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[论文关键词]高职毕业生 劳动合同 法律保障
高校扩招政策出台后,高校毕业生年年剧增,2008年和2009年金融危机的影响,毕业生就业压力巨大。高职院校毕业生相对于普通大学毕业生来讲,其就业劣势更加明显,如何解决这一群体就业中的法律保障也成为新的社会热点。本文仅就高职院校就业教育中应重点把握的几个基本法律问题作一概要阐述,以期对高职毕业生就业中的法律保障有所帮助。
一、劳动合同的订立
1.“四联单”、劳动合同与实习协议。“四联单”。高职学生毕业前找到意向单位的,一般都会由学生本人、意向单位、所在院校签署一份就业协议书,俗称“四联单”,“四联单”本质上属于学生与用人单位关于就业意向、就业条件的协议书。劳动合同。劳动合同须依法约定毕业生在用人单位的工作岗位、工作时间、劳动报酬、社会保险及劳动保障。劳动合同经双方签署后,毕业生与该用人单位即正式确定了劳动关系,彼此将受此约束,受法律保护。实习协议。实习协议是在校学生参加实习单位实际工作、进行一定时间实践学习的有关权利义务协议,也是学校教学过程的一个组成部分。但实习只是企事业单位给在校学生提供的一种实践锻炼和学习的机会,双方只受《教育法》《合同法》或其他民事法律的约束和保护,彼此没有建立劳动关系。
2.合同形式。举证责任。劳动合同书一式两份,劳动者一方须保存好自己留守的一份。如不慎丢失自己的合同书,可以工资条或工资卡、员工卡,或用人单位的招工记录、考勤记录、职工名册等证明与用人单位的劳动关系。其中后一项虽有“举证责任倒置”制度,但维权时终究会被动一些。罚则规定。依《劳动合同法》规定,用人单位应自用工日起一个月内与劳动者订立书面形式的劳动合同。因用人单位原因未与劳动者签署劳动合同书的,用人单位应自用工第二个月起支付劳动者双倍工资;一年内单位解除劳动关系的,还需支付劳动者相应经济补偿;满一年未签署劳动合同书的将视为双方建立了无固定期劳动合同,并应补签无固定期劳动合同书。
3.告知义务与知情权。诚信原则。根据法律规定,用人单位招录毕业生时,应如实告知其工作内容、劳动报酬、工作条件等条件及毕业生要求了解的其他情况,反之,毕业生在用人单位了解其与劳动合同相关情况时也应如实说明,否则,任何一方的隐瞒、不告知或伪造事实,都将导致劳动合同的瑕疵甚至无效,有故意过错一方还将承担因此给对方造成的损失赔偿责任。巧用权利和义务。如实告知是用人单位的法定义务,毕业生在签署劳动合同时,可尽情询问用人单位相关问题,而对用人单位与工作无关的询问,可以拒绝回答,对用人单位未提及的问题,也无需主动说明。
二、试用期的约定
1.试用期的选择。商议条款。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解而约定不超过六个月的考察期。根据《劳动合同法》规定,试用期是选择条款,非法定必备条款,若很多学生毕业前在用人单位即行实习,彼此已有一定了解,在劳动合同中可以商议是否需要试用期。限制规定。《劳动合同法》明确规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同、合同期不满三个月的劳动合同、属于非全日制用工的劳动合同,用人单位不得约定试用期。
2.试用期的待遇。《劳动合同法》规定,试用期工资不得低于本单位相同岗最低档工资或者约定工资的80%,并不得低于所在地最低工资标准。譬如,合同约定工资或用人单位同岗最低档工资为1300元,而上海2010年最低工资为1120元,试用期工资则不得低于1120元,且该数额中不包括劳动者的加班费、应缴社保费和公积金。
3.试用期劳动合同的解除。本着职业道德原则,毕业生在试用期解除劳动合同的,需提前三天通知用人单位,毕业生在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可随时解除劳动合同,用人单位解除试用期劳动合同时,须举证说明理由,劳动者无需提供自己符合录用条件的证明。另外,举证责任倒置无疑限制了用人单位解除劳动合同的随意性,如无毕业生在试用期不符合录用条件证据的,用人单位不能解除劳动合同,否则将承担违法解除劳动合同的一切后果。
三、服务期与竞业限制的执行
1.服务期。出于成本和风险考虑,很多企业喜欢约定劳动者的服务期,当劳动者违反服务期约定时,须依约承担违约金责任。毕业生须注意的是:第一,用人单位只能对提供了专项技术培训并负担了专项培训费用的人员约定服务期;第二,违反服务期的违约金只限于用人单位提供的专项培训费用范围,包括有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用;第三,违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分担的培训费用。
2.竞业限制。毕业生在职业生涯中应遵守职业道德规范,保守用人单位商业机密、专利技术。当与用人单位约定了离职后的竞业限制时,应在约定期内(最长不超过两年)不得从事同类或类似行业的同业竞争。否则,违约者不止要承担违约金或赔偿金责任,还有可能被列入业内“黑名单”而影响未来的职业生涯。同时,竞业限制期内,用人单位应按约支付经济补偿,否则,劳动者可不受竞业限制的约束且无需承担违约责任。
3.违约金的适用。《劳动合同法》规定,用人单位唯有在劳动者违反服务期、竞业限制约定时方能约定劳动者的违约金责任。另外,在依法约定服务期前提下,劳动者因严重违反规章制度、严重失职或营私舞弊并致单位重大损害、违反多重劳动关系限定、采用欺诈胁迫或乘人之危订立劳动合同、被依法追究刑事责任等情形,被用人单位解除劳动合同的,劳动者也需按约承担违约金责任。此外,用人单位不得约定劳动者承担违约金责任。
四、经济补偿的适用
1.以完成一定工作为期限的劳动合同。在目前就业形势不稳定的环境下,高职毕业生常会被迫签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,按照《劳动合同法实施条例》第二十二条规定,这类因工作任务完成而终止劳动合同的,用人单位应依法支付劳动者经济补偿。
2.合同到期终止。由于应届毕业生不够了解,用人单位为预防风险往往与新就业学生签订期限较短的劳动合同。根据规定,劳动合同到期,用人单位不与劳动者续约的,应支付劳动者2008年1月1日后在本单位工作时间的经济补偿。
3.赔偿金与经济补偿的工龄计算。用人单位违法解除或终止劳动合同,应按经济补偿的双倍支付赔偿金(不再支付经济补偿),赔偿金的年限自用工之日起计算,也即企业违法解除或终止劳动合同赔偿金工龄计算与经济补偿工龄计算标准是不一样的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局),解放军军事法院、军事检察院、总政治部保卫部,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:
修正后的刑事诉讼法实施以来,各级人民法院、人民检察院、公安机关高度重视,认真履行法定职责,有力打击了各种刑事犯罪活动,为维护社会稳定作出了重要贡献。总体上看,刑事案件的办案质量是好的。但由于执法观念、执法水平、执法标准等方面的原因,在办案质量方面仍然存在一些问题,如办案程序违法,收集、固定证据不及时、不全面,对案件审查不细,把关不严等,导致实践中一些刑事案件事实不清,证据不够确实、充分,严重影响了刑事案件的办案质量和办案效率,是造成办案超法定期限的重要原因之一。为进一步强调人民法院、人民检察院、公安机关严格依法履行职责,切实保障刑事案件办案质量,有效打击犯罪,维护司法公正,现就有关问题通知如下:
一、牢固树立司法为民、执法为民的观念,充分认识保障刑事案件办案质量的重要意义
办理刑事案件是公检法机关的法定职责,确保刑事案件办案质量既关系到准确打击犯罪、维护社会稳定,以及依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,也关系到人民法院、人民检察院、公安机关乃至国家的形象,责任重大,绝不能掉以轻心。各级人民法院、人民检察院、公安机关必须坚持以“三个代表”重要思想为指导,坚持司法为民、执法为民的工作要求,充分认识保障刑事案件办案质量的重要意义,切实把好刑事案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关,维护人民法院、人民检察院、公安机关的公正形象,维护司法公正。
二、认真履行法定职责,严格依法办案
公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中分别履行侦查、检察、审判职责,每个阶段的工作都关系到刑事案件的办案质量。因此,要本着对刑事案件办案质量高度负责的态度,严格遵守法律、法律解释、司法解释和有关规定,在刑事诉讼中的每一个环节,在案件事实、证据、程序、适用法律等方面严格履行法定职责,从严、从细、从实地办理每一起案件。
要把查明案件事实与遵守法定程序联系起来,严格执行刑事诉讼法及司法解释有关管辖的规定,避免因管辖混乱造成案件久拖不决;严格依照规定收集、审查、认定证据,避免出现非法证据和瑕疵证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述,绝不能作为定案的根据。对案件存在的疑点、矛盾的证据以及辩护人提供的证据材料等,必须给予高度重视,认真、及时进行核实,保证证明案件事实的证据确实、充分。对应当办理换押手续的,办案机关必须及时依照有关规定办理换押手续;因法定事由需要延长、重新计算办案期限的,办案机关应当及时书面通知看守所。对犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押、审查起诉、第一审、第二审期限内办结,需要继续查证、审理的,要依法将强制措施变更为取保候审或者监视居住。
对于刑事案件办案质量的评定,应当根据全案事实、证据、程序和适用法律等方面进行综合判断,不能单纯以破案率、批捕率、起诉率或者定罪率作为衡量办案质量的标准。
三、公安机关要依法全面、及时收集证据,确保移送审查起诉的案件事实清楚,证据确实、充分
公安机关应当依照刑事诉讼法、司法解释及其他有关规定的程序,严把案件侦查关,全面、及时收集与案件相关的证据,收集证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻等涉及案件事实的所有证据。有条件的单位,可以采取同期录音、录像等有效措施固定证据。
公安机关在侦查过程中,对符合法定逮捕条件的,应当提请批准逮捕。对于采取取保候审、监视居住等方法,足以防止发生社会危险性而没有逮捕必要的,侦查终结后可以直接移送人民检察院审查起诉。
公安机关要高度重视批捕后的侦查工作和退回补充侦查工作。对于人民检察院退回补充侦查或者要求提供法庭审判所必需的证据材料的,应当按照要求及时补充证据或有关材料;确实无法补充的,应当说明理由。
对于侦查终结移送审查起诉的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,犯罪性质和罪名认定明确,法律手续完备。对于案件事实不清、证据不足,不能移送人民检察院审查起诉的,应当继续进行侦查工作;待查清案件事实,证据确实、充分后,再移送人民检察院审查起诉。
公安机关要积极推行侦查人员旁听案件制度,从所办案件的法庭审判中检验办案质量。
四、人民检察院要全面审查案件,确保向人民法院提起公诉的案件事实清楚,证据确实、充分
人民检察院应当依法全面、正确掌握逮捕条件,对于公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,经审查符合法定批捕条件的,依法作出批准逮捕的决定。
人民检察院审查批准逮捕,在必要的时候,可以派人参加公安机关对重大案件的讨论,对调查取证和适用法律提出意见,公安机关应做好证据的全面收集、审查和固定工作,确保案件依法及时移送人民检察院审查起诉。
人民检察院对于公安机关移送起诉和直接受理侦查终结的案件,应当按照有关规定认真进行审查,严把案件起诉关。审查后,对犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,向人民法院提起公诉;对于符合不起诉条件的,依法作出不起诉决定。
对于案件事实不清、证据不足的案件,人民检察院要求公安机关补充侦查的,应当提出补充侦查提纲,列明需要补充侦查的事项和目的。对于经过两次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当依法作出不起诉的决定。
在审判过程中,对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的,人民检察院应当依法补充侦查,必要时可以要求公安机关提供帮助。
五、人民法院要严格依法办实,确保案件最终得到公正处理
人民法院在审理案件过程中,应当严格依照刑事诉讼法和司法解释的规定开庭审判,除因法定事由延长审理期限的以外,必须严格遵守法律规定的审理期限。在庭审过程中,要对证据仔细核实,认真听取公诉人、当事人和辩护人以及其他诉讼参与人的意见,查清案件事实,确保案件最终得到公正处理,严把案件审判关。
人民法院要根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定,准确适用法律,对案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪或者无罪的,依法作出认定被告人有罪或者无罪的判决;对于经过查证,只有部分犯罪事实清楚、证据确实、充分的案件,要就该部分事实和证据进行认定和判决;对于查证以后,仍然证据不足,在法律规定的审理期限内无法再行收集充分的证据,不能认定被告人有罪的,除人民检察院提出补充侦查建议的以外,应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
人民法院作出的判决生效以后,对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,依照刑事诉讼法的有关规定处理。
六、加强业务培训工作,进一步提高办案人员的业务水平
办案人员的业务素质、业务能力和业务水平是保障刑事案件办案质量的重要因素。各级公安机关、人民检察院、人民法院应当加强对办案人员的业务培训,必要时可以采取联合培训的方式,逐步使培训工作制度化、规范化。要经常性地组织疑难、复杂案件和新类型案件法律适用问题的研讨、庭审观摩、办案质量评比等活动。侦查人员、检察人员和审判人员应当认真总结办案经验,共同提高办案水平。
七、建立、健全工作联系机制,加强相互配合和制约
为切实保障刑事案件的办案质量,加强相互之间的配合,公检法机关之间应当建立、健全工作联系机制,如联席会议制度、信息通报制度等,加强业务上的交流。同时,对工作中遇到的问题,应当及时沟通,互相支持。对不批捕、不起诉、判决无罪及二审、再审改判的案件,相关公安机关、人民检察院、人民法院应当认真分析原因,总结经验教训。公检法机关之间既要各负其责,又要互相配合,互相制约,共同把好刑事案件的质量关。
八、严格执行办案质量责任追究制度
对于故意违反法律和本通知的规定,或者由于不负责任,严重影响刑事案件的办案质量,造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级主管机关依照有关规定予以行政处分或者纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
坚持问题导向,积极稳妥推进,是上海法院进行司法改革试点工作一以贯之的方法和路径。
改革之初,上海高院党组坚持首抓思想发动,通过座谈交流、动员答疑等多种形式,形成共识凝聚力量。
与此同时,上海法院注重深入调研。他们广泛开展抽样访谈、抽样调查、问卷调查等实证调研,并先后召开了有法院干警、特邀监督员、特邀咨询员、人大代表、政协委员、律师界代表等参加的专题调研座谈会150余场,梳理出100多个问题,完成了《审判权运行机制行政化的相关情况》、《法院管理行政化的相关情况》、《审判权力运行机制存在问题的分析报告》等专题报告,在此基础上,历经34稿形成了《上海法院司法改革试点工作实施方案》,使其更接地气,更有针对性和操作性
在试点法院经验基础上,上海高院至今已先后制定了《上海法院人员分类定岗实施方案》、《关于改革和完善审判委员会工作机制的意见》等改革配套制度30余项,从而为即将在全市法院全面推开的司法改革奠定了基础,提供了遵循。
毋庸讳言,在改革推进过程中,还有不少困难和问题需要解决。据郭伟清介绍,接下来,市高院将主要从顶层设计、案多人少的矛盾、法官的素质能力、依法独立公正行使审判权和加强审判管理权、监督权的关系、完善法官日常审判工作业绩考核、队伍结构性调整与法院工作稳定性连续性问题、加快推进人员分类改革与确保队伍稳定等七个方面入手,加强探索创新,建立和完善相关工作机制。
“我们坚持遵循司法规律,坚持实事求是,说真话、报实情,向有关部门提供真实可靠的第一手材料。”郭伟清介绍说,司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分,事关全局,政治性、政策性很强,必须通过顶层设计,自上而下有序推进。如主审法官、法官助理的设置,跨行政区划法院的设立等改革措施,都是司法改革中的重大改革,在实践中可能会碰到许多新情况、新问题。还有即将推出的以审判为中心的诉讼制度改革、变立案审查制为立案登记制等重大改革,也亟待加强顶层调研和指导,使改革措施与立法、修法同步进行。
案多人少的矛盾多年来一直存在,以2014年为例,上海法院法官年人均结案达到158.74件,是全国平均数的2.2倍,同比增长了27.66件,增幅为21.1%。如果按照法官33%的员额比例计算,2014年上海法院法官人均结案将达到185.5件,法官工作负荷已近极限。随着上海经济社会发展以及法院立案审查制变为登记制,案件数量还可能进一步攀升,法院案多人少矛盾将进一步凸显,亟需探索建立科学的人员补充机制。
审判权力运行机制改革实行后,法官的担子更重、责任更大。当前,还需要通过提高法官的准入门槛和选拔条件,强化法官的职业化、专业化能力建设,不断提升法官依法公正履职的能力和水平。
郭伟清强调,在审判权运行机制改革中,如果简单地将审判权的“独立”行使等同于“孤立”行使,将“去行政化”等同于“去管理”,就可能会因为审判权缺乏必要的监督制约带来法律适用不统一、案件审理质量下滑、廉政风险等问题。因此,必须要进一步明确院、庭长审判管理职责,规范审判管理权行使方式,形成审判权与审判管理权、审判监督权的相互监督、相互制约,确保司法的公正、高效。
建立符合职业特点的司法人员管理制度,在深化司法体制改革中居于基础性地位,是必须牵住的牛鼻子。人员分类管理改革全面推开后,如何建立完善科学合理、符合审判规律的绩效考核方式及与之配套的法官员额退出机制,确保法官责、权、利相统一,也是亟待重点研究的课题。
现在,我代表大庆市中级人民法院向大会报告工作,请予审议,并请政协委员和列席的同志们提出意见。
一、法院工作
,在市委的正确领导下,在市人大法律监督和政协民主监督下,全市法院深入贯彻市委七届七次、八次全会精神,认真执行市八届人大会议决议,紧紧围绕“为大局服务、为人民司法”的工作主题,扎实推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁司法三项重点工作,全面加强法院审判、执行工作和队伍建设,为维护社会和谐稳定、促进经济发展、保障民生提供了有力的司法保障和优质的法律服务。
(一)以执法办案为首要任务,努力提高案件质量和审判效率
依法受理各类案件40584件(含旧存1040件),审结39031件,综合结案率96.2%。二审发改率0.53%,为全省最低。结案标的额为23.1亿元,同比上升8.5个百分点。发挥刑事审判职能作用,打击犯罪,维护社会稳定。审结一审刑事案件2877件,做出有罪判决4213人,结案率98.5%。认真落实“宽严相济”的刑事政策和《人民法院量刑指导意见》,正确把握宽严的范围和幅度,使刑事案件的量刑更加规范。判处五年以上有期徒刑、无期徒刑及死刑423人,占10%。判处拘役、管制、缓刑、免予刑事处罚及单处罚金刑2376人,占56.4%。宣告无罪2人。发挥民事审判职能作用,促进经济发展、社会和谐。依法审结民商事一审案件25771件,结案率95.8%,解决诉讼标的额近11亿元。发挥行政审判职能作用,支持监督依法行政。审结行政一审案件182件,结案率100%。办理行政非诉审查与执行案件530件,执结标的额185万余元。发挥审判监督职能作用,维护司法权威。审结各类再审案件854件(其中减刑、假释案件693件)。发挥执行工作职能作用,保护当事人合法权益。深入开展创建“无执行积案先进法院”和“委托执行案件专项清理”活动,执结各类案件6822件,执结率97.7%,同比上升3.5个百分点;执结标的额10.6亿元,同比上升39.5个百分点。加强立案工作,保障合法诉求。日常接待当事人上访2013人次,院长接待日接访690人次。办结市人大、政协等上级机关交办、转办的案件38件,办结率100%。开展了“集中清理涉诉积案”活动,对12月31日前尚未息诉罢访的186起积案进行了集中清理,现已办结160件,办结率86%。已办结的积案中,息诉率达到81%。
(二)以司法为民为最高追求,努力提高服务意识和工作水平
把服务大局作为一切工作的出发点和落脚点,及时贯彻落实市委会议精神,结合会议内容研究谋划法院工作要点,努力使审判工作与市委思想上同心、目标上同向、工作上同步。制定了《关于为大庆城市化和城市现代化建设提供有力司法保障和优质法律服务的若干意见》,对全市法院服务大局工作进行了有力的指导和推动。开展了“访企业、提建议、促发展”活动,法官参与走访500余人次,走访企业80余家;向机关企事业单位提出司法建议300余项,其中有210余项被相关单位采纳。对涉及我市重点项目、重大在建工程、特殊群体的案件开辟绿色通道,为大庆市重点项目建设提供了优良的司法保障。把人民满意作为检验工作得失成败的根本标准,牢固树立“和谐审判、案结事了”的司法理念,对有条件的民商事、行政以及刑事附带民事案件,尽可能地使用调解、协调、和解的方式来处理,民商事一审案件调撤率达到85%,同比上升9.7个百分点;刑事自诉案件和刑事附带民事案件中以调解撤诉方式结案的占84.8%,行政案件以协调方式结案的占45.1%,执行案件和解率达到36.1%。按照市委的要求和部署,不断完善“六调联动”机制,加强人民调解窗口和法律援助窗口建设,使近千件纠纷通过诉讼外渠道得到解决。全面落实司法救助制度,对确有困难的当事人依法减、缓、免收诉讼费328.2万元,指定辩护83人次,发放司法救助专项资金145万余元。
(三)以队伍建设为根本保障,努力提高法官素质和职业形象
深入开展“人民法官为人民”主题实践活动,组织法官认真学习领会科学发展观、“三个至上”重要思想和人民法官核心价值观的科学内涵,增强了对司法大局观、司法能动性和司法人民性的理解与认同,牢固树立了公正、廉洁、为民的司法理念。制定了多类别、多层次的教育培训规划,组织法官参加续职培训及各类专项培训共计11期421人次;以文书讲评、庭审观摩、岗位培训等方式培训法官900余人次,增强了教育培训的有效性和实用性,两级法院有10人完成了在职研究生的学历教育,有19人通过了国家司法考试。坚持“干净、干事”的用人原则,落实上下级法院法官双向挂职锻炼和专家型、复合型法官重点培养工作,并在市委的领导和市政府的支持下,通过公务员考试、公开选调法官、引进人才等方式招录工作人员80人,健全完善了选人用人的体制机制。加强纪律作风整顿,把纪律作风建设与治庸、治懒、治散紧密结合起来,注重从具体事情抓起,从典型事例抓起,机关面貌焕然一新,队伍战斗力进一步增强。推进法官廉政建设工程,设立了专职廉政监察员办公室,负责日常的质效监督考评工作;开展了“万件案件大评查”活动,对以来上级法院发回重审、
改判等六类案件进行了严格评查,针对发现的实体和程序问题制定了切实的整改措施;加大了对违法违纪问题的查处力度,处理违法违纪人员4人。
(四)以规范管理为主要抓手,努力提高管理层次和司法效能
深入开展“司法管理年”活动。在审判管理方面,完善了《审判流程管理期限控制标准》、各类案件审理操作规程等16项制度,加强了审判流程管理;设定了一审发回重审率、生效案件改判率等十余项评价指标,全面、客观、公正地评价法官业绩,加强了审判绩效管理;定期开展庭审考评和法律文书评查,建立起常态化的案件质量评查机制,加强了审判质量管理。在队伍管理方面,设计岗位规范121个,开展了岗位工作纪实,实现了对岗位履职情况的全面记录和综合考评;对工作绩效进行季考评季通报,年终按序列排名,考评结果与立功受奖、学习培训、晋职晋级紧密结合,产生了积极的激励约束效应。在政务管理方面,继续开展重点调研课题研究,围绕司法管理改革、适用法律情况和当前社情民意确定重点调研课题14个,充分发挥调查研究服务司法决策、服务科学发展的基础作用;全面提高宣传层次和水平,在省市新闻媒体开辟了“审判传真”等4个专栏,在各级新闻媒体发稿2027篇,树立了人民法院和人民法官的良好形象。“全省三项重点工作暨司法管理年活动推进大会”在大庆市召开,市法院规范化管理的经验得到了省法院的充分肯定。
(五)以接受监督为基本途径,努力推进司法公开和司法民主
全市法院自觉接受人大法律监督、政协民主监督以及检察机关和社会各界的监督。坚决执行市人大及其常委会的各项决议、决定,积极配合各级人大常委会开展的专项调研、执法检查等活动。畅通民意沟通渠道,召开人大代表、政协委员、律师代表及当事人代表座谈会24次,主动邀请人大代表、政协委员旁听庭审和跟踪参与执行案件46件。及时全部的办结省、市人大督办案件25件。受理检察机关
抗诉案件59件,审结37件,其中改判、发回和调解21件。提高人民群众的司法参与度,全市人民陪审员参审案件3725件。高度重视人民群众和社会各界针对法院工作提出的意见和建议,以文件形式回复人大代表、政协委员的建议3件,并针对反馈的各类问题,制定了《关于进一步规范审判执行工作的若干意见》,就两级法院存在的不规范环节和不透明程序进行整改,保障了人民群众对司法活动的知情权、参与权和监督权。
,全市法院共有16个集体、15名个人获得省级以上荣誉,市法院被评为全国法院文化建设示范单位,市法院民二庭被最高人民法院、授予“青年文明号”称号,让胡路区法院邢海东同志被最高法院评为“全国清积工作先进个人”。上述工作成绩的取得,得益于市委的正确领导和人大、政协的监督,得益于市政府和社会各界的关心与支持。在此,我代表全体法官及工作人员向各位代表、委员、社会各界和全市人民表示衷心的感谢!
在总结成绩的同时,我们也清醒地看到,两级法院的工作还存在一些不容忽视的问题。一是在服务大局方面,把各项工作放在经济社会的大局中去谋划、去思考的意识还需加强。二是在审判工作方面,上诉率较高以及隐性超审限等问题还不同程度存在。三是在人员素质方面,部分法官不适应审判工作新形势的要求,司法观念滞后,工作方法简单,不善于辨法析理、细致耐心地做群众工作,个别案件久审不结、久调不结、久执不结,人情案、关系案仍有发生。同时压力大、法官配置不合理、精英化法官数量严重不足仍然是制约法院自身发展和影响司法公信力的主要矛盾。对这些问题,我们一定高度重视,采取切实有效措施,认真加以解决。
二、2011年工作意见
为卓有成效地服务于全市经济社会的发展建设,2011年全市法院工作的指导思想是:以十七届五中全会精神为指导,以科学发展观为统领,紧紧围绕市委的工作部署和全市经济社会发展大局,认真做好社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,高度关注经济社会发展的新变化,高度关注人民群众日益增长的新需求,高度关注影响社会和谐稳定的新问题,以更新的理念、更强的能力、更高的水平、更好的形象做好以审判为中心的各项工作,实现结案率、执结率、调撤率稳步上升,上诉率、二审发改率、发生率逐步下降的“三升三降”工作目标,为大庆科学和谐跨越发展和城市现代化建设,为实现市委提出的五年翻一番的目标,提供更全面、更有力、更优质的司法保障。重点推进以下四个方面的工作:
(一)始终坚持党的领导,在能动司法方面取得新突破
坚持党对法院工作的绝对领导,不折不扣地贯彻执行党委的重大决策、部署和指示。认真负责地向党委、人大报告工作,主动汇报在队伍建设、审判工作等方面的重要举措和突出问题,寻求党委、人大、政府、政协及有关部门对法院工作的理解和支持。及时办理党委、人大、政协交办的事项以及人大代表建议、政协委员提案,切实加强与人大代表、政协委员的联络,自觉接受人大法律监督和政协民主监督。按照人民法院政治性、人民性和法律性高度统一的要求,坚定法院工作的正确政治方向,延伸审判职能,积极能动司法,努力做出对党负责、让人民满意的工作业绩。
(二)始终坚持服务大局,在促进发展方面取得新突破
密切关注经济社会发展大局,及时了解经济社会发展方向,深入研究经济社会发展动态,全面把握市委中心工作和重大战略部署,主动学习、认真贯彻、积极落实,使司法审判始终贴近经济社会发展需求。加强对个案或类案的剖析和对日常审判执行工作态势的研判,了解各种可能危及经济社会发展的法律政策风险,及时向党委、政府和相关企业提出对策建议。坚持司法为民,全面落实各项司法便民措施,切实做好风险告知、诉讼指导、判前释明、判后答疑工作,注重化解矛盾纠纷、理顺群众情绪、促进和谐稳定。
(三)始终坚持公正司法,在案件质效方面取得新突破
在确保案件质量和效果的前提下,妥善处理各类矛盾纠纷。严格落实审判流程管理、审理期限督办和通报制度,形成符合审判工作规律的新机制。落实全面、全程、全员调解的措施,尤其要加大立案和庭前调解力度,实现调解结案率和服判息诉率的稳步上升。推进“六调联动”机制建设,积极探索多元机制、多元方法化解社会矛盾纠纷,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。深入开展“集中清理涉诉积案”活动和“无执行积案先进法院”创建活动,确保当事人诉讼权益高质高效地得到兑现。
(四)始终坚持以人为本,在队伍建设方面取得新突破
产品质量是制造出来的,而产品质量的优劣只有通过检验才能得出结论。在眼下产品制造者自律不同程度缺失的境况中,以追求自身利益最大化现象,已严重影响到经济社会的发展质量和人民生活质量,如今的质量话题无所不及。要让人人享受质量福利,打造质量强国美景,质量监检部门可谓责任重大,任务艰巨。每位质量监检人员必须横下一条心,倍增责任意识、使命意识、忧患意识 ,以昂扬上进的精神状态,扎实的工作作风,认真的职业态度,过硬的检验检测技术当好质量卫士。
特种设备质量监检工作更是关系到人民生命和财产安全, 关系到节能减排。检验工作质量取决于检验人员的综合素质高低。通过本文作者在质检岗位长期工作,深感人才的极端重要性。这里所说的“人才”是德才兼备,以德为先,以才为重的人才。正因此,《特种设备安全监察条例》和《特种设备检验检测机构质量管理体系要求》等法规都对特种设备检验机构的条件提出了明确要求,而《特种设备检验检测人员资格考试规则》专门对拟取证人员提出了文化程度及专业的严格要求。
如何围绕贯彻落实科学发展对质量监检工作提出的要求,实施科技兴检、人才强检的科技质检战略,以检得出,检得快检得全、检得准为目标,增强为经济社会发展质量履职把关能力,建设质量强国,最根本的是人的因素第一,充分发挥人才在实施科技质检中决定性作用。高科技的先进检验检测仪器设备是人发明制造出来的,也是人操作使用的。需采用什么检验方法也是人选择的。以锅炉、压力容器、压力管道检验而言,检验过程的技术资料审查、宏观检验、各种检测方法的选用及操作、缺陷分析、综合评判及处理,所有全过程无不是人来完成。本人以为,胜任检验工作必须有一支具备三要素的人员队伍。
牢固树立质量意识是质检人的第一理念。不断进行职业道德修养,做事先做人,事事处处严以律己,把检验工作认定为一种责任,体现出坚持原则、公正无私、不为人情的干扰影响检验的客观公正性,洁身自好、风清气正的阳光检验,以良好形象彰显出质检人崇高的职业道德境界。产品检验如同法官判案,如果检验结论准确性与客观存在不一致,不但失去了检验意义,岂权威性何在,失去人心,有谁还相信认可你的工作。
特种设备检验机构是技术部门,检验人员是自然学科知识分子,检验工作是一种技术性很强,涉及知识广泛的工作,每台设备的检验都有技术含量,不仅用到物理学、化学 、热工学,力学等基础理论,也用到材料学、金属工艺学、焊接、热处理、制图等专业知识,以及有关法规、技术规范和标准在设计、制造、使用、管理和检验环节的综合应用。掌握知识越深广,经验越丰富的检验人员,越是知道怎样寻找缺陷,更能找到找准缺陷,发生漏检错检的可能性近乎为零。
特种设备检验又不同于其他类检验,要有吃苦耐劳精神。它既是综合知识运用的复杂脑力劳动,又是各行业中当属艰辛的体力劳动。检验过程免不了要攀高下低,钻进设备内部,接触压力、温度、易燃爆、有毒有尘的危险环境,辛苦程度可想而知,这就决定了怕脏怕累,贪图安逸舒适的人是绝对干不了,也干不好的工作。要在检验到位上下够苦工夫,如果不接近设备的所有部位,又怎能掌握全面情况?往往不易接近的部位, 由于结构复杂,正是容易产生缺陷的地方。
建立在检验人员高度责任心,全面知识,吃苦精神基础之上的检验,获得了齐全技术信息,一揽无遗的发现已有缺陷并预见到缺陷产生的可能性,才能写出执行检验规程正确,检验方法科学,检验项目齐全,检验数据准确,检验结论概全,隐患消除及时的质量合格检验报告,才是被检设备的真实写照。
一、探索流动人口不捕风险评估工作新机制
由于现行刑事诉讼法对逮捕条件规定过于原则,流动人口流动性较强,为保障刑事诉讼的顺利进行,司法实践中往往对流动人口刑事犯罪“够罪即捕”,导致流动人口批捕率以及实刑率较高,而同等情形下,本地人员往往被取保候审和判处缓刑。为改变二者在法律适用上的不平等和实体判决不公正的状况,2010年,怀柔区人民检察院在对流动人口犯罪问题进行调研分析的基础上,制定了《流动人员涉嫌轻微犯罪不捕工作办法》并积极探索和实践轻微刑事犯罪不捕风险评估机制。通过设定四类十四项评估内容,高、中、低三档风险值,以分数量化犯罪行为性质、犯罪嫌疑人个人情况、犯罪后表现及帮教条件情况等,按照最终风险得分情况来评判逮捕必要性并做出是否批准逮捕的决定。自该机制实施以来,共对77名流动人员做出不捕决定,占不捕人员总数的40%,较以往15%的流动人员不捕率有了较大提高。实践表明,除一例变更强制措施外,均做到随传随到,保障了刑事诉讼的顺利进行。经跟踪发现,81%的涉案不捕流动人员被法院判处缓刑,12%被判处罚金,其余为不或被公安机关撤回,无一例判处实刑,取得了较好的法律效果和社会效果。
二、开展社区矫正巡回检察,保障特殊人群管理监督到位
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于《社区矫正实施办法》的规定,人民检察院对社区矫正各执法环节依法实行法律监督。在走访调研的基础上怀柔区人民检察院采取因地制宜、分片设立、巡回检察、定期走访的方式,在社区矫正人员相对集中的杨宋、汤河口等四个镇乡设立了社区矫正巡回检察工作站,形成了以点带面的巡回检察工作格局。通过每月至少2次到工作站了解掌握工作情况、对社区服刑人员刑罚执行情况进行法律监督,协助司法所等相关单位为矫正帮教对象解决实际困难等,深入推进社区矫正检察工作开展。今年,怀柔区人民检察院充分利用这一平台,先后组织全区16个司法所开展社区矫正公开宣告接收规范化流程观摩,在全市率先开展了对公开接收宣告环节现场监督模式的有益尝试。在开展巡回检察工作的基础上,增设了“中途之家社区矫正工作站”,对本区所有回归社会前进入“中途之家”的社区矫正人员,进行有针对性的法制宣传教育和维权监督,切实增强社区矫正检察监督工作实效。截至目前,协助相关部门共为全区15人办理了低保,4人解决了住房,56人解决了就业问题,未出现“三无”人员和因生活困难引发的违法犯罪问题。北京市人大落实《诉讼监督决议》调研组此项工作给予了充分肯定。
三、建立乡镇检察联络室,延伸监督触角实现检力下沉
根据最高人民检察院关于“坚持工作重心下移,切实做到工作联系在基层、调处案件在基层、化解矛盾在基层,积极探索派驻街道、镇乡、社区检察机构建设”的要求,结合怀柔区域特点,2009年,怀柔区人民检察院依托镇乡(街道)人大,建立了16个检察联络室,由16个内设处室对口联络开展工作;2010年进一步规范和细化该项工作。按照最高人民检察院下发的《检力下沉意见》中关于检察联络室应履行的7项职责任务,怀柔区人民检察院依托检察联络室开展的主要工作是:一是加强法制宣传,深入推进检务公开。二是有效化解社会矛盾,积极参与综合治理。通过开展“三官(检察官、法官、警官)下乡参与综合治理、检察联络员参与社会管理、退休检察官参与民调、检察官监督社区矫正等活动,积极参与社会治安综合整治。三是畅通联络渠道,自觉接受外部监督。怀柔区人民检察院党组成员带头深入乡镇开展调研,全面掌握新农村建设的主要内容和工作重点。
四、打造大预防格局,积极服务区域中心工作
怀柔区人民检察院围绕服务怀柔区政府投资重大项目建设顺利开展和监督工作人员依法、廉洁、高效履职,与发改委、监察局联合制定《关于建立“三察”联动工作机制的实施意见》,实现检察、监察、稽察职能的协调配合和优势互补。针对农村基层干部职务犯罪易发多发的特点,深入开展“农村民主决策与职务犯罪预防”专题调研,并向怀柔区委、区政府提出预防工作报告。二是开展行贿犯罪档案查询工作。按照最高人民检察院关于开展行贿犯罪档案查询工作的要求,2011年,怀柔区人民检察院与怀柔区纪委、发改委、住建委、监察局等六家单位建立《关于在工程建设及政府采购领域开展行贿犯罪档案查询实行廉洁准入管理的实施办法》,共为70多个政府采购项目、50多个工程建设招标项目,区内外300多家企业进行了行贿犯罪档案查询,开具了900余份查询结果告知函。三是深入推进侦防一体化建设。在加大打击职务犯罪的同时,注重办案效果的延伸,针对案件特点及涉案人员、资金等方面反映出的问题,加强与相关部门的配合,从资金管理、发放、审批、监管等方面提出相应的对策和建议。区委书记对加强重大工程管理和领导干部警示教育提出明确要求,区发改委主动邀请我院协助做好政府投资项目申报人员岗前培训,北部山区镇乡党委也主动邀请怀柔区人民检察院协助查找重大工程建设廉政风险点。走进机关、企事业单位、学校开展法制宣传活动,主动提供法律咨询服务,为相关部门整章建制、规范管理、堵塞漏洞提供有益参考。深入各镇乡举办预防职务犯罪讲座百余次,受到了农村基层干部的欢迎。与怀柔区职务犯罪预防网络领导小组共同举办预防工程建设领域职务犯罪警示教育巡回展览,全区近100个单位2000余名科级以上干部先后参展,为廉洁执法敲响了警钟。
关键词 武装警察 武器使用权 法律规制
中图分类号:TJ01;D912.8 文献标识码:A
我国目前治安形势严峻,严重刑事犯罪高发,犯罪形态越来越多的表现为犯罪主体的多元化、暴力化和恐怖化,担负着反恐、处突、维稳任务的人民武装警察部队任务将更加繁重,武器的使用也更为频繁,有关 “武器使用权”方面存在的问题进一步显现。《人民武装警察法》明确赋予武警部队使用的武器的职权,第15条规定:“人民武装警察执行安全保卫任务使用警械和武器,依照人民警察使用警械和武器的有关法律、行政法规的规定执行。”即《人民武装警察法》对武警部队使用武器的具体规定。
1武警部队武器使用权的立法缺失
《人民武装警察法》中武警部队武器使用权不仅在立法指导思想上奉行的是严格限制、严格规范、严格监督的原则和态度,而且法律规范相对较为严密、完备。但人民武装警察武器使用权制度仍然容易陷入进退两难的尴尬局面。究其原因,从法律上而言深层次原因不外乎以下三个方面:
1.1法律原则和规则不够明晰
武警部队与公安机关两者在担负的任务、警械武器配备及使用等方面都有很大不同:公安机关负责领导、管理社会治安和国内安全保卫工作,同时又是国家司法机关的重要组成部分,而武警部队根据《人民武装警察法》第2条规定担负国家赋予的安全保卫任务以及防卫作战、抢险救灾、参加国家经济建设等任务;人民警察配备的武器多为手枪、微型冲锋枪、狙击步枪等,长武器较少,基本上没有重型武器,而武警杀伤性武器不仅包括手枪、步枪、冲锋枪、机枪、轻型火炮,远远超出了《条例》中“武器”的定义范围;在武器使用权的法律适用上武警以“命令、服从”为基础的武器使用方法也与人民警察单兵作战判然有别。显然《人民武装警察法》采取简单援引法律文件的立法不能完全适应武警部队执行任务的现实情况和需要,是匆忙的应急之作。
加之,《条例》先天不足,又严重滞后,更加影响武警部队武器使用权的正确运用。(1)有些关键词过于模糊。比如:《条例》中“判明、足以、紧迫、危及、可能、可以”等词过于笼统,法律规定的模糊性加大了武器使用后果的不确定性。(2)个别规定较难把握。《条例》第9条第5、7款中“紧迫危险”,第9款“用其它方法不能制止的”,第13款中“凶杀”的规定,同样令人瞬间难以判断,事后难以评估。
1.2法律支持和保护流于形式
《条例》对警察使用武器的规定比较模糊,对警察权益保护性不强。主要体现在三个层面:首先是《条例》的性质属于行政法规,警察依照行政法规行使致命性强制力,违反了《立法法》的基本精神。其次是现行相关法律规范中只规定义务和责任,将警察在执行任务中的防卫权等同于普通公民的正当防卫权。第三是司法实践中普遍关注使用武器防卫的时机、情节和损害程度,“不作为”和“使用武器不当”均承担法律责任。从法律上分析,在我国的司法实践中长期存在着按照《条例》规定使用武器却可能承担刑事责任的情况,究其原因是适用法律不一致所导致的。开枪的警察用的是《条例》,判案的法官用的是《刑法》的正当防卫的判断标准,只要超出必要限度就要承担责任,典型的以成败论英雄,不利于打击犯罪,也不利于人民警察使用武器合法权利的保护。《人民武装警察法》提高了赋权的位阶,从法律层面保障了武警官兵的合法使用武器的权益,部分消除了人民武装警察使用武器的疑虑,具有一定的积极意义。
1.3命令与法律相悖的两难选择
武警部队在执行安全保卫任务中使用武器的先置适用原则,即依据命令使用武器,在法律这一唯一的判断标准之上又预设另一标准,这必然导致法律与命令的矛盾,命令与现场情况、态势之间的矛盾互相交织。而使用武器往往又是间不容发,两难选择必然导致犹豫迟疑,可能错失战机,导致不可挽回的严重后果,既不利于事态的处置,也不利于人民财产、生命安全的保护,更毋庸谈武警官兵自身合法权利的保障。比如:武警部队使用武器要遵守“三个慎用”,在处理人民内部矛盾引发的时,严禁使用杀伤性武器。但是,“人民内部矛盾”是一种事后判断而非现场判断,导致有些处置现场武警官兵根本没有携带武器,即便事件性质已然转化,出现可以使用武器的合法情形却也无武器可用的尴尬局面。
2武警部队武器使用权的立法建议
人民武装警察使用武器行为既涉及武器使用权的有效行使问题,又涉及公民基本人权的保护,同时还涉及人民武装警察执法权益的保障。统筹兼顾、适度平衡这三者的利益关系,既是武器使用权法律制度构建的逻辑起点,也是解决执法实践问题的根本出路。
2.1修缮《条例》中“武器使用权”的相关规定
(1)要提升《条例》的法律位阶,将其由行政法规上升为法律,解决其自身合法性的问题,可以考虑将《条例》并入《人民警察法》或出台新的关于“武器使用”的具体法律规定。(2)明确“武器使用”的定义与范围。明确界定武器与警械的界限,明确“武器使用”的外延。“使用”应是广义上的概念,除“开枪射击”以外,还应进一步加以明确包括射击前的拔枪、举枪等环节。在这方面,香港警察有拔枪、据枪的事后报告制度,值得借鉴。(3)强化武器使用的原则把握,弱化判明条件。在这一点上,笔者反对过分细化“可以使用武器的(下转第176页)(上接第165页)具体情形”。首先应明确 “武器使用”的原则。在依命令使用武器这一先置原则之下,强化“最低限度使用武器”原则这一基础性原则,在武器使用“判明”标准问题上,适用“合理确信”原则。决定是否使用武器,取决于当时的情景与所掌握的事实,而不是犯罪嫌疑人所犯罪行或不确定的猜测。同时,依据近年来出现的新情况和新问题,对相关法规做出补充,尤其注重“武器使用”层面的立法完善,充分考虑行为对象的表现,并结合战术运用的需要,以增强“武器使用”的明确性、可操作性和可预测性。
2.2完善“武器使用”的审查规定,明确认定机构
武警部队的武器使用权,是国家出于维护国家安全、社会秩序、保障人民群众人身财产安全的目的设置并赋予武警部队的一项职权,既不是出于私权的保护,也不是为了剥夺他人的健康权与生命权的一己之私。因此,责任认定的正确与否对武警部队依法履职的决心和打击犯罪的力度起到至关重要的作用。《人民武装警察法》第34条规定了违规违法使用武器的法律责任,但仅仅是较为原则性的规定,《条例》第14条也规定了警察违法使用武器的法律责任,但对警察责任的认定也主要是根据调查报告,没有明确的采取客观化、情景化的审查方式,没有充分考虑当时特殊的情境。为了避免调查对象变成审查对象,建议在修订或立法中要明确考虑特殊情境这一变量,来认定武器使用的责任问题。而认定武器使用是否正确也无专门且明确的机构,专业性不可知更无法保证责任认定的准确性,无法防止依据政治命令和社会影响确定责任的情况。
2.3建立健全责任制度和监督制度
当前,在武警部队使用武器方面存在的问题追根溯源是因为当前没有建立起健全的使用武器责任制度和监督制度。即使问题发生了也是由武警部队来承担责任,与相关个人没有直接关系,这势必造成责任的错位、缺位。在监督制度上,《条例》第13条规定了向所属机关书面报告的义务。但以往的情况是人民武装警察使用武器后没有造成人员伤亡时,很少有书面报告,既未履行义务也不利于证据保存。《人民武装警察法》第五章监督检查中规定,其落脚点为“人民武装警察部队应当及时查处。”这一规定的核心仍然是自己监督,加之缺乏具体的法律后果规定,达不到对武警部队使用武器的有力监督。所以应强化外部监督,完善各种制度规定。人民政府及其有关部门以及公民、法人和其他组织有权对武警部队的武器使用进行外部监督,武警部队自身也应对其所属人员进行监督检查。监督的核心是是否合法、是否守纪。及时出台配套的法规制度,规范武警部队与县级以上人民政府及其有关部门之间的协调机制,实现武警部队与行使检举、控告权的公民、法人和其他组织之间的沟通与对话,以及明确武警部队内部上下级之间的行政监督责任关系。
参考文献
[1] 李文燕,左坚卫.警察执法与人权保障[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.
关键词:美国;中小学教师;聘任
20世纪80年代以来,美国出台了一系列教育改革报告或文献,其中较为引人瞩目的有:1983年《国家处于危急之中,教育改革势在必行》,1986年《以21世纪的教师装备起来的国家棗卡内基教育和经济论坛工作小组关于教师专业的报告》和“霍姆斯协会”的报告书《明天的教师》,90年代初布什政府和克林顿政府接连的指导全美教育改革的纲领性文件棗《美国2000年:教育战略》和《2000年目标:美国教育法》等等。几乎每一份改革报告都对美国现有教师队伍的素质和教学质量提出了批评。因此,为确保教师队伍的优良素质,提高教学质量,美国许多州相继都对教师聘任制度进行了改革。本文就改革后美国中小学教师聘任制度的设计与相关法律规定加以分析说明,主要包括教师资格认证、聘任、聘约、聘期四项议题。除了州法规定内容外,也援引了部分相关司法判例,以深入了解美国教师聘任法制。
一、教师资格认证
根据联邦美国宪法规定,公立学校的管辖权属于各州政府,原则上,州立法机构通过法律规定本州内教育运作的基本方针,再交由州教育委员会、州教育厅、地方学区教育委员会执行,教师资格认证的相关规定与运作都按照此流程进行。因此州政府与州立法机构具有教师评定与核发教师证书的权力。在美国,教师是以专业被聘者的身份出现的,教师资格证书是得到州教育部门承认的现存的最低限度水平的资格证明,是申请教师职位的必要前提,美国各州政府都根据其需求,在相关州法中自行规定取得教师资格证书的认证要求。一般情况下,申请者在申请之初必须先具备参加州认证的基本条件,然后参加州的认证,经评估通过之后,可以获得教师证书。经过一段时间的教学和进修,原证书有效期限即将到期时,为了更换更高一阶段性质的证书,则可参加换证性质的第二次认证。
(一)初任教师资格认证
虽然州情不一,但各州法律对申请初任教师资格的规定还是大致相似的。一般欲取得教师证书者,须符合以下条件:1.年龄在十八岁以上;2.良好的品德;3.非酒精中毒或使用者;4.经州政府认可的大学院校或机构毕业者;5.经州教育委员会认可完成师资培育课程者;6.必须为美国公民或正在申请公民资格者;7.必须签署忠诚宣誓书;8.必须通过某种形式的考试(如NationalTeacherExamination),及格后才能向州政府申请教师证书。
另据“全美各州师资教育和认证主管学会”对有关各州初任师资认证申请条件的调查发现:除要求具有学士学位外,全美各州相当重视教师知识、技能和良好的品德。其中何谓良好的品德,各州的立法多半未详细说明,除了列举几种罪名外(如犯),多半将解释仲裁的权力赋予州教育委员会。在Bayv.StateBd.ofEduc案中,一个抢劫犯牢狱期满后学完所有规定的师资课程,申请教师证书时被拒绝,上告法院后,俄勒冈最高法院认为州教育委员会将其前科列为品德的考虑条件是恰当的。在知识和技能方面,各州详细规定了参加师资认证的人必须学习的学科及其相关学分等事项,前者大致涵盖教育基础知识、学校行政、课程和教学评估、班级经营、教师专业发展五类。后者则考察一些通识学分或特殊课程学分。申请者的品行也是考察重点,特别是在道德和身心健康方面。
(二)合格教师换证资格认证
初任教师通过第一阶段的考验,历经一段时间的实习教学之后,接受第二阶段的合格师资认证。该阶段重点考评申请者的实习、年资、聘任证明、通过评估等五个方面,各州特别重视教学资历,一般必须具有2?年的教学资历才能参加第二次认证。此外,有些州规定必须具有硕士学位、修完规定教学进行学分时间量并通过学区评估才可以参加。
以得克萨斯州(简称得州)为例,该州教育部的教育人员培育和认证司负责本州的师资评定事务。另外也成立了标准委员会负责测评师资评定系统绩效、确立课程认可纲领、建立评定体制等事务的研究工作。该州通过制定得州教师认证测验(ExaminationforCertificateofEducatorsinTexaa)以及对学完职前教育的人实行在职表现评价(on梩he梛obperformanceappraisal)来确保师资素质。另外还在1994年建立了得州教师精熟标准(ProficienciesforTexasteacher),这包括了学习者中心知识、学习者中心教学、学习者中心理念、学习者中心沟通、学习者中心专业发展等五类标准,并据以建立专业本位的师资认证系统。在建立专业本位系统方面,州内各大学设立小组,研讨认证时参加者必备的知识和技能,发展相关标准纲要和评价工具,开发新师资培育课程的内容。
(三)教师证书内容及相关约束
教师资格证书的数目因州而异,最少的为一种,某些州则多达七种,但大部分还是采取两到三种。在加州,州教师资格认证共分五个阶段,即教师先后可获得五种不同的证书:1.毕业师资职前培育课程结束后,准备初任教师之时;2.初任教师完成实习后再参加第二阶段评估,以成为正式合格教师之时;3.合格教师准备取得担任另一学科合格教师资格之时;4.合格教师证书有效期限届满,准备换发新证书之时;5.合格教师转至其他州服务,准备具有在该州继续担任教职的资格之时。
纵观各州规定,教师证书可按照:(1)有效时间,(2)职位(如教师、学校行政人员、学校图书管理员),(3)专长领域(如英文、数学、体育),(4)年级(小学、初中、高中)等因素进行分类。各州在名称上有所差异,但均坚持执教某学科者必须拥有该领域的教师证书。如果地方学区违背法令,聘请未持有规定教师证书者执教,州政府有权停止对其的经费补助。
原则上,教师证书在各州多被视为是“执照”性质的文件,而非州政府与个人间的契约。它只代表个人达到了州所规定为人师表的最低标准,并非就业的保证。换句话说,已经持有教师证书的人并不一定能找到教职,负责聘任的地方学区可根据其需求另附加其他条件招聘教师。申请者不能因为拥有教师证书,就排斥地方学区的特别要求。
州政府核发教师证书的同时,也具有撤回教师证书的权力。基本上,地方学区可以决定延聘、解聘、不续聘的事宜,但教师证书撤回的权力则在州政府。由于证书撤回的影响重大,往往代表该教师今后不能在该州再担任教师,因此各州均在相关法令中规定撤回证书的理由,并由州政府所组成的委员会根据个案加以解释,其中尤以不道德、违反聘约、不胜任与不服从最为严重。如果当事者不服,可上告法院进行最后定夺。个案不同,最后的裁定也有所差异。
二、教师聘任条件
根据各州的法律,教师证书的核发由州政府负责,然而聘任的相关权限则在于地方学区。各学区可按照自己的需求,延聘具有合格证书的教师。只要其规定不违反宪法的公平原则,法院基本上尊重地方学区聘任教师的权利。聘任教师的决议须由地方学区教育委员会集体做出,个别委员或教育局长的承诺不具有法律效力。部分州甚至规定聘任教师会议的时间或形式,违反者则决议无效。在某些州,由教育局长负责推荐人选,委员会可以参考,但不受其名单局限,委员会拥有绝对权力。
纵观各州地方学区的规定,聘任条件除了必须具有教师证书外,主要还有以下五种规定。
(一)健康状况
作为一位教师,身心健康极为重要。教委会有权在聘请教师时,对健康做出规定。除了一般的检查外,教委会得视情况要求做身心相关的检查,其目的是为保护儿童的安全。比如在JonesV·Jjenkins一案中,法官认为教委会有权要求校车的随护教师做吸毒检验,认为这与学生的安全密切相关。
(二)居住地
部分地方教委会规定只有居住于本学区内的教师才能被聘任,认为教师住在学区内,比较能关心社区事务,并且缴纳税款支持办理中小学教育。此项要求引起不少争议,反对者认为这违反了宪法保障的迁移自由。对此,法院原则上认为只要有合理的理由,地方教委会有权要求聘任的教师居住于学区。但同时规定此项住居要求必须公平和无歧视地适用于每一位受聘任者。印第安纳州为避免争议,干脆在州法中明文规定地方教委会不得提出此项要求。
(三)必须专职
为使教师能全力投入工作,部分地方学区规定教师不得在外工作或兼职,否则即面临解聘或不续聘的处分。法院基本上认同此项要求,认为其符合使教师全力投入工作的目标,但却指出专职要求必须以非歧视性的态度对待每一位受聘任教师。
(四)接受评价
教师评价是当前美国政府与多数地方学区教委会用以确保教学品质的措施,评价结果一般会作为聘任、迁调或是决定工资的参考。各州对于教师评价的要求并不一致,有的以法律规定,有的则以行政命令加以规范。有的州规定极为详尽(包括评价的时间、程序、人员、标准),有的仅简单地规定地方学区必须进行教师评价。原则上,如果州未加以详细规范,教师评价的实施则由地方学区负责。学区教委会必须拟定评价的程序,由教师代表、专业人士组织实施。多数州的法律都规定评价过后要给予受评者改进意见和提供改进机会。地方学区若不加以遵循,即使发现教师不胜其职,也不能自行处置。在Lipanv.Bd.ofEdu.ofCountyofHancock案中,法院驳回学区教委会不再续聘评价不佳教师的决定,原因在于它并没有提供教师改进的机会,程序上并不合法。
(五)接受分派
根据教师所拥有的证书与聘约内容,教委会有权安排和分配教师工作。拥有小学教师证书的受聘者,不得任意要求要教哪个年级,或是何种学生。有一个前提是教委会的安排必须符合客观与非歧视的标准,且不得违背聘约的内容。此外,根据法律,教委会对教师降职使用必须有充分的事实和理由,而法院判定是否为降职的标准多半集中于工资、责任或是身份地位是否降低。在Smithv.Sch.Dist.No.18案中,一位指导学校乐队的音乐教师,被调到乡下一所规模小、不分年级、而且没有乐队的学校,法院认为这属于降职使用,教委会没有充分的理由不能这样做。
三、教师聘约
依照美国的相关法令,聘约是地方学区教育委员会与教师之间所签订的工作契约,其中明确规定了双方的工作关系与彼此间的权利义务。聘约除了符合州法和州行政命令的规定外,还必须具备一般契约的基本要件,现分述如下:
(一)合法的当事人
签约的双方必须合格,否则就视为无效。如上所述,学区教委会是经法律确认的契约当事人。同样的,按照州法规定,没有特定教师证书或是年龄不足者,没有签约的能力。即使签署,也视合同无效。
(二)双方的权利、义务与责任
此为契约内容的主题。按照规定,学区教委会乃是惟一具有资格与教师签订聘约者。合同表明学区教委会愿意提供特定工作给受聘方,同时说明聘约期限和要求的工作内容与责任。并规定受聘方付出劳务后,聘方应提供的薪水金额、福利、进修机会及其补助等。教师聘约还包括任何相关州法律的规定,诸如那些关于教师任期和辞退程序的规定。此外,合同也包括合同签署时学区教委会已采用的任何规章和规定。如果教师同意遵守学区的所有或特殊规章和规定的声称或特别声明,那么教师聘约还应该包括那些在合同生效后才被采纳的规章和规定。
(三)合法形式
多半州的法律要求教师聘约按符合一定规范的书面形式签署。教委会在做出通过决议后,必须将聘约内容以文字形式详细载明,否则即被视为不完整而失去效力。教委会必须正式开会并以多数表决通过聘约,否则即视为无效。在Minorv.SullyButtesSch.Dist.案中,法院判定即使教育局长与教委会主席已同意续聘一位教师,却并不代表聘约已经成立,教委会有权事后不予承认,并做出不续约的决定。
四、教师聘期
根据期限的长短,美国教师聘约可分为定期聘约和长期聘约两种。顾名思义,定期聘约有一定的期限(大约为一年或两年),期限届满,学区教委会具有是否续约的决定权。如果决定不续约,除非州法有规定,并不需要说明理由,教师也不得有异议。然而,如果在聘约存续期间,教委会要解聘教师,那么法院认为必须具备某种程度的正当程序,至少需要包括解约通知、解约事由的通知以及举行听证会。定期聘约教师可以加强学校教学人员的流动,活跃学校人事氛围。
长期聘约提供教师长期任职的基本保障,确保优秀教师的稳定,维持教育系统的良性运转。各州均在州法中对长期聘约的性质和对教师的保护加以规定,除非教师触犯州法的解约条款,学区教委会不得任意将其解聘或不续聘。要取得长期聘约,教师必须按照州法服务一定年限。在麻州,其年限至少为三年。在此期间,教师拥有定期聘约,学区教委会根据其表现决定是否续约。三年之后,综合教师三年的成就,学区教委会判断他是否具有长聘教师的资格。按照规定,州立法机构规定长期聘约的年限、资格和申请程序的,教委会不另立条文。长期聘约保障了教师的基本工作权,但并不代表是打不破的铁饭碗。只要教师触犯州法所规定的解约条款,教委会仍可依法加以解聘或不续聘。此外,教委会也拥有分配职位的权利。长聘教师与定期聘约的教师并没有上下之分,除在州法或是聘约中规定的项目之外,教委会不应给予前者福利上的特权。在部分学龄儿童减少的地方学区,长聘教师也会因学校规模缩减而失去工作。
五、美国中小学教师认证与聘任制度对我国的启示
(一)建立健全教师资格认证制度
美国各州政府建立了完备的教师资格认证法律,使得认证工作有法可依,有章可循。我国虽于2000年9月了《教师资格条例》和《实施办法》,但制度本身以及近年来的实践操作中还存在一些问题。如都没有规定教师资格申请者所应具有的课程门类及学分要求。实践中虽然对申请者的思想品德、文化专业知识、教育教学能力等方面的素质进行了考核,但对取得教师资格的教育教学能力要求不高,制度实施的目的未能落实到严格专业标准、加强教育专业训练上来。只解决了教师队伍的录用“人口”问题,没有和继续教育、从业人员专业水平的不断提高结合起来,对教师职业的发展缺乏有效的激励。因此今后的任务是要进一步建立健全教师资格认证制度,尽可能予以细化。
(二)完善配套措施
要真正保证教师资格制度的严格落实,提高教师素质,全面优化教师队伍,还要对教师资格制度的权利组织做严格的规定,教师资格的认定、考核、聘任以及任职后的评定等环节上都应努力做到严格、公正。应打破僵化的教师人事制度,放宽制度规定,使教师任用走上科学化、规范化和法制化的轨道。同时针对我国各地发展不平衡的实际情况,允许不同地区制定各自的实施细则。另外与教师队伍建设相配套的其他法律法规和规章制度还要进一步健全和完善。如教师聘任制、教师考核、教师职务、教师职前培养与继续教育等各方面都需要进行改革。
(三)增加聘约的规范性
从本质上讲,我国目前实施的教师聘任制也是一种劳动合同制度。但是,对照国外高校较为完善的合同化聘任关系,我国现行的教师聘任合同尚不完善,表现在没有一个统一的模式和标准,合同形式不太规范,内容相对简单,操作性和适用性不强等。如条款过于概念化、简单化,普遍缺乏详细的合同纠纷处理及违约处理条款;校方权利和教师义务较为详细,教师权利和校方义务则较为薄弱。学校和教师都无法把合同真正当作维权的法律武器。
为逐步完善我国中小学聘任制度,借鉴美国经验,我们可采取以下措施:重视聘任合同签订的组织机构建设;在实践中逐步建立并完善聘任合同管理体系和模式,提高合同履约率,切实维护签约双方的合法权益。学校与教师都要增强合同意识,并建立合同管理人员培训机制;明确合同监督检查制度;实行聘任合同动态管理,对管理中出现的新问题、新情况及时进行分析研究,不断修改补充完善合同,使聘任合同更具合法性、合理性和可操作性。
(四)增强聘用模式的多样性
长期以来,我国对中小学教师的聘用基本是全职聘用和终身聘用等单一的聘用模式,缺乏必要的弹性和灵活性。大学生毕业到岗后经过一年的实习期,如没有重大过错就端上了“铁饭碗”,形成“职务、职称不分,职务与职责分离,评职称就是评待遇,能上不能下,职务终身制”的怪圈。美国聘期的多样性给我们提供的思路是:应将灵活的聘任形式与严格有效的履职考核手段结合起来。依照聘约,经过多次聘期和选择后,对部分优秀教师实行长期即无固定期限的聘用,以利于教师集中精力做出创新性的研究成果。同时要努力建立一种有长期和短期相结合、专职与兼职结合的教师聘任新模式,进一步促进教师合理流动。
参考文献:
中国注册会计师协会会协[2007]37号
为了贯彻落实《中华人民共和国企业破产法》对注册会计师承办企业破产案件管理人相关业务的要求,给注册会计师承办相关业务提供技术支持,我会起草了《注册会计师承办企业破产案件相关业务指南(试行)(征求意见稿)》,现予印发。请组织征求意见,并于2007年6月10日前将意见反馈我会。
联系人:研究发展部彭鹏
联系方式:,010-68721166转1204
通讯地址:北京市海淀区广源闸5号广源大厦6层,邮编100081
附件1:
注册会计师承办企业破产案件相关业务指南
(试行)(征求意见稿)
第一章总则
第一条为指导注册会计师承办企业破产案件相关业务,依据《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“企业破产法”)及其他相关法律法规、行业规范,制定本指引。
第二条本指引所称注册会计师承办企业破产案件相关业务,包 括但不限于:
(一)受人民法院指定,担任管理人;
(二)接受管理人委托,提供清算审计等相关专业服务;
(三)接受债权人委托,提供相关专业服务;
(四)接受债务人委托,提供相关专业服务。
第三条本指引所称注册会计师,是指会计师事务所及取得注册会计师证书的执业人员。
第四条注册会计师承办企业破产案件相关业务,应当遵守法律法规、中国注册会计师职业道德规范和会计师事务所质量控制准则。
第二章 管理人职责
第五条注册会计师受人民法院指定担任管理人,职责主要有:
(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;
(二)对债务人进行清算审计,调查债务人财产状况,制作财产状况报告;
(三)决定债务人的内部管理事务;
(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;
(五)在第一次债权人会议召开之前,对债务人营业情况进行调查,决定继续或停止债务人营业,同时形成调查报告;
(六)管理继续营业的债务人的营业事务;
(七)决定解除或者继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,并通知对方当事人;
(八)接受债务人的债务人或财产持有人的债务清偿或财产交付;
(九)发现债务人有企业破产法第三十一条、第三十二条所列可撤销行为的,请求人民法院撤销该行为,并追回相关财产;
(十)发现债务人有企业破产法第三十三条所列无效行为的,请求人民法院确认该行为无效,并追回相关财产;
(十一)依据企业破产法第三十五条的规定,要求尚未完全履行出资义务的债务人的出资人缴纳所认缴的出资;
(十二)追回债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产;
(十三)可以依据企业破产法第三十七条的规定,通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物;
(十四)接收债权申报材料,登记造册,对申报的债权逐一进行审查,并编制债权表,提交第一次债权人会议核查;
(十五)妥善保存债权表和债权申报材料,供利害关系人查阅;
(十六)调查债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,列出清单并公示,对职工提出的异议经核实后予以更正;
(十七)提议召开债权人会议;
(十八)于债权人会议召开十五日前通知已知债权人,列席债权人会议。向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问;
(十九)代表债务人或另外委托人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;
(二十)注册会计师作为管理人负责管理财产和营业事务时,制作重整计划草案,同时向人民法院和债权人会议提交;
(二十一)注册会计师作为管理人制作重整计划草案的,应向债权人会议就重整计划草案作出说明,并回答询问;
(二十二)依据企业破产法第八十七条第一款的规定,可以同未通过重整计划草案的表决组协商;
(二十三)未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案的,但重整计划草案符合企业破产法第八十七条第二款所列条件的,可以申请人民法院批准重整计划草案;
(二十四)依据企业破产法第八十六条的规定,自重整计划通过之日起十日内,向人民法院提出批准重整计划的申请;
(二十五)依据企业破产法第七十三条第二款、第八十九条第二款的规定,向债务人移交财产和营业事务;
(二十六)在重整计划规定的监督期内,监督重整计划的执行;
(二十七)重整计划执行的监督期届满前,可以视情况申请人民法院裁定延长重整计划执行的监督期限;
(二十八)重整计划执行的监督期届满时,向人民法院提交监督报告;
(二十九)债务人不能执行或不执行重整计划的,可以请求人民法院裁定终止重整计划的执行、宣告债务人破产;
(三十)和解程序终止时,向债务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告;
(三十一)及时拟定破产财产变价方案,提交债权人会议讨论;
(三十二)按照债权人会议通过或者人民法院裁定的破产财产变价方案,适时变价出售破产财产;
(三十三)及时拟定破产财产分配方案,提交债权人会议讨论,债权人会议通过后提请人民法院裁定认可,人民法院裁定认可后,执行破产财产分配方案;
(三十四)自破产程序终结之日起十日内,向破产人原登记机关办理注销登记。
第三章 接管
第六条本指引所称接管,是指注册会计师受人民法院的指定担任管理人,对债务人实施全面接收和管理。
第七条注册会计师应接收债务人的财产、印章和账簿、文书等资料,包括但不限于:
(一)现金、债权、存货、固定资产、在建工程、对外投资、无形资产等财产及相关凭证;
(二)公章、财务专用章、合同专用章、海关报关章、职能部门章、各分支机构章、电子印章、法定代表人名章等印章;
(三)总账、明细账、台账、日记账等账簿及全部会计凭证、重要空白凭证;
(四)设立批准文件、营业执照、税务登记证书及各类资质证书、章程、合同、协议及各类决议、会议记录、人事档案、电子文档、管理系统授权密码等资料。
第八条注册会计师应对债务人的财产、内部事务和营业事务实施管理,必要时经人民法院许可,可以聘请工作人员参与管理工作。
第四章调查债务人财产状况
第九条本指引所称调查债务人财产状况,是指注册会计师受人民法院指定担任管理人,对债务人进行清算审计,调查债务人财产状
况,并制作财产状况报告。
第十条注册会计师应对债务人的出资情况、现金状况、债权状况、存货状况、固定资产状况、在建工程状况、对外投资状况、土地及无形资产状况等财产状况进行调查。 第十一条注册会计师在调查时,应关注有关财产的真实性、合法性及权属状况,也应关注其可变现情况。
第十二条注册会计师对债务人出资情况进行调查时,要重点关注:
(一)出资人名册,出资协议、公司章程、验资报告及实际出资情况;
(二)非货币财产出资的批准文件、财产权属证明文件及权属变更登记文件;
(三)历次资本变动情况及相应的验资报告。
第十三条注册会计师对债务人现金状况进行调查时,要重点关注库存现金、银行存款及其他货币资金。 第十四条注册会计师对债务人债权状况进行调查时,要重点关注债权形成原因、形成时间、具体债权内容及债权催收情况。 第十五条注册会计师对债务人存货状况进行调查时,要重点关注存货的存放地点、数量、状态、性质及相关凭证。
第十六条注册会计师对债务人固定资产状况进行调查时,要重点关注:
(一)债务人的房屋产权及重要设备权属;
(二)债务人有关海关免税的设备情况。
第十七条注册会计师对债务人在建工程状况进行调查时,要重点关注在建工程立项文件、相关许可,工程进度、施工状况及相关技术资料。
第十八条注册会计师对债务人对外投资状况进行调查时,要重点关注:
(一)各种有价证券;
(二)对外投资情况证明;
(三)被投资企业的所有者权益情况,必要时可以申请进行审计、评估。
第十九条注册会计师对债务人土地及无形资产状况进行调查时,要重点关注:
(一)债务人土地使用权属及使用情况;
(二)债务人拥有的专利、非专利技术、商标、版权等;
(三)债务人拥有的许可或特许经营权情况。
第二十条注册会计师应对债务人是否存在企业破产法第三十一条、第三十二条、第三十三条所列的可撤销或无效行为进行调查。
第二十一条注册会计师应对债务人的董事:监事和高级管理人员是否利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产进行调查。
第二十二条注册会计师应对债权人主张抵销的债权债务进行调查,调查时要重点关注是否存在下列情形:
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他^对债务人的债权;
(二)除因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务外,债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务;
(三)除因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权外,债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权。
第二十三条 注册会计师在财产状况调查过程中,应关注有关财产是否存在抵押、质押等权利受限情况,以及相关争议情况。
第二十四条 注册会计师根据对债务人财产调查情况,在整理、分析相关证据后,出具债务人财产状况报告。
第二十五条 债务人财产状况报告包括但不限于下列内容:
(一)标题;
(二)收件人;
(三)目的和范围;
(四)执行的主要程序;
(五)财产状况说明;
(六)报告使用范围;
(七)管理人印章;
(八)报告日期。
第五章调 查债务人营业状况
第二十六条本指引所称调查债务人营业状况,是指注册会计师受人民法院指定担任管理人,接管债务人后,对债务人的营业及相关合同等情况进行调查,并根据调查情况决定是否继续履行相关合同、是否继续营业及其他相关管理事务。
第二十七条注册会计师应对债务人基本情况、经营情况、签署的重要合同(协议)情况等营业状况进行调查。
第二十八条注册会计师调查债务人基本情况时,要重点关注:
(一)营业执照、税务登记证书、特许经营证书、资质证书、相关批准文件,以及相关合同及文件;
(二)组织结构、股权结构、下属公司、分支机构及营业网点等。
第二十九条注册会计师调查债务人经营情况时,要重点关注:
(一)债务人产品、服务结构;
(二)债务人所在行业发展状况;
(三)债务人市场位置;
(四)债务人亏损的重要原因;
(五)债务人生产产品、提供服务能力。
第三十条注册会计师调查债务人签署的重要合同时,要重点关注:
(一)与股权有关的合同;
(二)在债务人财产上设定抵押权、质押权、留置权等限制债务人权利的合同及履行情况,以及债务人作为抵押权人、质押权人、留置权人等相关合同及履行情况;
(三)与合并、分立、重组、收购有关的重要合同及文件;
(四)重要服务合同;
(五)重要特许合同;
(六)与知识产权有关的重要合同;
(七)重要租赁合同;
(八)重要购销合同;
(九)重要保险合同;
(十)重要借款合同;
(十一)附条件、附期限的合同。
第三十一条注册会计师应对有关债务人的民事诉讼或者仲裁情况进行调查。
第三十二条注册会计师应根据对债务人营业状况调查的情况,拟定债务人财产管理方案。
第六章 调查劳动债权
第三十三条本章所称劳动债权,是指债务人所欠职工工资和医疗、伤残保险、抚恤费用,所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
本章所称调查劳动债权,是指注册会计师受人民法院指定担任管理人,对职工基本情况及劳动债权情况进行调查,列出劳动债权清单。
第三十四条注册会计师应对劳动债权情况进行调查,调查时要重点关注:
(一)职工人数、工资标准、职务岗位、在债务人连续工作时间和参加工作时间;
(二)债务人与职工签订的劳动合同;
(三)补偿金额应达到法定最低要求;
(四)董事、监事、高级管理人员的工资应按照债务人职工的平均工资计算。
(五)劳动债权金额、类别等。
第三十五条注册会计师应根据劳动债权调查情况,列出劳动债权清单并予以公示。
第三十六条职工对劳动债权清单有异议要求注册会计师更正的,注册会计师核实后应予以更正。
第七章 接受债权申报
第三十七条注册会计师受人民法院指定担任管理人,应接受所有提供了企业破产法第四十九条规定的债权申报材料的债权人的债权申报。
第三十八条注册会计师收到债权申报材料后,应当登记造册,列明各债权人申报材料中提供的债权数额、有无财产担保及有关证据等情况。
第三十九条注册会计师应对申报的债权逐一进行审查,在审查
基础上编制债权表。
第四十条注册会计师应妥善保管债权表和债权申报材料,供利害关系人查阅。
第四十一条注册会计师应将编制的债权表提交第一次债权人会议核查,债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,提交人民法院裁定确认。
第八章 制作重整计划草案
第四十二条注册会计师受人民法院指定担任管理人,在人民法院裁定债务人重整后,负责管理债务人财产和营业事务的,应在前期调查基础上,在人民法院裁定债务人重整之日起六个月内制作重整计划草案,同时向人民法院和债权人会议提交。
第四十三条重整计划草案应当包括下列内容:
(一)债务人的经营方案;
(二)重整计划执行的监督期限;
(七)有利于债务人重整的其他方案。
第四十四条注册会计师在制作重整计划草案时,要重点关注下列问题:
(一)各类债权人因重整计划的实施而获得的受偿比例是否低于破产清算的受偿比例;
(二)不减免债务人欠缴的企业破产法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用。
第四十五条注册会计师制作重整计划草案的,应向债权人会议就重整计划草案作出说明,并回答询问。
第四十六条债权人会议部分表决组未通过重整计划草案的,注册会计师可以同未通过重整计划草案的表决组协商。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合企业破产法第八十七条第二款所列条件的,注册会计师可以申请人民法院批准重整计划草案。
第四十七条注册会计师应依据企业破产法第八十六条的规定,自重整计划通过之日起十日内,向人民法院提出批准重整计划的申请。
第九章 破产清算
第四十八条注册会计师受人民法院指定担任管理人,在人民法院宣告债务人破产后,应做好破产清算有关工作。
第四十九条注册会计师收到人民法院宣告债务人破产的裁定书后,应及时整理财产清册、债务清册、债权清册、清算期间有关的财务会计报告等材料。
第五十条注册会计师应当组织对破产财产进行审查、估价,及时拟定破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。
第五十一条注册会计师应根据债权人会议决议或人民法院的裁定,适时变价出售破产财产。
变价出售破产财产应当通过拍卖进行,但是,债权人会议决定以协议处分或资产抵债处置等其他方式进行的除外。
第五十二条注册会计师应当及时拟定破产财产分配方案,提交债权人会议讨论。
第五十三条注册会计师应执行经人民法院裁定认可后的破产财产分配方案。
第五十四条注册会计师在破产财产最后分配完结后,应及时向人民法院提交破产财产分配报告,并提请人民法院裁定终结破产程序。
第五十五条注册会计师应编写履职情况报告,内容包括但不限于:
(一)管理人基本情况;
(二)破产人基本情况;
(三)破产财产情况;
(四)债权申报及审查确认情况;
(五)破产人对外债权催收情况;
(六)破产清算中财务收支情况;
(七)破产财产的管理、变价及分配情况;
(八)诉讼和仲裁情况i
(九)未完结事项安排。
第五十六条注册会计师应自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。
第五十七条注册会计师于办理注销登记完毕的次日终止执行管理人职务。但是,对于未决的诉讼或仲裁,注册会计师应继续参加,直至完成诉讼或仲裁程序。
第五十八条注册会计师依据企业破产法第一百二十二条规定终止执行职务后,应当将管理人印章交公安机关销毁,并将销毁的证明送交人民法院。
第十章 承办其他相关业务
第一节为管理人提供专业服务
第五十九条注册会计师可以接受管理人委托,提供会计、审计、咨询等相关专业服务。包括但不限于:
(一)对破产申请受理日债务人的资产、负债、所有者权益进行清算审计,出具清算审计报告;
(二)对清算期间的财务报表进行审计,出具清算审计报告;
(三)对清算终结日债务人、破产人的资产状况、财务收支情况、财产分配情况进行审计,出具清算审计报告;
(四)进行其他专项审计;并出具审计报告。
第六十条注册会计师可以接受管理人委托,协助管理人履行职责。包括但不限于:
(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;
(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;
(三)审查债权人申报的债权;
(四)清理劳动债权;
(五)制作重整计划草案。
第二节 为债权人提供专业服务
第六十一条注册会计师可以接受债权人委托,提供相关专业服务。包括但不限于:
(一)协助准备有关破产申请材料;
(二)申报债权;
(三)债权人出席债权人会议,行使表决权。
第三节为债务人提供专业服务
第六十二条注册会计师可以接受债务人委托,提供相关专业服务。包括但不限于:
(一)协助准备有关破产申请材料;
(二)协助编制重整计划草案;
(三)协助制定和解协议草案;
(四)协助引进战略投资人。
第十一章承办企业破产案件相关业务时的补充要求
第六十三条注册会计师接受管理人、债权人或债务人委托,提供专业服务时,应与委托人签订业务约定书,在业务约定书中,应订明工作方法、所出具报告的内容与格式、报告分发和使用的限制等事项。
第六十四条注册会计师承办企业破产案件相关业务,应制作必要的工作底稿,工作底稿应真实、完整、记录清晰。
第六十五条注册会计师接受管理人、债权人或债务人委托,提供专业服务时,应考虑是否具有必要的素质和专业胜任能力。
第六十六条注册会计师担任管理人时,应考虑是否与企业破产案件具有利害关系。
第十二章附则
第六十七条注册会计师承办企业破产案件相关业务,除有特定要求者外,应当参照本指引办理。
第六十八条本指引自2007年月 日起试行。
附件2:
关于《注册会计师承办企业破产案件相关业务指南(试行)(征求意见稿)》的起草说明
为了指导注册会计师承办企业破产案件相关业务,我们依据《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“企业破产法”)以及其他相关法律法规、司法解释、行业规范,完成了《注册会计师承办企业破产案件相关业务指南(试行)》(以下简称“《指南》”)征求意见稿的研究起草工作。现将有关情况说明如下:
一、《指南》起草的主要经过
一是开展法律和国外文献等相关研究。2006年7月开始,受最高
人民法院委托,中注协参与了《企业破产法》实施相关司法解释的研究工作。为此,我们对《企业破产法》进行了认真、细致的研究,对德国、法国、英国、美国、日本、俄罗斯、台湾等国家和地区破产法、有关破产法的相关文献等进行收集、整理、分析,并借此机会,重点研究了破产程序、管理人职责、管理人指定、管理人报酬以及与管理人相关的法律关系等问题。其间,考虑到破产案件管理人业务涉及财务会计、法律、企业管理相关综合性专业知识的实务特点,中注协决定起草《指南》,为注册会计师承办企业破产案件相关业务提供技术指导。
二是形成《指南》征求意见稿。中注协于2007年1月开始,组织部分事务所研究有关破产管理实务和操作程序,于4月底起草形成了《指南》讨论稿;5月组织成立了由立法专家、法官、注册会计师、律师组成的《指南》起草组和专家咨询组,并于5月11日―14日召开起草组工作会议,对《指南》讨论稿逐条讨论、修改,形成了《指南》征求稿。
二、关于《指南》总体框架结构和主要内容
《指南》征求意见稿分为十二章,共68条,主要规范了注册会计师承办管理人业务,以及接受管理人、债权人、债务人委托承办其他相关业务的操作程序和需要重点关注的事项。主要包括管理人职责、接管债务人财产、实施财产调查、实施营业调查、接受债权申报、制作重整计划草案、破产清算、承办管理人、债权人、债务人委托的相关业务、相关补充要求、附则等。
三、需要说明的几个问题
(一)关于起草原则
一是对《企业破产法》及相关司法解释进行疏理,形成管理人的法定职责及操作程序等;二是充分考虑破产清算工作实践,将注册会计师从事企业破产案件相关业务的核心工作内容、重点关注事项等进行了规范,力争为注册会计师承办企业破产案件相关业务,特别是担任管理人提供技术支持;三是充分借鉴执业准则的成果,包括体例、结构、表述方法等。
(二)关于文件名称
考虑到目前最高法院的有关实施细则正在制订中,还有一些不确定事项,另外,在企业破产案件中,会计师事务所除可受人民法院指定担任管理人外,还可以提供其他相关专业服务,故名称暂定为《注册会计师承办企业破产案件相关业务指南(试行)》。
(三)关于清算审计
考虑到企业破产实务中,注册会计师调查债务人财产状况的最有效最常用的方法就是清算审计,在旧的清算组制度下,清算组也要委托注册会计师进行清算审计,在《指南》起草中,律师也普遍认为,律师承办破产案件通常也需要委托事务所做清算审计。故此,我们在《指南》征求意见稿中加入了有关清算审计的内容,包括注册会计师担任管理人调查债务人财产状况职责前的清算审计,以及接受管理人委托提供清算审计相关业务。
二零零七年五月二十八日
企业会计准则实施问题专家工作组意见
企业会计准则体系(以下简称“新准则”)实施以来,经过各方面的共同努力,较好实现了新旧转换和平稳过渡,市场反映良好。新准则实施已过一个季度,为了深入贯彻新准则,针对近期上市公司、会计师事务所等方面提出的新准则执行中的问题,企业会计准则实施问题专家工作组进行了讨论,达成一致意见,现予。
一、问:如何正确地对投资性房地产进行后续计量?
答:企业通常应当采用成本模式对投资性房地产进行后续计量,在符合新准则规定的条件下,才允许采用公允价值模式。同一企业只能采用一种模式对所有投资性房地产进行后续计量,不得同时采用两种计量模式。
采用公允价值计量的投资性房地产,应当同时满足以下条件:
一是投资性房地产所在地有活跃的房地产交易市场。“所在地”一般是指投资性房地产所在的大中型城市的城区。
二是企业能够从活跃的房地产交易市场上取得同类或类似房地产的市场价格及其他相关信息,从而对投资性房地产的公允价值作出合理的估计。“同类或类似的房地产”,对建筑物而言,是指所处地理位置和地理环境相同、性质相同、结构类型相同或相近、新旧程度相同或相近、可使用状况相同或相近的建筑物;对土地使用权而言,是指同一城区、同一位置区域、所处地理环境相同或相近、可使用状况相同或相近的土地。
不具备上述条件的,不得采用公允价值模式。
二、问:如何正确地根据辞退福利计划确认和计量应付职工薪酬?
答:(一)辞退福利是在职工劳动合同尚未到期前,企业决定解除与职工的劳动关系而给予的补偿,或为鼓励职工自愿接受裁减而给予的补偿。辞退福利必须同时满足下列条件,才能确认预计负债:
1.企业已经制定正式的解除劳动关系计划或提出自愿裁减建议,并即将实施。该计划或建议应当包括:拟解除劳动关系或裁减的职工所在部门、职位及数量;根据有关规定按工作类别或职位确定的解除劳动关系或裁减补偿金额;拟解除劳动关系或裁减的时间等。
辞退计划或建议应当经过董事会或类似权力机构的批准,除因付款程序等原因使部分付款推迟至一年以上外,辞退工作一般应当在一年内实施完毕。
2.企业不能单方面撤回解除劳动关系计划或裁减建议。
(二)企业如有实施的职工内部退休计划,虽然职工未与企业解除劳动关系,但由于这部分职工未来不能给企业带来经济利益,企业承诺提供实质上类似于辞退福利的补偿,符合上述辞退福利计划确认预计负债条件的,比照辞退福利处理。企业应当将自职工停止提供服务日至正常退休日的期间拟支付的内退人员工资和缴纳的社会保险费等,确认为应付职工薪酬(辞退福利),不得在职工内退后各期分期确认因支付内退职工工资和为其缴纳社会保险费而产生的义务。
(三)辞退工作在一年内实施完毕、补偿款项超过一年支付的辞退计划(含内退计划),企业应当选择恰当的折现率,以折现后的金额进行计量,计入当期管理费用。折现后的金额与实际应支付的辞退福利的差额,作为未确认融资费用,在以后各期实际支付辞退福利款项时计人财务费用。应付辞退福利款项与其折现后金额相差不大的,也可不予折现。
三、问:如何正确地进行交易性金融资产和可供出售金融资产的分类和会计处理?
答:交易性金融资产主要是指企业为了近期内出售而持有的金融资产。通常情况下,企业以赚取差价为目的从二级市场购人的股票、债券和基金等,应当分类为交易性金融资产。交易性金融资产在活跃的市场上有报价且持有期限较短,应当按照公允价值计量,公允价值变动计人当期损益。
可供出售金融资产主要是指企业没有划分为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产、持有至到期投资、贷款和应收款项的金融资产。企业购入的在活跃市场上有报价的股票、债券和基金等,没有划分为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产、持有至到期投资等金融资产的,可以归为此类。相对于交易性金融资产而言,可供出售金融资产的持有意图不明确。可供出售金融资产在初始确认时,
应当按其公允价值以及交易费用之和入账,公允价值变动计人所有者权益,如可供出售金融资产的公允价值发生非暂时性下跌,应当将原计入所有者权益的公允价值下降形成的累计损失一并转出计入当期损益。可供出售金融资产持有期间实现的利息或现金股利,也应计入当期损益。
企业管理层在取得金融资产时,应当正确地进行分类,不得随意变更。交易性金融资产和可供出售金融资产的分类情况,应当以正式书面文件记录,并在附注中加以说明。
四、问:企业应当采用何种税率计算确认递延所得税资产和递延所得税负债?
答:递延所得税资产和递延所得税负债应当按照预期收回该资产或清偿该负债期间的适用税率计量。适用税率是指按照税法规定,在暂时性差异预计转回期间执行的税率。
《中华人民共和国企业所得税法》已于2007年3月16日通过,自2008年1月1日起实施。企业在进行所得税会计处理时,资产、负债的账面价值与其计税基础之间产生暂时性差异、这些暂时性差异预计在2008年1月1日以后转回的,应当按照新税法规定的适用税率对原已确认的递延所得税资产和递延所得税负债进行重新计量,除原确认时产生于直接计入所有者权益的交易或事项应当调整所有者权益(资本公积)以外,其他情况下产生的递延所得税资产和递延所得税负债的调整金额,应当计入当期所得税费用。
五、问:企业按原制度核算的资本公积执行新准则后应当如何处理7
答:企业按照原制度核算的资本公积,执行新准则后应当分别下列情况进行处理:
(一)原资本公积中的资本溢价或股本溢价,执行新准则后仍应作为资本公积(资本溢价或股本溢价)进行核算。
(二)原资本公积中因被投资单位除净损益外其他所有者权益项目的变动产生的股权投资准备,执行新准则后应当转入新准则下按照权益法核算的长期股权投资产生的资本公积(其他资本公积)。
(三)原资本公积中除上述以外的项目,包括债务重组收益、接受捐赠的非现金资产、关联交易差价、按照权益法核算的长期股权投资因初始投资成本小于应享有被投资单位账面净资产的份额计入资本公积的金额等,执行新准则后应在资本公积(其他资本公积)中单设“原制度资本公积转入”进行核算,该部分金额在执行新准则后,可用于增资、冲减同一控制下企业合并产生的合并差额等。
六、问:售后租回交易中,资产售价与其账面价值之间的差额如何处理?出租人对经营租赁提供激励措施的。如提供免租期、承担承租人的某些费用等。承租人和出租人应当如何处理?
答:(一)售后租回交易中,资产售价与其账面价值之间的差额应当记入“递延收益”科目,售后租回交易认定为融资租赁的,记人“递延收益”的金额应按租赁资产的折旧进度进行分摊,作为折旧费用的调整。
售后租回交易认定为经营租赁的,记人“递延收益”科目的金额,应在租赁期内按照与确认租金费用相一致的方法进行分摊,作为租金费用的调整。但有确凿证据表明售后租回交易是按照公允价值达成的,资产售价与其账面价值之间的差额应当计人当期损益。
(二)出租人对经营租赁提供激励措施的,出租人与承租人应当分别下列情况进行处理:
1.出租人提供免租期的,承租人应将租金总额在不扣除免租期的整个租赁期内,按直线法或其他合理的方法进行分摊,免租期内应当确认租金费用;出租人应将租金总额在不扣除免租期的整个租赁期内,按直线法或其他合理的方法进行分配,免租期内出租人应当确认租金收入。
2.出租人承担了承租人某些费用的,出租人应将该费用自租金收入总额中扣除,按扣除后的租金收入余额在租赁期内进行分配;承租人应将该费用从租金费用总额中扣除,按扣除后的租金费用余额在租赁期内进行分摊。
七、问:企业在编制合并财务报表时。因抵销未实现内部销售损益在合并财务报表中产生的暂时性差异是否应当确认递延所得税?母公司对于纳入合并范围的子公司的未确认投资损失,执行新准则后在合并财务报表中如何列报?
答:(一)企业在编制合并财务报表时,因抵销未实现内部销售损益导致合并资产负债表中资产、负债的账面价值与其在纳入合并范围的企业按照适用税法规定确定的计税基础之间产生暂时性差异的,在合并资产负债表中应当确认递延所得税资产或递延所得税负债,同时调整合并利润表中的所得税费用,但与直接计入所有者权益的交易或事项及企业合并相关的递延所得税除外。
(二)执行新准则后,母公司对于纳入合并范围的子公司的未确认投资损失,在合并资产负债表中应当冲减未分配利润,不再单独作为“未确认的投资损失”项目列报。
企业在编制执行新准则后的首份报表时,对于比较合并财务报表中的“未确认的投资损失”项目金额,应当按照企业会计准则的列报要求进行调整,相应冲减合并资产负债表中的“未分配利润”项目和合并利润表中的“净利润”及“归属于母公司所有者的净利润”项目。
八、问:2007年7月1日起执行新准则的证券投资基金。其持有的资产、负债和所有者权益以及实现的收入、发生的费用应当如何进行会计处理和编制财务报告?如何实现新旧转换?
答:证券投资基金(以下简称基金)属于独立的会计主体,其资产、负债、所有者权益(基金净值)、收入和费用等,应当按照新准则的规定进行确认、计量和报告。
(一)基金持有的金融资产和承担的金融负债,通常分类为以公允价值计量且其变动计人当期损益的金融资产和金融负债,应当采用公允价值进行初始和后续计量,公允价值的变动以及取得时发生的相关交易费用计入当期损益。
基金持有的除上述划分为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产和金融负债之外的其他金融资产或金融负债,包括买入返售金融资产和卖出回购金融资产款等,应当按照《企业会计准则第――2号――金融工具确认和计量》等相关规定处理。
基金涉及金融资产转移和套期保值的,应当分别执行《企业会计准则第23号――金融资产转移》和《企业会计准则第24号――套期保值》。
(二)基金的所有者权益(基金净值),是指基金的资产减去负债后的余额,包括实收基金、未分配利润等。在基金募集、申购、转换转入、基金红利再投资等时,应当增加相应的实收基金;在基金赎回或转换转出等时,应当减少相应的实收基金。基金在期末应当根据当期实现的净利闰(或亏损)增加(或减少)未分配利润;根据利润分配数,减少未分配利润。
(三)基金应当按照新准则的规定设置会计科目,并按照所附的报表格式定期编制财务报告。基金财务报告应当包括:资产负债表、利润表、所有者权益(基金净值)变动表、附注和其他应当在财务报告中披露的相关信息和资料。基金可以根据实际需要在不违反企业会计准则中确认、计量和报告规定的前提下自行设置相关会计科目。附注的编制应当遵循《企业会计准则第30号――财务报表列报》和《企业会计准
则第37号――金融工具列报》及其应用指南等规定。
(四)基金在新旧转换时,应当按照下列要求进行处理:
在首次执行日,基金应当对所有资产、负债和所有者权益项目按照新准则进行重新分类、确认和计量,编制期初资产负债表。
因首次执行新准则而导致会计政策发生变更的,应当采用追溯调整法进行处理,根据会计政策变更的累积影响数调整列报前期最早期初留存收益(未分配利润),其他相关项目的期初金额和列报前期的比较数据也应一并调整。确定会计政策变更对列报前期影响数不切实可行的,应当从可追溯调整的最早期间期初开始应用变更后的会计政策。在首次执行日确定会计政策变更对以前各期累积影响数不切实可行的,应当采用未来适用法处理。
(五)其他类似基金或类似于证券投资基金运作方式的产品(除企业年金基金),比照本意见进行会计处理。
附录:1、基金会计科目表(略);2、基金资产负债表、利润表、所有者权益(基金净值)变动表格式(略)
二零零七年四月三十日
关于调低部分商品出口退税率的通知
财政部 国家税务总局财税[2007]90号
经国务院批准,调整部分商品的出口退税率,现就有关事项通知如下:
一、取消下列商品的出口退税
1.濒危动物、植物及其制品;
2.盐、溶剂油、水泥、液化丙烷、液化丁烷、液化石油气等矿产品;
3.肥料(除已经取消退税的尿素和磷酸氢二铵);
4.氯和染料等化工产品(精细化工产品除外);
5.金属碳化物和活性碳产品;
6.皮革;
7.部分木板和一次性木制品;
8.一般普碳焊管产品(石油套管除外);
9.非合金铝制条杆等简单有色金属加工产品;
1O.分段船舶和非机动船舶。
具体商品名称及税则号见附件1(略)。
二、调低下列商品的出口退税率
1.植物油出口退税率下调至5%;
2.部分化学品出口退税率下调至9%或5%;
3.塑料、橡胶及其制品出口退税率下调至5%;
4.箱包出口退税率下调至11%,其他皮革毛皮制品出口退税率下调至5%:
5.纸制品出口退税率下调至5%;
6.服装出口退税率下调至11%;
7.鞋帽、雨伞、羽毛制品等出口退税率下调至11%;
8.部分石料、陶瓷、玻璃、珍珠、宝石、贵金属及其制品出口退税率下调至5%;
9.部分钢铁制品(石油套管除外)出口退税率下调至5%,《财政部国家税务总局关于海洋工程结构物增值税实行退税的通知》(财税[2003]46号)规定的内销海洋工程结构物仍按原退税率执行;
10.其他贱金属及其制品(除已经取消和本次取消出口退税商品以及铝箔、铝管、铝制结构体等)出口退税率下调至5%:
11.刨床、插床、切割机、拉床等出口退税率下调至11%,柴油机、泵、风扇、排气阀门及零件、回转炉、焦炉、缝纫机、订书机、高尔夫球车、雪地车、摩托车、自行车、挂车、升降器及其零件、龙头、钎焊机器等出口退税率下调至9%;
12.家具出口退税率下调至11%或9%;
13.钟表、玩具和其他杂项制品等出口退税率下调至11%;
14.部分木制品出口退税率下调至5%;
15.粘胶纤维出口退税率下调至5%。
具体商品名称及税则号见附件2(略)。
三、下列商品改为出口免税
花生果仁、油画、雕饰板、邮票、印花税票等。
具体商品名称及税则号见附件3(略)。
四、执行时间
以上商品出口退税率调整自2007年7月1日起执行。具体执行时间,以海关“出口货物报关单(出口退税专用)”上注明的出口日期为准。
出口企业在2007年7月1日之前已经签订的涉及取消出口退税的船舶出口合同,在2007年7月20日之前持出口合同(正本和副本)到主管出口退税的税务机关登记备案的,准予仍按原出口退税率执行完毕。对在2007年7月20日之前未办理备案手续的,一律按取消出口退税执行。
有对外承包工程资质的出口企业在2007年7月1日之前已经中标的长期对外承包工程或已经签订价格不能更改的长期对外承包工程合同所涉及的出口设备和建材,凡在2007年7月20日之前持有效中标证明(正本和鬲0本)或已经签订的长期对外承包工程合同(正本和副本)及工程概算清单,到主管出口退税的税务机关登记备案的,准予仍按原出口退税率执行完毕。对在2007年7月20日之前未办理备案手续的,一律按调整后的出口退税率执行。
补充说明:财政部负责人就部分商品出口退税政策调整答问
记者:这次出口退税政策调整的主要考虑是什么?
答:今年以来,我国经济继续保持平稳快速发展,农业生产基本稳定,工业结构有所改善,财政收入持续增长,市场销售更加旺盛,改革开放有序推进,城乡居民收入明显增加,就业人员增多,社会事业加快发展。但是,当前经济运行中也存在一些问题,其中外贸顺差过大、投资增速继续在高位运行、流动性过剩等问题依然突出。
据海关统计,2007年1-5月进出口总额为8013亿美元,同比增长23.7%。其中:出口总额4435亿美元,同比增长27.8%,进口总额3578亿美元,同比增长19.1%,出口增幅高于进口增幅8,7个百分点,累计顺差857亿美元,同比增长83.1%。
外贸顺差增长过快,不仅加剧贸易摩擦,而且加大了国内流动性过剩和人民币升值压力。为了缓解贸易顺差过大,促进外贸平衡,政府需要利用多种政策工具,出台一揽子政策措施,继续加强和改善宏观调控。这次出口退税政策的调整,作为一揽子政策措施的重要组成部分,主要目的是为了进一步抑制外贸出口的过快增长,缓解我国外贸顺差过大带来的突出矛盾,同时,进一步落实科学发展观,优化出口商品结构,抑制“高耗能、高污染、资源性”产品的出口,促进外贸增长方式的转变和进出口贸易的平衡,减少贸易摩擦,促进经济增长方式的转变和经济社会的可持续发展。
记者:这次出口退税政策调整的主要内容是什么?
答:这次政策调整共涉及2831项商品,约占海关税则中全部商品总数的37%,主要内容包括三个方面:
一是进一步取消了553项“高耗能、高污染、资源性”产品的出口退税,主要包括:濒危动物、植物及其制品,盐、溶剂油、水泥、液化丙烷、液化丁烷、液化石油气等矿产品,肥料,氯和染料等化工产品(精细化工产品除外),金属碳化物和活性碳产品,皮革,部分木板和一次性木制品,一般普碳焊管产品(石油套管除外),非合金铝制条杆等简单有色金属加工产品,以及分段船舶和非机动船舶。
二是降低了2268项容易引起贸易摩擦的商品的出口退税率,主要包括:植物油,部分化学品,塑料、橡胶及其制品,箱包,其他皮革毛皮制
品,纸制品,服装,鞋帽、雨伞、羽毛制品,部分石料、陶瓷、玻璃、珍珠、宝石、贵金属及其制品,部分钢铁制品,其他贱金属及其制品,刨床、插床、切割机、拉床,柴油机、泵、风扇、排气阀门及零件、回转炉、焦炉、缝纫机、订书机、高尔夫球车、雪地车、摩托车、自行车、挂车、升降器及其零件、龙头、钎焊机器,家具,钟表、玩具和其他杂项制品,部分木制品,以及粘胶纤维。
三是将10项商品的出口退税改为出口免税政策。主要包括:花生果仁、油画、雕饰板、邮票和印花税票。
具体政策内容及各类商品出口退税率的具体调整情况见《财政部国家税务总局关于调低部分商品出口退税率的通知》,可查询财政部门户网站:mof.省略。
记者:对政策出台前签订的出口合同是否和去年一样设有过渡性政策?
答,2006年9月,财政部曾会同有关部门了《关于调整部分商品出口退税率和增补加工贸易禁止类目录的通知》,对部分商品的出口退税政策作了调整。当时考虑到政策调整的品种较多,涉及面较大,一些已经签订的出口合同在价格上难以更改,为减少企业损失,保证政策的平稳过渡,特别规定了三个月的过渡期,即对调整出口退税率的商品只要符合一定条件并在一定期限内办理出口合同备案的,可以按原出口退税率执行。但在执行过程中出现了很多虚假合同,影响了国家宏观政策的调控效果,也造成了企业之间的不公平竞争。鉴于这次出口退税政策调整以缓解外贸顺差过大为主要政策目标,考虑到去年出口退税政策调整设置过渡期出现的问题,这次出口退税政策调整没有设置过渡期。但是,为了让企业有提前准备的时间,这次将调整的政策内容提前一定时间对社会公布。同时,考虑到一些造船合同和对外工程承包合同一般期限较长,价格难以调整,因此,规定对此前已经签订的船舶出口合同和工程中标或已经签订的价格上不能更改的长期对外承包工程合同涉及的出口设备和建材,于2007年7月20日前在主管出口退税的税务机关登记备案的,准予仍按原出口退税率执行完毕。
记者:这次政策调整会对我国外贸产生什么样的影响?
答:此次出口退税政策调整后,出口退税率结构由原17%、13%、11%、8%和5%五档调整为17%、13%、11%、9%和5%五档。
取消和降低部分商品的出口退税,我国相关出口商品的成本将会增加,从而会对外贸出口的过快增长产生一定的抑制作用。由于这次在政策设计时采取了“有保有压”的区别政策,释放了国家产业结构、出口商品结构调整的明确信号,有利于引导企业减少“高耗能、高污染、资源性”产品的出口,减少低附加值、低技术含量产品的出口,加大高附加值、高技术含量产品的出口,从而引导企业调整投资方向,避免盲目投资和产能过剩。因此,从长远看,将有利于促进我国经济增长方式转变和经济社会可持续发展,符合国家和全民的长远利益。总体上看,这次出口退税政策调整力度适中,并且重点在于结构调整,不会对正常外贸出口产生明显的负面影响。
二零零七年六月十九日
关于调整部分商品进出口暂定税率的通知
国务院关税税则委员会
经国务院关税税则委员会第九次全体会议审议通过,并报国务院批准,对部分商品进出口暂定税率进行调整。现将有关事项通知如下:
一、调整部分商品进口暂定税率
(一)对煤炭、软木和燃料油等7个税目的资源性产品实施0-3%的进口暂定税率;
(二)对排液泵、密封件、轴承及阀门用零件、空调和冰箱用压缩机及其零件、工程机械零件、照相机零件、电视机零件、摄录一体机镜头等62个税目的零部件实施2-6%的进口暂定税率;
(三)对婴儿食品、厨房炊具、餐具、食品加工机、视力矫正镜片、建筑材料、装饰用陶瓷、家用电器等140个税目的日用商品实施6-17%的进口暂定税率。以上三类商品共209个税目,其中5个税目只涉及该目中的部分商品(见附件一;略)。
二、调整部分商品出口暂定税率
(一)对卷材、板材、钢丝等53个税目的钢材产品以及偏钨酸铵、菱镁矿、烧镁等5个税目的资源性产品实施5%的出口暂定税率;
(二)对普碳钢条杆、角型材等30个税目的钢材产品以及煤焦油、天然石墨、稀土金属、精炼铅、氧化镝、氧化铽、未锻轧锌及部分有色金属废碎料等21个税目的产品实施10%的出口暂定税率;
(三)对焦炭、钢坯、钢锭、生铁、部分铁合金、萤石、非针叶木木片以及镍、铬、钨、锰、钼和稀土金属等国内稀缺的金属原矿共33个税目的产品实施15%的出口暂定税率。
以上三类商品共142个税目。(见附件二;略)。