”和正当防卫的“必要限度”是两个不同的概念。根据刑法第20条规定，正当防卫的“限度条件”是防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超过，或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的行为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。

我国修订后刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求采取的是必要说。必要说主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当。可见，我国将必要限度放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。

二特殊防卫成立的要件

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。我国学术界一般将该规定称之为对“特殊防卫权”。目前，特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。在司法实践中应当严格把握，以免被滥用。

1.当前特殊防卫的适用条件理论界论说

关于特殊防卫的使用条件，目前我国的理论界主要有以下几种不同的观点。

2.1.1二条件说

这种观点主要是从客观与主观两个方面进行分析。主观条件:防卫人在进行特殊防卫的时候对其防卫行为以及行为的结果必须具备一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件：防卫人的实施特殊防卫的时候必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人实施防卫的行为。

2.2.2三条件说

这种观点认为特殊防卫应具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

另一种观点认为适用该款的条件应当有以下三个方面：

①防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

②防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。

③防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四条件说

这种观点认为特殊防卫的适用条件应当具备以下四个方面：（1）行使特殊防卫的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）行使特殊防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。

2特殊防卫的适用条件

相对而言，四条件说无疑是比较合理的，当然这种观点还有待进一步明确。在笔者看来，概括、归纳特殊防卫的适用条件应当注意以下两个方面，一是特殊防卫的成立条件应与一般防卫权衔接，应该从特殊防卫的特殊表现中去把握其重要的条件。从特殊防卫的特征看，其适用条件就应当是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防卫的适用条件是由各种主、客观条件所构成一个有机统一体，各方面的条件必须同时具备，缺一不可。

2.2.1特殊防卫适用的主观条件

防卫合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人实施特殊防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这种防卫意图，是指防卫人已经认识到自己或他人的人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身权益安全的心理态度。具体而言，应包括防卫认识与防卫目的两个方面的内容。其中，防卫认识，是指防卫人认识到严重的暴力犯罪的侵袭正在进行，法律所保护的人身安全正处于被侵害的危急状态，而自己的行为是在制止暴力犯罪的侵害，对不法侵害者造成的损害是制止不法侵害所必需的。

在上述认识基础上，促使防卫人产生防卫动机，进而推动或引起其实行正当防卫。防卫目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，希望通过防卫行为达到保护合法权益免受不法侵害的心理态度。我国刑法中的特殊防卫必须是出于防卫的意图，即以制止暴力性犯罪侵害，保护合法权益免受侵害为目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，则可能构成故意犯罪。

2.2.2特殊防卫的时间条件

某种特定暴力犯罪正在进行，是实行特殊防卫的时间条件。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使特殊防卫这一特殊的救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定犯罪已经结束，被侵害人的损害已经无法挽回，也就失去了特殊防卫的意义。

2.2.3特殊防卫的主观条件

特殊防卫的主观条件是指防卫人实施特别防卫时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的一种以保护合法权益为目的的心理态度。在我国特殊防卫必须是出于防卫心理，以制止不法侵害为目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。这就排除了防卫挑拨的合法性，同样对相互的非法侵害行为也不能实行特殊防卫。当然如果是互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方以继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特殊防卫。大家都知道，防卫人在受到不法暴力的侵害时，其心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可以主张特殊防卫，而不能过分强求其认识的准确程度。

三结语

第3篇：特殊防卫权范文

人权的普适性、正当防卫制度设立的目的及司法实践的客观需要决定了逆防卫存在的正当性。作为特殊情形下的正当防卫，逆防卫在前提条件、主体条件、限制条件等构成要件上有别于一般情形下的正当防卫；逆防卫在司法实践中的认定与把握也对司法人员提出了更高的要求。

关键词：逆防卫；正当防卫；防卫过当

中图分类号：DF639 文献标志码：A 文章编号：

10085831（2013）04012706

一、逆防卫理论的提出

“任何作为人类社会成员的个体，即使是为了基于自己生存和发展这样最基本的需要而对相应攻击所作的本能性反应，在社会中也必须受到其他社会成员容忍或认可程度的制约”[1]。在正当防卫制度中，这种制约的最直接体现就是刑法第20条第2款规定的防卫过当。但是对于不法侵害人来说，作为防卫过当的受害人，法律对防卫过当者的处罚所体现的也只是一种事后无奈的、被动的、迟到的救济。特别是面对可能致自己重伤或死亡的过当的正当性防卫行为，原不法侵害人难道就只能坐视灭顶之灾的降临而无权反抗吗？如果有反抗的权利，那么它又是一种什么性质的权利呢？

为了解决不法侵害人面对原正当防卫人的明显过当的防卫行为时的防卫权问题，学者们提出了逆防卫理论。在正当防卫的理论研究中，关于逆防卫的研究可以说是少之又少。综观为数不多的现有研究成果，赞成逆防卫的稍占优势。其中关于逆防卫的概念可以归纳为两种：一种认为逆防卫是指犯罪人（即不法侵害人）为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为[2]。另一种观点认为，所谓逆防卫，是指原不法侵害人为免受防卫人正在进行的不当防卫的侵害，不得己而采取的必要的防卫行为[3]。

根据现代汉语词典解释，逆的含义首先是指“向着相反的方向”①，即相对于正向而言。逆防卫也就是相对于正面的防卫而言的防卫。但“防卫”一词仅在与“侵害”或“侵犯”等情形相关时使用，在更多情况下表现不出褒性评价的倾向，更不能与免责的正当防卫划等号。逆防卫，顾名思义是指相对于原防卫行为而言的反向防卫。至于这种防卫是正当的还是不正当的，则难以一眼看出。而逆防卫理论的提出主要是解决在正当防卫过当的情形下，特别是在正当防卫行为显著超过必要限度，将要给原不法侵害人造成不可挽回的特别重大损害时，原不法侵害人在走投无路的情况下是否具有正当防卫的权利的问题。因而，我们说，逆防卫的提倡者们所说的逆防卫，实质应是指与原防卫人实施的正当防卫相逆向的正当防卫，即原不法侵害人针对原正当防卫人的过当的正当性防卫行为所实施的正当性防卫行为。因而，逆防卫实质上就是特殊情形下的正当防卫 逆防卫赞成论者的初衷也是肯定在不当防卫（包括防卫过当）的情形下逆防卫人的正当防卫权，否定其实施的一定限度内的逆向正当防卫行为的不法性与可罚性，以更大限度地保护逆防卫人的合法权益。

。即有的论者所说的“逆防卫本质上就是正当防卫”[2]。

二、逆防卫存在的正当化根据

逆防卫理论自提出之日起就一直争议不休。赞成论者与反对论者虽然所持观点截然相反，但论证的思路却基本相同。赞成论者认为，逆防卫对保障犯罪人人权、完善现有正当防卫制度不足有着重要的意义，逆防卫有存在的必要性，实践中也具有可操作性。反对论者则认为，逆防卫制度与中国刑法设立正当防卫制度的价值取向相背离，不利于对被害人权利的保护，操作上也不具可行性。笔者以为，无论是基于人权保障的考量，还是着眼于正当防卫制度的价值取向，或是应对司法实践的客观需要，我们都应该肯定逆防卫的存在。

（一）逆防卫存在的人权价值

逆防卫凸显了人权保护的普遍性，符合国内外人权保护运动日益高涨的现实。

从1948年联合国的《世界人权宣言》到1953年生效的《欧洲人权及基本自由保护公约》，再到1976年生效的《公民权利与政治权利公约》，特别是每年都有新的国家不断加入这些关乎公民人权的公约的现实，表明了世界各国对人权保护的日益重视及人权保护运动的蓬勃发展。当然，人权运动的这种发展也不可避免地渗透到了法律领域。特别是当国际性的人权公约中明确谈及到法律对于人权的保障时，各国特别是加入国的法律也都相应地在国内立法中予以了高度重视和充分体现。当然，人权的普适性特征决定了人权是指每个人都拥有的权利。具体到刑法而言，就是不仅要关注受害人的人权，而且要日益加强和重视对犯罪人人权的保护。如罪刑法定原则、罪刑相适应原则等刑法基本原则在各国刑法中的确立和对死刑适用的从严限制等。

就中国的正当防卫权而言，任何公民在来不及请求法律保护其合法权益免受正在发生的不法侵害时，均享有行使正当防卫的权利。这种权利，不因民族、性别、信仰、身份等不同而区别对待，这也是宪法第33条规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和刑法第4条规定的“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的应有之义。人权的普适性说明任何人都有自己的人权，正当防卫中的原不法侵害人当然也不应例外，对其合法的人权任何人都不能以任何借口予以侵犯或剥夺。当然，对于任何侵犯或剥夺其合法人权的非法行为，我们找不出任何理由限制或剥夺其在法律不能及时予以保护的情况下的主动防卫权。法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分地剥夺和限制。如果不允许对防卫过当行为进行防卫，在某种程度上就意味着“对犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定[4]。正如“刑法是犯罪人的大”所宣称的那样，刑事法律既然一样要保护犯罪人的合法权利不受非法侵犯，那么，对于还没被法律认定为犯罪的原不法侵害人的合法权利当然也应受到刑法的庇护。试想，面对原防卫人的明显超出防卫必要的严重暴力害行为，原不法侵害人在无路可逃的情况下，难道只能束手待毙，静待法律对防卫过当人或故意犯罪者的迟来的处罚吗？这样的法律对原不法侵害人来说显然已不具有真正的公平和正义。

（二）逆防卫存在的制度价值

逆防卫权的存在符合正当防卫制度设立的根本目的。

“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间做出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的”[5]。刑法设立正当防卫制度是着眼于保障国家、公共利益和公民个人的合法权益免受不法侵害，逆防卫权的目的是保护原不法侵害人的合法权益不受原防卫人过当防卫的侵害。就保护公民个人的合法权益不受非法侵害这点看，承认逆防卫权并不违背正当防卫制度设立的初衷，因为两者都必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间的利益的平衡。而且，结合中国在正当防卫制度中设立防卫过当的规定看，正当防卫制度的设立虽重在保护原受害人的合法权益，但同时也没有完全置原不法侵害人的合法权益于不顾中国刑法第20条第2款的规定，就是告诉人们在行使正当防卫权的同时，一定要在合理的限度内实施，否则要承担不利的后果。而且，即便是同条第3款，现在刑法学界的主流观点也认为不是不受限制的所谓"无限防卫权"，同样要以有效制止不法侵害为必要限度，同样要受第2款的制约。

“当保全的法益与侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合，正当防卫的成立受到限制”[6]。逆防卫的存在既有利于对原不法侵害人合法权益的保护，在某种意义上也及时挽救了原正当防卫人。因为对于明显超过必要限度的正当性防卫，逆防卫在将对原不法侵害人的损害防患于未然或降到最小程度的同时，也使原正当防卫人避免了因造成原不法侵害人重大损害后果的出现而承担刑法的责难。至于有学者所提出的反对理由――“防卫过当是由正当防卫转化而来的，其本身仍带有防卫行为的某些本质特征……因此，对于原不法侵害人来说，防卫过当行为仍不失为防卫行为，且这一行为是由其自身的不法侵害所引起”[7]，未免有些牵强。首先，防卫过当不是由正当防卫转化而来，而是与正当防卫截然不同的一种犯罪行为，哪还有防卫行为（此处应理解为正当防卫）的本质特征？其次，对于自身引起的不法侵害，特别是其所招来的侵害显著超过原侵害时，难道就一概不能进行正当防卫了吗？对此，在理论界，国内外都有学者予以了充分肯定。如清华大学法学院周光权教授虽不赞成逆防卫的提法，但也认为在“实践中，的确存在不法侵害人的侵害行为不具有暴力性，或暴力性程度较低，防卫人却实施强度极高的防卫行为（如杀害、伤害等），此时为确实保证被害人（原不法侵害人）的人身权利，应当允许其防卫，符合特殊防卫条件的，仍然可以确认行为的正当性”[8]。德国著名刑法学家冯・李斯特认为“可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫”[9]。意大利刑法学者认为，“即便非法侵害是由被侵犯者引起的，也不排除其违法性”[10]。 日本著名刑法学者大冢仁认为，“对于自招的侵害、危难能否进行正当防卫、紧急避难，应区别对待。在由于行为人的过失而招来了侵害和危难时，就存在允许其进行正当防卫、紧急避难的余地。而在故意地招来的侵害、危难产生了远远超过其当初预期程度的严重侵害、危难时，也可以同样考虑”[11]。

在立法领域，也有国家的刑法典对逆防卫及其实施条件进行了明确规定。如美国刑法在对侵害人的自卫权做出严格限定的同时，明确肯定了侵害人的自卫权，即在两种情况下允许原不法侵害人自卫：（1）防卫显然过当时。如果侵犯者的暴力显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴力，超过限度便成为“非法的”，在这种情况下侵害人有权进行自卫。（2）侵犯者有效地停止了攻击，并通知了被侵害者。在这样的情况下，如果被侵害者仍然使用暴力实行“防卫”，侵犯者有权自卫[12]。

（三）逆防卫存在的实践价值

逆防卫的存在迎合了司法实践的客观需要。

理论的价值在于正确指导实践，服务于实践。而实践也在不断地促进理论研究的发展和深化。就正当防卫制度而言，这种关系更为明显。近年出现的一些特殊的防卫案例，也向现有的正当防卫制度提出了新的挑战。

案例一：甲因盗窃乙的财物而被乙及其同行者抓获，乙及其同行者不顾甲的求饶而对甲进行殴打，乙为泄气对其同行者说“给我往死里打，打死了我负责”。甲为活命，遂奋起反抗，终致乙重伤。

案例二是发生在湖北某地法院的一个真实判例：甲外出回家，发现乙正从自己家中往外偷取财物，甲捡起一把杀猪刀躲在家门口，当乙拿着财物出来时，甲持刀向乙连续猛砍，乙情急之下，随手拿起一根木棒将甲打昏（致甲重伤）后逃逸。

像以上这两个案例中的情况，对于不法侵害人不具有暴力性或暴力程度很低的侵害行为，而防卫人却实施了强度极高的极不相称的防卫行为（如可能致不法侵害人重伤或死亡）时，应不应该赋予原不法侵害人实施正当防卫的权利？承认与否，对于案例一中的甲与案例二中的乙来说，其处遇会有天壤之别：如果否认他们的逆防卫权，则两人都可能会被以故意伤害罪送进监狱（司法实践中的做法也大多如此，事实上，案例二中的乙打昏甲的行为就被法院认定为构成故意伤害罪）；如果肯定他们有逆防卫的权利，则两人均不需对致原防卫人重伤的行为负担刑事责任。正如有的学者所言，司法实践中，在大量的正当防卫案件中，涉嫌防卫过当给犯罪人造成不应有的重大损害比比皆是，而其中相当一部分倘若不是因为犯罪人慑于日后的加重处罚而放弃自卫权，防卫过当造成不应有的重大损害（往往是事后无法弥补的损害）本是可以避免的。问题的关键恐怕在于立法、司法上是否应承认犯罪人的自卫权（即逆防卫权）[13]。

至于反对论者所说的逆防卫制度在操作上存在极大的困难，故不应主张的理由，也难以成立。笔者以为，理论在实践中是否容易操作与理论本身是否正确本来就是两回事。正如正当防卫制度虽然在司法实践中一直没被很好地运用，但我们从未怀疑过正当防卫制度的正确性及其对公民权利保护的重要性一样，逆防卫在实践中的运用肯定会遇到这样那样的问题，但它又确实是司法实践的客观需要。而且，逆防卫本质上就是正当防卫，因而，只要严格按照逆防卫的构成要件对之进行认定即可，而绝非不具有操作性。

反对论者的另外一个担心是：逆防卫是否存在过当？对于逆防卫过当是否可以进行防卫？是否会导致不法侵害――防卫过当――逆防卫过当――逆逆防卫……的恶性循环？对于反对论者的这些担心，笔者认为多余。根据刑法理论，逆防卫当然也有过当的可能，而且对于逆防卫过当，仍可以对之实施正当防卫。但是，我们对此并不担心会导致私权的过度滥用及不法侵害的无限延续。因为实践与理论的差距是客观存在的，案件的发生不同于我们坐在书桌前想象的那样，绝大多数的正当防卫案件往往结束在第一次的防卫中。真正发生逆防卫的案件在正当防卫案件中可以说是少之又少，而逆防卫过当的案件我们更是闻所未闻。

三、逆防卫的构成要件

虽然我们说逆防卫本质上是正当防卫，但它毕竟是特殊情形下的正当防卫。因而逆防卫在前提条件、主观要件等构成要件上均有着不同于一般正当防卫的特殊要求。

（一）逆防卫的前提条件：必须存在暴力性的正当性防卫过当行为

首先，逆防卫是针对原正当防卫人实施的过当的正当性防卫行为 我们只所以说是过当的正当性防卫行为，是因为这种行为只是在防卫的行为程度上明显超出了正当防卫的必要限度，如不对之进行制止，很有可能或极有可能构成防卫过当。但由于还没有造成严重后果，所以我们还不能说它就是防卫过当。

。而截至目前的逆防卫论者们均认为，逆防卫首先应是针对防卫人的不当防卫行为，这种不当防卫主要包括防卫过当和防卫不适时行为。笔者认为，将逆防卫的对象限定为不当防卫行为不妥。因为，中国刑法理论通说认为，不适时防卫就是行为人在不法侵害尚未开始或者已经结束后，对侵害人实行的“防卫”行为，即所谓的“事前防卫”或“事后防卫”。但不管是事前防卫还是事后防卫，不适时防卫都因不符合正当防卫的时限条件而不属于正当防卫 对于不适时防卫要区别不同情况进行处理：如果行为人明知不法侵害尚未到来或已经终了，仍然进行所谓防卫，应对其所造成的损害负故意犯罪的刑事责任；如果行为人由于认识错误而导致防卫不适时，则应根据案件的实际情况按对事实认识错误的原则处理，既可能属于过失犯罪，也可能是意外事件（参见林主编：《刑法（总论）》第189页，中国人民大学出版社2012年3月第3版）。

。正如笔者在第一部分所论述的，逆防卫是针对原防卫人所实施的过当的正当性防卫行为而进行的正当防卫。鉴于不适时防卫明显不是正当防卫，因而对之进行的正当防卫就很难说是逆防卫。因为没有前一个正当防卫行为，后面的正当防卫行为就缺少了逆的对象，也就无“逆”可谈，而只能属于一般的正当防卫。而且，对于显属犯罪的不适时防卫行为，任何人都可以直接对之进行正当防卫，无将其纳入逆防卫的对象的必要性。

其次，过当的正当性防卫行为必须具有严重的暴力性。正是因为其具有严重的暴力性，如不及时予以制止，将会对原不法侵害人的人身或财产造成难以挽回的重大损害，才使得逆防卫权的存在具有了正当性。如果原正当防卫人所实施的正当性防卫虽明显超出必要限度，但防卫行为本身不具有严重的暴力性，不可能给原不法侵害人造成特别严重的、不可挽回的损害，原不法侵害人就不能以逆防卫的名义实施防卫行为。

再次，在认定逆防卫时，对原正当防卫行为超出正当防卫必要限度的程度必须严加把握。笔者认为，由于逆防卫人是原不法侵害的惹起者，因而，法律对其针对原过当的正当性防卫行为的正当防卫权的行使如不严加限制，就会妨害原正当防卫人正当防卫权的行使，从而使原受害人的合法权利受到更大的伤害。所以，笔者认为，在逆卫中，对于原正当防卫行为超出必要限度的程度应以略高于防卫过当所要求的“明显超过”为宜。

最后，明显过当的正当性防卫行为必须是由逆防卫人自身引起的，否则，其所实施的正当性防卫行为可能构成一般的正当防卫，而不是逆防卫；与此同时，为限制逆防卫权的滥用，应将逆防卫人的原不法侵害行为限定为不具有严重暴力性的不法侵害。因为，对于本来就特别严重的暴力性不法侵害，特别是完全符合中国刑法第20条第3款规定的特殊防卫权条件的不法侵害（符合该规定的原不法侵害应是可能造成原正当防卫人重伤或死亡的严重后果的暴力性不法侵害），法律本来就赋予了原正当防卫人可以致原不法侵害人重伤或死亡的防卫权利，原正当防卫不存在过当的可能，原不法侵害人也当然不具有实施逆防卫的权利。法律更不会允许原不法侵害人以逆防卫的名义继续实施不法侵害行为当然，对于刑法第20条第3款的规定在适用时要具体情况具体分析，不能一概而论。如一普通成年人对一未成年人的拳打脚踢可能是严重的暴力侵害，而对于一散打冠军而言，就只能是一般的侵害。

。

此外，一般情况下，逆防卫只能是针对危及逆防卫人自身人身健康或生命安全的过当的正当性防卫行为，而且应是可能造成人身重大损害（重伤或死亡）的过当的正当性防卫行为。但是，也不排除极个别情况下的财产损害，如原正当防卫人所实施的过当的正当性防卫行为可能造成无法估价的、不可复制的特别重大的财产损失时，也应允许逆防卫人行使逆防卫权。

（二）逆防卫的时间条件

必须是针对正在进行的过当的暴力性正当性防卫行为。这与正当防卫制度的时间要件相似，其初衷都是为了在来不及诉诸公权力保护的急迫状态下，赋予被害人（即逆防卫人）实施私力救济的权利。对于没有过当的正当防卫行为或已经造成严重损害结果的防卫过当行为，原不法侵害人都无权进行逆防卫。

（三）逆防卫的限制条件

必须是在不得己的情况下才能实施逆防卫。这是逆防卫与一般情况下的正当防卫的重要区别。由于逆防卫人是原不法侵害的启动者，因而，一般情况下，逆防卫人对于原正当防卫人的防卫在思想上应是有所预见和准备的，再加上其犯错在先，所以面对明显过当的正当性防卫行为的侵害时，逆防卫人首先应本着退却的义务尽量避免，只能在确无退让可能时才可实施逆防卫，而不能像普通防卫人那样可以放弃躲闪机会主动出击。从另一角度来说，要求逆防卫人首先履行尽量躲避的义务，也是为了避免个别逆防卫人恶意利用逆防卫权，给原正当防卫人造成更大的伤害。同时也体现了刑法公平、公正的原则。

不得已原则要求逆防卫人面对自己先前的不法侵害行为所惹起的明显过当的正当性防卫行为，必须首先选择逆防卫以外的方法进行躲避，如逃跑、躲藏，报警等，只有在确无他法可以使用，如不马上防卫自身重大利益就要遭受重大损失的情况下，才能行使逆防卫权。否则，如果是在有其他方法可以采用的情况下，却直接对原正当防卫人进行了防卫性攻击，就不宜认定为逆防卫。

（四）逆防卫的主体条件

现有的逆防卫论者在论述逆防卫的概念或构成要件中，都将逆防卫权的行使主体限定于原不法侵害人，而不包含可以出现在一般的正当防卫中的第三人。究其缘由，主要是由于逆防卫赞成论者均认为，逆防卫权相对于正当防卫权来说是一种比较特殊的防卫权，只有原不法侵害人才存在角色的转变，其防卫才有着“逆”的可能，若是第三人对原受害人（即新的不法侵害人）进行防卫，则这一“逆”字无从谈起，只能归之于一般的正当防卫[14]。我们认为这种将第三人一概排除在逆防卫之外的做法不妥。

第一，逆防卫虽然是指相对于原正当防卫人的防卫而言的防卫，但这其中的“逆”不仅仅是防卫主体的逆，而且还包括了不法侵害行为的不同、防卫对象的逆变等诸多内容。原不法侵害人实施的逆防卫的逆的性质不会因为第三人的参与而改变。

第二，将逆防卫权的行使主体仅限于原不法侵害人的做法不利于对原不法侵害人权利的保护，有违逆防卫权提出的初衷。虽然一般情况下，原不法侵害人相对于原防卫人来说，可能在力量对比上要占优势，但也不排除相反的情形，特别是原不法侵害是基于过失的侵害或第三者参与了过当的原正当性防卫行为的情形下，单靠原不法侵害人自身恐难以有效地实施逆防卫，如我们仍然坚持只能由原不法侵害人自己才有资格防卫的话，在某些情况下，原不法侵害人的合法权益有可能在意欲参与逆防卫的第三者的注视下惨遭侵害。这恐怕也不是逆防卫提倡者们所希望看到一幕。所以，笔者认为，在逆防卫中，应当允许第三人参与进来。只是在分析认定时，可以区别对待：对于原不法侵害人来说，其所实施的正当性防卫属于逆防卫；对于原不法侵害人以外的第三人来说，其所实施的正当性防卫则属于一般的正当防卫。

（五）逆防卫的对象条件

逆防卫所针对的防卫对象应是实施了过当的正当性防卫行为的主体，而不应仅局限于原受害人。因为，刑法第20条第1款规定，对于原不法侵害人（即逆防卫人）所实施的原不法侵害行为，受害人以外的其他人也可以实施正当防卫。因而，在原正当防卫过程中，实施了明显超出防卫必要限度的正当性防卫行为的就不仅仅是原受害人自身，还有可能是第三人，或者是原受害人与第三人共同实施了明显过当的正当性防卫行为。所以，逆防卫所针对的对象有可能是原受害人、第三人或原受害人和第三人。当然，此处需要注意的是，逆防卫所针对的只能是实施了明显超出必要限度的过当的暴力性防卫行为的防卫人，有可能只是原不法侵害人或第三人，也有可能是原不法侵害人和第三人，对于没有实施明显过当的正当性防卫行为的原防卫人则不能进行防卫。

（六）逆防卫的主观要件

逆防卫主观方面的要件与正当防卫一样，都要求防卫人主观上是为了制止正在发生的不法侵害。与一般的正当防卫所不同的是，由于逆防卫自身的特殊性，逆防卫人主观上一般不会出于保护国家或社会的利益。此外，在防卫认识的内容上也不同于一般的正当防卫，逆防卫人应该清楚地认识到他所针对的是原防卫人实施的明显超出必要限度的严重暴力性防卫行为，如不立即实施逆防卫，其自身合法权益就会不可避免地遭受严重损害。

（七）逆防卫的限度条件

防卫过当的规定表明了任何行使权利的行为，既便原本是正当性的权利，如果越过一定的界限，也会转变成非法的、不正的行为。逆防卫权的行使同样需要遵守一定的限度。不能因为逆防卫所针对的是过当的防卫行为，它就是当然的、绝对的正当性防卫行为。越过了一定的限度范围，逆防卫行为也会变成非法的过当。那么，逆防卫权行使的限度标准是什么呢？这也是反对论者对逆防卫的诘难之一。笔者以为，逆防卫虽然是一种特殊的防卫，但其本质仍属于正当防卫，因而其理所当然地应受正当防卫限度条件的制约，同样不能突破刑法第20条关于正当防卫限度条件的规定。

四、逆防卫在司法实践中的认定和把握

实践中，司法人员对任何一件在理论上看似毫无争议的正当防卫案件往往都会产生很大的分歧，这既有制度上的障碍，也有思想观念和业务水平的问题。这也导致了大量具有正当防卫性质的案件最终很少能得到正确处理。对于特殊形态的正当防卫――逆防卫来说，对其认定和处理比一般的正当防卫复杂，因而对于司法人员的要求必须相应提高。

第一，在思想上要树立不法侵害人也有保护自身合法权益不受非法侵害的正确观念，消除在发生防卫行为的案件中不法侵害人始终只能是加害人的固有观念。辩证唯物主义的基本观点要求我们要以发展、变化的眼光看待事物。犯罪学的实证研究和正当防卫的司法实践也表明，在防卫行为中，加害人和被害人之间的力量对比、地位和性质都在不断变化，加害人很有可能在双方的较量中由强变弱；反之，被害人或正当防卫人也有可能逐渐占据优势地位，甚至发展成“得理不饶人”，以至于构成防卫过当或故意犯罪，从而由原合法防卫人变成新的不法侵害人。

第二，对于涉及逆防卫的案件，司法人员既要具备扎实的法学理论功底，又要拥有丰富的司法实践经验。在处理逆防卫案件时要严格按照刑法第20条的规定，结合逆防卫自身的特有构成要件，认真分析案情，坚持主客观相统一的基本原则，全面考察整个案件的发生、发展过程，以发展的、全面的眼光审视案件发展的每一个阶段，要结合案件发展的动态过程深入研究逆防卫人与原受害人的心理变化、主观目的和客观行为。切忌先入为主，为表面现象所迷惑。

第三，要正确理解和处理逆防卫案件审理的法律效果与社会效果的关系。1997年刑法出台之时，对正当防卫制度的褒扬赞美之词铺天盖地，公民的正当防卫权似乎一下子有了牢固的保障。但是，十几年的司法实践却给人们泼了一盆冷水：实践中，大量的正当防卫案件要么被直接认定为故意犯罪，要么以防卫过当为由被认定为故意犯罪。非常明显属于正当防卫的案件，也很少被直接认定为正当防卫；即便是被认定为正当防卫的案件，大多在一审或二审时也是先被认定为故意犯罪或防卫过当，然后历经波折在二审或再审阶段才被纠正过来。在这种现象的背后，当然存在很多原因。但其中最主要也是被用得最多的理由就是为了案件处理的社会效果只能这样判，否则，被害人或其家属不愿意，可能会不断上访、申诉，影响法院形象和社会稳定。试想，一般的正当防卫尚且是如此境遇，对于特殊情形的正当防卫――逆防卫来说，更是不可想象。改变这种不正常现象的根本出路在于，司法人员一定要转变思想，正确认识和处理案件办理的法律效果与社会效果的关系：案件办理的法律效果和社会效果本质上应该是统一而非对立的。社会效果不好的案件，其在法律适用上肯定存在不正确或不合理之处；反过来，法律适用合理的案件其社会效果一定是好的。当然，司法人员一定要正确地理解社会效果，不能将少数人的意见当成是社会大多数人的意见，更不能将少数人的不满意当成社会效果不好。

五、结论

中国学者们在研究或讨论某一法律制度时，总是习惯于在分析该制度的不足或缺陷之后，提出制度建设上的各种建议。难道我们的各项法律制度就如此千疮百孔，漏洞百出，亟需修补吗？笔者对此持怀疑的态度。正如张明楷教授所言：学者的责任不是随意批判法律、修改法律，而是应当对法律进行合理的解释，将不理想的法律条文解释成为理想的法律规定[15]。

因而，笔者不赞成在中国刑法第20条中增加逆防卫的相关规定。因为逆防卫是一种特殊情形下的正当防卫，本质上仍是正当防卫。只要我们认清了这一点，根据刑法第20条关于正当防卫的规定，结合逆防卫自身的特殊要求，将符合条件的逆防卫解释成逆向的正当防卫，就完全可以处理好逆防卫案件的法律适用问题。

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第4篇：特殊防卫权范文

暴力拆迁 正当防卫 特殊防卫

2009年3月30日，辽宁本溪市中级法院开庭审理了一起特殊的、却极具代表性的刑事案件。被告人张剑是本溪市人，其父张志国在该市某社区内拥有一座房屋，张剑与父亲长年居住在一起。因为与当地一家地产开发公司在补偿安置方案上谈不拢，包括张剑家在内的多户人家拒绝搬离居住了多年的老宅。然而2008年5月的一天，拆迁公司人员强行进入张剑家中，并与张剑夫妇发生冲突。张在反抗中将拆迁方一人刺死。

此案公诉方认为张剑已涉嫌故意伤害(致死)罪，辩护方则认为张的行为属正当防卫。本文属于大众评判，是以新闻报道的基本事实为基础，不希望也不会影响到司法公正，因为法院的判决依据是法院工作人员的取证（当然也包括公安机关的侦查）。

本案中，本人的最终结论是：张剑无罪（且为自始至终的无罪，而非判决无罪）。

首先， 张剑构成正当防卫。根据我国刑法第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。正当防卫必须具备下列条件：

1．起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害包括违法行为和犯罪行为。（2）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（3）不法侵害通常应是人所实施的。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理，若无过失则成立正当防卫。

2．时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。

3．对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

4．主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。

5．限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

结合本案来具体来分析正当防卫的构成要件：

1．起因条件。（1）暴力拆迁人手持铁器到处砸房子砸东西，属于违法行为。刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在被拆迁人没有拆迁意向的情况下，故意拆除一个公民的合法房产，符合“故意毁坏公私财物”的所有要件。故不法侵害存在。（2）对于暴力拆迁人（通常10人以上），手持利器，光天化日之下，暴力打砸房屋及其他物品的人的行为，显然具有暴力性、破坏性、紧迫性，特别是对于居住于此的居民来说，最能明显感受到威胁的紧迫。（3）面对暴力拆迁，居民处于本能会反抗，面对手持铁器、身强力壮的暴力拆迁者，处于明显的弱势，如非“以暴制暴”，不但难以阻拦，更会遭到更大的暴力侵犯合法财产和人身权利，故作为居民有足够理由，去认为拆迁人手里的工具也会对其进行人身威胁。此时不但侵犯了居民的财产权利，同时也有侵犯人身权利的威胁。故这种不法侵害存在，不存在假象防卫。

2．时间条件。本案中，张剑是在暴力拆迁人强行入户时发生冲突并在反抗中将人刺死，显然在不法侵害正在进行之时。

3．对象条件。被刺者为先挑起事端的暴力拆迁人，是不法侵害者本人。

4．主观条件。张剑的主观思想可以由其行为并根据常理推断。面对暴力拆迁人强行入户，发生冲突，作为家庭的主人，为了自己的财产和全家人的人身不受不法侵害，才将暴力拆迁人刺死。即使张剑本人确实是因为处于愤怒或仇恨，那也是由于上述合法权利受到对方侵害引起的，由于存在如此紧密的因果联系，可认定其主观条件应该仍然是属于为了保护合法权利不受侵害。

关于张剑主观的正当性，还有两点需要说明：首先，在司法实践中，司法机关对于暴力拆迁人一般不会追究其刑事责任（不是作为刑事案件由侦查机关介入）而仅以行政手段做做样子。这在很大程度上助长了暴力拆迁行为的蔓延，更在人们心中形成“暴力拆迁警察不管”的思想，显然与法治社会格格不入，长此以往，社会如何安定。那么在国家公权力的保护缺失的情况下，张剑“以暴制暴”的行为也是具有一定的正当性。其次，公序良俗虽然不是法律渊源，但是判断罪与非罪，用公序良俗的观点判断其社会危害性，也是一种办法。因为刑法13条规定社会危害性显著轻微的不构成犯罪。而本案中，按照常理，作为一个成年男人，当外敌入侵，妻子，老人，孩子处在危险的边缘，理当奋起反抗，否则还叫什么男人。 5．限度条件。本案中，张剑全家不管从力量上、人数上、武器上明显处于劣势，当时混乱的冲突中要求张剑很好地控制局面、把握防卫的尺度，显然是强人所难。根据期待可能性理论，本案中要求张剑的行为从情理上讲也是处于无奈，并无不妥，并未“明显超过必要限度并造成重大损害”。故张剑的行为满足所有要件，构成正当防卫。

其次，张剑还构成正当防卫中的一种特殊情况，叫“特殊防卫”。刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这就是刑法关于特殊防卫的规定。也就是说，在正当防卫中，如果这个不法侵害是“行凶、杀人、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，那么正当防卫就不存在防卫过当的问题。此处的“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。一群拿着铁器的人，光天化日之下气势汹汹入户打砸，应当属于“行凶”，即使行凶者可能披着合法的外衣，有着某种合法身份。故张剑具有“特殊防卫权”，其刺伤暴力拆迁人的行为不构成犯罪。

综上所述，张剑应无罪释放。

最后还有几点需要延伸说明：

1，关于程序：本案中把张剑抓起来并起诉，是否有“有罪推定”的嫌疑，值得商榷。

第5篇：特殊防卫权范文

【关键词】 正当防卫;事后防卫;合理性研究

一、正当防卫的界定

我国《刑法》第20条对正当防卫规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。依据本法条,正当防卫必须同时符合下列条件才能构成。

(1)防卫意图。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,即正当防卫必须有正当的防卫意图,如果没有防卫意图或者即使有防卫意图,但防卫意图不正当也不构成正当防卫。

(2)防卫起因。正当防卫必须在有不法侵害发生的情况下才能实施,即对某种权利或者利益的侵害为法律所明文禁止,既包括犯罪行为,也包括其他的违法的侵害行为。

(3)防卫时间。正当防卫针对的必须是正在进行的不法侵害,即防卫时间必须是不法侵害已经开始,且尚未结束,没开始或已经结束均不能再进行防卫,否则构成事先防卫、假想防卫或者事后防卫,对此防卫人需负法律责任。

(4)防卫对象。正当防卫必须针对不法侵害人本人实行,对于没有实施侵害行为的第三者不能实行正当防卫。

(5)防卫限度。正当防卫不能超过必要的限度,此限度一般情况下是指正当防卫没有造成重伤或者死亡。只有同时满足以上五个条件才能构成正当防卫,对于缺失条件的情况,依据缺失的不同条件,分别构成不同的防卫不当。

二、事后防卫被否定的原因及其认定标准

事后防卫,即在不法侵害已经结束的情况下,对侵害人的某种权益进行打击的行为。官方认定的正当防卫必须同时满足以上五个条件,否则不构成正当防卫,对于事后防卫官方不予认同,即不管基于什么样的原因进行了事后防卫行为人都应当负刑事责任。人们否认事后防卫的合理性主要基于事后防卫缺乏正当防卫所需要的时间条件,即事后防卫已经不具有危险发生的紧迫性,或者说危害已经造成,不管采取怎样的措施都不足以弥补损害,再谈事后防卫变得毫无意义。一般情况下,规定事后防卫的违法性是合理的,但是在许多情况下规定事后防卫的违法性是不具有可行性的,也不利于被害人利益的保护。

就现在各学者的观点来看,评价事后防卫主要有以下几个标准:(1)侵害者自动中止不法侵害行为;(2)不法侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力; (3)不法侵害已经造成结果并且不可能及时挽回损失; (4)不法侵害人离开侵害现场。对于不法侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害能力和不法侵害人已经离开侵害现场来说,进行事后防卫已不可能。但是对于侵害者自动中止不法侵害和不法侵害已经造成,并且不可能及时挽回损失的情况来说,这不能完全保证被害者就绝对安全,也不能保证被害者就不会再受到第二次伤害。

三、建立特殊事后防卫制度的研究

严格按照正当防卫的条件,去衡量一个行为是不是正当防卫是有现实意义的,但是对于某些特殊情况,如果严格按照正当防卫的条件去套用就显得太过于教条,使得法律运用在现实面显得不公平。我们来看一个案例,无业青年甲闲逛时发现某女乙长得漂亮遂起心,但实行时,发现乙女正值月经期,于是放弃了乙女的念头,但乙女并不知情,捡起身边的石头将甲某打成重伤。按照事后防卫的条件来看,甲自动中止不法侵害行为,符合事后的条件,因此,乙女的行为不成立正当防卫,乙需要对其行为承担法律责任。但是,对于甲放弃侵害的想法乙并不知情,乙所意识到的仅仅是甲想对其进行不法侵害,进行反抗是本能反应,若要求乙女承担法律责任,对于乙女来说还是过于苛刻了。

对于评价事后防卫的四个标准,尤其是侵害人还没有离开现场的情况来看,《刑事诉讼法》63条的规定:对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;通缉在案的;越狱逃跑的;正在被追捕的。这也许更能保护被害人利益。

从行为无价值论和结果无价值论的角度,我们同样可以得出特殊事后防卫建立的合理性。从行为无价值论的角度来看,行为违反了社会伦理规范,就必须要受到否定性评价,当然违反法律法规的行为也不例外。对于违反刑法所明文规定的禁止行为时,对其进行否定性评价是完全正当的,对其进行否定性评价所做出的行为也是正当的。从结果无价值论的角度来看,行为使法益受到侵害或者存在具体的危险时,我们就可以对其进行否定性评价。

四、结语

对于正当防卫进行严格规定是必要的。但是,对于某些特殊案件中,尤其是一方明显处于强者地位,而一方明显处于弱者地位的案件中,除非不法侵害人已经离开现场,或者不法侵害者已经被制服,或已经丧失了继续侵害的能力。对于其他情况,可以承认事后防卫的合理性,对于这个合理性,应就具体情况而定,而不是以固定标准进行生搬硬套。虽然这在一定程度上违背了法律的确定性原则,以及赋予法官太多自由裁量权,但是这对于建立公平的社会是有益无害的,对于实现正当防卫的真正含义也是十分必要的。

参考文献

[1]高铭宣,马克昌.《刑法学》(第二版).北京:高等教育出版社,2006

[2]高铭暄.《刑法学原理》(第2 卷).中国人民大学出版社,1993

[3]陈兴良.《正当防卫论》.中国人民大学出版社,2006

第6篇：特殊防卫权范文

本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致的分析了正当防卫的五个要件

（1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。

（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。

（3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。

（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正

在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。

（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。

并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个与正当防卫的有关问题。本文对我国公民正确行使正当防卫的权利有一定的借鉴意义。

关键词：正当防卫、防卫过当、成立条件

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。

正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。

下面，我们就正当防卫的条件做一简单的探讨。

一、

正当防卫成立的条件

认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度：

首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征；

其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益；

再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限；

最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。

正当防卫成立的条件有五个：

（一）

须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。

需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。

对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为；公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；正当防卫的行为；紧急避险的行为等等。

目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

1、

不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

2、

不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车道扳道工拒不实行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没被扳道则该列火车有可能会于其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧。这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。

3、

不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情况下不存在正当防卫的问题

（二）

不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。

不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行的反击，给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则过程过失犯罪。

1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭赵强李忠的围打，便上前指责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光认为鲁是赵强等人的同伙，便拔出牛胆刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后，赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为属于假想防卫，又因他当时无法预见鲁是民警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追究赖的刑事责任。

其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的流弊。

我们认为，不法侵害行为结的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止，因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：1。不法侵害行为已经结束；2。不法侵害行为确已自动中止；3。不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况，都可视为不法侵害已经结束。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制？这是因为，在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护，国家设为特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。

在司法实践中，存在的防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害，侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正当防卫”，我们认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到，不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。

（三）

防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。

目前在刑法法界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：1.动物能否成为正当防卫的对象？我们认为对动物的侵袭具体分析，不便一概而论。动物的侵袭大体有三种情况：

（1）

动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下甲的行为是不法侵害，猎犬是甲损害他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬，就是甲的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。

（2）

某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人，受到牛的威胁的人把牛打死或打伤。在这种情况下打死牛的行为是紧急避险行为。紧急避险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害的利益，而是与侵袭无关的第三人的合法权益。不法侵害者是刘某，牛是万某的，万某并没有实施不法侵害，反万某的牛打死了，使他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防卫。

（3）

某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把动物打死，也视为紧急避险，

2.没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？

（1）

对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。

（2）

对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件，在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。

3.对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辩认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

(四)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。

就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。

就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况：

1、

防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。

2、

相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。

3、

“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。

4、

为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。

（五） 防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。

《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本适应说”，认为所谓的“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本想适应，但不是完全想适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本想适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把二者结合起来考虑，只强调任何一个方面都是不对的。

笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行不法侵害行为的限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应

注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，我们可以简单的归纳为；（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度。（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。

二、

与正当防卫相关的两个问题

（一）

特殊防卫。

《刑法》第20条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不付刑事责任。实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破。法律之所以如此规定，是以为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的强度极大，对人身安全的危害极其严重，而且具有高度的紧迫性，从而产生极大的危机恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈的防卫手段才有可能制止不法侵害，也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必须的，因而是合理的，适当的。

(二）

防卫过当。

“防卫过当”是指防卫超过了必要的限度，造成不应有的损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当行为也就不是防卫过当。

三、

小结

总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任，我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！

参考文献

1、

何秉松、刑法教科书，北京，中国法制出版社，1997年版，125页。

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杨春洗，杨敦先，中国刑法论，北京，北京大学出版社，1998年版，102页

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曾奥兴，新刑法通论，北京，法律出版社，1997年版，216页

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周道鸾、单长宗、张泗汉、刑法的修改与适用，北京，人民出版社，1997年版，198页。

8、

陈兴良，正当防卫论，北京，中国人民出版社，1987年版，136页。

第7篇：特殊防卫权范文

【关键词】正当防卫；防卫意识；防卫认识；防卫意志

中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-086-01

一、正当防卫概述

我国刑法总则第20条第1款规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时还有规定： “正当行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对于特殊防卫的规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负形式责任。”

根据我国刑法理论的一般学说，成立正当防卫需具备以下条件：(1)起因条件：存在紧迫的不法侵害；(2)时间条件:防卫行为必须针对正在进行的不法侵害；(3)对象条件：防卫行为必须针对不法侵害人本人实施；(4)限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害；（5）主观条件：防卫人必须要具有防卫意识。

正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在与保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

二、关于防卫意识问题

这是指防卫人在主观上要有防卫意识。所谓防卫意识是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫意志两个方面构成。防卫认识是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害。防卫意志是指防卫人为了制止不法侵害，保护合法权益的决意。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调解作用，推动防卫人实施防卫行为，并积极地追求保护国家，公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。

成立正当防卫，通说要求具有防卫意识，既要有防卫认识，也要有防卫意志。但理论上有不同观点：

观点一认为：成立正当防卫，只要求有防卫认识，不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵害，但是主观上没有形成制止不法侵害，保护合法权利的决意，缺乏明确的保护合法权利的正当目的和动机，而只是因为惊愕，兴奋等情绪，对不法侵害人实施攻击。根据上述观点，这种攻击可以成立正当防卫。

观点二认为：成立正方防卫，不要求有防卫意识，即既不要求有防卫认识，也不要求有防卫意志。按照这种观点，偶然防卫属于正当防卫。例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。正所谓的螳螂捕蝉黄雀在后。

三、正当防卫中防卫意识的认定时常受以下几种因素的干扰

1、防卫挑拨。防卫挑拨是故意、引诱对方进行不法侵害而借机以实施正当防卫为借口而加害他人的行为。在防卫挑拨中，存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的故意下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

2、相互斗殴。所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴，不得主张正当防卫权利。但是如果虽在斗殴现场，一方已经停止、求饶或者逃跑，另一方仍然继续侵害，被侵害人则可以实施正当防卫。

3、偶然防卫。偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。在司法实践中，挑拨防卫、相互斗殴被排除在正当防卫之外，这几乎已为所有人所接受，而对于偶然防卫的定性则存在着很大分歧。张明楷教授认为偶然防卫不成立犯罪。下面一段话是他关于此问题的论述：虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的利益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。对此，作者有不同观点。行为人主观上具有犯罪故意,客观上实施了造成损害结果的行为,根据主客观相一致的原则他就具有社会危害性。就应该为刑法所禁止。所以偶然防卫并不缺乏法益侵害性。

四、结语

正当防卫作为国家鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其本身是对社会有益的行为，因而不应当对防卫人提出过高的要求。公民的行为符合法律规定的要件，达到了法律规定意欲取得的效果，该行为即成立正当防卫，至于其主客观是否相统一，不在考虑之列这就落入了客观主义的窠臼，难以实现法的可预测性和确定性指引的作用，有违反罪刑法定原则的嫌疑。但同时，如果对防卫意识的内容作过多过细的限制，既不合理也不实际，给公民行使正当防卫权造成了不必要的束缚。因此笔者只要具备防卫认识即可，这样既不会影响正当防卫的认定，也不会造成区分正当防卫与假想防卫、防卫挑拨等行为的困难。

参考文献：

[1]赵秉志.刑法[M].高等教育出版社,2000．

第8篇：特殊防卫权范文

关键词:正当防卫 不法侵害 必要限度 防卫过当 无限防卫权

根据新刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,笔者就正当防卫权的正确应用谈谈自己的一些粗浅看法。

正当防卫是对正在进行的不法侵害的人,采用直接反击的方式,使其遭受一定损害的行为。这种权利如果行使不当,不但达不到正当防卫的目的,反而可能对他人的人身或其它权利造成不应有的损害,甚至构成犯罪。因此,为了保证正当防卫权的正确行使,公民在行驶正当防卫权的时候,应注意正当防卫的必备条件:

一、起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。笔者认为它应包括以下几个方面:(1)必须有事实上的不法侵害存在,事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫,对于假想防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理,如果主观上有过失,并造成法律规定的损害结果,要以过失犯罪论处;如果没有过失,则应当按照意外事件处理,不予追究行为人的刑事责任。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,有人认为仅指犯罪行为,有人认为包括违法行为和犯罪行为,我认为后一种观点正确,应该该包括违法行为和犯罪行为。因为如果把不法侵害仅限于犯罪行为,实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利,不利于同违法犯罪行为作斗争,与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。(3)不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。有人认为对任何不法侵害行为都可以实施正当防卫,我认为是不妥的。

二、时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。不法侵害开始的把握,在理论上存在两类观点:一是单一标准说。如着手说(即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场,侵害的危险就己存在,就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说,即着手就是不法侵害开始实行之时。特殊标准为紧迫标准,即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为,虽然尚未着手实行,只处在预备阶段,而只要临近着手,由于已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性,就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为,从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是,由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫,亦应视为不法行为己经开始,可以对其实行正当防卫。

三、对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。对于来自动物自发的侵害,谈不上违法,如果将其打死打伤,不能以正当防卫论,笔者认为可根据紧急避险原则处理;如果动物作为犯罪工具被人驱使,将动物打死打伤,笔者认为应视为对支配人采取的正当防卫。

四、主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列四种种行为,一般不应被认定为正当防卫:(1)防卫挑拨。防卫挑拨是故意、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现,因而只能以故意犯罪论。(2)相互斗殴。所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。笔者认为如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利;另外,如果非法侵害的一方已经放弃侵害,例如宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑,而另一方仍紧追不舍,继续加害,则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件,他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施,这种情形下的反击可以成立正当防卫。(3)为保护非法利益而实行的防卫。(4)随身携带凶器。在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。笔者认为认为随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子,主动向人挑斗,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫,不同的情况反映了行为人不同的主观心理,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。

五、限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,笔者认为应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,笔者认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。另外刑法第二十条第三款作出了无限度防卫的规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定,即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。根据这一规定,公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时,采取的任何防卫行为,都不能以防卫过当追究其刑事责任。笔者认为行驶无限制防卫权时一定注意以下三个问题,以免损害另一方的利益而承担不必要的法律后果:一是防卫的范围,仅针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为;二是防卫的时间上,暴力行为正在进行,有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化,无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时;三是对象上只能针对实施暴力的人,在多人共同侵害时,不一定能对每个人都实施无限防卫。

综上所述,公民在行使正当防卫权时,要结合具体的人、时、事等各种情况的考虑,不能有良药一剂,医治百病的思想而加以滥用。另外,虽然理论界和司法实践中对正当防卫构成要件,无限防卫还是有比较多的分歧,但是笔者认为:理论的思考是无限度的。本文只是笔者一孔之见,可能有诸多不足,谨以此抛砖引玉,愿与有兴趣的学人一起探讨。

参考文献:

[1]周国钧等著.《正当防卫的理论与实践》[M].北京:中国政法大学出版社,1988.

[2]姜伟著.《正当防卫》[M].北京:法律出版社,1988.

[3]赵秉志等著.《刑法学总论》[M].北京:群众出版社,2000.

[4]彭卫东著.《正当防卫论》[M].武汉:武汉大学出版社,2001.

[5]高铭暄主编.《刑法学》[M].北京:北京大学出版社,1998.

第9篇：特殊防卫权范文

关于正当防卫的合法化根据，究竟为何，刑法学界素来争议不断。我国有学者将其归纳为四种观点，即放任行为说、权利行为说、意思丧失说和法律与社会利益说;也有学者将其归纳为六种观点，即自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确证说、社会相当说和法益衡量说;还有学者在列举各派学说时将其分为两类，即认为正当防卫是免责不罚的学说和认为正当防卫是权利行为的学说，前者认为正当防卫本身并非合法、正当的行为，只是基于各种原因不予处罚罢了，后者则认为正当防卫本身就是正当的行使权利的行为。本文将综合以上学说，进行概括和提炼，并做简要评价。

(一)权利说

该学说在理论上也有不同分类。有学者将其划分为自然法说和权利行为说;也有学者将其分为自然权利说、法律权利说与自然权利和法律权利相结合说。但是，无论哪种观点，都无一例外地认为正当防卫是一种权利。

1.自然法说。自然法说，亦同于自然权利说，认为:正当防卫是以人类的自卫本能行使其固有的防卫权，因而是正当的。这种观点以自然法为渊源，国家契约学说为基础。但是，我们要看到，当个人遭受到急迫的不法侵害时，既然无法求助于公力予以保护，便只有恢复其自然权利，允许其行使自然的正当防卫权。

2.权利行为说。有学者也称其为法律权利说。该学说认为，正当防卫是法律赋予的一种权利，它体现的是一种法的社会化。由此产生了社会本位的正当防卫理论，它主张自我防卫是法律所赋予的一项权利，即公民在遭遇不法侵害时，法律允许甚至鼓励、提倡正当防卫，由此给不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。因此，正当防卫是一种权利行为。

3.自然权利和法律权利相结合说。自然权利说和法律权利说分别以保护个体权益和社会权益为立论基础并展开论证，前者符合人类的伦理道德和情感需求，后者体现着法律规范的整体性和秩序性，二者各有所重。如果单纯强调自然权利说，会导致个人利益的强化，社会利益的弱化易形成防卫权利的滥用，造成社会秩序的混乱。而唯法律权利说独尊，否定人类具有天生的防卫本能这一自然属性，则无法解释人类在遭受外界侵害时普遍反映出自觉不自觉地进行反击这一特殊现象。因此，自然权利说与法律权利说并非绝然对立，彼此之间具有依赖性、互补性。笔者认为，应将二者结合起来，才能正确认识防卫权的正当性，较为全面地把握正当防卫的性质。

(二)法益衡量说

该说认为，违法的本质是对法益的侵害，而构成要件被类型化的法益侵害实际上己经丧失，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。该说又可分为优越的利益说和法益性的阙如、缩小说。

1.优越利益说。该说认为，防卫人对于急迫的不法侵害没有回避、躲避的义务，防卫人的正当利益，相对于不正当侵害具有质的优越性，防卫人的利益绝对优越于不正当侵害者的利益，故防卫造成的损害可以大于不正当侵害所造成的损害。

2.法益性的阙如、缩小说。该说认为，不法侵害者的利益因为其不法行为受到缩小评价或者被否定，所以，防卫人的法益性常常优于不正当侵害者的法益。

(三)社会相当性说

该学说认为，正当防卫是历史的形成的社会秩序内的社会相当行为。换句话说，正当防卫作为具有社会相当性的行为而被正当化。社会相当性说主张，在历史形成的社会伦理秩序范围内，被这种秩序所允许的行为(社会的相当行为)，就是正当的，由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性，理所当然，社会的相当性是阻却违法性的一般原理。

(四)紧急状态说

该学说是以刑法总则中紧急避险行为的构成要件以及原理来分析的，以事情的紧急状态来解释正当防卫，正当防卫之中包含着事件的紧迫性和危害性，这种紧迫性与紧急避险中的紧迫性是相同的，都属于对自己或他人的合法权益的的私利保护和救济。正如大塚仁所说那样，紧急行为是在不能受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而突然进行的行为，是被法律所允许的。刑法所规定的紧急行为有正当防卫和紧急避险。紧急使不合法变成了合法，使通常是法律所禁止的行为，变成了法律所允许的行为。

(五)法之确证说

该说是以法律的权威性来论证的，一项法律法规一旦被制定出来，无论好坏，都是要求全体人民来遵守的。英国的法学家约翰奥斯汀认为恶法亦法，都应该得到很好的实施和尊重。所以法律是有被普遍遵守、被得到普遍认可和尊重的性质和特殊优点。但是法在社会之中以千奇百怪的方式发生着，法的守卫者不一定能够随时出现来确证法律的权威和尊严，此时就允许个人进行确证。其实，从另外一个意义上来说，该说是将个人保全的利益与确证的利益的维护作为正当防卫的违法性阻却根据。

二、对正当防卫合法化根据的相关学说的评析

以上各个学说，至少都从一个方面反映了正当防卫的合法化依据，各有其合理之处。但是，这些学说，往往只是偏重于某一方面，因而，又存在着一些缺陷，需要改进和补充。

1.自然权利说。优点在于以人为本、尊重人性的发展，顺应人性的生理机能。当人在受到外界侵害时，本能反应就是反击，反击而非在头脑中进行思考之后的身体语言和动作，而是像动物一样的无须大脑思考的行为动作。但是，这种学说也存在明显的不足，首先，它缺乏合理的理论和实际依据，因为社会如今是如此的复杂多变，此学说很难解释所有的人是否都出于本能，如果是有目的的诱导防卫该如何解释呢?其次，在实施方面缺乏定量的客观标准，很难用该学说来制定明确的法律条文。再者，正当防卫的目的是保护合法权益，但是依据自然权利说只强调个人的生理机能和自然反应，而没有意识到对第三人的救助问题，也就是现今争议非常激烈的见义勇为，这是否也和法律对它的规定程度有关。因此，笔者认为，自然权利说只是众多因素之一，不能全面的论证正当防卫的合理性。

2.权利行为说值得肯定的地方是，符合近现代资本主义发展和社会主义发展中所倡导的人权学说，引申到正当防卫，就是每个公民都有在遇到紧急状况不能及时得到相关部门救助时有权利采取自我的保护行为。刑法总则也是这样规定的，当公民正在遭受不法侵害时，有正当防卫的权利。但是这种学说仅仅泛谈了正当防卫的理论依据，而没有具体分析正当防卫的适用时间、适用主体和适用对象等一系列的理论问题，所以，笔者认为该说也不够全面。

3.自然权利和法律权利说，这种学说把两种不同的学说结合起来分析正当防卫的合法化依据。虽然相关学者主张通过该说来弥补自然权利说和法律权利说的不足，但是笔者认为是风马牛不相及，正如自然权利说的防卫主体之不全面无法通过权利说的论证来补足一样，也是很不科学的。这种观点只能说是一种进步，但是还需要认真分析研究。

4.优越利益说，主要在于说明正当防卫的防卫利益可以没有因保卫自己的合法利益造成的不法侵害者的利益多，正当防卫者的利益对于不法侵害者的利益，有质的优越性。但是这种学说没有解释这种优越性的理论依据，也没有形成法律解释，而且也很难解释正当防卫的必要限度问题，所以很难被相关学界和实务界所接受。

5.法益性的阙如、缩小说。该学说比较明确的论证了优越利益说的优越性何在，即不法侵害者首先违背了法律和道德，应该是被谴责的，推及广之，他的法益是有污点的，不完全地享受法律的利益。这种学说解决了正当防卫的限度问题，即没有限度。但是这种学说会造成社会混乱和侵犯人权的社会想象，所以要慎重考虑。

6.社会相当性说。该说是从社会伦理的角度来论证正当防卫的合理性，笔者认为属于哲学范畴，没有结合法律来论证正当防卫的合法性依据，也没有很好的论证正当防卫的防卫条件。