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甲方:
乙方:
签订日期:年月日
甲方(用人单位)
用人单位名称
用人单位住所
法定代表人或负责人
乙方(劳动者)
姓名性别出生年月
文化程度联系方式
户籍所在地
实际居住地
居民身份证号码
其他有效身份证件名称证件号码
社会保险个人编号
甲乙双方根据《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规、规章规定,在遵循合法、公平、诚实信用原则的基础上,经平等自愿、协商一致签订本合同,并共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同期限
(一)本合同为二年以上(含二年)固定期限劳务派遣劳动合同。约定合同期自年月日起至年月日止。
(二)甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自年月日起至年月日止。
二、工作地点和工作内容
(一)甲方派遣乙方的用工单位名称。
(二)乙方同意根据工作需要,被派遣从事岗位(工种)工作。
(三)乙方的工作地点:。
(四)乙方的被派遣从事工作岗位如发生变化,甲方应与乙方协商一致后变动乙方的工作岗位。
(五)乙方应按用工单位的要求按时完成规定的工作任务。
(六)甲方与用工单位派遣协议到期或提前解除时,本合同尚未到期的,甲方应及时安排乙方到其他用工单位工作,并协商变更本合同。
三、工作时间和休息休假
(一)甲、乙双方经协商确认执行下列条款,乙方工作时间平均每周不超过四十小时,并保证乙方每周至少休息一日。
A、用工单位实行每天小时工作制,每周工作天,每周休息天。
B、用工单位实行轮班制,安排乙方实行班运转工作制,每班工作时间小时。
(二)用工单位安排乙方的工作岗位,经批准属于实行不定时工作制岗位,双方依法执行不定时工作制规定。
(三)用工单位安排乙方的工作岗位,经批准属于实行综合计算工时工作制岗位,双方依法执行综合计算工时工作制规定。
(四)甲方应要求用工单位严格遵守法定的工作时间,控制加班加点,保证乙方的休息与身心健康,用工单位因工作需要必须安排乙方加班加点的,应与工会和乙方协商同意,并依法给予乙方补休或支付加班加点工资。
(五)甲方依法为乙方安排带薪年休假,具体休假时间双方协商确定。
四、劳动报酬
(一)甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资,不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。
(二)甲方承诺每月日为发薪日,月工资元。
(三)按照同工同酬原则,甲方应督促用工单位向乙方依法支付加班费、绩效奖金和与工作岗位相关的福利待遇,用工单位未支付的,由甲方垫付。
(四)合同期内甲方未能安排乙方工作,甲方应按照不低于苏州市最低工资标准支付乙方报酬。
(五)甲方应按国家和地方有关规定为乙方缴存住房公积金。
五、社会保险
(一)双方依法参加社会保险,按时足额缴纳各项社会保险费,其中依法应由乙方缴纳的部分,由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。
(二)乙方发生工伤事故或患职业病的,甲方应要求用工单位负责及时救治,或提供可能的帮助,并在规定时间内,由甲方向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,为乙方依法办理劳动能力鉴定,并为乙方享受工伤保险待遇履行必要的义务。
六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
(一)甲方应要求用工单位向乙方履行如实告知可能产生职业病危害岗位的义务,并对乙方进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的伤亡事故,减少职业危害。
(二)甲方应要求用工单位为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,安排乙方从事接触职业病危害作业的,应定期为乙方进行职业健康检查,并在乙方离岗前进行职业健康检查。
(三)因乙方从事的工作岗位有职业危害可能,在用工单位的监督下,乙方须采取以下防护措施:。乙方在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。乙方对用工单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行。
(四)甲方应要求用工单位按照国家关于女职工、未成年工的特殊保护规定,对乙方提供保护。
(五)乙方患病或非因工负伤,甲方按照国家关于医疗期的规定依法支付乙方医疗期内的病假工资。
七、甲乙双方约定的其他内容
八、劳动争议处理
(一)甲乙双方因履行本合同发生劳动争议,可以协商解决。不愿协商或者协商不成的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。甲乙双方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起法定时效内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。对仲裁裁决不服且符合条件的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。
(二)甲方和用工单位违反劳动保障法律、法规和规章,损害乙方合法权益的,乙方有权向劳动保障行政部门和有关部门投诉,给乙方造成损害的,甲方和用工单位承担连带赔偿责任。
九、其他事项
(一)劳动合同期内,乙方户籍所在地、实际居住地、联系方式等发生变化,应当及时告知甲方和用工单位。
(二)本合同未尽事宜,按国家、省和市有关规定执行,没有规定的,通过双方平等协商解决。
(三)本合同不得涂改。
(四)本合同如需同时用中文、外文书写,内容不一致的,以中文文本为准。
(五)本合同一式两份,甲乙双方各执一份。
(六)本合同附件包括:。
法定代表人或负责人签名:乙方签名:
甲方盖章:
签章日期:签名日期:
附件
劳动合同变更记录
经双方协商同意,对年月日签订的劳动合同作如下变更:
法定代表人或负责人签名:乙方签名:
劳 动 合 同 书
(劳务派遣)
甲 方:
乙 方:
签订日期: 年 月 日
北京市劳动和社会保障局监制
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同,共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同双方当事人基本情况
第一条 甲方
法定代表人(主要负责人)或委托人
注册地址
经营地址
第二条 乙方 性别 户籍类型(非农业、农业)
居民身份证号码
或者其他有效证件名称 证件号码
在甲方工作起始时间 年 月 日
家庭住址 邮政编码
在京居住地址 邮政编码
户口所在地 省(市) 区(县) 街道(乡镇)
二、劳动合同期限
第三条 本合同为固定期限劳动合同。
本合同于 年 月 日生效,其中试用期至 年 月 日止。本合同于 年 月 日终止。
甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自 年 月 日开始。
三、工作内容和工作地点
第四条 甲方派遣乙方工作的用工单位名称
第五条 乙方同意根据用工单位工作需要,担任
岗位(工种)工作。
第六条 根据用工单位的岗位(工种)作业特点,乙方的工作区域或工作地点为
第七条 乙方按用工单位的要求应达到
工作标准。
四、工作时间和休息休假第八条 用工单位安排乙方执行 工时制度。
执行标准工时制度的,乙方每天工作时间不超过8小时,每周工作不超过40小时。每周休息日为 .
用工单位安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的,应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。
第九条 甲方和用工单位对乙方实行的休假制度有
五、劳动报酬
第十条 甲方每月 日前以货币形式支付乙方工资,月工资为元。
乙方在试用期期间的工资为 元。
甲乙双方对工资的其他约定
第十一条 甲方未能安排乙方工作或者被用工单位退回期间,按照北京市最低工资标准支付乙方报酬。
六、社会保险及其他保险福利待遇
第十二条 甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续,并承担相应社会保险义务。
第十三条 乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按
支付乙方病假工资。
第十四条 乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。
第十五条 甲方为乙方提供以下福利待遇
七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十六条 甲方应当要求用工单位根据生产岗位的需要,按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施,发放必要的劳动保护用品。
第十七条 甲方应当要求用工单位根据国家有关法律、法规,建立安全生产制度;乙方应当严格遵守甲方和用人单位的劳动安全制度,严禁违章作业,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。
第十八条 甲方应当要求用工单位建立、健全职业病防治责任制,加强对职业病防治的管理,提高职业病防治水平。
八、劳动合同的解除、终止和经济补偿
第十九条 甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。
第二十条 甲方应当在解除或者终止本合同时,为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。
第二十一条 乙方应当按照双方约定,办理工作交接。应当支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
九、当事人约定的其他内容
第二十二条 甲乙双方约定本合同增加以下内容:十、劳动争议处理及其它
第二十三条 双方因履行本合同发生争议,当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第二十四条 本合同的附件如下
第二十五条 本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的,按有关规定执行。
第二十六条 本合同一式两份,甲乙双方各执一份。
甲方(公 章) 乙方(签字或盖章)
法定代表人(主要负责人)或委托人
(签字或盖章)
签订日期: 年 月 日
劳 动 合 同 续 订 书
本次续
订劳动合同期限类型为 期限合同,续订合同生效日期为 年 月 日,续订合同终止。
甲方 (公 章) 乙方 (签字或盖章)
法定代表人(主要负责人)或委托人(签字或盖章)
年 月 日
本次续订劳动合同期限类型为 期限合同,续订合同生效日期为 年 月 日,续订合同终止。
甲方 (公 章) 乙方 (签字或盖章)
法定代表人(主要负责人)或委托人(签字或盖章)
所谓劳动派遣,指的是派遣机构在与劳动者签订劳动合同后,将劳动者派遣到用工单位从事劳动,接受用工单位的管理和监督,实现劳动力和生产资料的有效结合[1]。劳务派遣制度下,劳动合同关系在派遣机构和劳动者之间,而劳动给付则由用工单位向劳动者提供。作为一种特殊的用工形式,劳务派遣实现了就业的灵活性,解决了相当部分人员的就业问题。
二、《劳动合同法》中劳务派遣制度的问题
1.劳务派遣单位设立资质不明确
《劳动合同法》中劳务派遣制度存在的问题之一,即劳务派遣单位设立资质不明确。我国的《劳动合同法》关于派遣单位的注册资金和其他资质条件的规定上尚未明确。一些注册资金量较少的单位也拥有了权限,相关注册资质欠缺,极易出现派遣劳工权益受侵害以及派遣单位出现偷税漏税等税务方面的问题。这就意味着劳务派遣市场潜藏着较大的危险。
2.侵权责任承担分配体系不清晰
侵权责任承担分配体系不清晰,首先表现在派遣单位和用工单位的责任承担内容不明确,当劳动者从事危险性较高的工作时,出现意外和安全问题,两个单位互相推卸责任,权责体系混乱,最终造成劳动者的巨大损失和灾难。其次,如出现被派遣劳动者造成第三人损害时,权责承担者同样不明确。一个是雇佣关系,一个是监督与被管理关系,雇佣涉及到第三方的权责没有明确的法律依据。
3.劳务派遣中劳动合同规定待完善
劳务派遣中劳动合同是确立雇用单位和劳动者之间法律关系的有效依据,具有相当的严肃性和法律性。然而,我国的《劳动合同法》对于劳务派遣中的临时性和替代性岗位的劳动合同规定并不完善,部分派遣单位和用工单位从中找出漏洞,进而利用法律漏洞来争取自身利益的最大化,造成雇佣劳动者权益受到巨大侵害,却无法寻求合法有效的解决途径[2]。
4.劳动者权利保护机制不健全
劳动者权利保护机制不健全,主要体现在两个方面。首先,劳动者在与雇用单位签订劳动合同时,完全处于被动地位,没有自我诉求和表达的权利和机会。派遣单位单方面向劳动者告知协议内容,劳动者缺乏诉求的途径,只能被动接受。其次,劳动者的财产权利无法得到有效保障,劳动报酬和福利待遇相对较差,且缺乏政治权利实现途径。
三、《劳动合同法》视角下完善劳务派遣制度
1.明确劳务派遣单位设立资质标准
为有效解决当前劳务派遣制度存在的漏洞问题,应首先规范劳务派遣市场,对劳务派遣单位设立标准进行细化,作出明确的标准并落实到位。应首先规定劳务派遣单位的注册资金量和其他注册资质条件,只有在符合相应标准的情况下才予以设立。同时,引入资格认定和行政许可制度,给予符合设立标准的单位相应的许可证明。
2.明确不同情况下单位侵权责任
由于涉及到派遣单位、用工单位和劳动者三方,在出现权责纠纷时,确保责任分担的准确性,使责任和义务落实到具体一方,才能有效保证劳动者的权益,避免劳务派遣市场出现权责混乱。应当明确不同情况下单位侵权责任,对于因用工单位造成的劳动者权利侵害问题,追究用工单位的单独责任;劳动者造成第三人损害时,应结合具体情况进行细分[3]。
3.明确劳务派遣的适用范围
明确劳务派遣的适用范围,有效解决劳务派遣适用范围扩大而缺乏明确法律规定导致派遣市场混乱的问题。首先,可对当前的劳务派遣制度进行进一步细化,对临时性、替代性工作岗位的时长、权利义务和福利待遇等进行明确规定。其次,以法律形式,在《劳动合同法》中列举劳务派遣工作岗位禁止项,使得劳务派遣单位的派遣行为得到有效约束。
4.健全劳动者权利保护机制
为实现劳动者权利的有效保护,应当对当前的《劳动合同法》中涉及到劳动者权利的内容进行进一步完善,作出细化解释,为劳动者的自我保护提供法律依据。确保同工同酬的明确落实,保证劳动者的福利待遇,使其享有与正式职工同样的待遇水平。同时,设立专门的监察机构,对于劳务派遣劳工的权益落实进行监查,如单位出现损害劳动者权益的行为,则予以及时有效的处理。
四、结语
劳 动 合 同 书
(劳务派遣)
甲 方:
乙 方:
签订日期: 年 月 日
北京市劳动和社会保障局监制
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同,共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同双方当事人基本情况
第一条 甲方
法定代表人(主要负责人)或委托人
注册地址
经营地址
第二条 乙方 性别 户籍类型(非农业、农业)
居民身份证号码
或者其他有效证件名称 证件号码
在甲方工作起始时间 年 月 日
家庭住址 邮政编码
在京居住地址 邮政编码
户口所在地 省(市) 区(县) 街道(乡镇)
二、劳动合同期限
第三条 本合同为固定期限劳动合同。
本合同于 年 月 日生效,其中试用期至 年 月 日止。本合同于 年 月 日终止。
甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自 年 月 日开始。
三、工作内容和工作地点
第四条 甲方派遣乙方工作的用工单位名称
第五条 乙方同意根据用工单位工作需要,担任
岗位(工种)工作。
第六条 根据用工单位的岗位(工种)作业特点,乙方的工作区域或工作地点为
第七条 乙方按用工单位的要求应达到
工作标准。
四、工作时间和休息休假第八条 用工单位安排乙方执行 工时制度。
执行标准工时制度的,乙方每天工作时间不超过8小时,每周工作不超过40小时。每周休息日为 .
用工单位安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的,应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。
第九条 甲方和用工单位对乙方实行的休假制度有
五、劳动报酬
第十条 甲方每月 日前以货币形式支付乙方工资,月工资为元。
乙方在试用期期间的工资为 元。
甲乙双方对工资的其他约定
第十一条 甲方未能安排乙方工作或者被用工单位退回期间,按照北京市最低工资标准支付乙方报酬。
六、社会保险及其他保险福利待遇
第十二条 甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续,并承担相应社会保险义务。
第十三条 乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按
支付乙方病假工资。
第十四条 乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。
第十五条 甲方为乙方提供以下福利待遇
七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十六条 甲方应当要求用工单位根据生产岗位的需要,按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施,发放必要的劳动保护用品。
第十七条 甲方应当要求用工单位根据国家有关法律、法规,建立安全生产制度;乙方应当严格遵守甲方和用人单位的劳动安全制度,严禁违章作业,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。
第十八条 甲方应当要求用工单位建立、健全职业病防治责任制,加强对职业病防治的管理,提高职业病防治水平。
八、劳动合同的解除、终止和经济补偿
第十九条 甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。
第二十条 甲方应当在解除或者终止本合同时,为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。
第二十一条 乙方应当按照双方约定,办理工作交接。应当支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
九、当事人约定的其他内容
第二十二条 甲乙双方约定本合同增加以下内容:十、劳动争议处理及其它
第二十三条 双方因履行本合同发生争议,当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第二十四条 本合同的附件如下
第二十五条 本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的,按有关规定执行。
第二十六条 本合同一式两份,甲乙双方各执一份。
甲方(公 章)
乙方(签字或盖章)
法定代表人(主要负责人)或委托人
(签字或盖章)
签订日期: 年 月 日
劳 动 合 同 续 订 书
本
次续订劳动合同期限类型为 期限合同,续订合同生效日期为 年 月 日,续订合同
终止。
甲方 (公 章) 乙方 (签字或盖章)
法定代表人(主要负责人)或委托人(签字或盖章)
年 月 日
本次续订劳动合同期限类型为 期限合同,续订合同生效日期为 年 月 日,续订合同终止。
甲方 (公 章) 乙方 (签字或盖章)
法定代表人(主要负责人)或委托人(签字或盖章)
关键词:劳务派遣工;解除劳动合同;法律责任
劳动合同解除,是劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的一种法律行为,是当事人阻却合同存续的一种意志行为。通过解除行为,使具有法律效力的劳动合同在合同期限届满之前失去效力,从而实现主体特定的目的。主要包括有双方协议解除,派遣工的辞职和用人单位对派遣工的辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第65条对劳务派遣劳动合同的解除作了简单的规定,但这种简单规定不能有效调整复杂的劳务派遣劳动合同的解除行为,留下了一些法律空白和容易引起争议之处,需要进一步明确。本文着重探讨派遣工辞职情形因其特殊性所参涉的问题。
劳动者辞职,是指劳动者无需用人单位同意而单方解除劳动合同的行为,分为即时辞职和预告辞职两种。即时辞职,指劳动者单方即时解除劳动合同,无需向用人单位预告。一般是在用人单位有重大过错的情况下,劳动者方可即时辞职。预告辞职,指劳动者要辞职,须预先通知用人单位方可。辞职是一种法定的单方解除,必须依循法律的规定,《劳动合同法》对派遣工的辞职也作了规定。同样,与一般劳动者辞职相比,派遗工辞职还是有需要注意的特殊性。
一、非用人单位的重大过错是否为即时辞职的条件
《劳动合同法》第38条规定了用人单位出现重大过错的情况下劳动者可以即时辞职,并具体列举:用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,未及时足额支付劳动报酬的。未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;有过错致使劳动合同无效的,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。但现实中,由于劳动形态多元化,劳动者不仅在用人单位处从事生产劳动,还可能因为被借调、加工承揽、技术服务等原因而到非用人单位处从事生产劳动,如果上述过错行为是由非用人单位实施的,劳动者可否以此为由而即时辞职?我认为,由于单方解除属于法定解除,法律规定之外的情形应当排除,劳动者即时辞职的适用条件不应当包括非用人单位的过错行为,而只限于用人单位的过错行为。
这种情况下,《劳动合同法》第65条规定的派遣工即时辞职的适用条件不仅包括了只有派遣单位可能实施的过错行为,例如未及时足额支付劳动报酬,有过错致使劳动合同无效等,也包括了派遣单位无法实施而只有要派单位才可能实施的过错行为,例如未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,未及时足额支付加班费、绩效奖金或相关福利待遇,以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动,违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。我们知道,在劳务派遣中,派遣单位被法律认定为唯一的用人单位。因此,悖论由此而来,即非用人单位(要派单位)所实施的过错行为也可以成为派遣工向用人单位(派遣单位)提出即时辞职的法定理由,其法理依据何在?实际上,只要将要派单位也视为用人单位,问题就可迎刃而解。
二、派遣工可否预告辞职
劳动者辞职主要有三种形式:协商辞职、即时辞职和预告辞职。但《劳动合同法》对派遣工可否预告辞职的问题未作规定,这容易使人产生歧义。一种理解是《劳动合同法》规定了派遣工辞职的许可性条件,即只有在用人单位同意或者用人单位有过错的情况下,派遣工才可辞职;在用人单位没有过错的情况下,派遣工不能依据《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条预告辞职;另一种理解是,依据“法无明文禁止即合法”的精神,《劳动合同法》并没有禁止派遣工实施预告辞职,因而派遣工依然享有预告辞职的权利。对此,我同意王全兴先生的见解,即后者。理由在于:第一,《劳动合同法》中关于劳动派遣的专门规定属于特别法,关于劳动合同的一般规定属于一般法,凡特别法未作规定的,可适用一般法的规定;第二,赋予派遣工预告辞职的权利,有利于被派遣劳动者通过择业自由权的行使来摆脱派遣就业状态,这也符合派遣就业的过渡性就业的特点;第三,《劳动合同法》仅规定了派遣工即时辞职,而未规定派遣工不得预告辞职,表明预告辞职是独立于即时辞职制度之外的一种辞退制度。因此不能以《劳动合同法》未规定派遣工预告辞职为理由,否定派遣工的预告辞职权;此外,劳务派遣是一种流动性较大的弹性就业方式,劳动力的流动性要大于其他的劳动形态。如果其他劳动关系中的劳动者都享有预告辞职权,而只有劳务派遣中的劳动者不能享有,这对于派遣工来说也是不公平的。
当然,预告辞职可能影响要派单位的正常生产经营,因此,派遣工向派遣单位提出预告辞职,派遣单位应当及时通知要派单位,或者规定,派遣工有义务同时向派遣单位和要派单位通知预告辞职。
参考文献:
[1]法律出版社法规中心,《中华人民共和国劳动法典(应用版)》,法律出版社,2008年
[2]蔡防:《中国人口与劳动问题报告――刘易斯转折点及其政策挑战》,社会科学文献出版社,2007年
[经典案例:]
杨某与甲劳务派遣公司签订了2011年4月26日至2014年4月25日为期三年的派遣类劳动合同书,试用期六个月,甲劳务派遣公司安排杨某至乙公司担任工程万能工,月薪2,800元。劳动合同第二条工作内容、工作地点第(一)款约定,工作地点为上海。杨某派遣期限届满或被用工单位退回,但本合同未终止或解除的,甲劳务派遣公司有权再派遣至其他用工单位,再派遣相关事宜以甲劳务派遣公司书面通知为准。第(四)款约定,杨某同意,甲劳务派遣公司可以将杨某从用工单位撤回。用工单位将杨某退回甲劳务派遣公司,或甲劳务派遣公司将杨某撤回时,甲劳务派遣公司除可按法律规定或本合同约定与杨某解除、终止合同或再派出外,亦可安排杨某在甲劳务派遣公司待岗。第四条劳动报酬第(二)款第3项约定,杨某与用工单位发生争议期间,杨某未提供劳动,且双方劳动合同尚未解除或终止,甲劳务派遣公司可按杨某工作地最低工资标准支付工资。第5项约定,杨某在甲劳务派遣公司待岗期间的工资按甲劳务派遣公司所在地最低工资标准支付。但杨某未遵守甲劳务派遣公司待岗规定,不享受上述待遇。第七条劳动纪律第(一)款规定,杨某已知悉并详细阅读甲劳务派遣公司及乙公司的规章制度及劳动纪律。第(三)款第10项规定,杨某在与甲劳务派遣公司维持劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上,或旷工受到书面警告又犯同样错误,甲劳务派遣公司可立即与杨某解除劳动合同并不支付任何补偿。
2011年5月24日,乙公司以杨某在试用期工作表现未能达到公司的要求为由将杨某退回甲劳务派遣公司。甲劳务派遣公司以相同理由向杨某发出解除劳动合同通知。同年5月27日,杨某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求:①甲劳务派遣公司撤销退工,恢复与甲劳务派遣公司的劳动关系以及与乙公司的派遣关系;②乙公司以每月2,800元为基数支付2011年5月24日至裁决之日工资。2011年7月15日,仲裁裁决如下:①撤销甲劳务派遣公司2011年5月25日对杨某所作解除劳动合同决定,双方恢复劳动关系;②甲劳务派遣公司于本裁决书生效之日起七日内支付杨某2011年5月25日至2011年7月15日期间工资2,162.76元;③不支持杨某其他请求。仲裁裁决后双方均未。
2011年7月20日,乙公司发邮件给杨某:“杨某,我司已收到劳动仲裁的判决书,与你恢复劳动关系,现通知你2011年7月21日早上9∶00到我司上班。”杨某通过电话回复乙公司,认为仲裁裁决是恢复杨某与甲劳务派遣公司的劳动合同关系,并未恢复杨某与乙公司的劳务派遣关系,故乙公司通知恢复派遣关系无依据。7月21日,甲劳务派遣公司电话通知杨某到乙公司上班,并要求杨某到甲劳务派遣公司签订劳动合同,杨某认为,若为重新派遣,工资问题需重新协商,若恢复派遣,仲裁期间的工资要按原合同工资2,800元计算,工龄连续计算。7月22日,杨某到甲劳务派遣公司,双方为签订劳动合同的期限,恢复派遣还是重新派遣,工资问题未达成一致,杨某未到乙公司报到。8月2日上午,甲劳务派遣公司通过电子邮件通知杨某:于下午1点前到乙公司报到上班,否则将以旷工处理。另,请准确告知工资账号,方便结算工资。杨某未报到,甲劳务派遣公司在8月2日下班前再次发邮件最后一次通知杨某:8月3日9点前到乙公司报到上班,否则将以旷工处理。另,请准确告知工资账号,方便结算工资。杨某8月3日至5日均未到乙公司报到。2011年8月8日,甲劳务派遣公司向杨某发出劳动合同解除通知书:“鉴于我司于8月2日已正式通知你入职,但你至今仍未去报到就职,已造成旷工3天以上,属于严重违纪立即予以辞退的情形,现我公司正式通知你,你与我司签订的劳动合同立即解除。”
2011年10月9日,杨某申请仲裁,要求撤销甲劳务派遣公司2011年8月8日作出的解除劳动合同决定,恢复劳动关系,并按每月1,280元标准支付杨某至恢复劳动关系日的工资及缴纳社会保险;支付2011年5月25日至7月15日工资2,162.76元的25%补偿540.69元;支付2011年8月1日至8日工资353.10元。仲裁裁决不支持杨某的全部仲裁请求。杨某不服遂诉诸法院。
[审理过程:]
杨某诉称:因另案生效裁决确认,2011年7月15日,甲劳务派遣公司与杨某恢复劳动关系,但未支持恢复杨某与乙公司的派遣关系。之后,甲劳务派遣公司重新派遣杨某至乙公司工作,杨某认为,既然是重新派遣,那工资、工龄、合同起始日期等问题应重新协商,甲劳务派遣公司在未与杨某谈妥派遣条件的情况下,以杨某未到用工单位处报到构成旷工为由解除劳动合同不合理。
甲劳务派遣公司辩称:根据仲裁裁决,双方恢复劳动关系及仲裁期间杨某要求恢复与乙公司派遣关系的意愿,甲劳务派遣公司在2011年7月18日至8月8日期间多次以电话邮件方式与杨某沟通,告知可以履行原合同,待遇不变。但杨某却要求增加工资,并以此为由未到乙公司上班,也未到甲劳务派遣公司处报到。在双方劳动关系履行期间累计旷工3天,甲劳务派遣公司可以据此按照劳动合同约定与杨某立即解除劳动合同。杨某的工资原由乙公司发放,仲裁裁决后杨某一直未按甲劳务派遣公司要求确认其工资账号,造成甲劳务派遣公司未能及时打款,责任不在于甲劳务派遣公司。故不同意杨某的诉请。
[审理结果:]
李迎春,资深劳动法专家,深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任,中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员。著有《劳动合同法案例精解与应对策略》《劳动合同法律操作指南》《职场法律指南-劳动合同》《劳动合同 HR指引:条款拟定与风险提示》等书。
劳务派遣,又称为劳动派遣,是指劳务派遣机构与用工单
雷区1 劳务派遣单位:有权利就有义务
为解决这个问题,《劳动合同法》第 58条规定,劳务派遣单位签订派遣协议,将劳动者派遣至用工单位,在用工单位指挥位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同。从法监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与使用相条文意看,已经排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同分离,劳动者被派遣至用工单位劳动,形成“有关系没劳动,有与非全日制用工的适用。在实践中,劳务派遣单位与用工单位劳动没关系”的特殊形态。在这一特殊的法律关系中,牵涉着三的劳务派遣协议往往只有一年甚至更短,这样导致被派遣劳动方的权益,也是各类劳动纠纷多发之地,一不小心,就有可能踩者在派遣协议到期后变成失业者。《劳动合同法》还规定,被派入雷区。遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
连带责任风险大
《劳动合同法实施条例》第35条规定:“用工单位违反劳动异地派遣赚差价合同法和本条例有关劳务派遣规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”被派实践中,由于贫困地区劳动力往往过剩,有的劳务派遣公遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动,这就给派遣单位带来司从贫困地区招收劳动者,派遣到经济发达地区的用工单位工了潜在的法律风险。
作,劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约
标准计算的工资,而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资定,“如因乙方(用工单位)的违法行为给被派遣劳动者造成损
标准计算,利用地区间经济发展不平衡,赚取其中差价,侵害劳害导致甲方(派遣单位)承担连带赔偿责任的,乙方应当赔偿甲
动者利益。方的全部经济损失。”
《劳动合同法》对此作出了明确规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按
忠告和建议
照用工单位所在地的标准执行。该法第 60条明确规定了劳务派《劳动合同法》第
14条规定了连续订立二次固定期限劳动合
遣单位的告知义务、工资支付义务、禁止收费义务:应当将劳同且符合一定条件,就可订立无固定期限劳动合同的情形。那么,
务派遣协议的内容告知被派遣劳动者;不得克扣用工单位按照该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间呢?一种
劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬;不得向被派遣意见认为,《劳动合同法》的此项规定是一般性规定,在“劳务派
劳动者收取费用。遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限
派遣工合同短期化劳动合同,这属于特殊规定。《劳动合同法》之所以规定劳务派遣
一些用工单位出于规避用工风险的目的,大量使用劳务派单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同,就免除了派遣
遣工;而一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任,在劳动企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务,同时也取消了
合同中不与劳动者约定具体的合同期限,而是把与用工单位签派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同,
订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同将与劳务派遣应当在临时性、辅和替代性的工作岗位上实施
期限。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的,劳的规定产生矛盾。笔者认为,《劳动合同法》规定了劳务派遣单位
动合同也同时结束。这样导致被派遣劳动者的合同期限极不稳是用人单位,用人单位的应尽义务劳务派遣单位均应当执行,这
定,劳动者随时面临失业。是一个大前提,当然也包括签订无固定期限劳动合同方面。
雷区 2用工单位:费尽心思省成本,得不偿失
派遣工数量远超正式工
实践中很多用人单位为降低用工成本,对一些长年稳定需求的工作岗位也大量使用劳务派遣工,还有一些用人单位实施“逆向派遣”,与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后,让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同,然后将这些劳动者再派回本单位继续工作。在一些行业和企业中,劳务派遣工数量远超过正式员工,而劳务派遣工同工不同酬,其合法权益无法得到充分的保护。
《劳动合同法》第 66条规定,劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释,是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过 6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留,导致实践中适用“临时性、辅或者替代性”发生困难。笔者认为,这个问题不能简单地以“法无明文规定即可为”去理解,《劳动合同法》的立法原意显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张,法律虽未明确“临时性、辅或者替代性”的具体含义,但从法条文意也完全能做出符合立法原意的理性判断。如果调查情况属实,可口可乐中国内地的 5家装瓶厂和 4家供应商使用劳务派遣的岗位显然已经超出了“临时性、辅或者替代性”的范围。当然,实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解法条规定。
此外,《劳动合同法》明确规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于用人单位自行设立的劳务派遣单位。
用工单位与劳务派遣企业互相推诿
实践中,一些用工单位认为被派遣劳动者与自己不存在劳动关系,在派遣工和正式职工之间搞差别对待。一些派遣工在工作期间发生工伤、疾病时,用工单位往往也以没有建立劳动关系、与派遣机构有协议为借口,怠于承担本应承担的责任,转移不应转移的风险。
用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位,但由于被派遣劳动者实际在用工单位劳动,接受用工单位的管理,因此用工单位对被派遣劳动者负有相应的义务,包括:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制。另外,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位违反《劳动合同法》及其《实施条例》有关规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者 1000元以上 5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
让被派遣员工走人是我的自由
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系,而非劳动合同关系。因此,在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同的情形时,用工单位不能直接解除劳动合同,而只能将劳动者退回,实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者。
用工单位在适用“退回机制”时需注意,退回劳动者是有限制的,只限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第 39条和第 40条第一项、第二项规定情形,即:(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。在符合《劳动合同法》第 40条第三项及第 41条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时,不能“裁减”(即退回)被派遣劳动者,否则违反法律规定。
忠告和建议
用工单位对劳务派遣趋之若鹜,其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险,但是在《劳动合同法》的规定下,劳务派遣到底又能够规避什么呢?
降低用工成本了吗?
《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,从同工同酬的含义理解,劳务派遣工与“正式工”的报酬显然执行同样标准。另外,用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的管理费,用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担,从这种意义上说,劳务派遣用工的成本更高。
减少劳动争议了吗?
有相当一部分企业认为,用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系,因此发生劳动争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决,这就省了很多麻烦,也节约了诉讼成本。这种想法显然很天真,《劳动合同法》及其《实施条例》规定了派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,被派遣劳动者不管和哪一方发生争议,用工单位均需承担赔偿责任,这不仅不能减少劳动争议,还将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。
规避无固定期限劳动合同了吗?
很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司,再由劳务派遣公司派回本单位,以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中,这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为,用人单位的如意算盘难以实现。
雷区3被派遣劳动者:N个疑问
同工同酬权如何实现?
“同工同酬”应当理解为从事相同的工作,工作业绩相当,工资及福利待遇也应当大体相当。而现实情况是劳务派遣工与正式工待遇悬殊,身份歧视突出,同工不同酬现象严重,有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。《劳动合同法》第 63条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。有些用工单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定,将某些岗位全部实行劳务派遣,使单位内部的“同工”彻底消失,从而使“同酬”失去基础。对此,《劳动合同法》也有明确规定,用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
与用工单位发生争议,我应当告谁?
《劳动争议调解仲裁法》第 22条规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
如何才能合法辞职?
被派遣劳动者解除劳动合同有一定的限制。《劳动合同法》第 65条规定,被派遣劳动者可以依照第 36条、第 38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。值得注意的是,本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同,或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同,排除了提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式,但被派遣劳动者为何就不能呢?笔者认为,劳动者最基本的解除权也应同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间,这也是劳动者人身自由权的体现。
劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,应当依照《劳动合同法》第 46条、第 47条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。
签订劳动合同应该包括哪些内容?
分析:本案劳务派遣合同是无效的。如该用人单位决定继续雇佣钟某等人,则钟某等人有权要求与公司订立无固定期限劳动合同。
首先,本案不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣是指用人单位根据工作实际需要,向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等,劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员,经严格筛选,把人员名单送交用人单位。用人单位进行选择并确定后,与派遣部门签订劳务租赁(派遣)协议,派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是由公司将自己的人员交由劳务派遣部门,再由劳务派遣部门“派遣”到公司,既不存在公司提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员,也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。
其次,本案劳务派遣合同没有法律约束力。一方面,《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”钟某等人已在所在的工作岗位连续工作4年,不属于临时性的工作岗位,不能实施劳务派遣。另一方面,公司将钟某等人推向劳务派遣部门,再由劳务派遣部门“派遣”回公司,其目的不仅是继续用工而又避免与钟某等人签订无固定期限合同,而且还在于一旦发生劳动每议,可将责任推给劳务派遣部门,这是以合法形式掩盖非法目的。再一方面,无效劳动合同包括以下劳动合同情形:(1)违反法律、行政法规的劳动合同;(2)损害国家、集体或他人利益的;(3)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同;(4)限制或侵害当事人一方基本权利的。而本案存在违反法律、损害钟某等人利益、限制或侵害钟某等人权利的情形。
劳动法理解
解读一:用人单位不签劳动合同将面临更为严厉的罚则
形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的,法律上称之为“事实劳动关系”。这些条款对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任进行了严格的规定。应当说,其中制定的处罚规则是非常严厉的。
对于用人单位来说,将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施,建立单位内部严格的劳动合同签订纪律,禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象,避免与员工形成事实劳动关系。
解读二:引导订立长期或无固定期限劳动合同
本条主要规定的是用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同的情形。
长期或无固定期限的劳动合同,被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此,立法者试图通过这些条款引导用人单位与员工签订长期或无固定期限劳动合同,以推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。
尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心,但实际上,无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除固定期限劳动合同事实上是一样的。从用人单位长远发展来看,无固定期限劳动合同如果运用得当,能给用人单位带来吸引人才、留住人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力。因此可以说,无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。
解读三:劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加
本条主要规定了劳动合同解除或终止的工龄经济补偿金问题。从总体上看,增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。
另外,在经济补偿金的计算标准上,第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定,一个是月平均工资标准的限定,另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开,进行两种经济补偿,体现出《劳动合同法》对于一般劳动者的倾斜保护,避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊,同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。
解读四:对劳务派遣的规范与限制
劳务派遣作为一种新型的用工方式,在国内市场上一直备受争议。《劳动合同法》实施以前,规范劳务派遣的法律规定极少,基本上是立法的空白点,因此,《劳动合同法》在第五章中用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。
有关劳务派遣的条款,一直是《劳动合同法》立法过程中争议的焦点之一。此次劳务派遣规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:1.劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同;2.被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;3.劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施等。
从这些规定上看,用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比,将大为降低。
解读五:有十大亮点可关注
一是民办非企业职工有法可依。《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围,增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。
二是违法不签合同单位须付双薪。根据规定,用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的,除在超过一个月不满一年期间向劳动者每月支付2倍工资外,还应视为双方已订立无固定期限劳动合同。
三是续订“无固定合同”劳动者有权做主。根据规定,在“连续工作满10年”等三种法定情形下,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应予签订。
四是1年期合同的试用期不得超过2个月。同时,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
五是“违约金”有“上限”。根据规定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。除培训服务期和竞业限制可以约定劳动者违约金之外,其余任何名义的违约金都属违法。
六是单位未依法缴社保费,劳动者可随时解除劳动合同。
七是劳务派遣员工的劳动合同最短须签2年。在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
八是非全日制员工工资不能按月结算。其结算周期最长不得超过15日。