人与环境关系论文精选(九篇)

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第1篇：人与环境关系论文范文

内容摘要：本文首先介绍可持续发展概念的产生、发展及其明确定义，然后从四个理论方面介绍中国学者对可持续发展理论的理解和创新，希望对中国可持续发展理论的研究提供借鉴和参考。

关键词：可持续发展 传统 评价指标体系 发展模式

可持续发展（Sustainable Development）作为一个明确的概念，是1980年由国际自然资源保护联合会，联合国环境规划署和世界自然基金会共同出版的文件《世界自然保护策略：为了可持续发展的生存资源保护》中第一次出现的。1987年世界环境与发展委员会的报告《我们共同的未来》明确指出，环境问题只有在经济和社会持续发展之中才能得到真正的解决。该报告首次给出了可持续发展的定义：持续发展是既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。可持续发展理论在20世纪80年代，由西方学者首先提出的，到90年代初成为全球范围的共识，中国学者也在这一时期引进和接受了可持续发展的概念。可持续发展的概念和理论从西方国家传入中国，中国学者对可持续发展的概念和理论的认识是一个不断地引进吸收、创新与本土化、再引进吸收、再创新与本土化的过程。

中国传统可持续发展理论

可持续发展的思想在中国自古有之。志文、史文山（2002）提出始于春秋战国时期的“天人之辩”就是一场关于如何认识人与自然的关系之争。孙文学（2001）提出先哲老子主张顺应、尊重自然规律，与大自然和谐共处的“道法自然”思想，对当代可持续发展思想来说，包含着深刻和丰富的营养。高中华、李颖（2003）提出中和思想，作为中国古人调节人与自然、人与社会、人与他人及自身内部各种矛盾关系的高级哲理，与可持续发展有共同的哲学根据，与可持续发展所揭示的动态平衡与协调发展不谋而合。王圣云、张瑞芳（2005）分析了《周易》中蕴含着朴素的可持续发展思想，包括《周易》的环境观、以“生生不息变易观”为基础的可持续发展思想内核、可持续发展模式等思想精华。冯华（2002）论述了中国古代社会从采集和狩猎的生产方式向农耕和畜牧转化的先秦时期，人类第一次遇到了人口、资源和生产、消费的矛盾冲突，因此，产生了保护生物资源以便持续利用的思想，人口与土地等资源相协调、与生产相适应的思想，以及生财和节用并重的生产和消费思想，虽然还不是可持续发展的系统理论，但它可以说是较系统的可持续发展的经济思想。王芳（2006）在深刻理解科学发展观中可持续发展的含义和要求的基础上，通过对传统文化中有关人与自然和谐相处的重要思想的阐释分析，挖掘出中华传统文化与可持续发展具有继承性的相关内容，从而在传统文化的角度为科学发展观中的可持续发展提供可贵的原则和精神。占毅（2004）认为我国古代先哲们提出的朴素系统思想，与现代系统论有许多相似之处。可持续发展观是基于现代系统论解决环境问题而提出来的，二者的契合点就是系统的整体观、协同观。陈秋南等（2003）认为“天人合一”的思想是中国传统文化的精华和核心所在，是资源环境可持续发展的理论基础之一。人类要实现可持续发展，必须处理好人类与自然环境的关系，合理开发资源，掌握适度发展的原则，使得人类与整个自然和谐相处，相互依存。彭飞（2001）从可持续发展的目标、动力、方式、调控四个方面，分析“天人合一”观巨大的道德指导价值，并从儒家的“天人合一”观出发，对可持续发展的四个方面进行新的思考和定位。马志生（2000）分析和批判继承中国古代天人价值观，对于推动我国社会全面进步，促进我国社会主义市场经济持续、稳定、快速的发展具有重要的理论意义和现实意义。叶文虎等（1999）认为中国古代的天人关系论能够为可持续发展提供一种必要的伦理学基础，并在中国传统哲学“天人合一”观念的基础上提出了自然的价值、人在世界中的地位、人对自然的权利和义务的理论观点，这对可持续发展的伦理建设具有重大的理论和实践意义。

中国学者对可持续发展概念的研究

刘培哲（1994）定义可持续发展：可持续发展是能动地调控“自然―经济―社会”复合系统，使人类在不超越资源与环境承载能力的条件下，促进经济发展、保持资源永续和提高生活质量。国家计委、国家科委1994年关于进一步实施《中国21世纪议程》的意见中将可持续发展定义为：可持续发展是指既要考虑当前发展的需要，又要考虑未来发展的需要，不以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人利益的发展，可持续发展就是人口、经济、社会、资源和环境的协调发展，既要达到发展经济的目的，又要保护人类赖以生存的自然资源和环境，使子孙后代能够永续发展和安居乐业。路子愚（1995）提出的可持续发展的含义是指“伴随着人类需求的增加，人类资源利用持续圈要不断扩大，在这个发展过程中，人类持续圈总能维持在比资源利用持续圈小的程度。同时，在当今需求圈增长的过程中，要为未来的持续圈的增长留出余地。比如保护生物物种，以便使未来持续圈能够扩大。”叶文虎和栾胜基（1996）将可持续发展定义为：不断提高人群生活质量和环境承载能力的，满足当代人需求又不损害子孙后代满足其需求能力的，满足一个地区或一个国家人群需求又不损害别的地区或国家的人群满足其需求能力的发展。贾华强（1996）提出的可持续发展定义为：“在人类社会的运行中，无论现今还是未来，都能够保持社会进步、体制优化、人与自然相互交融的这种经济、社会发展道路”。王军（1997）在博士论文中明确指出：“可持续发展包括生态持续、经济持续和社会持续，它们之间互相关联而不可分割。……生态持续是基础，经济持续是手段，社会持续是目的。人类共同追求的应该是“自然――经济――社会”复合系统的持续、稳定、健康发展”。刘思华（1997）从经济学角度作了分析，指出可持续发展经济必须以生态可持续发展为基础，以社会可持续发展为根本目的，实现三者的有机统一。郑易生和钱薏红（1998）提出：可持续发展是从环境和自然资源角度提出的关于人类长期发展的战略和模式，它关注长期承载力。尹继佐（1998）指出，可持续发展起源于环境保护问题，但作为指导人类走向21世纪的发展理论，它已超越了单纯的环境保护，将环境问题与发展问题有机结合起来。可持续发展涉及可持续经济、可持续生态和可持续社会三方面的协调统一，要求人类在发展中讲求经济效率、关注生态和谐和追求社会公平，最终达到人的全面发展。黄顺基、吕永龙（1999）认为，可持续发展包括两个方面：系统内部的持续能力和环境的持续能力。系统内部的持续能力，是指建构一个既有利于经济有效增长，又有利于整个社会公平的分享经济增长好处的体制；环境的持续发展，是指资源的可持续利用的能力，要求在开发利用环境资源时，不仅要从当代人和未来人的需要出发，更要从环境资源的供给能力出发，在环境资源承载能力容许的范围内合理利用。滕藤（2001）定义总结如下：“可持续发展是为使全人类能够在地球上永久生存和发展下去，而自觉形成的以人为主体，以生态、环境、资源为基础，以经济发展为核心，以全体参与和科技进步为保证，以人的全面发展和社会全面进步为目标，实现代际之间和同代人之间相公平、人与自然相协调的一种发展道路”。冯华（2004）给出的可持续发展的概念是：“可持续发展是为使全人类能够在地球上永久生存和发展下去，而自觉形成的以人为主体，以人口、资源、生态、环境为基础，以经济发展为核心，以制度创新和科技进步为保证，以人的全面发展和社会全面进步为目标，实现代际之间和同代人之间相公平、人与自然相协调的人类发展道路和模式。”

中国可持续发展评价指标体系的研究

建立可持续发展指标体系是实现可持续发展的评价依据和测度的标准。叶文虎、唐剑武（1995）认为，可持续发展指标体系由两大部分组成：描述性指标与评估性指标。描述性指标是分别 表示资源、经济、社会与环境四大系统的发展状况的指标；评估性指标是评估资源、经济、社会与环境四大系统相互联系与协调度的指标。“中国可持续发展研究课题组”（1997）建立的可持续发展指标体系分为两部分：第一描述性菜单式指标体系，以基础性指标为主，按照一定的体系汇集了以往各项统计指标中能为之所用的各项指标。第二评价性指标，以相对指标为主，主要是对可持续发展状况进行评价。姜晓秋、马廷玉（1997）采用3个层次、6个系统、70个左右指标构成可持续发展指标体系。陈迎（1997）建立的可持续发展指标体系分为经济、社会、资源三大子系统。目前在国内影响最大的是中国科学院的指标体系。中国科学院可持续发展战略研究组（2003）按照可持续发展的系统学方向，在世界上独立地设计了一套“五级叠加，逐层收敛，规范权重，统一排序”的可持续发展指标体系。依照人口、资源、环境、经济、技术、管理相协调的基本原理，对有关要素进行了外部关联及内部自治的逻辑分析，并针对中国的发展特点和评判需要，把可持续发展指标体系分为总体层、系统层、状态层、变量层和要素层五个等级。

中国特色可持续发展模式研究

可持续发展的具体实现方面的研究成果主要围绕发展模式。梁言顺（1999）提出了低代价的经济增长模式。他具体提出了可持续发展的两循环标准和三增长模式，可持续发展的两循环标准：一是实现自然资源的循环使用和循环替代，二是实现生态环境的循环净化。可持续发展的三增长模式即经济低代价增长；人口适度零增长；自然资源和环境容量扩大增长。张孝德、钱书法等（2001）主张建立成本内化的中国可持续发展模式。在中国建立“成本内化”的可持续发展模式就是将资源、环境要素纳入整个经济系统要素前提下，按照可持续发展的本质要求，在人与自然制衡统一生态观的指导之下，以技术和知识创新为动力，以制度创新为核心，以产业结构、居住方式、生活方式、经济形态等为内容，将原工业经济系统运行中形成的外部成本予以“内化”，使生产力在一个更加经济的模式中持续发展。楮大建（2000）、王金南（2002）、解振华（2003）等人主张循环经济模式。循环经济是对物质闭路流动型经济的简称，是以物质、能量梯次和闭路循环使用为特征的可持续发展模式，在环境方面表现为污染低排放，甚至零污染零排放。循环经济把清洁生产、资源综合利用、生态设计和可持续消费融为一体，运用生态学规律来指导人类社会的经济活动。复旦大学焦必方（2001）主张环保型经济增长模式。在中国可持续发展实施中要选择环保型经济增长模式，实现经济效益与生态效益的结合。

参考文献：

1.志文，史文山.可持续发展的核心是处理好人与自然的关系―一个思想形成的漫长历程[J].国家行政学院学报，2002（6）

2.孙文学.论《道德经》中“道法自然”思想对当代可持续发展的启示[J].山西大学师范学院学报，2001（1）

3.高中华，李颖.中和思想与可持续发展的普遍和谐观[J].伦理学研究，2003（4）

4.王圣云，张瑞芳.《周易》中的可持续发展思想引论[J].太原师范学院学报（社会科学版）.2005（1）

5.冯华.可持续发展理论在中国的思想渊源考察[J].复旦学报（社会科学版），2002（4）

6.王芳.试论科学发展观中的可持续发展对中华传统文化的继承[J]. 北华航天工业学院学报， 2006 （5）

7.占毅.从我国古代系统思想看现代可持续发展观[J].系统辩证学学报，2004 （4）

8.陈秋南，何跃，张永兴，任泊帜.浅谈“天人合一”的可持续发展资源环境观[J].高等建筑教育，2003 （1）

9.彭飞.儒家“天人合一”观：构建可持续发展理论的源泉[J].中国人口•资源与环境，2001 （3）

10.马志生.中国古代人与自然关系理论与可续发展[J].黑龙江教育学院学报，2000（1）

11.叶文虎，陈剑澜，邓文碧.中国传统的天人关系理论与可持续发展的伦理学基础[J].中国人口•资源与环境，1999（3）

12.邓楠.可持续发展：人类关怀未来[M].黑龙江教育出版社，1998

13.贾华强.可持续发展经济学导论[M].知识出版社，1996

14.王军.可持续发展[M].中国发展出版社，1997

15. 郑易生、钱薏红.深度忧患[M].今日中国出版社，1998

16. 尹继佐.可持续发展战略普及读本[J].上海人民出版社，1998

第2篇：人与环境关系论文范文

论文关键词：产权，公开竞价，国有资产

一、引言

改革开放的脚步已经伴随中国走了30多年。在这30年中，中国经济发生着翻天覆地的变化，各种体制也在探索中发展，中国处在改革又改革的环境中。国有企业本身的局限性决定了它不可能适应社会主义市场经济的发展，而必须进行改制。由此，20多年前产权市场应运而生， 为国有企业的改制提供了交易的平台，经历了20年的艰难探索，终于迎来了规范发展的新阶段。产权市场发展20年里，完成各类产权交易约25万宗，成交金额超过1.5万亿元，带动或涉及资产规模超过6万亿元，为成千上万家国有企业的破产兼并、改制重组、资产结构调整提供了综合配套服务，涉及上百万国有企业职工的安置和上万亿国有企业债权债务的处置。20年的实践探索过程，交易方式也经历着变化，为了最大限度的挖掘国有资产的价值，防范国有资产流失，交易方式和价格机制的探索显得十分有意义。

纵观我国对产权交易公开竞价的研究，学者们的研究的方面主要有公开竞价的方式与其他方式的区别利弊比较。公开竞价方式的优点决定了它的强大生命力，如何从立法、行政方面解决公开竞价推行中遇到的问题，是其发展的关键。应充分发挥政策的导向作用，为公开竞价发展铺平道路，本文从我国产权交易的现状出发国有资产，分析讨论公开竞价的优势，提出一些政策上的建议。

二、产权与产权交易

（一）产权的定义

产权，就是对财产的权利，亦即对财产的广义的所有权——包括归属权、占有权、支配权和使用权；它是人们（主体）围绕或通过财产（客体）而形成的经济权利关系；其直观形式是人对物的关系，实质上都是产权主体（包括公有主体和私有主体）之间的关系。

（二）产权的内容：

1、产权首先是指特定的客体，即任何产权都是以特定客体为前提和基础，产权中“产”即为客体，没有特定客体的存在，产权便不再存在；同样任何产权都是以依赖于特定客体的产权，也只能某一特定客体的产权。在现实生活中这样了客体有多种表现形式，如财产、资产、资本、商品等。

2、产权其次是指主体对客体的权利，即主体与特定客体的关系。这种关系在现实生活中常表现为财产权等。主要包括包括对财产的所有权、占有权、使用权、支配权、收益权和处置权等，可以说产权是主体对客体一系列权利束的总称。

3、产权还应该包括，不同主体基于对特定客体的权利，相互之间发生的各种各样的经济关系论文服务。如常见的领导与被领导，监督与被监督，生产者、经营者、消费者等之间的相互关系。表现在现代公司制企业中，经常是公司的所有者与公司的管理者以及公司各利益相关者的关系等，构成现代公司法理理论的重要内容。

4、从权利本身的内容来讲，产权的内容包括两个方面，一是特定主体对特定客体和其它主体的权能，即特定主体对特定客体或主体能做什么不能做什么或采取什么行为的权力，二是该主体通过对该特定客体和主体采取这种行为能够获得什么样的收益。所以产权又称权益。传统经济学侧重于研究收益的配置机制，而现代经济学侧重于研究权力的配置机制。

（三）产权的表现形式

具体而言，产权包含三层含义：

1、原始产权，也称为资产的所有权，是指受法律确认和保护的经济利益主体对财产的排他性的归属关系，包括所有者依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利；

2、法人产权，即法人财产权，其中包括经营权，是指法人企业对资产所有者授予其经营的资产享有占有、使用、收益与处分的权利。法人产权是伴随着法人制度的建立而产生的一种权利；

3、股权和债权，即在实行法人制度后，由于企业拥有对资产的法人所有权，致使原始产权转变为股权或债权，或称终极所有权。原始出资者能利用股东（或债权人）的各项权利对法人企业产生影响，但不能直接干预企业的经营活动。

（四）企业产权

国有企业产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。[3]企业产权是一种十分重要的社会资源，产权在交易中具有一般商品的属性，但是比一般商品更加复杂，其价格的影响因素也比一般商品多。产权交易机制对产权的价格影响很大，同一产权在不同的交易机制下价格是不同的，一个好的产权交易机制的作用在于能够发现价格。为了规范企业产权的交易行为，保证交易的合理性，防止国有资产流失，国家对企也产权的交易方式进行了规定。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律，行政法规规定的其他方式进行。

三、原有产权交易方式的利弊分析

（一）协议转让

协议转让是产权交易双方通过协商确定交易内容、交易价格国有资产，从而完成产权交易过程的交易方式。协议转让的方式在操作上简单易行，运行成本也比拍卖转让和招投标转让方式低。基本方式是通过私下一对一的谈判，最终达成一致的过程。但这种交易方式公开性不强，透明度不高，容易引起暗箱操作，价格发现作用不明显，不利于最大限度挖掘国有资产的产权价值。但在实际的国有产权交易中，协议转让却是成交量最高的交易方式。

协议转让的一般程序如下：

第一，填报资料，出让申请登记；第二，产权交易机构对出让方的审核答复；第三，出让产权公示；第四，受让方征集及受让申请登记；第五，查询洽谈；第六，确定交易方式，进行交易；第七，成交签约；第八，价款支付，产权交割；第九，成交确认；最后，变更登记。

（二）拍卖转让

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是一种传统的价格发现机制，也是一种资源配置方式，起源较早，具有深厚的理论基础，在实践操作上容易把握。拍卖有如下几个特点：

1、拍卖过程中竞买人的机会是均等的，拍卖本着公平、公正、公开和诚实信用的原则，出价高者得到拍卖标的，因而透明度高，公开性强，能有效减少交易成本，提高交易效率和规避交易风险。

2、拍卖作为特殊的买卖方式是受到法律法规的严格规范的，《中国人民共和国拍卖法》为拍卖当事人、拍卖程序、纠纷解决等方面提供了法律依据。

3、拍卖具有价格发现功能，拍卖的过程正是一个搜寻市场真实价值的过程。通过拍卖形成的价格是由各竞买人通过激烈的竞争，最终由出价最高者决定的成交价格，充分体现供求决定价格的原理，它可以真正的实现标的的物有所值，充分解决标的商品价格的不确定性，实现资源的优化配置。

但是拍卖这种交易方式本身就存在着问题，拍卖的过程反映的是一种委托的关系，如果人与投标人或是几个投标人之间串谋，使拍卖仅存在于形式，拍卖标的只能以底价成交，而剩余的权益则被投标人或人瓜分。这样的拍卖一旦交易成功，不仅使产权所有者甚至国家蒙受巨大损失，而且会扰乱市场秩序国有资产，败坏社会风气。

（三）招投标转让

招投标的转让方式分为公开招标和邀请招标。公开招标是指由招标人发出招标公告或通知，若干家投标单位同时投标，最后由招标人确定最佳投标人为中标人，并与之最终订立合同的过程。邀请招标是指招标人根据自己的需要，提出招标项目和条件，向社会或几个特定的单位发出招标邀请的行为。招投标的法律约束力强，招投标过程要按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行。公开招标与邀请招标相比，更能体现公平、公正、公开的原则，有利于规范市场行为，创造公平环境；由于竞争较为激烈，所以招标过程中有利于产权的保值增值，在公开程度、竞争的广泛性等方面具有较大的优势，适用范围较邀请招标广泛论文服务。但是公开招标由于投标人众多，一般耗时较长，需花费的成本大，参加竞争的投标人越多，招标人审查投标人资格、招标文件的工作量越大，耗费的时间越长，招标费用支出也越多。邀请招标的招标人在一定范围内邀请特定的法人或其他组织投标，不须公告，招标人只要向特定的潜在投标人发出投标邀请书即可，因此邀请招标所需要花费的招标成本相对较低，对招投标双方来说是双赢的方式。但是邀请招标过程和结果均不能充分体现“公平、公正、公开”原则，在操作中容易产生不法行为，因此限制了充分竞争，不利于营造健康的交易环境。

四、公开竞价转让优势分析及实现条件

（一）公开竞价转让的优势

公开竞价的转让是近几年来我国对产权交易方式的新探索，是企业产权制度改革和社会公共资源市场化配置的需要。国资委2007年了《关于企业国有产权转让有关事项的通知》，明确国有产权不能贱卖，要在市场中公开竞价。相对于前面三种交易方式，公开竞价的转让形式在企业产权交易中具有如下优点：

1、公开竞价彻底实现了“公平、公正、公开”的交易原则，避免了“地下作业”、“暗箱操作”，根除了场外交易不透明、不公开的弊端。将国有产权交易放在交易市场中公开进行，投资者公平参与，实现国有资产产权明晰，流转有序，有效地防范了国有资产流失。

2、产权所有者和市场投资者能够达到双赢，投资者可以自己分析和判断，并且比较其他投资者的出价，通过博弈，对称信息，最终成交价格是双方都能够接受的最佳价格。

3、缩短了产权交易时间，提高了效率，公开竞价方式能够形成成熟的交易程序，竞价方式的选择可以根据标的的不同灵活运用，国内的产权交易机构在操作企业转制出售过程中，已逐步摸索出一套行之有效的竞价方式国有资产，主要有“评审法”、“一次报价法”、“限次报价法”、“不限次报价法”或“电子报价法”。这些方式适应了产权交易的特点和要求，以快捷的方式寻找到适当的价格和受让人。

4、降低了转让方和受让方的成本，公开竞价虽形式上类似于拍卖，但是却不用支付拥金，只用支会少量的手续费（一般约为交易额的千分之一），相对于高昂的拍卖拥金来说，这是一大笔成本的节约，这些节约的成本扩大了安置下岗分流人员的资金来源，保障了国有资产收益的提高。

5、充分发挥市场发现和公平确定价格的功能，市场化程度高，有效的保证了国有资产的保值、增值。企业产权交易通过公开竞价转让，规范了程序，提高了效率和服务质量，充分体现了“三公一诚”的原则，吸引了大量投资者，特别是民营资本参与，扩大了交易市场，竞买人通过平等、公平的竞争，最终形成交易价格，充分体现了价值规律在产权交易中的作用。

（二）我国已具备实行公开竞价的条件

从1988 年5 月湖北武汉成立第一家企业产权交易所至今，我国的产权市场已经在实践中走过了20 年的风雨历程，产权市场的高速发展，为产权交易提供了一个平台。从政策方面和实践方面来看，我国已具备了实行公开竞价的条件。

政策方面：国资委了《关于企业国有产权转让有关事项的通知》和《企业国有产权转让管理暂行办法》。按照《办法》的规定，企业国有产权转让价格应当以资产评估结果为参考依据，在产权交易市场中公开竞价形成，产权交易机构应按照有利于竞争的原则积极探索新的竞价交易方式。这对产权交易公开竞价提供了一定程度的政策上的支持。

实践方面：近年来，我国的产权交易市场规范健康快速发展，已成为资本市场的重要组成部分。产权交易所的发展，交易过程的不断完善，为公开竞价提供了一个良好的环境。借助产权市场的力量，以国有资产保值增值为目的，建立一套“阳光”、“透明”的价格发现机制具有实践上的需求性和紧迫性。

（三）国外产权交易方式的主要内容与借鉴

根据资产的存在形式，资本市场可以划分为证券资本市场和非证券资本市场。证券资本市场是指证券化的产权交易场所，主要指股票市场。按照不同市场上市标准的高低，可以依次分为主板市场、二板市场和场外交易市场。非证券资本市场指资产尚未实现单元化、证券化的企业进行整体性产权交易的场所，它与证券资本市场最大的区别在于存在非标准化的产权交易方式，如协议转让、竞价交易、招标转让、合作开发等等。

我国各地的产权交易所，就是非证券资本市场的有形场所，这种交易市场是中国特殊经济条件下的特殊产物，是基于中国国有企业多，非上市公司多的国情而建立起来的，但是从世界各国的成功经验来看，主要还是采取的证券资本市场的模式。从本质上讲，中国目前的产权交易所和技术产权交易所都是有形的产权交易市场，也就是为产权交易提供集中竞价交易的场所国有资产，虽然我们把它归为非证券资本市场，但是在西方发达国家并不存在类似的有形市场。由于经济严格按照市场方式运作、产权关系明晰、有关法律体系完备、中介机构发达以及信息渠道畅通，西方发达国家的产权转让都是在无形市场中自发进行，也就是说，西方国家的非证券资本市场采用的都是无形市场的形式。笔者认为在中国特色的社会主义条件下必须建立中国特色的产权市场和产权交易方式，而不能机械照搬国外的成功经验，对于世界的大资本市场来说，中国产权市场可以说是刚刚走步，中国的产权市场可以说是一个过渡性的市场，而西方发达国家的市场经济较为健全条件下的产权交易是中国发展的方向，但是必须经过一个由量变到质变的过程。

五、公开竞价机制在推行中的问题及相关建议

公开竞价的交易机制有在产权交易中有着它的魅力和优势，但是我们必须看到，产权交易公开竞价机制的法律法规尚不健全，还不能做到有法可依，而只能单纯地以合同来约束。此外，产权市场的统一化程度不够，信息披露制度不够完善等问题都制约着公开竞价机制的发展。笔者认为要发挥公开竞价机制的作用，以下问题亟待解决论文服务。

（一）资产评估问题

要在我国建立和推行完善的公开竞价机制，必须要建立一个完善的市场化的资产评估体系。资产评估是专业机构和人员，按照国家法律法规和资产评估准则，根据特定目的，遵循评估原则，依照相关程序，选择适当的价值类型，运用科学方法，对资产价值进行评定和估算的行为。资产评估是国有产权交易的重要环节，国有资产评估结果是对国有资产作价的重要依据，保证国有资产评估结果的真实、客观和公允，是防止国有资产流失的重要举措。评估过程从评估方法的选择到评估机构的选择都遵循一定的原则。在评估方法的选择上，更多地考虑到企业未来盈利能力，真正表现国有资产的实际价值，确保国有资产的保值和增值。在评估机构的选择上，应落实“公平、公正、公开”的原则，遵循“优胜劣汰”，选择那些独立性和专业性较强的评估中介，充分发挥市场的作用。国有资产监督管理机构作为履行出资人职责的特设机构，对选择评估机构是否符合规定要求、评估目的是否明确、评估基准日是否适当、评估依据是否充分、评估方法是否正确、评估过程是否规范、评估结论是否合理等有关内容进行审核，特别是要对评估结果的真实性进行合理的判断。

（二）市场规范问题

经过20多年的发展，产权交易在交易规则内部管理、业务拓展等方面进行了不懈的努力与探索，规范化程度日益提高，但是各地的产权交易机构主要是为本地区国有企业改革服务，产权交易机构繁多，产权市场区域分割较为严重。据不完全统计，我国产权交易市场最多时高达270多家。《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委、财政部令3号)实施以来，国资委把推进各地产权交易市场的整合作为贯彻落实“进场交易”制度、规范企业国有产权转让的一项重要内容，出台了《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》用于指导地方国资委通过选择确定产权交易机构国有资产，促进市场资源整合，规划发展当地产权交易市场。通过合并、省市共建、异地联建、异地委托等方式，对产权交易机构进行了整合，初步发挥了产权交易市场的整体资源优势。截至目前，各省级国资委共选择确定交易机构64家，产权交易机构整合取得积极进展，但是仍缺乏统一的监管机制。所以，建立全国统一的政府监管机构，打破地方政府管理的现行制度安排，是形成统一、规范的产权市场的关键环节，也是建立完善的产权市场监管体制的重要内容。政府应尽快出台全国统一产权市场的监管机构和相关监管法案，进而在全国建立统一的产权交易市场，以改变目前各地产权市场监管机构设置不统一，制度不健全，责任和权利不明确造成的产权市场监管缺失的状况。

（三）法律法规制度环境问题

尽管公开竞价的转让机制相对于传统的转让方式有着不可比拟的优势，但是公开竞价的法律规范性差，《中华人民共和国拍卖法》和《中华人民共和国招投标法》分别为拍卖和招投标转让方式提供了法律依据。公开竞价却没有相关法律保驾护航，一旦产生纠纷，找不到法律依据可以遵循。目前，全国各地已经相继出台了公开竞价的交易办法，但统一性差，并且约束范围公限于当地的产权交易。国家应该完善这方面的法律、法规建设，出台一部全国统一的产权交易方面的法规文件，通过制定法规，明确各种交易方式含义和适用范围做到标准统一、口径一致，产权的公开竞价作为一种新的方式进入市场必须有一个好的制度环境作保障。

参考文献

[1]美国资本市场对我国产权交易市场的借鉴sina.net

[2]郑康营.产权市场二十年的启示[J]产权导刊 2008-6 59-60

[3]符绍强.国有产权交易博弈分析[M]经济科学出版社 2007 131-134

[4]史学儒.几种产权交易方式利弊谈[J]产权导刊 2008-6 67-69

[5]步艳红.产权、拍卖与并购—企业产权交易中的拍卖机制设计经济科学出版社[M]2006222-226

[6]高永深苍向晖.资产评估在国资监管中的作用和法律地位[J]产权导刊 2008-6 41-43[7] 张小燕. 权重式电子竞价——价格不再是唯一 [J]产权导刊 2008-6 64-66

第3篇：人与环境关系论文范文

关键词：养老机构；发展；趋势研究；天津市

中图分类号：C913.6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）31-0117-03

引言

本文立足于对天津市当前养老机构现状的问卷调查，被调查的养老机构遍及天津市16个区县共158家，通过口问笔填的方式获得了157份有效问卷；除养老机构注销、新增的情况外，此次调查率达到96.9%。如下表。

论文从文献回顾出发，结合相关理论，分析定量数据和定性访谈资料，详细描述机构的数量、规模、布局、性质方面的数据和发展状况，并针对目前机构存在的服务质量低下的问题，探讨与之相关的工作人员、入住老人、投资运营、制约因素等方面的状况，预测天津市养老机构发展趋势。

一、功能分析：养老机构在养老服务体系中的地位和作用

（一）有关养老机构的理论论述

1.个人――环境关系论：入住机构是个人与环境的相互适应。个人――环境关系理论解释了老年人入住养老机构的原因。环境并不是一种静止的背景，老年人从中获取他们所需要的东西，控制着能纵的东西，适应不能被改变的条件。（霍曼，1992）要达到个人与环境的适应的话，个人或环境必须改变。住进构造特殊、有人照顾的养老机构，是改变老年人的外部环境，以达到其适应状况的一项举措。

当老年人身心方面的损害达到比较严重的程度的时候，单纯依靠家庭的设施和照料，或者社区日托中心的照料已难以达到老年人所需要的水平。所以，入住专业化机构，是许多老人及其家庭在长期照料时期，特别是后期做出的必要选择。

2.连续性理论：专业服务能满足老年人人生连续发展的需要。个体在老年期需要保持以往生活的一致性。尽管个人或环境不得不改变，但任何改变只有取得老年人的同意、适应他们的基本情况，才能符合人生发展连续性的需要；否则，不良的改变会伤害老年人的心理、情感甚至身体健康。老年人入住养老机构是人生当中一个重大的变化，对那些身心脆弱的老年人来说更是如此。

提供良好的设施和服务，才能符合老年人的生命发展历程，保持良好的身心健康和愉快的情绪；反之，则会对老年人带来巨大的伤害。养老机构根据老年人特点已经进行了特殊的建构，并为老人提供各个方面的服务，因此在机构的环境中要求老人做出反应和改变的环境压力非常小。在这种情况下极易使老年人产生无聊、消极、被动的感觉，这时候，应该从专业方面加强老人的主观性和控制自我与环境的能力。比如有的实验尝试让老年人在机构内照顾植物或宠物，使得老年人的主动性和能力得到了大大的提升。（霍曼，1992）。

3.机构养老服务：一种准公共产品。养老服务具公共产品所具备的非排他性，但由于养老服务存在着的供需矛盾，所以养老服务同时具有竞争性和拥挤性，是一种准公共产品。准公共产品的属性决定了养老机构所具有的社会属性以及政府具有承担养老服务的责任。一方面，政府有责任以财政投入的方式直接提供养老服务，尤其是在弱势老年群体的养护上；另一方面，政府有责任积极鼓励社会力量投入养老服务，促进养老服务社会化体系的建设。

4.机构发展：社会福利社会化。 “社会福利社会化”是指采用多元化和多来源的方法解决社会福利问题，将市场、企业和民间组织等纳入中国的社会福利的政策体系，用社会资源形成由家庭、企业、市场、非政府组织和国家共同组成的多元福利体系，以实现社会福利总量的最大化。

民办养老机构的出现正是社会福利社会化理论的最好实践。但是，在实践过程中，民办养老机构却面临着“社会化合作管理机制难以形成、社会化的筹资渠道匮乏、社会化的福利服务队伍成长缓慢三大困境”[1]。

（二） 养老机构在养老服务体系中的地位和作用

1.机构养老在各个社会都不是主要的养老方式，大部分老年人还是居住在原属的社区或子女的家中度过晚年生活，接受来自亲属或外部人员的居家照料，只有部分老人，特别是需要长期照料的老人会入住机构接受照料。

2.除了为自理老年人建造的公寓之外，养老机构是长期照料服务连续体的组成部分，通常是最后一个环节；（霍曼，1992）其次，机构在收住无人照料的“三无”老人方面发挥着重要作用。养老机构在养老服务体系中发挥着兜底的作用。

从系统论的角度来说，社会化养老服务体系的一端是面向年轻老人的积极老化援助服务，另一端是为即将走完生命历程的垂暮老人提供的临终服务，两端之间是与老年人失能程度及需求相对应的环节相联结的环链[2]。因为机构服务较强的专业性和专门性，在老年人健康和认知严重受损的阶段发挥着重要的作用。据美国一项统计研究表明，有25%左右65岁以上的老年人曾在养老院中生活过一段时间。（霍曼，1992）在我国，养老机构目前也是为“三无”、“五保”老人提供供养服务的主要机构。

3.在居家和社区服务尚不发达、社会服务提供缺乏的现阶段，为数不多的养老机构发挥着社会服务的支撑作用，弥补了居家服务提供的不足；养老机构还将以其专业、技术方面的优势，作为居家、社区服务的示范，发挥技术的辐射作用，带动整个服务体系的发展。

二、需求分析：天津养老机构入住情况调查

（一）入住老人基本情况

当前养老机构的入住人员中，92%的入住者都是60岁以上的老年人，还有8%非老人入住者。60岁以下的非老年人入住者包括残疾人、儿童（孤儿和随父母居住在机构的儿童）、需要护理的患病人员、临时居住的拆迁户等。

总体来看，入住老人（60岁以上）的男女性别比例为0.88：1，总体基本平衡。但机构之间入住老年人的性别比例很不均衡，有的机构的男女比例低为0.22： 1，有的机构则高为7.8：1。虽然各个机构的性别分布状况不一，较多数机构的女性比男性多一些。

入住老人中有退休金的比例是较高的，占总人数的75.2%，有71.2%的机构其入住老人有退休金的比例在70%以上；拥有医疗保险的比例也是很高的，占总人数的81.3%，有67.7%的机构其入住老人拥有医疗保险的比例都在80%以上，大多数机构（77.9%）中自费老人的比例都在30%以下。

（二）医疗服务需求突出

被调查的老人中，大多是不能自理、半自理的老人，他们都具有不同程度的身心障碍，需要进行24小时护理，或者在日常生活中进行某些帮助。不能自理的老年人最多，占40.1%，普遍存在着大、小便失禁和患痴呆症的情况；占25.2%的半自理老人在吃、穿、行走方面都需要帮助；34.6%的自理老人身体状况比较好。有45.9% 的老人对养老机构的“医疗条件”最为关心[3]。在此次针对入住老人家属、居家老人的访谈中，所有人都主张发展医养结合形式的机构。

（三）专业化水平不高

居家老年人对机构当前的服务质量印象不好，根据此次的访谈，老年人中流行着对机构的这样一种评价：“如果两个人最好别去，如果一个人，能自理的时候可以去，不能自理了，不能去。养老院的管理不是正规的。”对当前机构的管理和服务，居家老年人的评价是：“管理不行，老人在床铺上拉、尿，不能及时给你换、护理。” “那不行，条件，一看那老头老大爷，脏脏呵呵的，到那去心情不舒畅。”居家老人期待 “正规，收费合理，人员专业。”的养老机构。其中，规范的管理和良好服务被放到了对机构期望的首位。

三、养老机构发展趋势探讨

基于以上对养老机构地位和作用的论述，以及老年人的实际需求和期望，机构未来的发展应以专业化为导向，保持福利性质，加强外部监管。

（一）定位――政策支持的准公共服务机构

入住机构进行养老，对老年人和家庭来说是个重大的抉择，不仅因为他们要在思想上做好准备，而且还因为入住机构是一件需要花费大笔资金的事情。根据发达国家的经验，入住机构有可能会是一个令人“倾家荡产”的过程。此次调查的数据证明，除了少部分的商业性老年公寓外，大部分的养老机构面向的是广大靠养老金生活的中低收入家庭，以及城市“三无”和农村“五保”老人。因此，养老机构应该保持其福利性，保证广大入住对象在合理的范围内支付入住费用，保持机构的竞争性，将机构建设成为具有政策支持的准公共服务机构。

准公共服务机构的性质，决定了服务对象具有非排他性，机构之间具有竞争性。需要政府在规划上予以考虑，进行公共资金的投入，制定并实施各种优惠，在一定情况下对入住对象予以补贴，并建立良性的运行机制以实现机构之间的合理竞争。具体来说，就是要投入资金为机构配备良好的设施，提供各种优惠条件以降低机构运行成本，并引导专业人员进入机构工作，对广大入住对象提供补贴，由此而达到机构服务质量的提高和维持合理的支付水平。

运行成本高成了当前机构运营发展中的一个重大制约因素。运行成本主要包括房屋租金、日常消耗、人员工资等方面，其中房屋租金占了很大一部分。有很多机构表示当前的负面影响和发展制约是缺乏房屋、地域或房屋租金太高。实际上，政府掌握着重要的资源――土地和房屋，如果政府能够为机构提供场地和房屋，而机构只负责组织运营、提供服务，那么运营成本就会大大地减少。中央和各地已出台了对养老机构划拨土地、为日常消耗提供优惠价格等方面的政策，当前的问题主要是落实不力。

（二）发展导向――加强专业化建设，提高和保证服务质量，辐射社区

1.重点建设护养型机构。伴随着生理方面的老化，老年人的自理能力减退及至丧失是一种客观现象；但老年人在还能够自己活动的时候，大多不愿意进养老院。根据老化的理论观点，还有我们实证调查的结果――入住机构的大部分是半自理、不能自理的老人。这种状况指明了这样一种发展导向：养老机构的服务应该重点帮助那些日常生活自理困难、身心健康欠佳的老年人群，未来的发展应重点建设为半自理、不能自理老人提供服务的护养型机构。

在护养型机构中，需要按照专业化标准来进行建造、装修和配备各种设施，规范管理和服务。这些设施和服务应该覆盖日常生活、康复治疗、保健锻炼、娱乐休闲、继续学习等各个方面。所以，针对不能自理、半自理的老年人，一定要优化设施，规范管理和服务。

2.逐步实现医养结合，配置各类专业人员。老年人群对于健康和医疗服务有着高于其他人群的需求，这种特性决定了养老机构服务内容的特性――健全的养老机构应该能够及时、便捷地为入住老人提供医疗服务，无论是利用其内设医疗机构或挂靠医疗机构。能否及时、便捷地为老人提供医疗服务是衡量一个养老机构是否健全的重要标准，也是服务对象选择机构时一个重要的考虑内容。

除了要逐步实现医养结合的方式，还要注意其他专业人员的配置，包括社会工作者，心理咨询师等。老年人的家属也意识到要丰富机构人员配置的问题，发达国家和地区的养老机构，一般都能够提供及时、有效的医疗护理服务，专业人员队伍中一般都包括专业医疗护理人员和社会工作者。以芬兰的老人院为例，“老人入住前，先由护工与老人或其家属一起制订护理计划。每个护工最多护理3人，有专门的医生为老人服务。”

还有一点需要注意，那就是对于目前已经进行医养结合的机构来说，由于其医疗机构级别的限制而使得设备、医保、处方权方面受到限制，不能提供老人所需的服务。比如徐先生所说的：“实际上，本身医养院做得已经很到位了……比如他现在想进CT，但是国家规定了，必须得达到什么程度才可以进CT。”究竟是应提高养老机构内设医疗机构的级别，还是在养老机构的布局上靠近大医院，值得进一步探讨。

3.建立细化的服务标准，规范机构内部管理和服务。要保证机构的服务质量，除了配备优良的设施、配置专业的人员、提供必要的服务外，还需要有一套科学、细化的服务标准，来指导和规范专业人员的服务行为，并为判定意外事件的责任归属提供依据。

我国现有的机构服务标准过于宽泛，缺乏系统性、针对性、实践性和强制力，一些发达国家的养老服务标准涵盖从服务开始到收尾阶段的各个行为，具体到“老人的饮食速度、一口一次的量”的评估。（黄丽珍，2010）真正要做到对服务进行明确的指导和规范的话，必须参考发达国家和地区的专业服务标准，对现有的制度进行细化、科学化、制度化，这样才能对服务行为进行有效的指导和约束，明确机构的职责，减少那些因为服务不规范、不到位而导致的意外伤害的发生。

4.以专业优势辐射社区。 在当前我国的养老社会服务体系中，养老机构成为服务的支撑力量，社区服务和居家服务的提供尚欠缺和正在完善。但是，绝大部分老人将要在家庭中养老，强烈地需要社区和社会能够提供必要的医疗护理服务和日常生活帮助服务。

养老机构经过一段时间的发展之后，已经具备了一些专业和技术方面的优势，并且对于一些成规模的机构来说，同时也具备组织和管理优势，能够提供更大范围的规范化服务。比如本市的鹤童社会福利协会，具有一套成熟、规范的运营体制，已经面向社区进行配餐、医疗和护理服务。

所以，在社区和居家服务尚不完善的阶段，应鼓励那些条件具备的养老机构扩大服务范围，进行外展服务，针对广大居家老人的需要，灵活地提供各种医疗护理和日常生活帮助服务；并为即将广泛建立的社区日间照料中心提供必要的服务指导和示范。

（三） 理顺关系，加强外部监管

1.建立监评制度。要从根本上提高和保证机构的服务质量，除了从机构内部加强专业化和规范化建设之外，还要在外部实施对机构的监管并对服务进行定期评估。在许多国家，养老服务业都是管制最严格的行业之一，需要有专门的机构来对养老机构从建立到服务的全程提出要求和进行监督，及时处理违规事件、取缔不合格的机构。

上文已经提出了需要在机构的服务过程中建立细化的服务标准来进行指导和约束，对于这套制度的实施还需要在外部有一个有力、专业的部门来进行审查和定期评估，才能保证服务标准的作用得到有效的发挥。因此，建立机构服务的监评体系需要有一个有效的实施机构，一套定期评估的制度，一个评估信息的交流和公布平台。

2.发挥行业协会的作用。与以往的养老机构服务体系相比，在新的养老机构服务体系中，各个主体的角色作用都将发生转变。政府的主导地位没有发生变化，但是所扮演的角色发生了改变。政府逐渐淡出“划桨者”的角色，而向“掌舵者”的角色转变，扮演政策制定、组织和规划、资源投入等角色。新成立的养老机构行业协会作为政府和养老机构之间的桥梁，成为政府经济管理职能转变的重要途径和载体，扮演着沟通、协调和监督的职能。养老机构成为独立的经营主体，民办养老机构与公办养老机构并存，并在市场上形成竞争。计划经济时期的单位在社会改革后退出了养老服务体系，并引入了市场竞争，各种社会力量，包括集体（自治）组织、个人和外资、社会团体以及慈善组织等以多种形式参与到养老服务中来。

目前，以上几方面主体的关系没有理顺，权责不明。政府没有完全实现其角色的转变，对养老机构的监管和评估缺乏专业性和有效性；行业协会的独立性不足，行政色彩过浓，没有发挥其应有的作用；不同性质的养老机构之间没有实现公平、良性竞争。应该充分发挥行业协会的专业和行业优势，将一定的权利交由行业协会，由其作为机构监评体系的实施机构，代替政府进行机构监管、服务评估、仲裁、评估信息等事宜。

参考文献：

[1]田北海.社会福利社会化的困境与出路[J].学习与实践，2008，（6）：78-84.

第4篇：人与环境关系论文范文

内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。