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行政现代性凸显于进步时代前不久,这个阶段为行政现代性的发展奠定了坚实的基础。科学技术革命使得资本主义国家由奉行消极主义和放任主义政策不得不转变为积极主动干预社会生活。资本主义发展到19世纪中叶以后,由科学技术革命带来的是生产技术的巨大变革,资本主义自由竞争向垄断时期过渡,不仅社会生产力的迅速发展和经济结构的巨大变化使社会管理经济的任务越来越繁重,而且社会关系的日益复杂化也带来了一系列的社会问题,矛盾冲突甚至成为一种普遍的社会现象,因此政府行政管理活动变得越来越重要,并且需要各种复杂的管理手段。资本主义的发展首先体现在工厂企业内部,由此首先产生了各种应付工厂日益复杂与变化莫测的环境的管理思想与方式,这些思想多体现于由技术理性崇拜而导致的对效率目标的追求,在这一时期产生了四位管理思想卓越的管理者,他们是播下关注工业中人的因素的第一批种子的企业主罗伯特•欧文、通过应用技术手段来帮助人类努力,成功运用运筹学与管理科学的典范人物查尔斯•巴比奇、管理教育领域的先驱安德鲁•尤尔、首先启动管理教育课程的查尔斯•杜宾,从他们主要推崇的思想与管理手段可以看出现代性这样的文化特点显露出的端倪。学界普遍认为威尔逊发表的《行政学研究》是行政学创立的标志,其实不然,在威尔逊之前就已经有阐述行政学的学者及理论了,有学者认为对公共行政进行系统研究始于德国的官房学,德国官房学产生于17-18世纪,是有关政治、经济知识的总称,包括财政学、国民经济学、私经济经营学和产业行政学。1845年法国科学家M.A.安培曾经设想建立管理国家的科学,有人认为这是行政学产生的胚胎,再有“行政学”一词是由德国学者斯坦因首次提出的,他于1865年至1868年发表七卷本《行政学》著作,他们都是先于威尔逊对行政学进行研究的,所以笔者认为与其说威尔逊的《行政学研究》是行政学的开山之作,倒不如说其是确立行政现代性的开山之作。他在论文中明确表达了“行政管理是政府工作中极为显著的一部分,它就是行动中的政府;它就是政府的执行,政府的操作。”把行政看作是政府的执行操作,就是将行政视为是一种可以完成政府目标的工具。他将政府活动区分为以价值理性为内容的政治与以工具理性为内容行政,导致了政治与行政以及价值理性与工具理性的二元对立的局面。“行政管理的领域是一种事务性的领域。行政管理作为政治生活的一个组成部分,仅仅与企业办公室所采用的工作方法是社会生活的一部分一模一样,仅仅与机器是制造品的一部分一模一样。”威尔逊将行政管理完全看成了一种实现政府目的的工具性存在,只按照命令去做命令要求的事情,目标的正确与否完全不在行政的考虑范围之内,由此确立了行政现代性的根基。
二、行政现代性融入期
行政现代性的融入期是在进步时代,伴随着资本主义的发展以及政府规模的不断扩大,社会各处充满了改革之风,在威尔逊确立了行政学的工具理性之后并未产生很大的影响,甚至当时在研究政府管理的各界学者都没有对《行政学研究》这篇文章的内容有太多的引用与借鉴。当时,人们把注意力都放在了工厂企业的有效管理方式上,最有影响力的是科学管理运动,科学管理运动对当时的政府改革运动产生了很大影响,政府全面借鉴了科学管理的主要思想与措施,并十分崇尚这种管理方法所带来的效率革命。但令人惊讶的是,虽然当时的学者没有太多的关注威尔逊那第一声的呐喊,但是对科学管理运动借鉴同样也确立了行政管理的工具或技术理性的含义,科学管理运动主张管理的中心问题是提高劳动生产率,科学的挑选一流工人,工人要掌握标准化的操作方法,使用标准化的工具、机器和材料,并使作业环境标准化,将计划职能同执行职能分开,摒弃原来的经验工作法,采取科学工作法,一切管理事务都要按照标准程序执行。虽然科学管理是以工厂管理合理化为目标而富有实践性,但还是缺乏一般科学性,由此在深受科学管理运动的影响下,人们沿着这条主线开始对管理内容进行修正与补充,其中最著名的是法约尔,他从实施管理教育的目的出发,理论富有原则性。在法约尔看来,当时缺乏管理教育,其原因在于缺少管理理论。每一个管理人员都按照他自己的方法、原则和想法来行事,而没有一个人把可以为大家所接受的经验教训概括成为管理理论。如果存在一种得到公认的理论,即已为普遍的经验所检验过的一套原则、规则、方法和程序,那么情况就会完全不同了。基于这些构想,他提出了著名的管理五要素和十四条原则,为管理学理论的发展又向前推进了一步。当时的工厂企业管理将科学与技术看作是实现效率目标的核心,并致力于科学管理与技术崇拜,将现代性的整体文化特点体现的淋漓尽致。随后是政府行政管理对工厂企业管理的借鉴,随着政府行政管理职能的日益扩大,行政管理涉及的部门越来越多,包括经济、税收、交通运输、教育、邮政、福利、公共事业等各个方面,行政管理人员的队伍也在不断壮大,因此就需要科学的管理理论来指导国家的行政管理活动,提高政府工作效率,解决的办法只有借鉴已经相对成熟的工厂企业的管理方法,政府行政管理借鉴了当时工厂企业管理的科学方法与原则,成功地将现代性的文化特点融入到行政管理领域,自此,行政管理领域真正表现出了现代性特征。
三、行政现代性发展期
行政现代性发展期处于20世纪30年代至40年代,正是一个普遍追求行政原理的时期。公共行政领域的研究者与实践者致力于探索理性的组织模式与科学的行政方式方法,是一个将行政管理彻底模式化与物化的过程。首先,最有说服力的就是理性官僚制模式的确立与完善,虽然官僚制的雏形形成于古老的东方,可是得到理性的发展却是在西方,可以说是西方资本主义的长足发展导致权力结构运行的合理合法化,而这种合理合法化的权力就是形成理性官僚制模式的关键原因。理性官僚制模式是行政现代性的一个具体体现,并且将行政现代性发展到了最完美的程度,它完全将价值理性分离出去,无论是官僚体系内部的程序设置,还是具体工作岗位上的职员,都不具备价值判断的机会。理性官僚制的主要特征表现为:明确划分每一个组织成员的职责权限并以法规的形式严格固定这种分工;官僚制组织是一个等级实体,具有等级与权力一致的特征,在这样的一个等级实体中,将各种公职或职位按权力等级组织起来,形成一个指挥统一的指挥链条,沿着自上而下的等级制,由最高层级的组织指挥控制下一层级的组织直至最基层的组织,于是变形成官僚制中层级节制的权力体系;官僚制组织要制定一整套规则和程序来规范组织及其成员的管理行为;形成正规的决策文书;组织管理的非人格化;适应工作需要的专业培训机制;合理合法的人事行政制度。从技术理性的观点来看,这种纯粹的官僚集权式行政组织是能够最大限度地发挥效率的,因此这种组织是对人进行绝对必要控制的最合理的手段,在精确性、稳定性、严格的纪律性和可靠性等方面都是优越的,它能够正式地应用于各种行政管理任务中。后来的学者对行政现代性的进一步发展作了不朽的贡献,对行政学发展成为一门独立学科起了重要作用的美国第一本行政学教科书的作者怀特,他将研究重点转向了行政管理内部,转向技术性细节,使行政科学成为系统化理论化的知识体系。在对公共行政进行了综合研究的学者古利克看来,“通过科学和科学精神,人类摆脱了,至少是在物质生活方面摆脱了习惯的完全控制。”就公共行政而言,古利克把科学方法视为“以能力取代无知、以专业人员取代非专业人员、以专家取代杂而不精者、以日益加剧的分化和专门化取代华而不实、以素有训练的行政人员取代训练无素的新手”的一种途径。对行政组织管理的原则进行了归纳和概括的行政学者厄威克,在1937年的布朗娄委员会以及1945年和1950年的两届胡佛委员会等多届美国行政改革委员会都在很大程度上接受了厄威克提出的行政组织管理原则,正如著名管理科学家卡斯特和罗森茨韦克所说的,厄威克等人的最基本的贡献之一就是强调了这样一个主张:管理是值得观察、研究和改进的独特领域,从而是一种重要的科学。基于这些理论以及实践者研究者的探索,终于将行政现代性发展到其巅峰形态,公共行政领域无不体现着现代性的特征,所以这一时期成为行政现代性得到充分发展的时期。
四、行政现代性异化期
行政现代性的异化期体现在19世纪50年代到60年代,在这一时期人们渐渐意识到行政现代性的某些弊端,如对人性的忽视,对技术理性的崇拜、价值理性的抛弃以及官僚组织庞大机器的僵硬化,并试图将这些弊端揭示出来以告诫人们警示人们其危险性所在,表现最为激烈与明显的是沃尔多与西蒙之间的争论。西蒙是行政现代性的倡导者与捍卫者并且是逻辑实证主义的继承者,他主张行政领域的科学方式方法和严格的等级秩序以及非人格化,强调效率在行政管理中的地位,无视一切价值的因素,虽然西蒙批判了行政原理说,并认为这些原理只是谚语,不具有科学性,但是他并没有跳出行政现代性的领域,仍然为现代性所魔域。首先表现出行政现代性反思的是沃尔多的民主行政主张,在沃尔多看来,民主应该通过建立一个强有力又负责任,旨在有效地满足人们的需要并且能够关心人们的意愿的政府来加以实现,沃尔多对政治与行政二分进行了批判,认为这是不可能实现的并且也是过时的,这一观点已不是他个人的想法,而是当时很多研究者共同的心声,既然二分并不成立,那么在公共行政领域,对政治的关注已经使一些以前被排除在行政管理之外的东西又被重新提出来,因此,在公共行政学中,就应该既有仍然关注事实问题的行为主义行政学观点,又有重新关注诸如行政人员在行政过程中的角色等价值问题的其他行政学观点,这就需要将价值理性问题重新整合到行政管理过程中,使行政现代性与公共行政领域出现了分离。沃尔多认为,“逻辑实证主义的一个更大的但却具有相关性的问题是逻辑实证主义导致了一种不成熟的技术取向,这种技术取向把公共行政仅仅视为实现外部确定的目标的一种工具。”他在批评了行政西蒙的逻辑实证主义主张以及对行政现代性的审视之后提出民主行政理论,他认为,“这个未来社会的社会动力学的基本原理应该是:在一个民主社会里,只有民主本身才是唯一能使权力合法化的东西。”从沃尔多的民主行政理论中,我们可以发现行政现代性的异化,对于历史的发展使得公共行政领域不再一味追求行政的现代性,而是对于某些关乎价值理性的东西开始吸引研究者与实践者的关注。
五、行政现代性修正期
①朝廷对官吏的考察分为肯定奖赏与否定惩罚两方面。对京官的肯定奖赏考核方法如下。京察分为三等:一等为称职;二等为勤职;三等为供职。对于如何确定等级,朝廷定有四格,第一格曰守,第二格曰才;第三格曰政;第四格曰年。第一格“守”的标准有三:有清、有谨、有平;第二格“才”标准有二:有长,有平;第三格“政”的标准是有平、有勤;第四格“年”的标准包括有青、有壮、有康。守清、才长、政勤、年或青或壮或健为称职,列为一等;守谨、才长、政平或政勤、才平、年或青或壮或健为勤职,列为二等。守谨、才平、政平,或者才长、政勤、守平为供职,列为三等。清朝对官吏的问责惩处以“六法”为规范标准。“凡入于六法者,则劾”。六法,一曰不谨,二曰疲软无为,三曰浮躁,四曰才力不及,五曰年老,六曰有疾。不谨者、疲软无为者革职,浮躁者降三级调用,才力不及者降二级调用,年老,有疾者休致。当然,清代也非常强调其他法律责任与绩效问责的的分界,“凡官,贪者、酷者则特参,不入于六法”。亦即,对于官吏触犯刑律的不法行为,不适用“六法”作为问责惩处的依据。清代官吏肯定奖赏及问责惩戒考核制度之基本指导思想重在“有功、有为”,其与现代公共行政问责的评价标准有差异,但与现代企业的岗位绩效问责指导思想切合甚近。
二、公共行政问责与企业问责辨异
(一)公共行政行为被问责的基本标准变迁
1.秩序行政理念下以“合法性”作为公共行政问责唯一尺度行政是面向未来以目标为导向一系列的塑造活动,其呈现为管理、协调、自律、监督等各种制度化的组织形态与动态行为。基于国家公共权力及社会组织以及一般企事业单位的主体身份差异,行政分为公共行政、社会行政、私行政三种类型。传统的公共行政以高权性、单方性、强制性为典型特征,传统公共行政行为正当与否判断之最高标准在于“合法性”。行政行为之“合法性”的内涵兼具“正当性”与“合法律性”两个技术标准,“正当性”是在政治学领域广泛使用的一个模糊的概念,但“正当性”也不是一个大而无当的名词,它至少与选民同意及符合社会规律两个变量正相关。“合法律性”是公共行政的特别强调的一个指标,也就是无法律即无行政。公共行政行为的“合法律性”旨在追求法律对行政的控制,无法律即无行政使法律“直接地将国会的特定组织决定呈现出来,以及间接地创设可以持续产生民主正当性的行政结构。”②无法律即无行政是法教义学立场恪守的基本原则,其对于限制行政恣意、保护相对人合法权益,形成稳定、法律致力追求的秩序形态具有重要作用。但片面强调公共行政的“合法性”是古典经济学崇拜市场至上的一个极端,只是打造有限政府、守夜政府的理论武器,单纯以“合法律性”作为评价、规制公共行政行为的唯一尺度,对于创造一个有活力、全面担当的大政府还是有所欠缺的。2.福利国家理念下以“合理性”标准评价公共行政行为福利国家由英国W•坦普尔在《公民与教徒》中用以区别“福利导向的民主国家”与“权力国家”。福利国家包括混合经济、充分就业、收入再分配和社会福利四个方面的内容,其中的关键内容是社会福利。福利国家理念目的在于巩固资本主义国家的合法性,削抵沿着资本财富增长逻辑产生的负面社会影响。福利国家有三种模式:自由的福利国家、社团主义福利国家、社会民主主义福利国家。自由的福利国家仍然关注限制国家行动的边界,社团主义福利国家强调权利的平衡,社会民主主义福利国家谋求普遍的由国家提供的待遇水平。虽然各国对实践福利国家理念有差异,但也存有基本共识,那就是国家应该矫正市场失灵,维持社会公正、平等。福利国家理念对公共行政直接渗透的后果就是给付行政时代的盛行。给付行政突破了传统以“合法性”标准评价判断公共行政行为的框架,但也向行政机关提出了新的挑战,那就是在资源稀缺的基本前提下行政机关如何为公众提供“从摇篮到坟墓”的正确、适当的服务。基于上述转变,大陆法系与英美法系国家的司法审查由僵硬的“合法性”审查范围延伸到行政裁量权“合理性”审查范围。在大陆法系德国,对行政行为合理性的审查主要适用“三阶理论”,即比例原则,通过必要性、妥当性、法益相称性三个标准予以权衡认定行政行为是否合理。在英美法系,由于对如何正面认定行政行为的合理性存有判断上的分歧,转而依靠反面排除即通过不合理性的认定来确定合理的行政行为,凡是不属于不合理的,就是合理的。具体而言,不合理包括两个层次,一般不合理和实质不合理,一般不合理又主要指不相关考虑和不考虑相关因素,以及行政行为发动动机不纯正;实质不合理则指Wednesbury不合理,Wednesbury不合理为英国格林法官创设,是指明显荒谬的,极其违反逻辑或公认的道德准则的行政行为。3.新公共行政理念下强调公共行政行为的规范价值新公共行政认为应当建立受益者导向的公共行政,公共行政的正当性是建立在满足相对人需求和利益的基础之上的,因此,公共行政的存在目的除了要关注和促进一般公共利益的实现之外,同时更要关注少数族群和弱势群体的利益保护。简言之,公共行政就是要关注和致力于实现社会的公平和正义。根据弗雷里德克森教授和马苪尼教授的观点,新时期的公共行政应当注重以下几个方面的问题:1、公共行政的研究重点应当从传统的强调重视行政机关的管理转移到政策的议题和政策的建议;2、公共行政应当从单纯的重视效率和经济因素转变为重视社会的公平和正义;3、公共行政应当从过去的价值中立转变为考虑公共行政的价值和信仰问题;4、现代公共行政关注的重点应当包括政府的伦理、诚信、责任等问题;5、有效的公共行政应当是在主动与参与的民众意识的系统中加以界定的。③显然,在上述理论看来,传统的由政府主导和提供的公共行政服务的理性模型的正确性和官僚模型的有用性已经受到了社会及民众的质疑和批评。虽然市场化、多元主义长期以来被一些学者和官方用来解释公权力的运作,并且被视为有效制度设计之理论依据,但是,面对现代社会民众日益变化的公共行政服务需求,市场化、多元主义已经无法成为注释公共行政的理论依据。正如弗雷里德克森教授所说,传统的或者古典的公共行政追求两个问题的答案:我们如何以现有的有限资源提供更多更好的服务,或者说在维护现有的服务水准下我们如何花费最少(强调效率)④而在现代社会,民众需要的公共行政服务除了要求以上两个方面之外,还要再加上另外一个更加重要的问题:公共行政提供的服务是否能够促进社会的公平?正是社会和民众对现代政府的公共行政服务中提出了这一更具正义性的价值新要求,加速了公共行政服务范式的变迁。在公共行政学学科史中,著名的西———瓦(沃尔多)之争中,西蒙主张用逻辑实证主义建立一个公共行政学的经验理论,也就是能使公共行政学成为一门科学,沃尔多认为公共行政学应该关注价值问题,建立一个关于公共行政学的规范理论。“效率显然是手段而不是终极目标,终极问题应该是“为何而效率”(Efficientforwhat)”⑤。促进社会公平正义显然体现了公共行政的规范价值关怀。
(二)企业问责以岗位责任为基准判断职业行为的正当性
“行政主要指国家行政,也包括非国家行政,非国家行政主要指私行政,即私人企业、组织、团体的执行、管理活动”。⑥企业治理的主要目标之一就是为了提高企业的绩效,现代企业是典型的营利法人,财富增长是其首要目的。现代企业在逐利过程会进行许多重要的活动,“现代管理学之父”———法国学者法约尔认为:管理活动是企业活动之一,它与技术、商业、财务、保安、会计等活动一样,应集中处理,并且与企业的一般活动应当分开,独立执行。⑦正因为如此,管理专业才得以发生。但是,企业内部的行政管理着重表现的管理职能是计划、组织、指挥、协调和控制五大类。由于企业治理在法律范畴上属于典型的私法范畴,企业治理的目标就是为了生存,所以无论是企业本身还是参与企业管理的股东、董事、监事、经历以及高级管理人员,在本质上都是属于追求经济效益的经济人,他们时刻关注的都是企业和自身的财产增减,其行为动机和影响其行为选择的核心因素也当然是经济诱因,股东、董事、监事、经历以及高级管理人员在对企业进行管理时在本质上要经常考虑的也是财产权利(行为成本)。⑧以财富最大化为目标的企业在私行政中表现出几大特征:对目标进行清晰的陈述;对目标的实践路径以效率为导向严格审查;以岗位责任为行为标准测量绩效产出;强调经济诱因;着重结果而非程序。所以,在企业私行政管理活动中,判断职业行为是否正当是以岗位责任为依托的,因为岗位责任是被分解了的企业目标,是达致企业目标的不能脱漏的环节。岗位责任是否恰当、正确的履行也是测度职业行为是否正当的标准答案。
(三)公共行政问责与企业问责差异比较
1.公共行政问责与企业问责指向对象不同
(1)公共行政问责是一种行政系统内部自律机制。什么是问责?《联合国反腐公约》表述“问责制”适用“account-ability”一词,其形容词形式为“accountable”。《牛津简明英语词典》(第九版)对“accountable”的解释是:“responsible,requoredtoaccountforone'sconduct,”意思是指“在法律或者道义上应负责任的,被要求对其性能更为负责任的”。⑨可见问责就是指追究责任和承担责任。欧文.E.休斯认为:“责任制最基本的含义就是以其他人或者其他团体名义行动的人要对该其他人或者团体回报并对他们承担责任。换句话说,这是一种委托人———人的关系。在这种关系中,人代表委托人的利益执行任务并向委托人回报他们的完成情况。”⑩根据利益博弈理论,在等级制关系中或者在委托关系中必须建立一定类型的责任机制,以确保被授权人的行为最终符合授权人的期望。公共行政问责是打造责任政府的基本手段。责任政府,是指政府只有在真正履行其责任时才是合法的政府。责任政府既是现代民主政治的基本理念,又是一种对政府公共行政管理进行民主控制的制度安排。11作为民主政治时代的产物,责任政府是一种最基本的民主政治价值理念,责任政府的理念要求现代政府必须做到:1.积极回应社会和民众的要求并尽可能加以满足;2.必须积极履行其社会义务和职责;3.必须承担相应的政治责任、管理责任、法律责任、绩效责任、伦理责任和必要的说明解释责任。作为一种对政府公共行政管理进行民主控制的制度安排,责任政府就意味着要有确保政府责任实现的控制机制,这一机制应当包括两部分:一部分为外部控制机制,即立法监督、司法监督等;另一部分为内部责任控制机制,如政府内部的行政监察,公共行政问责也属于行政系统内部的自律、自制行为。(2)企业问责强调行政岗位自律,更强调非行政岗位工作人员是否履行岗位责任。企业问责是指除代表国家公权力及社会组织的公共行政之外,企业内部对企业在岗人员在其工作职责范围内,因不适当履行职责或者不适当作为或者不作为,贻误工作,给公司造成不良影响和后果的行为进行责任追究的制度。企业管理活动中引入问责制,对于建立现代企业制度、强化企业实现整体性目标,是十分有益的。第一,企业可以利用“问责制”这支“铁手腕”,切实改变在岗人员工作作风,增强责任感。第二,可以使企业管理更加的科学、规范、透明。以清晰陈述的岗位责任作为判断工作人员职业行为的正当性有利于防止追究责任的随意性,无边无际的散漫化。第三、有利于企业文化养成。通过建立企业问责制,无论是厂长经理,还是普通职工,都会更加兢兢业业,努力避免失误的发生、损失的发生、亏损的发生。企业问责虽然也强调对企业的行政管理岗位问责,但更强调对企业技术岗位、生产岗位的问责。因为岗位责任是分解了的企业目标,企业的绩效增长的关键依托点是技术岗位、生产岗位的责任是否得到了切实履行。强调技术岗位、生产岗位的问责将使普通职工利益与企业利益一致化,形成职工“组织化”的伦理人格。普通职工融入追求社群主义、团队精神的氛围之中,其形成的忠诚、责任意识有利于消除职工作为个体经济人产生搭便车、机会主义的不良倾向。企业常态的问责机制根本目的不在于惩戒行政岗位工作人员,更在于预防、教育一般职工。从而在普通职工中也形成“有纪律的思考”和“有责任的思考”慎独慎微的常态思维习惯。
2.启动公共行政问责与企业问责的前提不同
企业问责是典型的绩效问责,它强调的是“有为”、“增收”,企业建立问责机制属于标杆管理的一个环节,标杆是组织体基于行业特点、外部原因综合考量后期盼的业绩水准。而公共行政问责虽然也强调要提高绩效,但由于公共行政服务的特殊性,就决定公共行政服务在进行时,除了要考量效率(最大多数人的最大幸福)之外,还要考虑促进社会公平正义等问题。正因为如此,启动公共行政问责与企业问责前提不一样。企业问责的实质前提是企业管理人员或者员工在面对顾客或者消费者时,因为某些行为不当而导致消费者消费的减少或不满意,从而基于企业市场份额“缩水”、财产减少而启动的问责。而行政问责的实质前提则是政府在行政管理过程中,因为某些行为导致社会或者民众的需求没有得到满足,甚至是损害了社会或者民众的合法利益,或是有损社会公平正义,从而启动问责。所以,第一,公共行政问责的发动动机较多是因为损害了相对人的合法权益(损他);企业问责更多是因为职工职业行为损害了企业自身的成长业绩。第二,企业问责中的被问责行为评价标准非常明确、清晰,即岗位责任;公共行政中被问责的行为有时可能仅仅是依据模糊的伦理性、道义性标准。第三、由于公共行政中个别职员属于公众人物,其在非公务期间的私人行为可能严重失当而被问责,但企业问责在所不问。综上,公共行政问责启动的标准远远低于企业问责标准。
3.公共行政问责与企业问责的问责依据有差异
企业的问责机制是一种企业的自治行为,属于同体问责,其没有资格去建构一种异体问责机制,异体问责机制只能是法定主体依照法定权限、程序完成的具有法律效力的制度建构。作为企业自治的同体问责,其旨在建构一种超越“违法责任”、“违纪责任”的管理机制。它以“岗位责任”作为基点,通过问责制形成一种系统性的结构力量,发挥其对企业的整合和调节功能。正因为如此,公共行政问责与企业问责所依据的规范不同,对于规范的有效性所偏重的要素更不同。规范的有效性通常要得益于规范本身的合法性和合理性之保障。从这个方面而言,企业问责更加强调合理性,即只要问责依据的规范没有违法法律规定即可。而行政问责则不同,合法性是进行行政问责的基础,而在此基础之上它又必须要强调问责的合理性,只有这样才能够做到即行政问责的合理合法。因为二者在提供服务时,它的自由度和范围有着巨大差别。行政服务的提供者通常在其职责上会有严格的明文规定,因为政府必须保证服务提供的稳定性。而企业在提供服务则没有严格的规定,企业通常是鼓励尽可能创新服务。一方面,因为企业的服务对象较为单一,在创新服务方式时有较强承受失败结果的能力。另一方面,一旦在某一单一服务对象上的创新服务得到成功,其所能带来的绩效增长将远大于可能造成的损失。所以企业更愿意也更敢于冒险更敢于结合企业与市场变化制订新规范。
三、“局司合一”的烟草公司适用不同的问责标准
(一)烟草公司政企一体的特点
“局司合一”的烟草公司在我国具有独立的特点。第一,烟草公司兼容国家烟草专卖管理和烟草企业生产两种功能,它是我国在建设市场经济时代为保持国家对烟草这一特殊商品进行有效管理而形成的有别于一般行政部门和一般企业法人的特殊的政企合一的管理机构。烟草公司根据国家《烟草专卖法》的授权取得烟草专卖管理权,行使烟草专卖的一般公共管理权限,同时,作为烟草生产性企业,其又致力于追求企业的绩效增长,所以烟草公司最为显著的特点就是其公共行政与生产企业的一体性。第二,在烟草公司,行使烟草专卖公共管理权限的机构虽然与企业的各种生产性机构相分离,但岗位职位固定了,人员却未固定,保持着流动的灵活性,这就是经常所说的“一套人马、两块牌子”。“一套人马、两块牌子”增加了对烟草公司管理行为的辨识程序与困难,同时也可能导致烟草公司人员利用这种身份移位规避法律责任。
(二)“局司合一”情形下适用不同的问责标准
关键词:服务型政府行政指导工商启示
“服务型政府”是中国学者在21世纪前后提出的全新概念,也是中国学者面对新的国际和国内环境的急剧变化对新的政府管理模式进行的一次大胆探索。近年来,源起于福建省泉州市工商局,在全国工商系统全面推行的工商行政指导,就是其中范例之一。这种灵活且富有弹性的行政方式,越来越受到了行政机关的普遍重视,成为有别于传统行政管理模式的新型行政方式。
一、“服务型政府”理论引介与工商行政指导的兴起和发展
服务型政府就是在公民本位、社会本位理念指导下,在整个社会民主秩序的框架下,把为社会、为公众服务作为政府存在、运行和发展的基本宗旨,这种类型的政府将彻底抛弃旧的治民理念或“为民做主”的观念,而确立为民服务和“由民做主”的理念。服务型政府应当是一个民本政府、责任政府、有限政府、法制政府、阳光政府、效率政府、廉洁政府。“服务型政府作为一种更高形态的政府类型虽然包含着上述概念指称的全部内容,却不能归结为它们,更不是它们的拼凑和杂糅,而是对它们的超越,是一种面向后工业化现实的政府模式。”
随着“服务型政府”理论对政治发展与行政实践影响的不断扩大,促成了政府职能与角色的重新定位以及政府与公民社会之间关系的变革。作为在政府和市场之间寻求平衡的一种制度尝试,2005年,福建省工商局在泉州等地试点的基础上,在监管执法与服务维权等领域全面推行行政指导,充分运用这一新型的柔性监管方式,收到了很好的成效,为政府组织创新管理方式,提高政府效能,优化公共服务,促进行政主体与相对人的良性互动与合作,积累了宝贵的经验。行政指导(Administrativeguidance)是指行政机关在其职能、职责与职权管辖范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法,谋求相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的的行为。简言之,行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。与传统的刚性行政管理方式不同,工商行政指导实践突出了柔性指导,突出行政相对人的参与、协作与配合,其过程实质上是一个政府与民众间相互沟通协商、共同参与、协作配合和自律自治的良性互动过程,充分体现行政主体对行政相对人个体意志的尊重与需求权益的关怀,彰显行政主体人文化的公共服务理念。它是顺应行政民主化的时代潮流,在现代公共治理理念催生下出现的一种以人为本的新型行政管理方式。
二、基于“服务型政府”视角解析工商行政指导的实践转变
1、行政理念:由“权力本位”到“责任本位”的转变。传统行政观念认为,政府机关就是履行行政权力、管理社会、约束行政相对人行为的,行政权力是政府机关的唯一存在方式。这种权力本位的行政理念,往往会使行政机关及其人员忘记自己应当承担的责任。事实上,任何行政主体都是责任主体,任何行政行为都必须处于责任状态,这是公共治理的基本逻辑。在我国,人民是国家的主人,政府的权力来源于人民,政府为人民服务是天职。这要求任何行政主体都必须树立“真诚为民服务、提供平等服务、提供有效服务”的理念。行政机关行使权力的过程,也是其履行职责的过程。从这点上说,行政机关的权力与责任是统一的。责任本位理念要求行政机关必须关注行政相对人的权利和利益,尽可能多地吸引他们参与到公共治理实践中来。工商推行行政指导,把服务市场主体和服务市场经济秩序当成分内责任,在实际工作中增强责任感和使命感,有效地提高了办事效率。例如在市场准入方面加强信息引导,可以减少企业的投资风险,引导企业守法经营。由此可见,行政指导这种行政模式增强了工商部门的行政责任,也能够充分调动公民社会组织对行政活动参与的积极性,为达到共同的行政目标奠定基础。
2、政府职能:由“管制型”到“服务型”行政的转变。在我国经济与社会发展过程中,推行行政指导是适应市场经济环境下行政管理体制创新的需要,有利于政府职能的转变。传统的管制型行政是种以权力为本位的行政模式,其行政理念往往习惯于“管”和“罚”,行政执法部门与行政相对人之间的关系也往往被简单理解为管理与被管理、管制与服从的关系。市场经济的逐步建立要求政府承担更多的服务职能。而服务型政府理论采取的是“顾客导向”,把权力中心主义转变为服务中心主义,实现由管制到服务的转变。公共权力社会化,公共管理变成为公共服务,使服务成为行政活动的主题。政府行政活动实质上是提供公共产品,实现公共利益的过程。工商行政指导改变了以往“重管理轻服务”的观念,充分运用“说服、劝告、引导、商谈、帮扶”等柔性手段,把服务行政相对人作为工作的出发点和落脚点,将管理融入服务,弥补了传统单纯依靠行政处罚、行政强制等手段的不足,促进了工商部门在监管执法、消费维权等领域的履职到位。
3、监管模式:由“刚性为主”到“刚柔相济”的转变。在单向的“命令——服从”行政监管模式下,行政处罚、行政强制等刚性管理手段得到广泛运用。在这种行政模式下,行政主体的意志处于绝对支配地位,行政相对人则比较被动,行政机关的行政行为容不得置疑、反驳、拒绝和抵抗,行政双方长期处于对抗的紧张关系。然而,随着社会经济的发展,民主、法治、人权等观念更深入人心,公众参与、追求公正的意识逐渐增强,说服型、说理型的行政监管模式备受推崇。以权力为主导、带有强制性的传统行政模式,已无法适应社会经济的发展。以开放透明、互动参与、说服沟通、协商服务为主要特征的工商行政指导,体现了政府公共治理模式的转型。在监管执法等行政活动中,通过运用建议、说服与警示等柔性的行政监管手段,做到刚柔相剂,相得益彰。充分尊重行政相对人的意愿选择,能够有效减少磨擦、抑制和对抗。从而增强相互间的配合、合作与协调关系。这是形成“以理服人”、“合作行政”的行政管理模式,建设服务型政府,实现“科学监管”、“依法监管”和“和谐监管”的必然选择。
三、“服务型政府”理论对完善和优化工商行政指导的启示
服务型政府是把管制纳入了总体的服务框架之中,是为服务而管制,管制是手段,服务才是最终目的。这些理念对工商部门完善和优化行政指导实践具有重要的理论启示。
1、公民本位,追求公共利益的价值取向。“服务型政府”理论认为,公民不仅是国家的主人也应是公共管理行为主体,要从以往管理客体或者顾客的被动角色中摆脱出来,不断增强参与意识,成为公共治理过程的积极参与者。在今天伴随着全球化的发展,以公民积极参与和公民自治能力为主导的治理模式已成为主流,冲击着传统的国家与社会关系,这使得传统的国家或政府组织的作用逐渐缩水,而公民社会正在不断强大起来,发挥着越来越大的作用。所有这些,凸显了公共治理过程公民本位,追求公共利益的价值取向。工商部门开展行政指导,始终坚持着以人为本、执法为民的原则,这是构建社会主义和谐社会的根本需要。在行政指导实践中,行政相对人是否参与或接受行政指导,则由其自主抉择,充分体现行政主体对行政相对人个体意志的尊重与需求权益的关怀,彰显公民本位的公共服务理念。而行政指导的目的,则主要是集中在维护社会主义市场经济秩序和促进社会发展上,这是社会的整体利益和要求。只有确实把工作着力点和重心放在服务行政相对人上,才能更好地为社会提供公共产品和公共服务。
2、服务导向,彰显公共机关的职责转型。政府职能转变是我国行政管理体制改革的重中之重,由管制型政府向服务型政府转变是职能转变的总方向,也是构建和谐社会的体制保障。新公共服务理论学家认为,政府实现公共服务的方式是“掌舵”,而不是“划浆”。在推进公共治理过程中,要能够解决好“缺位”、“越位”和“错位”的现象,把政府职能转到“市场调节、宏观调控、社会管理和公共服务”上来。为公民社会组织服务是任何行政机关都必须始终牢记的职责。随着政府职能的转变,工商行政管理部门与时俱进,改变传统的管理型行政模式,站在社会公众的立场,把目光聚集在如何更多地提供优质、高效、便捷的服务上,行政指导正是在这种环境下推行的。在执法监管、消费维权、食品安全监管以及服务新农村建设等方面加强行政指导,有助于较好地实现预期目标。这种重指导、重服务的行政模式,彰显了工商部门在新时期下职能的转变;实践也充分证明,它大大提高了工商部门的服务水平与质量,得到了社会群众的普遍认可和好评。由此可见,行政指导作为一种柔性行政行为,与传统强制性行政方式相比较具有更加明显的亲和力,将管理者与被管理者置于一种相对平等的地位,体现了政府机关的民主色彩和职责转型,因此有利于改善和塑造部门形象。
3.诉求合作,形成协商型的治理机制。在治理理论看来,治理是种多元的、民主的、合作的行政模式,它强调政府与公民社会组织问的合作伙伴关系,通过协商互动的方式来共同管理公共事务。而在公共治理过程中,政府的主要作用是“掌舵”,但这并不排斥公民等其他社会主体的主动参与。公民社会组织是实现公共治理的有效基础,促成两者间合作的契合点是公共利益。诉求合作的协商型治理机制,实质上是政府机关对其他主体意愿和利益的尊重与回应,通过积极的对话、有效的交流与合作,最终实现公共利益。工商推行行政指导,扩大了行政相对人公共参与的积极性和主动性。在具体施行过程中,关于提供什么行政指导、怎样提供行政指导,事先听取公众的意见,以公众的意愿为第一价值取向,建立了解民意、公众参与的渠道、规则和程序,有利于进一步提高行政指导的针对性和有效性。
参考文献:
【l】刘熙瑞:《服务型政府——经济全球化背景下中国政府改革的目标选择》【J】,《中国行政管理》,2002(7)。
【2]高轩.《公共治理——和谐社会的治理模式选择》【J】.《山西高等学校社会科学学报》,2007(1O)。
首先,实施人事行政体制创新是适应经济全球化发展的必然要求。经济全球化的发展使得全球各地的经济紧密相连,国家与国家之间的相互合作成为应对各种全球性问题的必要条件,为此,实现各国人事行政体制的对接变得尤为重要,这就要求各个国家创新本国的人事行政体制,建立符合国际规则的人事行政管理模式。对我国来说要想不断提高自身在国际市场上的综合竞争力,维护人才的基本权利就必须创新人事行政体制。其次,社会人才资源配置的经济要求使得我国必须进行人事行政体制创新。社会经济发展带动了社会经济结构、人力、物力、科学技术等资源在不同地区的分配,对人力资源配置来说,受到经济结构调整的影响,存在一个增量、存量的调整过程,加之产业结构的变化使得很多部门对人才的需求也发生了一定的变化,市场经济的快速发展,让企业和个人对人才资源的定位认识不清,为此,政府部门有必要对全社会的人才资源配置进行适当的调查和研究,以减少由于不完全的市场配置资源造成的各种经济损失,推进人事行政体制创新可以让人事部门的职能发生根本性的变化,增强其对人力资源的综合协调能力。
二、借助体制创新实施人才战略的途径
(一)进一步加强对人才市场的管理工作
在进行人事行政体制创新的过程中,实施人才战略的还必须加强人才市场的管理工作。首先,做好人才服务部门的定位工作。当下的人才服务部门是我国政府职能逐渐转变的产物,这也是我国政治体制变革的结果,就当前中国的发展来看,这种人才服务机构在很大程度上需要政府的大力支持,只有进一步加大各种财力投入,才能确保我国的人力资源市场向着更加完善的方向发展。此外,政府部门还应该注意实施人力资源服务职能与人才资源管理职能的逐步分离,不断弱化行政推动作用,使得我国的人事行政体制逐步走向市场化的独立运作。其次,发现人才市场管理中遇到的新情况和新问题,及时采用新对策以解决问题。新时期的人才市场发展方向正向着社会化和市场化的方向发展,人才市场的服务功能也向着综合性方向转变,对此,国家人事部门已指出,未来中国人才市场的发展应该逐渐建立开放有序的人才大市场,以适应新时期人才市场的变化。最后,注重人才市场的开拓发展。现阶段依托政府职能实施人才市场建设是为了让人才市场向着更加独立的方向发展,以达到强化人才资源竞争能力,开拓人才市场的目的。此外,要想实现人事行政体制的创新,使得人才服务机构向着更高层次发展,就必须处理好改革与创新的关系,使其共同促进管理,实现用人机制与分配机制的和谐,并利用改革与创新去激发人才市场的内在发展动力。在强化人才市场开拓时要注意以下两方面问题。一方面,做好档案管理工作,完善人才中介服务、人事咨询、人才测评等工作,采取各种有效措施不断提高人才的科技含量,最终实现人才手段的现代化。另一方面,明确人事的对象,对如何实现非国有企业向国有企事业单位扩展等问题进行详细规定。通过对这些问题的有效处理使人事成为人才市场发展过程中的新的经济和社会效益增长点。
(二)创新人才管理体制
首先,建设职业发展机制。随着社会经济的快速发展,大多数人对自己的职业发展都有了更高层次的要求,更加注重对自我价值的实现,为此,各政府应该指导员工积极做好职业发展规划,帮助每个人才都能够制定出适合自身长期发展的职业目标,并沿着这一目标不断发展进取。其次,完善人才评价机制,要想充分发挥人才对社会的促进作用,除了要为其提供宽松的工作环境和生活环境之外,还应该制定一套客观、工作的人才评价机制,让每个人都能够得到公开、公平的评价,并将这一评价标准作为每个人职位升降、奖惩、培训的标准。最后,逐步完善人才流动机制。为人才市场配置覆盖城乡、服务完善的市场服务体系,以确保人才资源的合理流动感,与此同时,加强政府对人才流动的宏观调控职能,使得人才资源市场向着更加规范的方向发展。
三、结语
本文作者:王亚强作者单位:甘肃省委党校
网络行政伦理问题的研究意义
应用伦理学存在的理由是人们对一种新技术和新产品应用产生了伦理困惑。伦理学研究的意义就在于此,网络伦理规约的研究,力图开辟一种特定行政环境下的行政伦理研究视角,和许多伦理研究一样,即使该伦理体系仍不完备,也比用旧伦理来限制新现象更能体现伦理学存在的价值。卢梭说:“我们的灵魂正是随着我们的科学和我们的艺术之臻于完美而越发腐败的。……我们可以看到,随着科学与艺术的光芒在我们的地平线上升起,德行也就消失了,并且这一现象是在各个时代和各个地方都可以观察到的。”而汤因比说:“技术每提高一步,力量就增大一分。这种力量可以用于善恶两个方面。”[4](P45)如上所述,既不能因为电子政务对人类行政活动的推动作用,就忽视其可能对社会发展产生潜在的风险;也不能因为政务网络尚存在自身的不足而否定其在人类文明进程中的光明前景。正是由于信息网络技术的两面性,我们需要探索和利用和控制电子政务的特性,无论在政务信息资源传播过程方面还在政务信息资源内容公开方面都要有所作为,对网络行政的规约和制衡机制需要科学精神与伦理精神的互补和融合。本课题研究的理论意义在于把技术和伦理、科技和人文交叉领域予以研究,以显示工具理性和价值理性的统一。首先,丰富了行政伦理和行政哲学理论。行政伦理的研究在国内大多停留于概念性辨析,而实证性案例则较少[5]。关于行政环境和特定时空条件下的行政伦理特点,则因为电子政务的初步发展而刚刚起步。本课题将对未来作为常态的电子政务环境下的行政伦理和行政哲学研究做出基础性探索。值得指出的是,网络导致出现的问题尽管是新伦理问题,但并非是与传统伦理的断裂,而是传统伦理在以信息技术为基础的现代社会中的发展[6]。本课题梳理各种关于电子政务推进阶段,并首次提出了网络示政、网络问政、网络行政这三个网络行政活动阶段,力图对网络行政伦理研究有所开创性贡献。第二,拓展并深化了信息网络与伦理关系的理论研究。网络行政伦理研究是一个全新的行政伦理视角,不仅开创了行政伦理研究的实践视角,而且提升和细化了方兴未艾的网络伦理研究。如网络伦理多集中于对网络行为和网络信息使用的失范等方面,而基于网络行政行为的行政伦理规范则尚未见到普遍重视。第三,延伸了技术伦理学研究。技术伦理的研究目前多体现在高科技,生物科技,环境科技等领域,本课题则开辟了一个信息网络和行政伦理交叉的研究视角,并力图有所贡献。第四,本课题深化了技术社会学理论研究。从行政伦理规约的角度来探索伦理因素对电子政务技术产品应用的影响,旨在对人类行政活动走向高技术时代的活动规律进行社会学思考。本课题的现实意义在于:在当前我国社会处于双重转型期[7],由于制度不健全以及行政体制等因素,电子政务环境下不可避免地存在行政主体行为的失范。要研究网络行政伦理规约,需要切实把握好公共性和服务性原则,健全电子政府等新条件下的行政伦理制度体系,积极开展行政伦理教育,努力完善行政人员的行政伦理素养。通过本课题研究,力图推进行政伦理的制度建设。电子政务实践正在证明,网络技术和电子政务的高速发展使网络行政活动结果的不确定性增大,导致社会管理及其赖以存在的行政环境不确定风险增加。而且网络技术和电子政务的高速发展使人们的认知自由度和物质自由度迅速提高,进而对低自由度状态时的伦理道德观形成冲击,也期待我们对既有伦理体系进行创新和探索。
网络行政伦理问题的研究难点
难点之一,本课题试图给出电子政府形态下的行政伦理———网络行政伦理规约的内涵和一般规律,但新公共管理运动以来,善治等理念的兴起使公共管理主体成为一个庞大驳杂的群体。因各种信息化建设的各种阶段性特征的存在,导致目前使用的各种电子政务技术系统和技术产品之间的差异性较大。本课题在研究中,选取了一些当前已经所采用典型电子政务作为案例研究,从中力图归纳和总结出一般的规律性。在电子政务新产品日新月异层出不穷的当代,电子政务概念也在不断发生内涵和外延的变化,如果不能对整个电子政务体系做出整体把握,对电子政务的行政价值没有前瞻性的洞悉力,则研究成果难以体现出行政伦理理论所急需的实践价值。难点之二,基于电子政府的行政伦理即网络行政伦理规约的本质在于过程规约,这是本课题的主张。这一主张关键是要能够敏锐地寻找和把握准网络行政过程规约中涉及到的各种网络行政环节和这些环节要素之间的逻辑关系,然后按照行政程序过程的逻辑,探讨各个环节中的行政伦理规约作用。最容易可能的一种误区是只给出了一系列的概念,描绘了一个的逻辑框架,却未能对网络行政过程做进一步的动态考察。从一项电子政务项目的开发试点推广使用升级的生命周期中,对行政伦理可能的前置规约,过程规约等环节的探索,无疑是有相当大的难度的。难点之三,行政伦理关系到行政和伦理。而本课题旨在研究电子政府形态下的行政伦理,该命题的研究事实上还会涉及到传统行政模式的变革。另外,由于电子政务的重点虽然在政务而非电子,但电子政务的运行涉及许多技术性较强的产品,不可避免地又会关涉到技术伦理、社会学、行政学、管理学、政治学、电子网络技术等多学科前沿问题。这些问题目前在国内外仍然属于学科新领域,这些因素不同程度地影响和制约着问题的分析和解决过程。难点之四,基于电子政务条件的行政活动在中国的发展阶段,本课题大致划分为网络示政、网络问政、网络行政三个阶段。我国区域发展水平有很大差异,各地信息化水平均未完全到达网络行政的成熟阶段。换言之,网络行政目前只是少部分发达城市的部分部门的行政常态,本课题所需要的大量案例,有的属网络示政和网络问政的现实案例,作为前置性规约,网络行政的规约有待于以后网络行政成为常态后从更多涌现出的实际案例深入研究。结语一个新概念的确立,总是要依赖若干个相应的概念来加以概括,这一认识过程的终结,就必然会产生最后的概念来加以概括。网络行政伦理及其规约活动的研究,一方面离不开行政环境的变革和基于网络化行政冲突的伦理诉求,另一方面则是研究者问题意识的一种表达方式。以上通过对网络行政伦理这一概念的提出和网络行政伦理规约研究的初步设想,其实是对电子政府形态下的行政伦理这一颇具前景的新问题做了概念的确立和问题边界的划分。行政伦理学科身份在目前尚存在研究路径模糊的现实困境,本研究试图从方法论和价值层面予以尝试,我们结合自己的能力、优势和条件,尽量使研究的切入视角方面有新意,或在材料选择方面有新意,也可以在搜集和使用原始数据方面有新意。力求不但从概念的确立上有所突破,也通过案例实证研究了网络行政伦理规约的过程本质、基本原则、制度安排等问题,以供其他行政伦理研究者继续深入研究做参考。
岗位责任制
一、各股(室)、二级机构要根据所承担的职能,制定部门和每一位工作人员的岗位职责,包括每个岗位的工作范围、工作目标、履行岗位职责的具体要求以及对不履行职责所产生的后果应承担的责任等内容,做到任务明确,责任到人。
二、制订岗位责任制要科学、合理、严密,体现效率原则和权利、义务相对应原则。要在保证工作质量和充分履行职能的前提下,尽量简化工作程序,方便群众办事。
三、加强对岗位责任制执行情况的监督检查。岗位职责中能量化的要尽量量化,并制定科学、合理的量化考核标准;不能量化的要提出明确的、具体的要求,作为考评依据。
四、定期组织考评,并把考评结果同评优、评先、职务晋升和奖惩挂钩。
工作人员首问首接责任制度
为规范办事程序,明确工作人员责任,杜绝办事拖拉、推诿扯皮等现象,保证来计生委办事人员能得到及时、高效、优质的服务,根据我委实际,制定本制度。
一、首问(接)责任人
本单位工作人员对来委办事(包括办理业务、上访、投诉、咨询等)的人员要主动热情招呼,不得互相推诿、冷淡办事人员。主动接办人员、来办事者先找到的人员或首先接电话的人员即为该事项的“首问接责任人”。
二、首问(接)责任人的职责
(一)首问(接)责任人负有主动、文明、礼貌、热情接待来办事者的责任;
(二)首问接责任人要向来办事者主动出示胸牌,问明来意。对来电话者,要主动告知对方单位和工号,问清对方意图;
(三)对来访内容在自己职责范围内能答复或解决的,首问责任人对属于自己职权范围内的事项,必须受理接办,并按照有关规定和程序予以办理;
(四)首问责任人对不属于本部门或本人职权范围内的事项,要解释清楚,并引领来委办事人员到有关科室部门,落实承办单位和责任人。对电话咨询的,要告知负责答复部门的电话和联系人。
(五)首问责任人对不属于本单位办理范围内的事项,要认真说明理由,介绍或联系到其他职能部门办理。
三、违反本制度者,第一次予以诫勉教育,第二次予以效能告诫,并责令采取相应补救措施,经告诫仍不改正的,予以待岗处理。
顶岗工作制度
一、顶岗工作制度是指在工作日内,岗责任人因各种事由不在岗,岗责任人应顶岗的工作制度。
二、实行顶岗制度的目的是为了确保限时办结制、政务承诺制、办事预约制等制度的有效落实,更好的提高工作效率和办事效率。
三、各股室都要确定岗,避免出现无人顶岗现象。
四、岗责任人在顶岗期间应做好本职工作,并享有岗责任人的职责权利,对岗的工作认真负责。
五、岗责任人因事由不在岗,必须提前一天做好工作的移交,因特殊原因来不及移交的,岗责任人要主动顶岗。
六、因推诿扯皮等原因造成工作失误的,按《过错责任追究制度》的有关规定追究在岗责任人的责任。
限时办结制度
一、限时办结制度是指群众到人口与计划生育部门办事,在符合法律法规及有关规定、手续齐全的前提下,应当根据政务服务承诺,在承诺期限内办结群众提出的有关事务。
二、承诺期限
⒈办理《流动人口婚育证明》、入户粮关系证明、非农一孩生育证、独生子女父母光荣证等有关证件的,应当随到随办。
⒉对群众的申诉、举报或投诉,在法定期限内作出是否受理答复,并及时依法处理。
⒊对因特殊原因不能及时办理各类证件的,应向服务对象说明具体情况。
三、未按上述规定时限办理的,第一次予以诫勉教育,第二次予以效能告诫,并责令采取相应补救措施,经告诫仍不改正的,予以待岗处理。
服务承诺制度
一、服务准则。根据本单位工作实际,制定便民利民的服务标准和原则,规范办事程序,提高办事效率。
二、承诺内容。根据职权范围、工作职责,结合群众关心的热点问题,确定服务承诺内容。服务承诺的内容应包括服务的具体事项、服务时限、行诺监督及投诉办法以及违诺责任等。
三、公开承诺内容。应在办公场所醒目位置设置办事程序流程图等公布承诺内容。
四、行诺监督。通过设立服务承诺监督台、投诉电话和举报箱或举办群众接待日活动等方式,接受对违诺行为的监督和举报。要认真受理群众的投诉和举报,及时调查处理,并向当事人反馈。
五、违诺处理。本单位人员违反承诺制的行为,要从行政论文、法律、经济论文等方面作出处罚规定,并严格执行。给当事人造成损失的,要按承诺的标准予以赔偿。
办事预约制度
一、办事预约制度是指当事人因工作需要或情况,需要预约办理有关事务或进行上门服务的,计生委应根据预约要求,在职能范围内办理当事人提出的有关事务。
二、预约范围
⒈人口与计划生育部门职能范围内应受理的业务工作,可以预约。
⒉异地人员办理有关计划生育证件等有关事项的可以预约。
⒊广大人民群众需要人口与计划生育部门帮助解决及服务的有关事项,可以预约,必要时也可以上门服务。
⒋因特殊情况需要人口与计划生育部门延长服务时间的,可以预约。
⒌其它需要预约的有关事务或事项。
三、违反本制度者,第一次予以诫勉教育,第二次予以效能告诫,并责令采取相应补救措施,经告诫仍不改正的,予以待岗处理。
政务公示制度
第一条政务公示制度系指行政论文机关向行政论文管理相对人和社会大众公开履行行政论文职能的标准、要求、程序等的机关效能建设制度。
第二条县计生委依据行政论文管理相对人办事方便、行政论文要求公开透明、行政论文行为接受监督的基本原则实行政论文务公示。
第三条县计生委各股室以及工作人员,应遵守本制度。
第四条公示制度的基本内容和形式:
一、机关工作人员的像片、姓名、部门、职务;
二、机构设置、行政论文职能、位置分布、股室职责;
三、办事程序、标准;
四、机关的对行政论文管理相对人具有普遍约束力的规范性文件;
五、其它公示内容。
以上公示内容通常做法采用墙上悬挂、桌上摆放、带身份牌、编印办事服务指南、公示栏张贴、上网络公示栏以及其它公众媒体公开等形式。
各股室负责提供各自应公示的内容,办公室负责统一组织实施工作。
第五条委机关效能建设领导小组每月不定期检查和每季度定期一次检查各股室公示制度的执行情况。
第六条凡应该公示而没有公示以及公示内容不规范、不标准的,委效能建设领导小组书面责成限期整改,逾期不改的给予通报批评,并按《干部诫勉制度》处理。
第七条政务公示制度的执行情况作为单位、股室、个人的年终考评的一项内容,并由委机关效能建设领导小组负责检查并提出奖惩建议。
效能考评制度
一、委机关及下属二级机构的干部职工均列入考核范围。
二、考核内容和标准:根据县委、县政府规定的内容,按照德、能、勤、绩四个方面,重点考核工作成绩。版权所有
三、考核办法
⒈实行平时考核与年度考核相结合,平时考核由各股室负责人对本股室干部职工的德、才和工作表现逐月作出考评,半年进行小结,形成书面意见,为年度考核提供依据,年度考核在每年末或翌年初进行。
⒉平时考核实行分级负责,委主任负责对委机关科级干部进行考核;分管领导负责对分管股室长进行考核;股室长对本股室的干部职工进行考核。
⒊年度考核以平时考核为基础由委机关效能办公室负责实施。在年度考核时,除负责对本机关干部职工考核综合评定外,还要对二级机构的考核进行审核。
四、年度考核的时间、内容、标准、具体方法步骤,应根据县委、县政府、县人事局的通知要求,结合本单位实际,由委机关效能办公室拟定实施方案,提交机关效能工作领导小组研究确定。
五、年度考核结果存入干部、职工个人档案,作为干部奖惩、任免、工资晋升的依据。
六、凡属机关工作人员,年度考核定为不称职的给予降职或调整工作岗位处理。连续两年评为不称职的,予以免职或按有关规定予以辞退。旷工或者无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的,应予辞退。二级机构干部职工参照以上办法处理。
七、本单位科级领导干部的考核按县委组织部规定的要求参加考核。
八、本制度由委机关效能办公室负责监督执行。
行政论文过错责任追究制度
为规范本单位工作人员管理,明确个人岗位责任,不断提高工作人员的责任感,增强廉政建设和遵纪守法意识,制定本制度。
一、行政论文过错责任追究制
行政论文过错,是指本委工作人员因故意或者过失不履行或不正确履行规定的职责,造成违反法律、法规规定或有关制度的事实,以致影响行政论文效率和行政论文秩序,给行为对象或者国家、公共利益造成其它不良后果的行为。行政论文过错责任追究制,就是对工作过错责任人依据有关规定给予行政论文和经济论文处罚的制度。
二、行政论文过错的主要情形
本委工作人员在工作中具有下列情形之一的,应视为过错:
(一)首问责任人不履行首问责任,贻误办事者办事的;
(二)对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的;
(三)服务态度不热情,与办事者顶撞争吵的;
(四)私自进行有偿咨询或服务,违规收取押金、保证金和其他费用的;
(五)超越规定权限实施许可,或者擅自提高、降低许可条件造成不良影响和后果的;
(六)未履行办事承诺制度,无特殊原因和理由,在规定时限内未完成许可事项或告知办理结果的;
(七)对明显虚假的材料,应当发现而没有发现的;
(八)故意制造虚假材料或谎报事实的;
(九)办理业务明显违反法律、法规或其它有关规定的;
(十)其他应该追究工作过错的行为。
三、行政论文过错责任追究
(一)行政论文过错责任追究方式分为:
⒈责令作出书面检查;
⒉通报批评;
⒊取消当年评优评先资格;
⒋扣发当月岗位工资和年终奖金;
⒌轮岗或停职离岗培训;
⒍引咎辞职或者责令辞职;
⒎给予行政论文纪律处分。
以上追究方式可以单处或并处。
(二)工作过错行为是由数个行政论文环节过错造成的,工作人员分别承担相应的过错责任。
(三)工作人员的行政论文行为造成本单位赔偿,有过错的工作人员应承担—定的赔偿责任。
(四)在年度考核期内,工作人员的行政论文行为被群众投诉,经核实的,第一次扣除当月岗位工资的%,第二次扣除当月岗位工资的%,第三次扣除当月全部岗位工资,对本人进行离岗培训、轮岗或降级使用处理。
(五)工作人员过错行为性质特别严重,触犯刑法的,依法移交司法部门追究责任。
(六)有过错工作人员具有下列情形之一的,应予从重追究过错责任:
⒈在被调查过程中拒不交代过错事实的;
⒉有索贿受贿、敲诈勒索、、徇私枉法和吃、拿、卡、要等行为的;
⒊对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;版权所有
⒋其他经行政论文过错追究机构认定,应从重追究过错责任的。
(七)有过错工作人员具有下列情况之一的,可从轻追究过错责任:
⒈主动承认过错行为并及时纠正的:
⒉其过错行为没有造成损失或不良影响的;
⒊其他可从轻或免予追究过错责任的。
一、我国行政诉讼中举证责任的特征
有学者认为,“谁主张、谁举证,是行政诉讼责任的规律性分担规则。”按照这种规则,“当事人只要提出某种诉讼主张,就有责任举证。当事人提出诉讼主张,但是提不出证据,或证据之证明力度不够,通常说来,当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”(见《行政诉讼原理及名案解析》第542页,刘善春著,中国法制出版社出版)
但是也有学者认为,“谁主张,谁举证”不是证明责任分配原则,因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张,谁举证”的规定,仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定,不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配,《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则,流行的观点将“谁主张,谁举证”作为我国举证责任的分配原则,并予以指责,实际上是无的放矢,弄错了对象。按照这种理解,“谁主张,谁举证”是提供证据的原则,因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。
由于我的行政诉讼法起步较晚,很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是,在举证责任制度上,则又有别于民事诉讼法,形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张,谁举证”理解成举证责任分担规则,还是将其理解成提供证据的规则,重要的一点就是,在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系,最终影响到审判的结果,也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点,“在任何诉讼中,法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况,不仅民事法庭、刑事法庭如此,行政法庭也同样如此。”(见莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页,庄敬华译,中国法制出版社出版。)
由于当事人在法庭上对争议的事实之陈述均是事后的陈述,法官没有亲临现场,也不可能亲临现场,因此对于法官的裁决具有重要意义的事实,如果既不能查明已经发生,也不能被查明没有发生,在这种情况下,法官不能因为对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决,要么对请求的法律效果已经发生予以肯定,要么对该效果未发生予以否定。此时,证明责任规则就会在这个问题上作出回答。
在行政诉讼中,争议的双方一方是原告,即具体行政行为中的行政管理相对人,另一方是被告,即具有行政权能的行政主体。其争议的焦点不外乎原告对被告的具体行政行为不服,或者对被告作出具体行政行为所依据的法律不服,再就是对被告的行政不作为行为不服。如果证明责任规则确定了争议双方各自在提供证据证明自己主张上的责任,那么依据该规则就能很好地使法官对争议的事实有一明确的处断,较快地对争议作出准确的裁决。
我国现行行政诉讼法所规定有限制的“谁主张,谁举证”的举证责任规则具有如下特征:
1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任,必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法,如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法,则无须原告证明其行为违法,被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中,原告被告,要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据,证明双方债务之存在,且被告未予偿还的事实。对于被告来说,如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实,则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张,原告必须承担举证的责任,对被告亦如此。而在行政诉讼中,则主要由被告来承担,主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在,且要提供作出具体行政行为的法律依据.如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服,向人民法院。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明,并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据,或者无法提供证据,则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在,直接可以据此裁决公安局败诉。
2、在行政诉讼中,原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定,但在《关于证据的规定》第四条规定,“公民、法人或者其他组织向人民法院时,应当提供其符合条件的相应的证据材料。”同时,在被告不作为的案件中,原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提讼的案件。在此类案件中,行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提,没有申请行为,行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然,对于行政不行为案件的诉讼,并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如,公民申请行政奖励的行为,行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为,但法院的判决结果可能是行政主体败诉,但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果,如行政许可的申请,但有些则要视法律的规定条件而论,不是一经申请,当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中,原告的所负的这种举证责任,有的学者又把它称为初步的证明责任,因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段,一旦案件进入到实质阶段,就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。
二、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由
刚才分析了举证责任分配规则的特征,可以知道在行政诉讼中,被告应承担主要的举证责任,原告应承担初步的举证责任。那么,确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢?综合起来有以下几点:
1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则,而这种行政程序规则从流程上来讲,首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前,应当向相对人出示履行职务的证明,表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人,接着是在作出一项决定或裁决前,应当查明事实、收集证据,使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法,必要时,在作出不利于相对人的决定之前,还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后,行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后,最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前,应当已取得充分的事实依据和法律依据,否则必然是违反法定程序或。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后,由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据,以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的,也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性,则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题,那就是由被告承担举证责任,是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据,并予以保存。一旦对具体行政行为提讼的期限已过,行政主体是否还应当将这些证据予以保留?换句话说,在某种情况下,如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了期限,后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长期限,并获得人民法院的同意,而行政主体却不知道此种情况的存在,误以为行政相对人错过了期限,因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利,该如何解决?法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力,只要是行政行为,不论存在着什么样的瑕疵,在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵,也并不是任何人有权、有能力加以辩认的,而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下,虽然被告有主要的举证责任,如果因期限的延误,而造成证据之丧失,亦不应判定由被告承担败诉的结果,否则就与法的最基本原则-公平原则背道而驰。
2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任,而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为,享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权,是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据,只能由行政机关来证明。在大多数情况下,原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中,处于被管理者和被支配者的地位,无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时,部分专业性、技术性较强的行政案件中,具体行政行为是否合法,需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定,而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的,在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的,在举证方面能力大小的不平等,与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性,具体到某一个行政诉讼案件中,原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司,被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告,仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是,用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实,并不会带来更大的平等。因此,我国的行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务,共同向法庭举证、质证,并且根据法律要件的不同(或者不同的具体行政行为的性质)来确定证明责任的分配,才能确保实质的平等,在这种观念的支配下,形成了有限制的“谁主张,谁举证”的举证责任分配规则。
三、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处
1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关,原告总是处于弱势。因此,《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护,如举证责任的分配不同,举证时限的最后期限定有差异,取证限制不同,不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据,而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据,原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定,对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定,被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则,充分体现了对原告合法权益的保护,对弱势方保护的倾向明确、清晰,显然,这些规定,对于营造良好的行政审判环境,保护诉权,体现法律平等精神,会起到积极有效的作用。
2、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动,使之更加容易操作。实践表明,仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据,很难操作,几年来,我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则,但是各地的规定不统一、不规范,《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面,在提供证据的要求上,申请人民法院调查收集证据材料的和条件上,法院委托调查的程序上,证据保全的申请及措施上,质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定,从而使证据的运用更加规范、更易于操作。
3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来,通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高,《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上:一是对当事人无争议,但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据;二是证据涉及国家秘密的,由法庭予以确认,并不得在开庭时公开质证;三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的,人民法院有权依职权调取证据。这种关注,意味着我国行政诉讼制度更趋完善。
4、有助于融合现代法治和程序正当观念,使我国的行政诉讼法与国际接轨,逐渐趋向依法行政,真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。程序正当,在美国法中,是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准。如在作出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践,吸收证据理论研究成果,适应WTO规则的要求,在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判(证据裁判主义)、阐明证据是否采纳的理由理由以及直接言词原则等,充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。
四、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论
当然,我国现行的这种举证责任制度并非全是好处,它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法,也取得了较大的成效。但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家,对举证责任制度仍然是各持己见,理解不一。下面,以日本的为例,介绍其关于举证责任的不同学说,并通过比较研究的方法,使我国行政诉讼举证责任更加完善。
在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题,应当由原告或被告行政厅承担,尤其是在法律无明文规定的情况下,学说的主张不一。归纳起来有以下五种:
第一种学说是由原告负证明责任。由于行政行为有公定力,受合法性的推定,所以要求其撤销的原告,应负证明该行政违法的责任。
第二种学说是由被告行政厅负证明责任。因为行政行为即使违法除无效的场合外一般是有效的,因此在撤销诉讼中,被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。
第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。即在撤销诉讼中,也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任,权限障碍、消灭等的事实要件,由原告负证明责任。
第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。从处分的内容来看,对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任,对于以授予权益行为为基础的事实,由原告负证明责任。我国的举证责任分配规则较接近此学说。
第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。因为一般的分配标准有困难,应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因素来确定证明责任。
五、我国行政诉讼中举证责任分担规则的发展趋势
以上各种学说均有一定的道理,在不同的时期,分别占过主导地位。到底应采用哪种学说,应该结合本国自己的实际情况。我国是一个比较落后的欠发达国家,行政机关违法行政的比例较大,行政相对人保护自己的意识比较淡薄,因此,完全将举证责任推给原告是不可行的,当然由行政主体负主要责任,在目前看来没有什么大的不当之处,但随着时间的推移,这种做法必然会被“谁举证,谁主张”的规则所替代。主要理由阐述如下:
1、由被告负担主要的举证责任,原告负担初步的举证责任,在行政行为数量及争议案件不是太多的情况下,是比较可行的,但随着行政主体职能的不断变化,各种行政争议案件越来越多,由行政主体承担大量的证据保存任务,有欠妥当。首先,具体行政行为的时效性大,行政主体的工作人员变动也日趋频繁,一旦发生大量的流动,因为证据保存之不善,而让行政主体承担败诉的理论违反了公平的原则。其次,行政相对人提讼应当具有必要的根据或理由,或者就要有根据或理由。否则,无缘无故的提讼,只会浪费国家的司法资源及行政资源,这种做法是和现代行政理念不符的。最后,关于诉讼风险,原告应当有所预见。即使根据我国目前的行政诉讼案件的统计来看,行政主体败诉的可能性较大,但也不排除原告败诉的可能。有诉讼,就存在风险。因此,原告如果不对行政主体在作出具体行政行为时采取的措施、违法行政的事实以及相关的法律根据等证据予以妥善的保存,就可能预见到诉讼对自己不利的结果。
2、由原告承担相应的举证责任,有利于督促原告对自己合法权益的保护意识。在很多情况下,行政主体进行具体行政行为时,行政相对人本来可以对自己的行为进行辩解从而以减轻自己的行政责任,但有些行政相对人总是抱着一种无所谓的态度对待行政主体的行政处理,指望通过诉讼来获得胜诉。甚至有些行政相对人滥用法律赋予的权利,对一些争议标的很小的案件不停的提讼,是谓“维护自己合法的权益”,或者故意隐匿可能对行政主体有利的证据。因此,赋予原告必要的举证责任,促使其有效、积极地举证。对于具体行政行为的合法性或者合理性应当根据谁主张、谁举证的规则。行政主体主张行政行为合法、正确,应当负举证责任;原告认为被告适用法律不当,应当提出正确的法律供法庭参考,而不是笼统地说被告的行为违法,却说不出来是适用法律不当,还是适用法律错误。如某案可有多种法律适用方案,被告已证明其法律适用佥或说得过去,而原告主张另一种法律适用,此种情况下,原告就必须负举证责任。又如原告主张被告动机或目的恶意或违法,而行政案卷或记录中却难以看得出来,而动机和目的,一般来讲又属于内在的东西,故只能先由原告举证。
综上所述,笔者得出的结论是,在行政诉讼中由被告负主要的举证责任并无不妥,但在特殊情况下,原告亦应当具有充足的证据保护意识,对适用法律有不同的意见,或者认为行政主体行政主观方面有恶意等情况下,就应当承担主要的举证责任。只有行政诉讼双方的举证责任明确、清晰,我国的行政诉讼制度才能起到其本应具有的重要意义。
主要参考书目:
1、《行政法与行政诉讼法学》,方世荣主编,人民法院出版社出版;
2、《证明责任论》(德)莱奥.罗森贝克著,庄敬华译,中国法制出版社出版;
3、《外国行政诉讼制度》,王名扬主编,人民法院出版社出版;
4、《行政诉讼法学基本文献资料选编(教学参考书)》,司法部法学教材编辑部编审,法律出版社出版;
5、《行政违法论纲》,杨解君著,东南大学出版社出版;
6、《行政行为的效力研究》,叶必丰著,中国人民大学出版社出版;
关键字:行政征收公共利益补偿
行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产,这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的,但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下,法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权,这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用,而该权力享有者主要是行政主体,所以征收又可称为行政征收。
受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下,在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为,例如征收土地用于道路、房地产或开发区建设,城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法,行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态,可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外个地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则,但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响,各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者(公民或集体)利益的保护明显不足,最终导致社会上有关征收的问题频发,已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款,一般都包括两大部分:首先是规定公民财产权由宪法保障,不容任意侵犯;紧接着就是公民的财产权要受到一定限制,国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制(征收)。表面上看来,把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的,实则不然。因为在进入福利国家社会后,政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免,所以在这一前提下,如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则,是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制,所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因,在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为,以此次修宪为契机,建立我国的行政征收制度已势在必行。本文也仅就有关我国行政征收制度的构建作简单构想,以期起到抛砖引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物,必须首先弄清它的概念(内涵和外延),由此之上进行讨论才能有的放矢,令人信服。所以我们在讨论征收这一比较生疏而且模糊的制度前更应如此。
(一)与几个相近概念的比较1、征收与税收和收费。此前行政法学界的主流观点认为征收与税收和收费是一致的,“行政征收是指行政主体根据法律、法规规定,以强制方式无偿取得相对人财产权的一种具体行政行为,包括税收和行政收费两种制度。”这种观点对我国学者的影响颇深,至今——在第四次宪法修改之后——仍受到部分学者的膜拜。笔者认为,认为征收即指行政税收和收费的观点如果说在修宪之前还有“在夹缝中偷生”的余地的话,那么在2004年第四次宪法修改之后它就彻底失去了生存的土壤。我们应该摒弃这种观点,原因有二:一是对征收的此种定义与传统大陆法系的观点向左。无论德国、法国还是台湾地区都把税收和收费排除在征收制度之外(至于原因将在下文介绍),因而我们若把征收仅仅定义为包括税收和收费,将不利于对西方发达征收理论的移植和借鉴,进而影响我国行政征收制度的构建(相当于另起炉灶)。第二个也是最关键的一个原因就是修改后的宪法第10条第3款和第13条第3款都把补偿作为征收的一个必要条件,而这与以无偿为特征的税收和收费是有本质区别的。
2、征收与征用。在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语,这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。这既说明了二者存在某些共同之处,所以才会规定在统一法条之中;但它们又是有区别的,否则只用其中一个词就可以了。笔者认为,征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要,依据法律并在给予补偿的前提下,对公民财产权的限制或剥夺;它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺,而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺(用完之后还要归还),征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。
(二)征收概念的演变1、传统征收。公民个人权利的真正享有是从资产阶级革命开始的,其中又以《人权宣言》的发表为标志。但即使在那个人权利主义盛行的时代,制宪者们在强调“天赋人权”和明确“私有财产神圣不可侵犯”的同时,也同时要求个人权利的行使要受到社会约束,符合公共利益。当国家基于公益要求,以对公民财产加以特别限制为必要时,就需要对该公民个人的特别牺牲给予补偿,此即为征收。传统的行政征收制度形成于19世纪后半叶,主要是公用征收,即行政主体为了公用事业,按照法定的形式和给予补偿的前提下,以强制方式取得私人不动产所有权或其它物权的程序。传统征收的特点是:(1)征收对象主要是土地等不动产;(2)征收的形式是行政行为;(3)征收目的是为了公用事业,特别是公路、铁路等基础设施建设工程;(4)传统征收以完全补偿要件,而且大多是事先补偿。由上可知,早期公用征收制度还只是一种国家获取财产的手段,其主要目的在于取得土地以满足民生设施建设的需要,此一时期的公用征收制度一般称为“古典征收”。
2、扩张的征收概念。一战之后,国家的任务开始不断扩张,与之相对应,征收——国家与公民直接对抗的主要形式——的概念也在发展,表现在:(1)征收对象由仅仅是财产所有权及其它物权扩展到具有财产价值的各种权利,包括债权、著作权等;(2)征收的形式除通过具体行政行为外还可以直接通过法律实施征收;(3)征收目的不再限于特定、具体的公用事业,扩展为一般的公共利益;(4)征收的补偿范围变为适当补偿,而且必要时(国库亏空)可以不予补偿;(5)征收也不再以对私人财产全部或者部分的剥夺为限,只要对公民财产权有所限制而造成不公平的结果,都可以构成征收的侵害。
的行政征收制度体系,该体系包括以下几个部分:(1)狭义的行政征收,也即公益征收,是指“为了执行特定的公共任务,通过法律行为,全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围(财产权和继承权)内的具有价值的法律地位的行为。”(2)准征收,是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”,就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞,因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。(3)征收害,指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如,修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收害是由行政主体合法行为引起的,但其所造成的不利后果往往是不可预测的,因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲,因而需要给予公正补偿。
二、构建我国行政征收制度的设想如前所述,行政征收制度是私有财产权保护的一个重要组成部分,但是我国现行的行政征收制度却很不完善,而且也不科学,导致现实中由征收引发的问题层出不穷,因而笔者认为,为了维护社会稳定,切实保障公民的私有财产权,必须重建我国的行政征收制度,而首当其冲的就是制定专门的“行政征收法”。因为首先,我国涉及行政征收的法律仅由宪法、土地管理法、城市房地产管理法和中外合资经营企业法等几部法律,而且相互之间有关行政征收条件、程序和补偿范围的规定各不相同,所以有必要制定统一的行政征收法,以避免相同情况因适用法律不同而不同对待的不公平现象的出现。其次,在法治国家时代,尤其是在大陆法系国家,一项制度的建立一般都是立法先行。所以在我国构建行政征收制度,必须有法可依,制定行政征收法。最后,这次修宪明确赋予了公民私有财产权,并把行政征收并补偿作为私有财产权保护制度内的一项内容,而宪法权利变为公民实有权利的过程,也就是宪法实现的过程就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。所以,要切实保障公民私有财产权,必须制定专门、统一的行政征收法。
笔者认为,行政征收法的制定应该借鉴德国和台湾地区的经验,主要注意以下几个方面的内容:(一)行政征收对象。传统的行政征收对象主要是土地、房屋等不动产的所有权。因为“动产一般可以买卖契约之方式而取得”,而“该土地之位置不能变移,不易觅其替代物”。然而福利国家时代的行政征收理论早已突破了上述限制,认为行政征收对象应该包括所有具有财产价值的私权利,如所有权、使用权、债权、著作权等,甚至还包括特定条件下具有财产价值的公权利。但是,“就征收标的之财产权而言,应限于已具体存在之财产价值,而不包括单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性……此外,并非一切现有以及可实现之财产价值,皆受宪法财产权保障……因此,另辟道路所至原地段之没落,以及财经政策之变更或废弃,其影响所及之利益,并非财产权”。需要指出的是,行政征收对象范围的扩大并不意味着对公民权利侵犯的增加,恰恰相反,扩大征收对象范围是将原来不属于征收的情况纳入“征收并赔偿”的权利保障制度之下,同时使以上行为受到行政征收法律的规制。
(二)行政征收目的。在很多国家行政征收又称作“公益征收”,也就是说行政征收必须以“公益”为目的,我国宪法也明确把“为了公共利益的需要”当作征收的一个必要前提条件。但问题是“公共利益”的概念是宽泛和不确定的,对现实中何为公共利益以及某公共利益有多大会因不同主体的主观判断不同而得出不同的结论。所以笔者认为,为了防止行政主体对公共利益的恣意认定,有必要在行政征收法中将其一定程度的具体化。同时,行政征收不仅必须具有具体的、可实现的公共利益需要,而且行政征收还必须符合比例。比例原则是法治国家的基本原则之一,“征收是因为个人之财产权利,已无法满足公众福利之需求,故而,所谓公共福利,赐以抽象概念之具体化,就必须在征收的个案中显现出该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的利益。”行政征收法应该规定只有在相对法定的征收目的是适当而且必要的情况下,行政征收才具有合法性。
(三)征收程序。遵守法定程序是依法行政的应有之义,对于行政征收这类严重影响公民权利的行政行为更易应该在程序上加以严格控制。行政征收必须按照法定程序实施,从而保证所有的,特别是有关公民的权益的重要法律和事实问题都得到充分的考虑和权衡。笔者初步设想我国的行政征收可以遵循以下几个步骤:1、申请。行政征收首先应该由征收主体就征收目的、征收对象和范围、征收方式以及补偿方式和额度等情况一并报法定主管机关核准。2、核准。行政征收主体提出申请后,法定的核准几个营救申请事项是否具有法律依据和符合法律规定进行审查。核准程序是对行政征收的一种事前审查。(3)执行。行政征收的执行应包括公告或通知与发放补偿费两个程序。其中补偿费的数额应该在申请前与被征收人协商并报核准机关核准。
(四)补偿。在德国、日本等大陆法系国家,行政征收一般都被认为属于财产赔偿或行政补偿制度的内容,因为有征收必有补偿,补偿是行政征收这一国家侵犯私人财产权的行为具有正当性和为人们所接受的基础。因而,笔者认为在这一意义上,行政征收理论可以说是有关如何补偿的理论。
进入二十世纪以来,财产权“神圣不可侵犯”的理论早已失去其意义,公民对财产权的行使必须附有一定义务,要有利于公共利益。因此,公民原则上要无偿接受法律对财产权内容的某种限制,这也就是财产权的社会义务性,公民有容忍的义务。但是,行政征收是对公民财产极为严重的侵犯,当“其严重程度已经不能再期待当事人为无偿忍受时,构成特别牺牲”.所以依据平等原则,对该受害公民负担的特别牺牲应该由公共利益的受益人——全体公众——共同公平分担,填平此特别牺牲。德国基本法第14条第3款第2项规定:“征收之法律,应规定补偿之种类及范围”。该条规定被学者们形象的称为“唇齿条款”或“一揽子条款”,也就是说,所有的行政征收行为必须有法律依据,而任何法律在设定行政征收的同时还必须规定应予补偿的方式和范围。“容忍,但应予补偿”的原则成为行政征收制度的基石。我国修改后的宪法也作出类似规定,但是对于行政征收应如何补偿却未作明确规定,而这也给了立法者具体化宪法和法院适用的空间。笔者认为,行政征收法对于行政征收应确定公正补偿的原则。所谓公正补偿应该以完全补偿为原则,只有在国库空虚的非常情况下,才可由立法者根据国库利益(支付能力)对征收补偿再作具体决定。
一、我国行政强制执行的理论
我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务,采取的手段为强制措施。行政强制执行的主体是国家机关,但在绝大多数情况下,主体往往表现为人民法院。我国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的各种问题,必须对行政强制执行理论进行深入研究。笔者认为,下面几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。
(一)行政强制执行的性质
行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为,抑或是行政司法混合的行为?如果是行政行为,如何解释法院依申请采取强制措施的行为?如果是司法行为,那么又如何解释行政机关自行执行的情形?如果是混合行为,是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行为?事实上,行政强制执行是就行政机关或司法机关所要强制当事人履行的义务而言的,也就是说,无论是行政机关还是司法机关,它所执行的前提或基础是行政义务,即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以,从执行主体或形式上看,有些行政强制执行是一种行政行为,另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看,行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同,救济途径也有所不同。如果是针对行政强制执行的内容寻求救济,只能通过行政诉讼和行政复议途径;如果是针对行政强制执行措施寻求救济,则可能要分别通过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。
(二)行政强制执行权与行政权的关系
一般而言,行政强制执行权是行政权的一部分,行政主体既有下命令权,自然也有执行权,目前,行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击,行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。在现代社会,并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸,它同样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时,并不自然地享有强制执行的权力,仍应视法律的具体规定判断自己能否实施强制执行。
(三)为何行政机关必须享有一部分强制执行权
行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然行政机关不享有全部的行政强制执行权,但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时,对方当事人必须借助法院强制执行的情形。但是,由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务,偶尔会引发执行不公,侵害相对人合法权益的现象,为了有效制约行政强制权力,除立法统一规定行政强制的条件,程序等内容外,还需将一部分行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制现象的发生。
(四)划分行政机关与司法机关强制执行权的理论
一般认为,我国行政强制执行权的划分属于折衷模式,并不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权,也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。何时由行政机关径自强制执行,何时由行政机关申请司法机关执行,须由法律法规明示。而法律法规的规定又很不统一,有的法律规定须申请法院强制执行行政处理决定,有的法律规定行政机关强制执行,有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行,有的法律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定,是一个很难说清楚的问题。
值得说明的是,有些行政义务是无须执行的,故也谈不到强制执行的问题,例如,行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时,不需要执行,任命某人为公务员,剥夺某公务员的荣誉称号、开除某学生学籍,这些行政处理所规定的内容,根据行政处理本身就已实现,不需要其他的执行行为。
二、我国行政强制执行立法及实践
我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前,包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒退阶段,严格地讲,此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得到执行。例如,当企业不履行纳税义务时,行政机关可以直接通过行政手段迫使企业履行。另外,对公民拒不履行行政决定的,也完全可以通过行政命令及压力实现。所以,在当时社会条件下,不可能、也无必要建立行政强制的法律制度。改革开放以来,随着立法进程的加快,有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看,既有对财产的强制执行,也有对人身和行为的强制执行,如对违反治安管理的行政拘留,违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看,立法将行政强制执行划分两大类:
(一)行政机关自行强制执行
行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当事人设定的各种作为或不作为的义务,遇有当事人拒不履行该义务时,行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义务和法律法规确定的义务,较少及于行政机关对违反法律法规者科以制裁性义务的情形,这是我国立法的一种特殊现象。此外,这类行政强制执行多以行为和人身为强制内容,相反,有关金钱给付义务的履行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外,多数行政机关没有此种权力。
(二)申请法院强制执行
从我国行政强制执行立法可以看出,行政强制执行主体以法院为主,以行政机关为辅。尽管法学界对这种体制批评甚多,但目前仍是不可改变的事实。纵观80年代以来制定的法律法规,绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院。例如,《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规定:“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的,可以在接到处罚通知之日起十五天内,向人民法院,期满不又不履行的,由主管机关申请人民法院强制执行。”《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”就立法而言,申请法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务,即行政处罚中的罚款、没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销职务证书”等处罚,很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第6章的规定,执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚,无须申请法院强制执行。
(二)行政机关可选择的行政强制执行
除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形外,有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的《海关法》第53条规定,“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院的,作出处罚决定的海关可以将其保证金没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴,也可以申请人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提下才适用。如果行政机关没有此类强制措施,仍然要向法院申请强制执行。
二、我国行政强制执行立法及实践存在的问题
我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面:
(一)缺乏统一立法
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度,必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散。有些立法规定了行政强制执行问题,有些却没有规定,即使规定了的,也十分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则,即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外,其他行政行为的执行均需申请法院。很显然,这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权?法律赋予行政机关哪些强制执行权?行政机关又如何实现自行强制执行权?法院对于行政机关的申请如何执行?责任由谁承担?是否所有行政行为都需要强制执行等问题,要解决这一系列的问题,必须进行统一立法。
(二)行政强制执行制度缺少指导原则
像其他行政行为一样,行政强制执行也应当遵循一定的原则和规范。但由于我国立法并无太多类似的规定,所以实践中滥用行政强制措施的现象十分普遍。如未经预先告诫房屋,超过执行范围采取强制措施,习惯使用直接强制措施,不善于使用间接强制措施,不分时间强制执行,错误执行拒不承担赔偿责任等,这些问题均需通过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。
(三)行政机关与法院的行政强制执行权划分不清
由于立法的原因,目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面,很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行,大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担;另一方面,由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查,使得很多申请执行案的审查流于形式,法院成了行政机关的执行工具。更有甚者,行政机关与法院“联手”设立派出法庭,巡回法庭等机构,法院出名义,行政机关出钱出办公设施,共同强制执行,以至于划分不清哪些是行政职能,哪些是司法职能。这些现象说明,把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法,不仅难以保障行政行为执行的公正与效率,而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样,行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离,强制执行须取得法律特别授权。
(四)行政强制执行手段不完整,程序不健全
现行体制下,行政机关强制执行手段并不完整,缺乏应有的力度和威慑力。表现在,享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心,难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助,仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外,诸如没收违法所得,没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行,则找不到相应措施。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难,由于没有法律授权,所有行政决定的执行都须申请法院,以至于一些数额较小,又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决,难以得到及时执行,个别法院也借机收取执行费,或与行政机关“联手”执行,造成很坏影响。目前,法律对行政强制执行手段的规定也不统一,有些行政行为的执行,只有直接强制手段,而无间接强制手段,有些相反,只有间接强制手段,却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题,与法院的判决、裁定“执行难”一样,同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。
由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法,所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多,法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件,由于缺乏明确的法定程序,实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用,而且很容易形成“扯皮”现象,降低行政管理效率。由此可见,行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题,有必要通过统一立法加以解决。
四、行政强制执行的立法构想
鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题,不仅影响了行政权力的顺畅实施和行政效率,而且也给公民法人的合法人身财产权利造成一定损害,成为制约行政法制建设发展的一个重要因素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时,应当考虑建立规范行政强制的基本制度。行政强制执行立法需研究的问题大致分为以下几方面。
(一)行政强制执行法的名称及适用范围
关于行政强制执行法的名称及适用范围,目前学术界主要有两种可选择方案,一种方案是制定行政强制法,其中包括行政强制执行与即时强制等内容:另一种方案是制定行政强制执行法,非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行领域及行政强制措施方面存在的问题看,单纯规范行政强制执行问题是远远不够的。从某种意义上说,行政强制措施方面存在的问题可能多于行政强制执行,故采用第一方案,制定一部能够规范行政强制执行和行政强制措施的统一法律是十分必要的,当然,由于行政强制措施的实体设定权在于特别法,所以在行政强制法中不宜将行政强制措施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分,如即时强制不属于行政执行问题,但仍有必要单列一章,作专门规定。由于行政强制执行中的很多问题涉及法院的司法强制措施,所以,法院执行行政决定的行为也属于该法适用范围。
(二)行政强制执行的原则
行政强制执行的原则在我国立法中是空白。法学界一般认为有四项原则,即强制与教育相结合原则;依法强制执行原则;目的实现原则;执行适当原则。从我国行政强制执行法的立法目的看,一方面要保证行政权力的顺利实施,提高行政效率,另一方面又要保障公民法人合法权益,所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项:
1、依法强制原则
行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务,首先应取得法律的授权,既可以是统一行政强制执行法的授权,也可以是各单项法律的授权。其次,必须在法定权限范围内,依照法定的方式和程序实施行政强制。最后,行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任,包括纠正违法行为,赔偿损失等责任。
2、事先告诫原则
该原则要求行政机关采取直接强制措施前,必须预先告知当事人,并为其留有一定自我履行义务的期限,不得突然袭击。如在法国,“行政机关采取强制执行措施以前,除紧急情况以外,必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时,才能采取强制执行措施。“
3、强制与教育相结合原则
行政强制执行不同于行政处罚,不以制裁为主要目的,以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的,其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则,但行政机关为了实现行政目的,仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来,才能够既保证行政权的实现,又维护相对人的合法权益。
(三)强制执行机关
行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的,行政强制执行不仅限于形式意义上行政机关的强制执行,还应包括法院依照申请或诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以考虑以下职权划分标准。
行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除等。行政机关自身无力强制执行或在域外执行、遇到抵抗情况下,可以请求其他机关协助执行。即时强制措施由行政机关依法直接采取。
法院负责财产决定的执行,如罚款、没收、收费、扣押、冻结、查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定情形有必要就其财产采取强制措施的,应当由行政机关向法院提简易行政诉讼,法院经审查认为无争议的,即可采取司法强制措施强制执行,如果当事人有异议,法院须经审理确定后,决定执行与否。
(四)强制执行措施
行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施,法院执行可适用民事诉讼法,不再赘述。行政机关的执行措施可以分为执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行迳行采取直接强制外,通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直接,先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前提条件及实施程序与方式。
行政强制执行法除采取上述强制措施外,还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务,如经执行罚仍不生效,又无直接强制手段的,可以考虑由行政机关向法院,法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务,如仍不履行,法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪,由法院强迫当事人履行行政决定。
即时强制措施大多都是特别法单独规定的,行政强制执行法只须对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。
(五)行政强制执行程序
首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政强制执行程序中,行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先告诫的义务,规定履行义务的期限和方法;其次,根据比例原则和间接强制优于直接强制的原则,选择不同的执行方式,然后根据每种执行方式的要求和条件予以执行;采取直接强制的,必须按照比例原则选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行政强制中反抗的,行政机关可以采取强力,或请求公安机关协助执行,费用由提出请求的机关承担。
行政机关向法院提讼由法院执行行政决定的程序应以行政行为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提,当相对人拒不履行交付财产的义务时,如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物时,可由行政机关发出预先告诫,仍不履行义务的,行政机关可直接向所在地法院提讼,由法院适用特殊的简易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是否成立加以审查。然后,作出执行的裁定,如当事人仍不执行的,法院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不奏效的,法院可以考虑根据行政机关或检察院的追究当事人拒不执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼后,可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行政行为执行等强制措施。