罗马法的起源与发展精选(九篇)

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第1篇：罗马法的起源与发展范文

【关键词】大陆法系；《法国民法典》

一、概述

（一）含义

大陆法系或称大陆法传统（cos sistemas continentais），是指渊源于上古罗马法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度为基础演进发展而成的法律传统。因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们习惯上把它叫做“大陆法系”。这一法律传统的最初形式，即古代罗马社会的市民法（jus civile），现今所谓民法传统即由此而来，由于它与罗马法最久远的历史关系，而且至今还大体上已罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”（tradicoes romanas）或民法传统（the civil law tradition）。

大陆法系是以1804年《法国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者世界上其他国家惑于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陆法系的特征

大陆法系是世界法律发展史上最重要的法律体系之一，在当代世界的社会生活中产生着深刻的影响，为此，有必要明确这一法系据以区别其他法律传统或法系的基本特征。

首先，大陆法发源于罗马法，与罗马法有直接或间接的历史文化渊源，近代世界的第一个民法典——《法国民法典》无论是在内容上、历史上、思想上、法律制度法典体例上乃至许多具体规定方面，都与罗马法有着不可分割的联系。此后近百年的《德国民法典》也同样如此。当然，而这对罗马法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陆法系以法典法为主要法律渊源，法规法辅之。法典法是大陆法系的最基本特征。早在罗马国家时代，法律编纂就是其整个法律制度的核心。将法典作为大陆法传统的基本法源，并不应忽视该法律传统中的其他法源。特别是近代以来，法规法和判例发挥着愈来愈重要的作用。

再次，大陆法系以民法为其法律制度的核心。此处所言民法是指作为一个法律领域意义上的民法。从历史上看，民法传统源于罗马法，而且直接取意于“市民法”，从社会方面讲，民法制度或民法范畴反映着最一般最普遍的生活劳动关系。

最后，大陆法系的法律的进步倚重于法学，最然各个法系中的法律都无一例外的受法学影响，但像大陆法系这样特别的倚重于法学则是其他法系所不及的。在罗马法时代，促进罗马法迅速发展成熟的重要因素就是罗马法学的发生。

二、　大陆法系的形成

大陆法系起源于2500多年以前的罗马国家，但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族继受罗马法之后，这种继受的主要依据或基础，是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。

11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。

对罗马法复兴起了最重要作用的是当时也已在欧洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作为中世纪欧洲第一所大学的勃伦纳大学是最早讲授练习罗马法的大学。他以产生培育注释法学派而尤负盛名，一度成为当时研究罗马法的学术中心，吸引了各国众多的学人，从而对罗马法在意大利和意大利以外的传播作出了重要贡献。

在意大利域外的欧洲，最先成功地继受罗马法的是德意志民族国家，他们的继受也是从博伦纳开始。一般说来，德意志民族继受罗马法首先开始于大学的法律教育。他们有计划地大量培养年轻的法律专家，而这些年轻人无不以罗马法为必修学科。这种情况一直延续到19世纪，虽然15世纪以前德意志法学教育以法院法为主，但后者与罗马法有密切关系。

大陆法系在欧洲大陆得以确定是以近代资本主义国家的法典编纂为标志的，其中主要的是1804年的《法国民法典》。

法国的立法模式和法律原则向世界各国的传播扩张，主要经历了两种途径。第一种是被动地加入了大陆法系，即被法国占领成为法国的殖民地之后，被迫接受了法国的法律体系，最早成为这样的国家的是比利时、德国、瑞士、荷兰等法国的邻国。第二种途径是由的国家感于法国法律体系的先进和优越性而主动地、自愿地学习、效仿，从而使他们的法律体系的内容和形成也印上了大陆法系的深深的烙印。这样的国家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陆法系的巩固和发展

如果说1804年的《法国民法典》标志着民法式传统的确立，那么，1896年颁布的《德国民法典》则标志着这一传统的巩固和发展。这部民法典的诞生将已由《法国民法典》确立的大陆法系传统予以发展并使之在制度与技术上，原则上与思想上，形式和内容上达到新的发展高度。

《法国民法典》颁布之时，正值大资产阶级夺权，尚为自有资本主义蓬勃发展之时，而《德国民法典》，颁布之时则是自由资本主义向垄断资本主义过渡且已经接近或已基本完成，所以，反映在这部法典中的思想和规范远非像前者那样激昂进步，而是明显地冷静保守。历史已经证明，《德国民法典》的颁布又把大陆法系发扬光大。

参考文献

［1］郭成伟主编：《外国法系精神》，中国政法大学出版社2001年版；

［2］［美］庞龙著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；

［3］由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版；

第2篇：罗马法的起源与发展范文

论文摘要 意思自治原则是民法中的基本原则。意思自治在民法数千年的历史时空中所经历的发展轨迹可以概括为：罗马法之前的朦胧时期，罗马法中的萌芽时期，法国民法典中的正式确立时期，德国民法典中的完善时期，20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期。

论文关键词 民法 意思自治原则 发展历史

一、罗马法之前的朦胧时期

通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。

二、罗马法中的萌芽时期

古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。 对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）颁布了著名的《安东尼尼安宪令》（ Constitutio Antoninana）将罗马公民权授予帝国全体自由民（包括外邦人）以后，私权平等的观念得以孕育产生。 这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。

罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。 其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。 从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。

尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事人意思自治精神”。

三、法国民法典中的正式确立时期

罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。 《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。

四、德国民法典中的完善时期

19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约（债法）领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。

进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定外，契约不得变更。

以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。

五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期

19世纪中期后，个人权利至上的理念（即绝对意思自治）在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。 最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。 不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。

20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。 我们将拥有一个更富有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。 合同不再被认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。 法律权利的基础以前发展趋势为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。 不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。

其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。

其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体现。

其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为所欲为。

其四为国家权力的冲击。国家权力的出现是对市民社会和意思自治原则的冲击，但国家权力的存在亦能保障自由，当然国家权力对自由的干预要以法律明文规定为限。各国对意思自治的限制表现在强制性规则、公序良俗原则、诚实信用原则、弱者保护原则、合同形式及缔约时间的限制等方面。

第3篇：罗马法的起源与发展范文

【关键词】历史法学；现代法学；研究方法

一、历史法学派的基本观点

（一）注重探讨法的起源及其规律问题，认为历史是法植根、生长的土壤，法是民族精神的体现

“所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃是人类生活本身。”……正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念和外在的行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律和民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融合无间，从而赋予了法律以自在自为的功用与价值，而法律的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感和民族意识。”

（二）强调习惯法的作用，反对仓促编纂法典

萨维尼认为，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它深深地植根于一个民族的历史中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。

（三）对罗马法以及德意志本身的传统法律有极为深入的研究

萨维尼将罗马法视为最完美体现他的理论的典型代表，认为罗马法就是典型的自然有机地生长起来的法律。这并非是因为它的实质内容，而是因为罗马法学家采用的方法。萨维尼认为，这些罗马法学家掌握了法律的“基本原则”并了解其相互关系。因此它们的整个程序具有一种确定性。

二、历史法学派的意义、影响以及对这一理论反思

1.为建立和发展近代民法学做出重要贡献

萨维尼的《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作都不可替代的。

2.学术史意义及其对其他国家的影响

正是由于萨维尼的推动，法律史的重要性才获得了承认。正是萨维尼第一次让法律从业者们意识到，为了使法律具有一个坚实的知识基础，人们必须了解其历史，如其所言，必须具有“从恰当的历史视角省察每一概念和每一原理的坚定的习惯”。他同时并相当坚定地说“不可靠的绅士做派的知识，将无法恪尽此任。”任何一位法律从业者，倘能回看45年或50年，必定会为法律史的进步而备受震动。

3.法学研究方法上的贡献

（1）历史主义的研究方法――批判自然法学的非历史主义，另外指出了法的起源及其发展规律

历史法学派积极倡导用历史方法来研究法律现象，为后世提供了丰富的法学方法论工具。历史研究方法不是历史法学派的首创，早在古希腊，柏拉图的政治法律思想中就包含现实主义和历史主义倾向。法国著名的法学家孟德斯鸠虽是资产阶级古典自然法学派的杰出代表，但是，他在法学研究中却自觉并系统地运用了历史的方法，认为存在于自然界的法律基本原则必须从历史事实及社会生活中进行切实的观察才能寻求出来。

历史法学派始终高度重视法学方法论的问题，特别是历史的研究方法，由萨维尼的授课笔记集结出版的《法学方法论讲义》主要有三个处理方向：解释（重新建构出隐含在法律里的想法） 、历史以及哲学（体系） 的处理方式。萨维尼把法的发展分为习惯法、学术法和编纂法典三个阶段，强调法律的历史演变过程，而这种历史发展离不开一定的民族共同体。这种划分提供了法律发展的基本线索，基本符合法律特别是罗马法的历史发展过程，这也正是历史法学派与当时流行的自然法哲学的分野所在。

（2）体系化的研究方法

萨维尼认为，法学是一门哲学性（体系性）的科学，这个论断构成其体系化方法的观念基础。在法学方法论讲义中，萨维尼针对法律体系的内容与形式提出体系化方法的四条规则。他在《现代罗马法体系》一书中，以法律关系为切入点，成功地运用体系化方法整合罗马法（民法）的体系。萨维尼的体系化方法本身并非概念法学方法，其对法律体系的内在关联性及其所蕴含的理念内核的强调为当代法学研究提供了方法。

萨维尼认为，不仅法律制度本身是一个有机体系，而且所有的法律制度都连结成一个更大的有机体系――法律体系。这样，众多的四边形结构就组合成一个立体式的结构。他认为，唯有在法律体系的整体关联之中，法律制度才能被完全理解。在法律体系与单个法律关系之间存在很大的间距，但差别只存在于程度，本质总是相同的。这句话的意思是：只要把法律关系纳入法律体系的整体关联中，对此做出的判决就不会偏离法的本质要求或基本理念，只不过在妥当性程度上可能存在差别而已。

4.萨维尼及历史法学派法学教育的贡献

萨维尼作为当时全德国最具权威的法律教育学家，在德国大学执教42年，任过柏林大学的校长，萨维尼的讲课给人们留下了深刻的印象，格林兄弟当时就是他的学生，在1831年的回忆录中，他们写道：“据我所知，没有谁的公开讲演比萨维尼讲课给我留下的印象更深刻了。我认为，如此强烈吸引听众的是他讲课的从容与朝气及如此的安详谦和。他吐词清晰，说理热情，而且表达中有一种含蓄与自我克制，这产生了只有强有力的雄辩才能产生的效果。”所以说萨维尼对德国法学教育产生的影响不能低估。

三、对我国的借鉴意义

（一）法律移植――使法律成为信仰

我们所探求的是在进行法治现代化的今天，如何使法治不仅仅局限于制度和规则的层面，而能作为一种生活方式、生存共识真正融入人们的内心，成为人们的思维模式和行为标准。

（二）现代民族国家的建立

正是由于法律成为信仰，使得现代民族国家得以建立。托克维尔论述美国。

（三）学术的意义和学者本身的榜样

1.学术意义

第一，历史法学能够在方法论上为我国法制建设提供借鉴。历史法学作为和理性主义相对的思潮，一改当时重主观演绎和逻辑推理、轻史实考据的研究风格，主张通过考察法律的历史形态、历史演进进程来理解法律，从而实现法学、历史学、人类学乃至考古学的结合，为法学研究提供了新的方法论――历史方法论。历史方法论为人类全面地理解法律提供了一条新的途径。

第二，历史法学派的法律观能够为我国法制建设提供借鉴。

2.学者的榜样

第一，为学术而学术――终信文章胜甲兵

第二，寻章摘句、青灯黄卷、焚膏继晷、皓首穷经――独立之精深，自由之思想！

台湾学者陈爱娥指出：“萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，毋宁是它古典式的清晰、庄严与优美。他研究罗马法的各阶段，视其为欧洲文化基本秩序的反映。……之余萨维尼，罗马法根本就是欧洲文化世界的法制，他对于罗马法的维护，正基于他对欧洲文化传统的责任感。”

【参考文献】

[1]（德）萨维尼.论立法与法学的当代使命・序言[M]. 许章润，译.中国法制出版社，2001.

[2]宋宗宇.历史法学派评述[J].甘肃社会科学，2005（3）.

[3]杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法[J].法制与社会发展，2006（6）.

[4]冯引如.萨维尼评传[J].西南政法大学学报，2004，6（6）.

[5]冯引如.萨维尼与19世纪法律教育[J].重庆教育学院学报，2005，18（1）.

第4篇：罗马法的起源与发展范文

诚信原则首先确立为私法领域的“帝王条款”。法律上的诚信原则最先起源于罗马法，罗马法是以契约内容为核心的私法。在罗马法中，有诚实契约和诚信诉讼。诚实契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。在诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约文字进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定之不公正性，按照通常人的判断标准增加或者减少当事人所承担的义务。诚实信用原则正是针对罗马法的善意和平衡观念，以及基于契约所具有的自由平等、公平合理和利益交换的特征而逐步产生和得以应用的。

二、诚信原则适用于行政法的理论

依据诚实信用原则是罗马法以来各国立法和执法实践发展所共同认同的观念。起源于私法领域的诚实信用原则正在成为公法和私法领域共同使用的法律原则。早期的行政法学理论认为，诚实信用原则是适用于民事法律关系的一个基本原则，规范的是平等主体之间的权利和义务关系。行政法属于公法的范畴，调整领域和遵循的原则与私法不同，诚实信用原则不能纳入行政法领域。但是行政法作为公法范畴，许多规定存在着不完善的现象，需要借助私法某些原则来补充。1926年，德国行政法院就判决使用类推理论承认诚信原则适用于行政法。此外，日本也都积累了很多诚信原则适用于政府管理领域的司法判例。

三、诚实信用原则的含义

（一）私法中的诚信原则比如我国《民法通则》明确确立了涵盖全部民事关系的诚实信用的原则。其第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。由此，诚实信用原则就适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”。

（二）民法中的诚信原则诚实信用原则已经成为私法和公法的共同原则。对于诚信原则的内涵，许多学者都有其不同的见解。一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。对行政法诚信原则的内涵作出规范性定义存在着很大困难，因此，需要密切联系民法诚信原则的内涵予以研究。

民法中的诚信原则主要包括：

1．民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利。

2．民事主体应信守诺言，不擅自毁约。信守承诺是诚实善意的一种表现形式，体现了行为当事人对于自己行为承担后果的责任意识。缔结契约并实施，能够节省交易成本，体现了社会成员的互信互利关系。民事法律制度中可以体现诚信原则的信守诺言的要求有：权利失效等。

3．民事主体应严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益。要求在法律交往中，要平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾，从而避免出现利益分配严重不均的情况。民事法律制度中可以体现诚信原则的公平合理的要求有：情势变更原则等。

（三）诚信原则的行政法内涵

第5篇：罗马法的起源与发展范文

【关键词】 诚实信用 道德规范 反思

诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为《民法通则》的一项基本原则，在我国的立法中得到体现。“诚实信用”作为规范人们日常生活行为的道德规范，成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法实践走向真正的公平和正义。

一、诚实信用原则的内涵

我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。

首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。

二、诚实信用原则的历史变革

在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法―近代民法―现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。

这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容―“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。

3、现代民法阶段

二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。

从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。

在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。

三、诚实信用原则的功能

诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。

1、指导当事人行使权利和履行义务的功能

要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。

2、弥补法律漏洞的功能

无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。

3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能

诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。

四、诚实信用原则的现实反思

1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾

诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。

2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾

现代民法是建立在一种基本的法律人格假说―经济人假说―的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。

3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突

民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。

诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。

【参考文献】

[1] 龙卫球：民法总论[M].中国法制出版社，2002.

[2] 赵金山、刘同贺：论大陆法系民法中的诚实信用原则[J].法学论坛，1997（4）.

第6篇：罗马法的起源与发展范文

关键词：自然之债；比较法；罗马法

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 　 doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.04.65 文章编号：1672-3309（2012）04-146-03

一、自然之债的起源和发展

（一）罗马法中的自然之债

自然之债又称为自然债务、自然债权，产生于罗马法，在当时是指区别市民法债，基于社会现实而存在的。它被视为“其他一切动物都被视为同样知道这种法则”的现象。[1]它在罗马法的司法实践中逐步完善，并在优士丁尼的文献中被总结了出来。在优士丁尼法文献中，自然之债被分为“纯自然债”和非纯正的自然债。“纯自然债”是指欠缺罗马法形式规定的要件，人们通过约定而使其不能产生债权和相应诉权的协议或者简约。其种类主要有：[2]

1.奴隶之间、奴隶同其主人或同外人之间的债。其背后的根据为：奴隶法律上的人，他们之间不能缔结法定之债。但如果奴隶从第三人那里取来的主动债权是有效的，便被视为是主人的债权。对于第三人的债务，则由主人按照特有产的范围内负责。对于侵害责任，其主人享有“损害投偿”制度的庇护。①

2.家父同家子之间或两个奴隶属于同一父权的家子之间的债。罗马法的家父制度有吸收的特点，作为财产的主体只能是家父，因此上述的情况将隔断法定之债的产生。但是在“军营特有产”的承认使得家父和家子之间的债成为可能。②

3.为惩罚债权人而通过抗辩使其债权消灭的债。其起源是“马切多尼安元老院决议抗辩”：在家子欠债时，家父可以通过抗辩而不履行这一债务。但如果出于错误履行后，也不得追回。其主要目的在于防止任何人不经家父同意便把钱借给家子。

4.因人格减等而消灭的债。这是一个比较特殊的问题，当债涉及权利时，债务人便没有权利能力来偿还。但是如果该债务是一个纯事实的给予为标的时，那么这个债权人的诉权并不因为人格减等而受到损害。

5.未成年人在未取得监护人同意的情况下所做的承诺。 [3]

6.因对债务人的不当开免而消灭的债。“已决案被视为真理”。出于对既判力的尊重，即便是出于裁判官的错误判决，也不得因其错误而索回债务人的清偿物。

7.因时效而消灭的债。时效排除的只是诉权，一般认为这不是地道的自然债。

8.无特定形式简约。这是罗马法中最典型的自然之债。简约起初的含义是不的承诺，目的在于消灭隐私犯所引起的债。③后来裁判官扩大范围至所有的协议都允许当事人通过“简约抗辩”来对抗任何诉权，由是“无形式简约不产生抗辩，只产生债”。[4]

在优士丁尼法中，以上的每项自然债都有特别的根据作为基础，因此它们分别都是独立的制度，不得类推适用。首先，当自然法债和市民法债冲突时，前者归于消灭，债权人也因之丧失诉权。但是人们采取了一些其他的救济途径来弥补这种债的效力，那就是一旦被偿还，债权人便得以留置该钱物，而不构成不当得利。即便债务人以为自己负有市民法债而错误的给付，也不得索回。其次，债权人还可以提出以自然债务抵销法定债务；再次自然债可以作为任何法律关系的依据。在自然债上设定质权抵押和保证的，可以发生担保的效力，当事人约定自然债更改为法定债的，约定有效。[5]非纯正的自然债则是对自然之债概念做了扩张的一种现象，优士丁尼法后期把一切关乎道德、宗教等具有财产特性的债都归入了其中：放自由人对庇主的劳作义务、妻子为自己设立嫁资的义务、不属于法定扶养责任范围内的给付抚养费的义务、为收到的借款支付利息的义务、母亲不得索还为儿子免收奴役而支付的钱款、不得索还为自己亲属支付的丧葬费等。以上情形皆被赋予了不得索回即便是错误已偿付的钱物的效力。非纯正的自然之债变成了一个杂物袋，这在发生法律继承时产生了解释上的混乱。

（二）近现代西方国家的自然之债

自然之债的概念尤其是指无形式的简约，这种债是来自于自然法，实际上是万民法。但是正是由于“早期社会法律的严格规定，受到强制保障的完整债务非常有限。近代法认为个人间之合意，鉴于诚实信用，当事人应自觉履行契约义务，法律降低了合同形式的要求，自然债务似乎有淡出法律舞台之趋势”。[6]随着法律形式主义的消退和社会制度的变迁，非纯正的自然之债则开始进入人们的视野。

1.法国的自然之债

1804年民法典一千二百三十五条第二款规定了自然之债的一般效力：“对自然债无为自愿清偿的，不得请求返还”。由于对自然之债定义和分类上的理论争议，法官仅“根据群体良心和所涉及的社会利益来裁判自然债务”。[7]在判例中自然之债分为了某种债务先前存在的自然之债和某种民事债务先前不存在的自然之债两个类型。前者是指诉权消灭的民事债务，尤其指诉讼时效届满后的债。法院认为虽然债务在此的民事义务已经解除，但是仍负有清偿全部债务的自然义务；后者是指家庭关系和准家庭关系中存在的民事债务。主要是指非法定扶养义务范围内的亲属间自动履行进行的扶养。此外还存在着不当得利的返还，既不当得利之债的债务人自愿返还利益给因法律规定而没有诉权的债权人，也被认为是自然债务，这主要是为了弥补不当得利制度的空白。

第7篇：罗马法的起源与发展范文

【关键词】法国法；德国法；法典比较

实际上，现今学界在介绍德国民法典与法国民法典的不同时，首当其冲的只会介绍两者在编撰体例上的不同。即法国民法典的编撰体例是承袭自古罗马帝国时期著名法学家查士丁尼的著作《法学阶梯》中关于人法、物法、财产权、财产权取得方式的编撰体例。而与此相对应的是德国人的潘德克顿式编撰体例，即将德国民法典分为了总则、物法、债法、家庭继承法等几个方面。但实际上两者之区别不仅限于此。其不同点可以归纳为以下几个方面。

一、两部法典对罗马法继受程度的比较

分析法国对于罗马法的继受过程，当西罗马帝国于公元476年灭亡后，其罗马法并未在其曾经的领土内当然失效。法兰克人带来了日耳曼民族发达的习惯法渊源，而将罗马法驱逐了出去。但随着文艺复兴运动的开始直至十五世纪，法国国王的王位已经出现日益巩固之势。法国王室十分担忧国家法律的分裂状态，为了巩固统治，王室需要去创造一部符合法国国情的统一的代表王室权威的民法典。而受益于巴黎最高法院的广阔的管辖范围，1510年法国颁发的《巴黎习惯法》极大的促进了法国法的统一。可以看出国王对于习惯法的纪录和干预在一定程度上增强了法国传统的习惯法力量，这对于习惯法抵御罗马法起到了很大的作用。而国王这种绝对权力显然是与法国中央集权制度的建立密不可分的。

反观德国对于罗马法的继受过程，会发现虽然德国比法国地处于更北部的地区，但是其对于罗马法的继受程度却远胜于法国。这种令人费解的局面之所以会出现，一部分的原因在于德国中央政权的没落。在当时的德国并没有君王的利用权威对习惯法加以梳理和保护，甚至在当时还没有统一的“德国”，皇帝在实质上更是缺少绝对权威。因而这种情形必然会造成地方诸侯与教会势力日益扩张，而帝国的力量日益衰微。可以说，正是由于德国在较长时期内缺乏强有力的中央政府与司法系统，所以才致使统一的国家法律职业阶层无法形成，同时也造成长期存续在德国境内的日耳曼民族习惯法无法被记录、整理，并最终被帝国所整合与统一，最终只能造成德国比法国更为全面的继受了古罗马法。

二、两部法典的精神内涵与特征的比较

法国民法典的制定是在法国大革命时期，即自1789年召开制宪会议后，其便将“制定一部全王国共同的民法典”作为其最为重要的目标。法国民法典的编纂以启蒙运动与理性法为基础，因而在《法国民法典》中处处可以反映出自由与平等的理性与革命要求。这使得《法国民法典》在性质上附有饱满的革命色彩。但仔细观察却可以发现这部法典在很大程度上仍然延续了法兰西民族的一贯价值与习惯。因而可以说基本没有脱离传统的法律制度的价值基础。但从总体上而言《法国民法典》仍然十分强烈的体现出了启蒙运动的自然法思想色彩，虽然在法典起草过程中仍能看到对于历史连续价值的关注，甚至在一定程度上，这种关注占据了一定的优势地位，但这仍使其可以成为令人称道的自然法的杰出代表。

而《德国民法典》编撰过程虽然同样受到了启蒙思想与理性法思想的影响，但这种影响却不是直接性的。在法国，理性法的思想直接渗透到了《法国民法典》中，而在德国这种理性逐渐脱离了其哲学起源而拓展成为一种有教育意义和教学意义的司法原理体系。同时由于《德国民法典》的编纂是在19世纪下叶，此时的理性法思想已经开始陨落。而另一方面《德国民法典》的制定是由皇帝推动而并非由类似于法国大革命时期的“第三等级”所推动，因而并没有体现出《法国民法典》中的平等、公平等理念。因此《德国民法典》是历史法学的代表而与自然法学分道扬镳。

三、两部法典的传播范围与继受路径的比较

法国民法典的继受程度及传播范围比《德国民法典》的继受程度、传播范围要更加广泛。正是拿破仑统治下的法兰西帝国利用其攻击、侵略性并以其短暂的军事胜利与辉煌才将《法国民法典》传入了许多地区。不论是通过法国对普鲁士战役的胜利，更或是法兰克人通过战争建立了一个又一个的法国殖民地，法国的《法国民法典》就是伴随着法兰克人入侵的步伐而传播到了一个又一个的殖民地。而对于在南美洲以及中美洲进行过长期残酷斗争，而从西班牙殖民者的统治中争得独立的新国家而言，其继受《法国民法典》的途径与上述国家不同。对于这些国家而言，此前的法律都因为带有压迫色彩而被逐一排除，而法国法由于是大革命时期平等、公平的产物，因而对于其争得独立是一种正当性证明。所以，这些国家乐于主动接纳法国法。

与此相反，由于德国在19世纪时在海外的殖民地及其微少，而其自身在欧洲大陆也没有发动大的对外征服，因而《德国民法典》的继受与传播并没有武力相伴随。但由此带来的问题是《德国民法典》的继受程度较低、传播速度缓慢、传播范围也较小。其继受和传播多是基于共同的日耳曼民族历史，或者是依托于其精湛的立法技术与严谨的文艺表达。但从当今社会的现状来看，已经有越来越多的国家开始全面接受和学习《德国民法典》。

参考文献

[1] 杨晶.德国民法典与法国民法典之比较[J].法制与社会，2013（20）.

第8篇：罗马法的起源与发展范文

关键词：权 权性质 资格说

，是指人在权限范围内，以被人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的一种法律制度，是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。在社会经济生活中相当频繁并具有重要意义。个人的精力和能力有限，不可能做到事必躬亲，如果任何一项民事或者商业活动都由本人亲自行为，对社会经济也是无效率或者低效率的。行为和关系的建立一方面扩大了个人的行为能力，促进了社会经济发展，另一方面也不可避免地带来一些负面影响，在人、被人与第三人之间产生纠纷，纠纷问题的解决有赖于权性质的确定及界定的准确与否。对于权性质的讨论无论在理论的探索上还是在实践问题的解决上，都具有不可忽视的重要性。

一、学界对权性质的几种见解

权是整个关系的基础，权的有无决定行为之是否有效，可以说，权是整个制度的起源和基点。而关于权的性质，学说上有不同见解，举其主要如下：

（一）权力说：此说为英美学者所提倡。这种学说认为权是一种权力义务关系，人被授予改变被人与第三人之间法律关系的权力，被人承担接受这种被改变了的关系的相应义务。人的权力不是由被人授予的，而是由法律授予的，只是由于被人和人的行为使法律规则发生作用，其结果是人得到了这种权力。梁慧星教授也主张这种学说。他认为权力为一种法律上之力，凭借此法律上之力，人可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为，也来源于法律的直接规定。因此，权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力[1].

（二）民事权利说：把权视为民事权利是一种较为直观的看法，并且符合“乃委任之后果”的思维传统。这种学说认为权是一种民事权利。至于属于何种权利又有所不同，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现；有的认为它是一种特别的形成权；有的认为它是一种民事权利，但不独立，而是具有依附性和他主性。

（三）能力说：此说为现今之有力说，特别是在日本已成通说。此说认为权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力，权应当是从属于关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。

（四）资格说或地位说：此说认为权并非权利，而是一种资格或地位。人是因法律的直接规定（法定）或者本人的授权（意定）而获得以本人名义从事一定法律行为的资格或者地位。人因有此法律上地位，其所为之法律行为的效力得归属于本人[2].

二、从制度的设立价值出发

目前学界对权性质的讨论大多限于对权本身内涵的分析，略嫌单薄的分析方式，无法真正揭示权的内在性质，容易导致忽略制度创立的宗旨，而走向单纯的理论分析。笔者试图以制度的发展和沿革历史为背景，探求设立制度的价值所在，并结合对权性质的理论分析，力求对权性质做出准确界定。

英美法系和大陆法系的法有着不同的起源和发展历史。英国法通说认为，英国法的发展与罗马法毫无关系。英国学者霍尔姆斯认为，罗马法从来没有发展出一套统一的法。英国著名法学家梅特兰认为，英国法渊源于古代的“用益理论”，英国现代意义上的法源于僧侣的地位。而在大陆法系中，追溯制度的历史，必须从委任契约开始，委任与的密切关系使我们无法回避这一点。在罗马法中，尚无制度意义上的，这是由于简单商品经济没有为适用提供客观的经济条件。在简单商品经济条件下，交易活动比较简单，范围也不广泛，经营者依靠自己的能力就可以实现经营所需的各种民事活动，无须借助他人能力。其次，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格，一般要求当事人亲自到场完成一定程序才为有效，故无请他人的可能，限制了关系的发生。再次，古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家长对家庭成员及奴隶具有绝对的支配权，家庭成员和奴隶都不是独立的民事主体，无须产生专门的制度去调整家庭内部的财产或者人身等利益关系。其后由于古希腊法律概念的影响以及罗马自由民的增加，在查士丁尼及其以后的时代，罗马法不得不承认人和店员的行动。随着中世纪商业规模的发展，商业制度的需求使注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了人制度。

尽管在起源和发展历史上存在许多明显差异，但有一点对两大法系而言是相同的，即制度是商品经济高度发达的产物，这对研究权甚至整个制度至关重要。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，人们已不可能事必躬亲，迫切需要通过他人代为办理各项事务，制度的产生成为必要和可能。制度的确立和发展，得益于制度所具有的拓展民事活动的空间和确保民事权利能力的实现这两项功能。制度能使民事主体利用他人的能力和知识进行民事活动，更加广泛深入地参与民事活动，并提高民事效率。同时，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，还能通过制度实现自身民事权利能力。可以说，权的创设就是在人和本人之间架设一道桥梁，使得人取得以本人名义从事民事活动的资格，帮助本人实现其民事权利。

三、对权性质的界定

对于以上各种学说，笔者认为采资格说更具有合理性，更能准确反映权之本质。权力说认为人由于法律授予而获得这种权力，以直接改变被人与第三人之间法律关系。但是，民事主体之间的地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力。同时，权力说也忽略或者说掩盖了制度的本质目的和功能。法律上设立制度的价值在于扩张完全行为能力和补足不完全行为能力，采能力说则过于抬高人地位，无端赋予人权力，使设立制度的价值无从体现。

民事权利说的缺陷显而易见。法律上所谓的权利均包含对于权利人的某种利益，即使非财产权也不例外。在关系中，人享有权，并不意味着他已经取得了某种利益。在无偿中，人行使权，并不获得任何物质上的利益。即使在有偿中，人也不是基于权而取得报酬（佣金），而是依据委托合同而取得报酬，这本身与权的性质是无关的，不能因此认定人享有某种民事权利，并进而认为权是一种民事权利。可见，权不是一种民事权利。

采能力说也存在明显的不足。首先，所谓能力，则与主体不可分离，无论权利能力或行为能力都是与其主体不可分离也不能转让。而权却是可以转让的，采能力说无法解释这个问题。其次，权利能力或行为能力目的在于使民事主体取得某种权利或负担某种义务，而权之目的在于扩大被人的民事活动能力，故权本身并非能力。最后，能力与权是两个在本质和性质上不相同的概念，能力说把权表述为一种能力，混淆了能力与权的概念。同时，在现实生活中普遍存在具备能力但却没有权的情形，能力说也无法对此解释。

笔者认为，权从本质上说只是一种资格，人取得权只是意味着取得了以被人的名义与第三人进行民事活动的资格，其行为后果直接归属于被人。这种资格或来源于被人的授权行为（如委托），或来源于法律的直接规定（如法定和表见），或来源于有权机关的指定（指定）。正如一些学者所指出的，权是指人基于被人的意思表示或法律的直接规定或者有权机关的指定，能够以被人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被人的法律资格[3]；权是人能够以本人名义为意思表示或者受领意思表示，而其效果直接对本人发生的法律资格[4].资格说更为准确地反映权的本质及人与被人之间的关系，也符合了设立制度的目的。无论是法定、指定或委托，其目的都在于通过赋予人资格，使人代表本人进行交易以促进本人利益实现。资格说解释了权的本质特征，即被人是为人利益活动的，人所取得的权表明他取得了代表人进行活动的资格。历史表明，制度之所以能够得以确立与发展，关键在于它具有拓展民事活动空间以及确保民事权利能力实现这两项功能，这也是设立制度的初衷。人所享有的只是以本人名义，在授权范围内从事民事活动的权。这种权只能是一种资格，即本人从事一定民事活动的资格，而不可能是民事能力本身，也并非是人本身在关系中享有民事权利，更不是人拥有改变本人及第三人之间权利义务关系的权力。

四、结语

对于权可以做如下表述：权是人在本身具有民事行为能力的基础上，由于法律规定或者本人的授权而获得的通过从事一定民事活动改变本人与第三人之间权利义务关系，以实现本人民事权利的资格。资格说能够更好地体现民法中设立制度的初衷，揭示出人与被人之间的本质关系。其他学说在理论上无法自圆其说，更为重要的是偏离了制度确立的根本目的，无法对权性质做出正确判断。故资格说无论在理论上还是从制度发展事实过程来看，都更具合理性。随着民法学者对这一问题研究的深入，相信在不远的将来能够对权有一个定论，资格说应当成为一个有说服力的发展方向。

[1]梁慧星 . 民法总论[M]. 北京：法律出版社，2001.

[2]史尚宽 . 民法总论[M]. 台湾：[台]三版，1980；王泽鉴 . 民法总则[M]. 台湾：[台]，2000年。

第9篇：罗马法的起源与发展范文

1民法上的人之历史考察

现代民法源于罗马法,故考察民法上的人亦应自罗马法始。罗马法上关于人的概念有三,即homo,caput和persona。其中,homo指生物学意义上的人。Caput原意指头颅或书籍一章,由于古罗马时每一家的家长在户籍登记册中占有一章,家属则名列其下,所以caput被转借指权利义务主体,表示法律上的人格[1]。“当一个人(homo)具备足够以使其获得权利能力的条件时,在技术用语上被称为‘persona(人)’”[2]。homo不一定都能成为persona,他必须同时享有自由权、市民权和家族权,才能因享有完整的caput而成为per-sona,即成为市民法上的人。古罗马早期,“家族或氏族被看成是国家的最基础的利益组成单元,罗马民法把法律关系的主体奠基在家族这一层”[3]。因此,人在民法上的地位与其身份有着紧密的联系。只有家父才是民法上的完整的人,能够自由支配自己的家庭财产、人身和行为。不享有caput的非人,如奴隶,或是享有不完整ca-put的半人,如:家子、妇女,都处于家父的统治之下。故人与人之间的平等,在一定程度上仅限于家父与家父之间。与此同时,人在民法上的地位具有极不稳定性。不仅普通人的民法地位可能因人格减等或人格限制而被迫变更、消灭或受到限制,甚至连家父的民法地位也可能随时遭受来自公法的限制与剥夺。直至帝政初年,随着罗马社会的进步与发展,法律上的人的范围才从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人,人与人之间的地位的不平等逐渐缩减,但等级色彩依然存在[1]。近代以来,在复兴罗马法的旗号下,个人主义思想得到了充分的发展,成为西方社会的基本思想。1804年的《法国民法典》受“天赋人权”和平等思想的影响,放弃了罗马法上的人格等级制度,采取一切法国人人格平等原则,确立了以个人为中心的法律主体制度。但基于历史的局限,《法国民法典》中民法上的人仅限于具有法国国籍的自然人[4],外国人并不当然成为民法上的人,个人之间的平等依然未能完全实现。1900年的《德国民法典》创造了权利能力的概念,并最早引入了“自然人”的概念,强调人的自然属性,承认一切生物人无条件地当然成为权利主体,甚至不问国籍。如:《德国民法典》第1条规定“自然人的权利能力,始于出生的完成。”明确了权利能力是每个人的固有属性,从而最终完全确立了自然人人格平等的原则[3]。自此,民法上以平等的权利能力为基础的人人平等的原则和自然人的概念被确立下来,并为诸多国家和地区的立法所接受和效仿。如:《瑞士民法典》、《日本民法典》、我国《台湾民法典》等都以“自然人”来表述民法上的人。通过对以上历史沿革的考察,我们不难得出,民法上的人在名称上经历了由“persona”(人)到自然人的演变;在地位上经历了由生物人非皆为民法人到皆为民法人,由身份地位决定等级高低到脱离身份色彩人人平等,由法律地位依附于政治国家到人的自由独立的演进;在理念上经历了由对部分人的认可与尊重到对人性的认可与尊重,对平等自由之正义的信仰与追求的蜕变。

2自然人与公民之比较分析

纵观历史,大陆法系的民法多援用“自然人”①的概念,而并未采用公民这一具有浓厚政治色彩的概念。在民法上首次使用“公民”概念的是1922年的《苏俄民法典》。解放后的中国对苏联民主法理进行全面继受,在各种法律文件中均把个人主体称作“公民”,直至1986年的《民法通则》才对此作了“公民”和“公民(自然人)”的表述。故廓清自然人与公民的准确内涵不仅是理解民法上的人的重要前提,也为分析我国立法现状提供必要理论支持。

2•1对自然人的分析

根据《牛津法律大辞典》,自然人(naturalperson)是“指那些有生命的法律人格者,有别于作为法人的虚构的或法律上的人格者,如公司”[5]。自然人概念为法律拟制,其体现着自然法上的精神要求,体现着人之所以为人的天然属性、伦理要求及自身价值。首先,从自然人的主体资格方面来看,自然人的主体资格依人的自然出生而当然地取得。正如《德国民法典》所认同的“每一个人(mensch)都生而为‘人’(per-son)”[6]。这是一种与生俱来的主体资格;同时,自然人的主体资格既不可被放弃、转让,也不可被限制、剥夺,否则人即丧失了作为主体的资格，而沦为可以任人支配和处置的客体。其次,自然人这一概念体现着对人本身固有价值的尊重。“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”[6]。人就是目的的本身,而不能作为他人达到目的的手段,因为人具有绝对的价值,即人的尊严。因此,“每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务”[6]。用罗马法学家Ulpians的名言表达就是:正直生活,不害他人,各得其所。再次,正是基于人所固有的尊严,每一个自然人在本质上是平等的。“每一个人在法律上都具有同样的主体身份,无差别地都称为自然人”[3]。每一个自然人都依其作为人的属性与内在价值,当然地取得主体资格,平等地享有主体地位,并且平等地受法律保护,不享有任何特权。

2•2对公民的分析

一般认为,公民(citizen)是指具有某个国家国籍的自然人。《中华人民共和国宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”对此概念,我们可从以下几方面进行分析。首先,从公民资格的享有来看,公民资格的取得完全决定于一国国籍的取得,无国籍即无公民资格。国家通过国内法的规定来确定特定自然人能否取得该国国籍,成为该国的公民。公民资格的享有是通过国家法律对国籍的规定予以确定的。其次,由于国籍能取得,亦可能丧失。那么,公民的资格便会随着国籍的变化而变化。公民可依据本人的意愿自愿丧失一国国籍不享有公民资格;或自愿丧失一国国籍,取得他国国籍,成为他国公民;甚至,在承认双重或多重国籍的国家,同时成为两个或多国的公民;也可能因取得外国国籍、婚姻、收养、认领和剥夺等原因非自愿丧失国籍。再次,在某些情况下,一国公民相对于该国非公民人,有可能享受更多的特权和保护。因此,公民的概念体现着“个人与特定国家或政治实体间法律上的联系。按照这种联系,个人享有某些权利、特权并受到保护。作为回报,个人对国家负有效忠的义务以及其他各种义务。一个人是否具有某个国家的公民资格,由该国自身法律制度规定”[5]。它体现着一种个人依附于国家及国家权力的身份属性,一旦离开了国家,公民也将不复存在。综上可知,自然人和公民均为法律所拟制,且具有法律人格的个人主体。从形式上分析,两者的差别主要在于国籍,即具有某国的自然人就是该国公民,国籍是二者相联系的纽带。但如继续深究,则能发现两者存在“质”的差异。公民是政治国家及国家权力赋予个人的资格,体现着个人对于政治国家的依附与服从。而自然人则体现着法律对人性的尊重,对平等、自由之正义理念的追求。法律对于自然人的规定和保护,并非基于国家或法律的“恩赐”,而仅仅是对自然法的表述而已。

3民法上的人之概念选择

究竟民法上的人应当是自然人还是公民呢?在法律制度的构建上,法律概念的设计总是以特定法律的价值取向为基础的。因此,民法上的人的概念也必须符合民法所特有的价值取向。故而,欲准确选定民法上的人的概念,必先明确民法的价值取向,并以此为据,来考量在民法上自然人和公民两概念孰优孰劣。所谓价值取向是指主体对价值目标的选择和基本的态度定向。民法的价值取向由其特有的根本属性和基本性质决定。首先从根本属性来看,民法是私法。自罗马法学家Ulpians以来,法律被划分为公法和私法。虽在法学界对于二者的划分标准一直存有争议①,至今尚无定论。但“一般而言,所谓公法,就是维护国家利益和整个社会利益的法律,它主要调整国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系,这种规范调整以权力服从为基础、为特征。”“私法,则是维护一切私人或私团体的利益的法律,凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系即由私法调整,这种规范调整以平等自愿为基础、为特征”[7]。公法与私法的划分起源于对个人利益的重视,强调在国家生活中个人利益的独立存在,“体现着以法律维护个人利益空间的用心”[3]。在强大的国家权力面前,个人利益极有可能被国家侵吞。为此,要维护个人利益,就要反对国家借各种名义来侵害个人需要。民法“是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法”[8]。“旨在规范个人之间的利益,以平等为基础,其主体均为私人或非基于公权力的地位,对任何人皆可适用”[9]。负担着保障人的独立、自由与平等,维护人的尊严的重大使命。因此,民法系属私法。其次,从基本性质来看,民法是市民社会的法。“民法”一词起源于古罗马的“市民法(iuscivile)”。民法是在市民社会的基础上产生和发展起来的。“根据彭波尼的文献,市民法的最初的概念包括了罗马城邦所有的古代法,而不区分私法和公法”[10]。对罗马人而言,“城邦”和“市民社会”具有相同的语义。随着商品经济的发展,由个人作为主体参与的,体现个人意志的,以个人利益为出发点和归宿的市民社会,逐渐从政治国家中剥离出来,形成一个相对独立的非政治化私人关系领域。市民社会被赋予了全新的内涵,民法作为一个独立的法律部门也由此产生。14~16世纪兴起的三R运动①,使人的价值、人的权利、人的自由得到了承认和解放。民法受此人文主义精神的影响,强调以人为本,把维护人的尊严、自由和独立作为整个民法制度赖以建立的基础,产生了私权神圣、人格平等、意思自治等基本理念,构成了现代民法的制度基础和观念基础。通过以上分析,民法的价值取向基于民法的私法属性目的,当维护个人利益;基于民法的市民法本质,要实现个人之自由与平等。因此,民法上的人就应当脱离国家及国家权力的控制,追求人的尊严、自由和平等,当采自然人概念。