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最新律师执业申请书 本人xxxx,xxxx年6月毕业于xx大学律师毕业,xxxx年12月参加全国统一的司法考试,取得法律职业资格证书,xxxx年9月8日在xxxxxxxx律师事务所申请实习,现实习期已满1年。
本人在xxxxxxxx律师事务所实习期间严格遵守《律师法》、《律师执业行为规范》等法律法规,在指导老师及本所同行的指导、帮助下,不断提高自己的思想政治水平、法学理论水平和律师实务能力,按照法律赋予律师的权利与义务,做好律师各种业务工作和法律援助工作,为维护国家的法治统一和法制建设,维护当事人的合法权益做出自己的努力。经过一年的实习,本人对律师职业有了一个新的认识,使我更加坚定自己的信念:继续锤炼自己,争取成为一名合格称职的执业律师。现本人已符合律师法规定的申请执业条件,特申请执业。
请予以审核批准为盼。
我承诺:本人符合法定执业条件,提交申请材料真实有效。
吴红,女,1986年出生,青海省人,自幼在农村长大,学习非常优秀,考上了本地的一所大学,成为全家人的骄傲。大学毕业后吴红在当地一个公司找了一份工作,在工作期间认识了李鑫。李鑫,男,1978年出生,河北人,当时李鑫已经结婚,妻子和两个子女都在河北老家,但李鑫欺骗吴红说自己是单身,到青海打工挣钱,吴红信以为真,便开始在一起谈恋爱。有一次吴红胃疼,李鑫假装去照顾吴红,强行和吴红发生了关系,并威胁吴红敢报警就杀了她及全家。吴红毕竟年轻,因为害怕不敢报警,继续和李鑫在一起生活。李鑫整天游手好闲,不务正业,生活的所有开销都靠吴红打工支撑着,并且李鑫的脾气非常暴躁,动不动就开始殴打吴红。吴红有一次在上网时偶然发现李鑫的妻子在网上的寻人启事,说李鑫8年不回家了,到处坑蒙拐骗。此时吴红才知道李鑫一直在欺骗她,非常气愤,于是戳穿了李鑫的骗局。李鑫不但没有认错,还殴打了吴红,事后又向吴红磕头请求原谅,给他一次重新做人的机会。吴红以为他很真诚,就给了他一次机会,辞掉工作,毅然跟着他来到了河北邢台。
不幸的婚姻
李鑫回到河北后和妻子办理了离婚手续,和吴红领了结婚证。本以为李鑫会珍惜这场婚姻,没有想到李鑫包括他的父母经常打骂吴红,所有的家务活都让吴红自己干,吴红在这举目无亲,只能自己偷偷流泪。为了生计,李鑫在2014年带着吴红到石家庄打工,工作或生活不顺心时,李鑫就会殴打吴红。2014年2月份吴红实在不堪忍受李鑫的暴力行为报警,警察出警后对李鑫进行了严厉的批评,李鑫对警察说以后不再打了,要好好过日子,但是警察走后,李鑫还是不知悔改,打人更是成了家常便饭。后来吴红怀孕了,吴红以为李鑫会好好照顾她和肚子里的孩子,可是李鑫嫌弃吴红不能打工挣钱,干脆把吴红送到了邢台老家。在老家李鑫的父母不顾吴红怀有身孕,经常让吴红去地里干活,也不让她好好吃饭,所有的委屈吴红都自己默默承受着,想回家又逃不出去,每天以泪洗面,且无数次想到死,但是想想肚子里的孩子,吴红还是坚强地活下来了。2015年1月底,生产在即,李鑫为了逃避责任离家出走,公婆也不管吴红,吴红遭遇难产,情况十分危急,是一位好心的邻居把吴红送到了医院,吴红生了一个男孩,总算保住了母子的性命。在坐月子期间,李鑫也没有回家照顾吴红和孩子,李鑫的父母还经常动手打她,此时的吴红身心遭受了严重的创伤,对这场婚姻也充满了绝望。
上下联动 保护安全
2016年3月份的一天,李鑫再次殴打吴红,并把她和孩子锁在家里。吴红想办法从邢台逃出来,带着年幼的孩子跑到了石家庄,被一位好心的大姐收留了,这位大姐照顾她们母子的生活,并带领她到妇联求助,吴红说她现在想离婚,希望妇联提供帮助,妇联的工作人员热情接待了她,并告知她需要准备的材料,告诉她李鑫及家人再殴打她一定要报警,有情况随时和妇联联系。此时的李鑫发疯一样寻找吴红,打电话、发信息威胁她,说要是不回来就杀了吴红全家,后来又哄骗吴红说不再打她了,让她带着孩子回来好好过日子。后来,吴红没有办法,便带着孩子回到了邢台,结果到家后吴红不但遭到了暴打,还被限制了人身自由。两天后吴红没有把材料送过来,省妇联工作人员联系吴红,电话处于关机状态,联系那位好心大姐,大姐也无法联系上吴红,省妇联工作人员告诉好心大姐,有吴红消息后,及时联系我们。3天后,好心大姐打来电话,说接到吴红的求助信息。
省妇联接到求助电话后,对本案非常重视,认为这是典型侵害妇女人身权利的案件,省妇联领导对此做出批示:一定要妥善处理此案,保障妇女儿童的合法权益。省妇联立即与邢台市妇联联系,要求邢台市妇联核实吴红的情况并及时提供帮助。邢台市妇联通过基层妇联了解并核实了吴红的情况后,立即向当地的公安机关报警,并与当地的村委会取得联系,一定要保障吴红和孩子的人身安全。在妇联、公安、村委会的帮助下,吴红这才恢复了人身自由。吴红认为李鑫的行为已经严重破坏了夫妻感情,坚决要求离婚。基层妇联千方百计做双方的调解工作,最后李鑫和吴红达成了调解意见,但是在去民政局办离婚手续的途中,李鑫反悔,离婚手续没有办成。为了吴红母子的安全,基层妇联为吴红母子安排宾馆住下,并买了生活用品。此时的吴红仍然感觉在邢台不安全,于是带着孩子离开邢台到石家庄继续向省妇联寻求帮助。
一次次的殴打已让吴红身心疲惫,而且非常恐惧,到省妇联求助时她的情绪特别激动,省妇联立即指派心理咨询师做吴红的心理安慰和疏导工作,待其情绪稳定后,了解了吴红的具体诉求。吴红提出希望妇联帮助其诉讼离婚,还有,因为带着孩子无法生活,她想回青海老家,希望省妇联提供一定的帮助。根据吴红的情况,省妇联审核后首先给予其和孩子1000元紧急救助款,让其顺利回到青海老家,另外指派省妇联妇女儿童法律援助中心的专职律师为其提供法律援助,并办理法律援助手续,协助其诉讼离婚。
法律援助助力维权
法援中心的专职律师认真准备状和证据材料,并起草人身安全保护令申请书以及调查取证申请书亲自到邢台法院立案。一般的离婚案件都需要当事人到场立案,以便法院核对当事人的身份情况,考虑到吴红的实际情况,律师通过基层妇联及时和当地法院沟通,法院开启绿色诉讼通道,及时为吴红办理了立案手续。法院考虑到吴红已经回到青海,与李鑫已经分开,吴红已经不存在人身安全的风险,法院在征求吴红意见的基础上,最终没有出具人身安全保护裁定。2016年7月份法院开庭审理此案,省妇联及时与邢台市妇联联系,要求密切关注案件的进展,邢台市妇联与法院沟通,要保障吴红和援助律师的人身安全。律师陪同吴红到当地法院开庭,开庭审理时吴红控诉李鑫的暴力行为,律师据理力争,出示相关证据证实李鑫存在严重的家庭暴力行为,应当判决离婚,鉴于李鑫的行为不适合抚养孩子,婚生子应当由吴红抚养,李鑫承担抚养费。开完庭后法院对本案进行了调解,但因男方不同意支付孩子的抚养费,案件最终没有调解成功。8月份法院做出了判决:判决离婚,孩子随女方生活,男方支付抚养费。吴红对判决结果非常满意,至此案件顺利结案。
1、婚姻不是冒险,女性对结婚应该持谨慎态度。在李鑫存在严重的暴力行为以及知道李鑫有婚姻的情况下,吴红仍然选择和李鑫在一起,并从青海辞掉工作来到河北,这本身就是一场很大的冒险。婚姻是一件很严肃的事情,应该谨慎对待。
1. 通过实习,培养运用所学的基本技能、基础理论和专业知识,去独立分析和解决实际问题的能力。
2. 通过实习,树立职业意识,增强敬业精神,提升世界观、人生观和价值观。
3. 通过实习,进一步巩固专业知识,提高专业技能。
4. 通过实习,提高适应社会的能力和人际交往能力。
5. 通过实习,将学到的理论知识向实践方面转化,尽量做到理论与实践相结合。
6. 通过实习,学习一些办案经验,提高实践能力。
二、实习单位及岗位介绍
xxxx律师事务所 是二一年经xx省司法厅批准的临沂市首家市属合伙制律师事务所。该所由具有较高学术水平和丰富执业经验的律师组成,以为大中型企业服务为重点,以金融、知识产权、房地产、电力、涉外业务、公司法律实务、企业改制等业务为专长。该所现为xx兰陵集团、临沂电业局等十几家企事业单位担任法律顾问,承办了许多在知识产权、涉及业务、经济合同、非诉讼法律实务等方面在全国及省内有影响的案件。 律师所将以高素质的律师队伍、高起点的管理、高层次的服务水平和服务质量为社会提供法律服务。专长领域:一般债务债权,损害赔偿,财产问题,婚姻家庭,名誉诽谤,暴力伤害,妇幼权益,刑事辩护,仲裁,遗嘱继承,合同,劳动,金融,证券,票据,房地产,著作权,专利,医疗事故,股份制改造。
在这次实习中,我主要承担律师助理的工作,我的岗位职责是:
1.收发、整理和保管文件档案资料;
2.处理有关法律问题的来信、来访,解答简单的法律询问,简单的法律文书;
3.协助律师调查取证、抄写文书、摘录案卷材料、会见被告或当事人,送达文件及办理其他辅工作。
三、实习内容及过程
很幸运,xxxx律师事务所录用实习生。怀着兴奋而又紧张的心情来到律所,开始了我的实习之旅。第一天,工作人员带我参观了律所的各部门,并详细介绍了律所的业务范围,工作流程,实习生管理制度等。然后开始分配工作,我的第一份工作就是整理并阅读卷宗。
整理卷宗,看似平常的事情却并不像我想象的那般简单,在做之前还是需要一些时间去熟悉和掌握。卷宗的分类很仔细,有民事、刑事、行政诉讼……
一些简单的案子,卷宗只有30多页,而遇到复杂的案子,卷宗可多达200多页。一个案件的卷宗通常包括授权委托书、起诉书、证据资料、词、答辩状、判决书等,可以说是一个案件的完整记录和完全再现。因为卷宗的整理关系到其他程序的进行,比如装订次序排列就和办案流程紧密相关,也和相应的司法程序相对应,所以在整理的过程中应该格外认真和细心。
在这些已经审结的案件中有很多典型案例,其中涉及到事实的认定,证据的采信,责任的认定等等,在整理卷宗过程中,对各种该归档的文书的分类有了详细的了解,也对民事案件从立案到审结的程序及流程有了一定程度上的熟悉。虽然工作很繁琐,我依然非常认真的完成了这项工作。
在整理的过程中我仔细阅读这些卷宗,一些律师告诉我说,在阅读卷宗的过程中,最关键的工作是要认识各项证据在整个案件中的作用,结合所学知识,分清哪些是直接证据、间接证据、原始证据、传来证据等。弄明白每项证据能证明什么事实,证据间的联系又是怎样的。然后,根据这些证据,假设自己是法官,将会怎样去审理这些证据,运用什么法律去判决。
最后,结合判决书,找出自己的知识漏洞,弄懂法院判决的依据,不断提高自己的分析能力,注重理论联系实际。在阅读这些案卷的过程中我学到了很多很多东西,对学过的知识重新进行梳理,做到温故而知新。把在学校学到的理论知识与真实的案件相结合,对增加理论修养提高专业技能有很大的作用,同时也学习到了一些办案经验,增强实践能力,为以后从事法律工作做铺垫。
第二周我才见到了我的指导律师陈国栋律师,我开始了紧张忙碌的“小跟班”工作。陈律师要求我每天收集新的法律法规和律师行业的最新动态。他告诉我说:“虽然不是每天都有新的法规和规章公布,但是仍然有必要及时的收集和整理,否则,有可能在某次开庭的时候,你还引用着已经被替代的版本,而被对方律师当庭驳斥”。在我实习的一个多月的时间里,我每天都要去中国律师协会和本地律师协会一些大牌的律师事务所的网站和一些理论性的网站上转一圈,看看有没有最新的情况。时刻关注行业的最新动态,了解那些大牌律师的消息和法学家们的最新理论,搜集整理后打印交给陈律师。
在接到案件后,陈律师阅读了所有文件,就会将我叫到办公室开始交待任务,他会根据文件列出重要证据和次要证据,还需要补充哪些证据,哪些文件对案子没有任何帮助反而有害。围绕案件的事实,我要收集现行法规对这些事实的认定。有了事实和法律依据后,他安排我撰写案子的文书。我要撰写的文书很多,起诉书、答辩状、财产保全申请书、管辖异议申请书、延期举证申请书、证据清单、质证意见、词、补充意见、法律意见书、结案报告、谈话记录、当事人声明书等等。
虽然在学校学过法律文书的写作,但是当我真正面对这些真实案件的时候我有些不知所措。其实,写出一个基本合格的文书很容易,因为只要将要表达的写出来就行,但写出一个优秀的文书却是很难的,因为表达的方式有很多种,不同的人对不同的文字会过敏。幸亏陈律师给了我很大的帮助,慢慢地我可以自己独立完成这项工作了。在这些文书交付前,我会逐字逐句的校稿,因为没有任何一位指导律师喜欢看满是错字的文件。
在诊所上的第一节课是我在大学上的最认真的一节课,当时是叶老师给我们上的,教的是该如何接待当事人。那天上课的时候,我仿佛又回到了高中的时候,我非常认真的听老师讲的每个字,然后也很认真的做了笔记。那天的课结束后,我感觉到非常充实和满足。在之后,我就都非常期待诊所的课,而我每次上课都会很认真。
第一次值班的时候,我们小组三个人都过去了,对于第一次的值班,我们非常期待和渴望,由于之前几组都说没有接到什么案子,所以我们非常希望有一个当事人能过来。记得那天太阳很大,天气很燥热。等了一个上午,也没有一个当事人过来,记得当时我们都很失望的,下午的时候,我们继续在等待着,看着前面的小组写的值班日记,一边写着值班日记一边幻想着开庭的样子,可是一直没有人来,我们三个就这样大眼瞪小眼的等待着,就在我们准备要结束第一次值班的时候,终于来了一位当事人,是咨询关于交通事故的赔偿问题的,当时我们小组三个人都有点紧张,但是之后也慢慢放松起来,渐入佳境了。第一天的值班也就在这样一次接待结束了。
参加了法律诊所,也因此得到了机会到海南省律师协会的农民工维权委员会那边当志愿者,我在那边主要是帮助农民工维权委员会的蒙律师接待农民工以及帮他们处理一些案件。在那边工作的那段时间,我接触到了很多生活在社会最底层的农民工们,看着那些无辜而又无知的农民工们,因为自己处于弱势;因为自己不懂法律;因为自己在平常没有保护自己的意识,当自己的血汗钱被那些黑心的老板拖欠时,那无奈的求助;因为老板故意隐瞒和销毁一些证据,而那些无辜的农民工可能因为证据不足就失去自己的血汗钱;当农民工因为工作受伤,挣钱的身体收到严重的损伤,可是他们却得不到任何老板给予的保障和赔偿;当这些弱者因为要通过法律取回对自己来说意义重大的工资的时候,却因为程序的时间和老板的无情,要靠一张席子睡在桥下的时候,我不禁想到,制定法律到底是保护弱者的,还是让那些强者更加的横行霸道。
法律告诉我们:公民在法律面前一律平等。这一原则要求任何公民都平等地享有宪法和法律规定的权利;任何公民都必须平等地履行宪法和法律规定的义务;任何公民都不允许有超越宪法和法律的特权;任何公民的违法犯罪行为都必须平等地受到追究和制裁;以事实为根据,以法律为准绳;以事实为根据,是指执法机关和执法人员对案件作出处理时,只能以客观事实为依据,而不能以其他任何别的东西为依据;以法律为准绳,是指执法机关和执法人员的一切活动都必须符合法律的要求,并且严格按照法律的规定处理案件;实事求是,有错必纠。
看着这些多么美好的愿望,看着这些需要靠国家强制力保障的权利,当我们在社会的底层的时候,我们看不到保障,看不到希望。
农民工没有证据,没有知识,没有维权意识,他们只知道,我给你干活,你给我工钱,我要拿着这些钱回家,给老婆孩子过年,给这个家改善生活。
这么多的农民的一点点小小愿望,对于整个中国来说,即使是再大的国家保障力,有用吗?
其实,我知道这不是法律能够解决的问题,也不是法律的错,只是我对法律问了这样四个问题,也对这个社会问,也对自己问。
北京市致诚律师事务所主任、北京青少年法律援助与研究中心主任、北京市农民工法律援助工作站主任佟丽华这样说着自己的维权经验,对于农民工来说,打赢官司对于他们来说没有用,重要的是帮他们拿回那一点点血汗钱。他呼吁我们这些学习法律和那些律师拿出自己的善心。只有我们这些执法的人能够真正上用自己的良心来做事情,我们看到的法律就将会是更加的美好。
我也希望自己能够在未来能够多做一点法律方面的公益事业,保护那些真正也迫切需要帮助的人。相信如果我们能多满足那些弱者的小小愿望,让他们跟上这个社会的步伐,让这个社会真正的和谐和谐起来,而不是让那些强者更加的横行霸道。
1.认真阅读新文书格式样本的制作说明。新文书格式样本既有总体说明,在每种文书后还附有专门的制作说明,需要认真把握。其中三点要特别注意:一是文书中的选择项,应当用斜线()划去不用的选择项;二是文书中的数字,除年号、序号、专用术语(如身份证号码、机械型号)、百分比、街道牌号、正文中日期和其他需要用阿拉伯数字表示外,一般应以汉字数目表示;三是大量填充式文书中诉讼活动的法律依据一栏系空白,办案人员在填写法律依据时,一定要找准应当适用的法律条款。如立案类文书格式依旧,但是对于自行发现的案件线索,立案依据由原来的第83条变为刑诉法第107条;报案、控告、举报和自首的案件线索,立案依据由原来的第86条变更为刑诉法第110条。
2.严格按照新文书格式样本的要求制作法律文书。此次颁布的新文书格式样本新增《查封通知书》、《协助查封通知书》。另外,刑诉法对告知当事人权利义务早有规定,但没有统一格式,各地一般自行制作各类权利义务告知书,新文书格式样本要求使用统一的《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》、《证人诉讼权利义务告知书》、《被取保候审人义务告知书》、《被监视居住人义务告知书》以及《侦查阶段委托辩护人、申请法律援助告知书》。
3.注意新文书格式样本中同类侦查文书之间的细微差别,注意确保侦查活动中文书用得精准,整理卷宗时文书要装全。如,侦查活动中需要采取技术侦查措施,要制作采取技术侦查措施的申请书、决定书和通知书;需要解除的,要制作解除技术侦查措施的决定书与通知书;需要延长的,有延长申请及通知两种文书;需要将技术侦查证据材料作为证据使用的,需要制作专门的《调取技术侦查证据材料通知书》及移送清单。
4.及时向上级检察机关反映侦查工作中新文书的使用情况,以期在后续修订中加以改善。仅从目前公布的新文书格式样本看,笔者认为,侦查法律文书存在以下问题。
一是缺少必要的侦查法律文书格式样本。根据2002年10月高检院反贪总局、渎检厅联合下发的《关于检察机关职务犯罪侦查部门以犯罪事实立案的暂行规定》,各地自侦部门印发了专门的《以事立案决定书》样本,区别于通用的以人立案的《立案决定书》,但新文书格式样本并没有将该文书格式样本列举在内。此外,新文书格式样本增加了勘验检查笔录、侦查实验笔录格式样本,却没有搜查笔录格式样本。而刑诉法第138条明确规定“搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人签名或者盖章。”
二是有些文书格式样本设计的工作程序过于繁琐。如检察机关在采取技术侦查措施时,要分别制作决定书和通知书,均一式三联,《采取技术侦查措施决定书》一联统一保存、一联附卷、一联交技术侦查执行机关;《采取技术侦查措施通知书》一联统一保存、一联交技术侦查执行机关、一联由执行机关退回后附卷。这两种文书中交技术侦查执行机关的一联,内容基本一致。解除技术侦查措施时也是如此。如果参照有关文书的设计,将决定/解除技术侦查措施的文书合并为一式四联的一种文书,即决定、通知书,一联统一保存,一联附卷,一联交技术侦查执行机关,一联由执行机关填写后退回并附卷,工作将更为简洁高效。
三是有些新文书格式样本制作说明不详细。如《提讯、提解证》应是原来的《提押证》演变而来,只是要求更加严格,拘留转捕、依法延长或重新计算羁押期限以及更换办案人员时,都要重新办理。而新文书格式样本新增的《提讯(提解)情况记载》,制作说明语义模糊,和《提讯、提解证》一样,都是记录提讯、提解犯罪嫌疑人的起止时间,同样要求办案人与监管人员分别签名,侦查终结后附卷。而过去提押时,看守所有类似的两种内部提讯记录表,都要求办案人员和监管人员分别签名。新增的《提讯(提解)情况记载》到底是《提讯、提解证》的续表,还是把原公安看守所的内部记录升格为检察机关的法律文书,从说明看不出来。再如《鉴定聘请书》与《委托鉴定书》,法律依据完全相同,对比制作说明,从字面上看,两者在适用范围上存在重合,同样导致使用上的困惑。
新通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序,从第284条至289条共用五个条文,对强制医疗程序进行了框架性规定。这一特别程序的增设对于保障公众安全,维护社会和谐有序,及时妥善医治精神病人都将发挥重大作用。对肇事肇祸的精神病人设置强制医疗的特别程序体现了法律对于社会安全和精神病人健康及其他合法利益的双重关怀,能够有效避免精神病人再次实施危害社会或自己的行为,也有利于精神病人的精神康复。但是,本次刑事诉讼法修正案只是初步搭建起了强制医疗程序的平台,并未解决强制医疗程序中的全部问题,具体的操作规程还有待于司法或者立法解释进行更为详尽的规定。
二、强制医疗程序的立法构建
本次新增设的强制医疗程序,虽然条文不多,但内容比较全面,基本上涵盖了强制医疗程序中的主要方面,具体内容如下:
(一)规定了实施强制医疗的范围
修正后的刑事诉讼法第284条规定:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。”依照该条规定,实施强制医疗的对象,必须同时具备以下几个条件:一是犯罪行为的暴力性和后果的严重性;二是不负刑事责任的精神病鉴定的必经性;三是有继续危害社会可能的人身危险性。这三个条件的设置,实际上也表明了立法者对强制医疗程序适用的审慎态度。也就是说,只有属于上述范围的犯罪嫌疑人、被告人,才被视为有进行强制医疗的需要。这一方面是出于节约司法、医疗资源和防止社会安全被再度危害的成本权衡的考虑;另一方面则是因为,强制医疗程序在性质上虽不属于刑罚,但确系违背(忽视)被追诉人意愿的强制程序,其适用必须有充分且正当的理由。
(二)规定了强制医疗程序的决定主体
修正后的刑事诉讼法第285条第1款规定:“根据本章规定对精神病人强制医疗的,由人民法院决定。”这一规定看似简单,但意义重大。首先,它公开宣告了只有司法的力量才能剥夺一个公民的人身自由,即使是对精神病人的强制医疗,也必须经过司法程序。与此相呼应,第285条第3款专门规定:“对实施暴力行为的精神病人,在人民法院决定强制医疗前,公安机关可以采取保护性约束措施。”这种保护性措施显然只是一种临时性预防措施,本身并无强制医疗的性质。其次,它明确将决定作为法院处理此类问题的裁决方式,有别于普通程序。在普通程序中,对实体问题的裁决用判决,对程序问题的裁决用裁定。采用决定作为裁决方式,表明了强制医疗的非纠纷性质。
(三)规定了强制医疗程序的启动程序
修正后的刑事诉讼法第285条第2款规定:“公安机关发现精神病人符合强制医疗的,应当写出强制医疗意见书,移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的,人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以作出强制医疗的决定。”本条规定了强制医疗程序启动的两个方式:一是申请制,即由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请;二是法院依职权启动制,即人民法院在人民检察院未申请的情况下,依职权启动强制医疗程序。这充分说明强制医疗程序的非讼性质,强制医疗程序不像普通程序那样,依诉权的行使而启动。其目的既是为了彻底防止精神病人继续危害他人人身和社会公众安全,又体现了对涉案精神病人的人文关怀。
(四)规定了强制医疗的审理程序
修正后的刑事诉讼法第286条第1款规定了强制医疗的审判组织,即:“人民法院受理强制医疗的申请后,应当组成合议庭进行审理。”第2款规定了庭审中的诉讼参与人,即“人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助。”第287条第1款还对审理期限作了规定,即“人民法院经审理,对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的,应当在一个月以内作出强制医疗的决定。”这些规定说明,强制医疗本身虽非诉讼性质,但仍然要按照司法程序而不是行政审批程序来进行,而司法程序的核心就在于要以开庭的方式,在各方的参与下进行,而不是单方决定。(五)规定了强制医疗的救济程序修正后的刑事诉讼法第287条第2款规定:“被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。”这一规定的设计也有别于普通程序。在普通程序中实行两审终审,通过上诉引起第二审是当事人的最为畅通的救济途径。在强制医疗程序中,考虑到时间的紧迫性以及案件本身的非讼性质,没有规定上诉审程序,实际上是一审终审。但考虑到对上述有关人员权利的充分保护,特设立复议程序。(六)规定了强制医疗的解除和制约机制修正后的刑事诉讼法第288条第1款规定:“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见,报决定强制医疗的人民法院批准。”第2款规定:“被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”第289条规定:“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”这些规定设计了两种强制医疗的解除模式:一是依职权主动解除;二是依强制医疗的人及其近亲属申请解除。同时为了防止滥用权力,还赋予了人民检察院法律监督职责。
三、强制医疗程序的司法完善
上述强制医疗程序的立法规定,虽然已经构建了该程序的主要框架,但限于立法条文数量的限制,仍然有很多更细的问题未能明确。主要问题如下:
(一)刑事强制医疗程序和行政强制医疗程序如何衔接
严格说来,在实践中强制医疗的处分对象有三种:一是实施危害行为的无责任能力的精神病人。这类人不负刑事责任,但由于具备较强的人身危险性,应处以强制处分;二是实施危害行为的限制责任能力的精神病人。这类人在承担一定刑事责任的基础之上,采取强制医疗的保安处分,消除其人身危险性;三是实施了、的性病患者,这类人应处以收容于专门的医疗场所进行强制医疗。①修正后的刑事诉讼法中规定的强制医疗程序的适用范围很窄,仅限于第一种,对于第二种和第三种没有规定。从性质上讲,强制医疗程序是对患有精神疾病的被追诉人采用的一种医疗性的强制措施,这种措施不是刑罚,因而不以被追诉人构成犯罪为前提;同时这种强制的目的是为了消除或隔离被追诉人的人身危险性,因而必须重点关注被追诉人继续危害社会的可能。因此,无论被追诉人是否负刑事责任,只要其因精神疾病有可能导致继续危害社会的后果,都应当成为强制医疗程序的适用对象。也就是说,比起关注行为人已经从事的犯罪行为,强制医疗程序关注的是行为人未来危害社会的可能性。当然,出于对精神疾病患者利益的尊重和司法资源优化配置的考虑,这一程序的适用范围可以限于那些确有必要采取强制医疗措施的被追诉人。而“确有必要”的判定,按照《保护精神病患者和改善精神保健的原则》①的倡导,应当通过“法庭公平听证”决定。笔者的意见是,对于第三种情况,应当通过制定相应的行政法规另行规定,使之与现行的刑事诉讼法规定的刑事类强制医疗程序相对应,成为行政类强制医疗程序。第二种情况,则应当制定司法解释,对于由此造成的诉讼中止、医疗措施的实施,医疗期间的监管,以及病情消除后,如何恢复刑事诉讼程序等问题进行详细规定。
(二)如何处理好强制医疗程序和已经启动的刑事诉讼程序的关系
根据刑事诉讼法第284条的规定,启动强制医疗程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人已经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人,从实体法的角度讲,已经失去了对被告人定罪量刑的可能性。那么从程序法的角度讲,就有一个如何终结已经展开的刑事追诉问题。而这个问题又分三种情况,第一种情况是在侦查阶段就已经经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人;第二种情况是到审查阶段经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人;第三种情况是到审判阶段才经鉴定程序认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人。笔者认为,对于上述三种情况应当区别对待。在第一种情况下,公安机关应当就刑事案件部分作出撤销案件的决定,然后写出强制医疗意见书,移送人民检察院。人民检察院经过审查,同意公安机关的强制医疗意见书的,再制作强制医疗申请书,并向同级人民法院提交;在第二种情况下,人民检察院应当就刑事案件部分依据法定不的条件,作出不决定,然后再制作强制医疗申请书,并向同级人民法院提交。在这两种情况下,随着人民法院对人民检察院强制医疗申请的受理,强制医疗的审判程序便正式启动。在第三种情况下,情况则比较复杂。因为到审判阶段刑事案件的审判程序已经启动,对被告人的定罪量刑只有到第一审程序完结时才能作出,所以审判强制医疗程序的启动就有两个特点:其一,强制医疗程序只有在第一审程序终结,且对被告人作出了不负刑事责任的判决之后才能启动;其二,这个阶段强制医疗程序原则上应由人民法院依职权主动启动。由此而引发的另一个问题是,如果人民法院未依职权主动启动强制医疗程序,人民检察院是否也可以提出强制医疗程序的申请,这一点应当作出更加明细的规定。
(三)公安机关所采取的临时保护性约束措施的性质如何界定
根据刑事诉讼法第285条第3款的规定,对实施暴力行为的精神病人,在人民法院决定强制医疗前,公安机关可以采取临时的保护性约束措施。由于这一措施实质上涉及到其人身自由的强制限制,甚至剥夺,那么其性质如何界定,就需要研究。可供选择的方案有两种:一种是定位于行政管控措施,另一种是定位于特种强制措施。如果是前者,那么要通过修订包括《治安管理处罚法》在内的有关行政法规来解决。如果定位为后者,则应当明确其程序,包括审批和决定程序、使用何种法律文书、向其法定人告知保护性约束的时间、地点、方法等。
(四)强制医疗程序的审判组织如何确定
根据刑事诉讼法第286条第1款的规定,人民法院审理强制医疗案件,应当组成合议庭进行,而对合议庭如何组成未予规定。这在司法实践中,会带来两个问题。第一个问题是,如果是到法院审判阶段,法院才依职权主动启动强制医疗程序,是另行组成合议庭还是在刑事案件庭审结后,由同一审判组织继续审理强制医疗案件?笔者认为,原则上应当由审判刑事案件的审判组织继续审理强制医疗案件。这样做,有利于避免重复调查,节省司法资源。第二个问题是,可否吸收人民陪审员参加强制医疗案件的审理?笔者认为,强制医疗程序重点审查的不是被申请人的刑事责任,而是被申请人的人身危险性和有无强制医疗的必要性,在这个问题上,医学专家比职业法官更有专业优势,因此在必要情况下,聘请医学专家作为人民陪审员参加强制医疗案件的审理,更有利于对案件的准确判断和对要否实行强制医疗决定的准确作出。
(五)在强制医疗程序中,到场的有关人员可为哪些行为
根据刑事诉讼法第286条规定,人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。笔者理解,这一规定的主要目的是赋予有关人员以程序参与权,也符合联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》的基本要求。问题是,对于到场以后他们能够行使哪些权利并相应地进行哪些行为,则是一个需要仔细研究的问题。对这一问题的解决方案,取决于对到场行为的性质认定,一种可能不甚准确的理解是将其理解为见证,如果是这样,那么可以对其诉讼权利和诉讼行为不作任何规定,只要规定到场,对法院的审理过程进行见证即可。另一种可能更为准确、更为接近立法原意的理解则是将其理解为对强制医疗程序的参与。笔者认同后一种理解,因为如果仅仅是见证,便毫无意义,且有浪费资源之虞,有作为法律监督机关的检察官在场见证足矣。参与则应当具有更为丰富的内涵,包括对检察机关提出申请强制医疗程序所依据的材料,以及应否作出强制医疗决定发表意见等。强制医疗毕竟是对被申请人人身自由的重大处分措施,只有让参与各方充分发表意见,才能保证这一程序最低限度的公正,才能防止被追诉的(疑似)精神病人被不公正地纳入强制处遇,才能避免有责任能力的被追诉人借此逃脱刑法的制裁。笔者以为,刑事诉讼法中之所以没有使用发表辩护意见而使用“到场”一词,并不意味着他们不能发表意见,而是由于强制医疗不是基于纠纷而引起的,因而没有指控存在,无指控便无辩护,这是诉讼的一个基本原理。
(六)申请复议会产生何种效力
根据修订后的刑事诉讼法第287条第2款的规定,被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。如前文所述,此规定可以看做是法律赋予了上述人员对强制医疗决定的救济权。问题是这一权利的效力如何理解?能否在复议决定做出前暂时停止决定的执行?笔者认为,强制医疗程序实际上采取的是一审终审制,强制医疗决定一经作出就应发生法律效力,应当及时展开有关的强制医疗工作。因此,复议不同于上诉,复议行为不能影响强制医疗决定的执行。上级法院如果经过复议驳回了复议请求,确认了下级法院的强制医疗决定,强制医疗工作继续进行;如果经过复议肯定了复议请求,撤销了强制医疗决定,则终止强制医疗工作。这样的理解,有利于保证对精神病人的及时治疗。问题的关键是,刑事诉讼法中并没有任何一个地方规定强制医疗实行一审终审制,也没有对复议的效力作出规定,这会导致实际执行过程中发生理解上的偏差,迫切需要司法解释予以界定。
1、缺乏统一完整的立法规定。《规定》以司法解释的形式而《办法》以行政法规的形式均仅限于民事、行政诉讼,而不包括刑事诉讼、刑事附带民事诉讼和国家赔偿诉讼,没有制定统一的司法救助法,难以全面对司法救助制度进行规范和设计。
2、司法救助范围过于狭窄,而且存在随意扩大和缩小的倾向。《规定》及《办法》采取列举式规定,很难穷尽,而且审判实践中,经常存在两种倾向:一是司法救助范围被扩大;二是司法救助范围被缩小。
3、司法救助的内容规定不具体。首先,申请减免交诉讼费用是否包括证人、鉴定人、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、生活费、住宿费和误工补贴没有规定;其次,再审案件、支付令案件、执行案件的当事人可否申请司法救助无规定;再次,救助内容只有缓、减、免诉讼费用,没有规定其他救助内容,明显过于单一。
4、司法救助条件规定不科学。《规定》第二条以“经济确有困难”、《办法》第四十四条以“当事人交纳诉讼费用确有困难”作为救助条件,但没有规定具体的标准。而“经济确有困难”在实务中很难界定和把握,没有具体标准可比对,导致司法救助随意性较大。
5、司法救助主体规定不明确。营利性法人和外国国民是否属司法救助主体规定不明确。
6、司法救助实施程序缺乏可操作性。《规定》及《办法》对实施司法救助的程序作了一些原则性的规定,没有具体的操作细则,审批程序不透明,不利于当事人进行司法救助。
为此,笔者认为,应从以下方面对我国司法救助制度内涵与体系进行重构:
1、重新界定概念及确立基本原则
笔者认为,司法救助是人民法院为了维护司法公正,确保法律面前人人平等的法律原则得以真正实现,以法律化、制度化的形式,对部分经济困难、诉前、诉中、诉后陷入困难或者需要法律帮助以及特殊案件的当事人提供的经济救助和法律帮助。这个定义和原来的定义相比在救助阶段、救助对象、救助方式、救助内容上都进行了扩容,它将更好地满足人民对司法的需要,保障公民诉讼权利的充分及时行使。我国司法救助制度的重构必须遵循以下基本原则:一是合法权益及时救济原则;二是弱势群体优先救助原则;三是经济困难先决原则;四是公开、公正原则。
2、扩大适用范围和主体
法律面前人人平等的宪法原则要求司法救助制度必须具有普适性和平等性,即司法救助范围应涵盖刑事诉讼、刑事附带民事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿诉讼及司法ADR;不仅包括一审程序、二审程序,还包括再审程序、督促程序和执行程序;享有司法救助权利主体应包括公民、法人或其他组织,既包括福利性单位,也包括营利性法人,既包括原告、上诉人、申请人、再审申请人、申请执行人,也包括被告、被上诉人、被申请人、再审被申请人、被执行人,不仅适用于中国公民或组织,而且还根据国际条约适用于其他国家的国民。
3、扩大适用条件及救助内容
司法救助适用条件为:(1)有理由证明自己合法权益受到侵害而有胜诉可能;(2)有证据证明经济确有困难且年收入或月收入低于最低生活保障金;(3)符合司法救助主体和适用范围;(4)经人民法院审查同意。司法救助内容主要应包括:(1)诉讼费用缓交、减交、免交。缓交期限为立案阶段,适用情形为《办法》第四十七条规定的四种情形,仅适用于原告、上诉人、申请人、再审申请人、申请执行人;减交、免交为立案后至宣判阶段,减交比例为总额30%,减免交在作出判决时一并决定,并均在法律文书上载明。减交适用情形为《办法》第四十六条规定的四种情形,免交适用情形为《办法》第四十五条规定的五种情形,但只适用于自然人;(2)民事、行政诉讼、刑事自诉、刑附民诉讼、国家赔偿诉讼而有胜诉可能时指定人,适用于当事人文盲而又无人的情形;(3)刑事诉讼中指定辩护人,适用于符合法律援助条件的刑事案件;(4)设立法律咨询机构,为当事人免费提供法律咨询和相关诉讼信息;(5)建立刑事被害人救助金制度。(6)建立执行救助金制度。
4、完善启动、审批程序
(1)由当事人申请启动。在立案审查阶段、审理阶段或执行阶段,由当事人依照不同的救助内容书面提出申请并附有相关证明材料(主要是由县级民政、劳动保障部门出具的优抚对象和收入的证明等),由法院审查决定是否启动司法救助程序。如决定救助,对当事人请求缓交诉讼费用的,应当在、上诉或申请时提出,由负责立案的审判人员或合议庭提出意见,报庭长审核同意后报院长审批。在决定立案之日作出准予缓交的决定并在宣判之日补交;对当事人请求减交、免交诉讼费用的,由承办案件的审判人员或合议庭提出意见,经庭长审核同意后,报院长审批;对于申请刑事救助金和执行救助金的,由审判人员或执行人员提出意见,经庭(局)长审核同意后报院长审批。对其他救助内容的,则由审判人员或合议庭审查决定即可。法院经审查决定予以司法救助的,应当制作《司法救助决定书》并书面告知当事人办理相关手续,对于没有获得救助的,应告知其不能救助的原因及理由,并告知其申请复议的权利。(2)由法院依职权启动。适用这种启动方式的案件应当限制在现代型诉讼,即围绕着离散性利益、扩散性利益、集团性利益引发的纷争。如医疗事故赔偿纠纷、消费者权益受损纠纷、环境污染损害赔偿纠纷、交通事故赔偿纠纷、产品责任纠纷等案件。建议立法规定法院对此类案件除诉讼费用救助外的其他救助内容,可依职权启动司法救助程序。
5、增设撤销、复议程序
如果当事人申请司法救助有不当企图或行为时,经对方当事人申请或者人民法院发现,应当作出撤销司法救助的决定并处以一定数额的罚款。对当事人申请司法救助未获批准的,当事人可以在接到书面决定后三日内向作出决定的上级人民法院申请复议一次,上级法院应在接到复议申请书三日内予以复议并书面答复。
教育模式的移植必然经历从模仿到消化的过程。中国法学院引进诊所之初,从理念、操作都几乎照搬美国经验。福特基金会通过资助中国教师到美国进修、学习、考察,提供或翻译美国诊所资料及著作,委派美国诊所教师到中国任教,组织中美诊所师生之间的研讨和交流,使早期诊所具备了强烈的美国色彩。得益于有效的借鉴和模仿,诊所法律教育在中国传统教育模式根深蒂固的阵地上破土而出,并表现出强劲的发展势头。美国诊所半个多世纪的经验和教训,是中国诊所在过去、今天和未来都必须经常吸收的营养。但是,美国诊所有其特殊的司法、教育、文化和政治背景,这是中国法学院缺乏的。“法学教育是在一定特定的文化环境中形成的,具有一定的必然性。如果对这些问题和背景的把握和理解不足,就会影响这一新试点的实施,削弱其应起到的效果和意义,弄不好还会导致新瓶旧酒,甚至东施效颦式的后果。”〔1〕在中国诊所模仿进而消化美国经验的过程中,以下因素必须予以足够的关注:
(1)与中国几千年的成文法体制不同,美国诊所是建立在普通法传统基础上的。在经验主义哲学的指引下,对先例的遵循成为司法过程的主旨。〔2〕法官和律师沉浸在纷繁的判例中,致力于发掘当前事实与先例的异同。因此,研读案例成为法学院学生的主要课程。尽管在从学徒式到学院式教学的转变过程中,对逻辑和原则的追求已日趋重要,〔3〕但普通法司法过程的经验主义基础决定了案例教学的优先性。在此基础上,基于真实案件操作的诊所模式就具备了当然的合理性。但在中国,因历史及日、苏等体制的影响,成文法传统根深蒂固。法学教育强调法律的系统性、抽象性、理论性、科学性和纯粹性,其内容侧重于对基本概念和原理的教导,而非提供解决问题的技术。法律教育的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。〔4〕显然,在这种概念主义教学体系中,以个案操作为特色的诊所课程存在理念和手段的双重抵触。
(2)普通法传统认为,法律是一种艺术,一种实践理性,只有经过长期的学习和实践才能获得对法律的认知。〔5〕“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,除经过人为教育而掌握“技艺理性”〔6〕的法律人外,即便是“最明智的国王”也不能胜任法律事务。基于此,法学教育之路主要在于经验和历练,理论解说和原则分析无非是帮助学生举一反三、触类旁通的辅助方法。尽管以“法律是科学”为理论基础的兰德尔案例教学法扛起了纯粹理性教育的大旗,但其理论很快被主流所抛弃。〔7〕法院、律师协会、独立报告人均认为纯粹的案例教学法难以让学生适应法律职业,而应以诊所法律教育强化技艺理性训练,并在20世纪70年代掀起一场要求将法学院改为两年制或“两年课堂+一年诊所”模式的改革运动。〔8〕但在中国,现代意义上的法学自引进伊始就打上了“科学”的身份标签。“法学不仅是作为一种具有真理性的普适性命题引进的,而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证,成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种‘纯粹理性’的学说,强调其系统性、逻辑性。……在法学教育上,同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向,特别注重对法律原则的分析,然后是对法条的解释。”〔9〕法学教育表现为一种知识教育,对实践理性缺乏必要的关注和训练,而这显然与诊所法律教育理念相冲突。
(3)西方文化倡导主体性教育理念,从苏格拉底到行会教育,再从案例教学到诊所法律教育,学生都是教学中的主动者,具备强烈的参与性和能动性。自我教育和自主学习是学生的基本能力,也是教学的通常模式。特别是在诊所模式中,学生通过独立办案学习法律,老师仅仅充当监督、指引的角色。但在中国,饱受诟病的填鸭式教学一直是主流,老师满足于讲台上的侃侃而谈,学生也习惯于台下的恭听和笔记。知识主要是自上而下灌输的,而非由学生自主发掘的。学生成为客体化的知识容器,其任务是听从和接受,而不是———至少主要不是———亲自动手去做。显然,诊所课程的引入必将构成对这种教育理念的挑战和冲击。
(4)在美国,法学是直接“面向职业”的教育,目的在于塑造既受人尊崇又收入丰厚的优越职业,而学术则仅仅是“针对少数人的兴奋”。〔10〕但在中国,除填鸭式的知识教育外,我们还下意识地倾向于“学术教育”,建设“研究型法学院”。教师的授课常是“英美怎么样、德法日怎么样、我认为应当怎么样”,但对“中国现实中应当如何操作”却所说不够。法学家对于发展和构筑理论科学体系的兴趣要远远超过解决具体问题的兴趣。他们从事的是对更为深奥的法律真理的探索。〔11〕但实际上,真正能够以学术为业的毕业生总是凤毛麟角,大多数学生进入了司法实践部门。在急需实践理性的职业选择面前,偏重学术方向的本科教学显得错位了。(5)诊所法律教育在美国的兴起是以民权运动为背景的。〔12〕
上世纪五六十年代,黑人运动、女权运动、反战运动、环保运动在美国方兴未艾,兼之整个西方世界掀起的“接近正义”浪潮,法律诊所的适时兴起既解决了法律援助资源供给不足的难题,也提供给民权运动的倡导者———大学生———直接参与社会塑造的空间。“许多诊所更加关注变革法律,而非仅仅教会学生运用法律。”〔13〕以人权诊所、妇女权益诊所、移民诊所、黑人诊所、环保诊所等形式为特色,诊所法律教育获得了广泛的社会认同,在美国法学院中迅速普及。但在中国,诊所法律教育是在“教学方式改革”的旗帜下引进的,其主要目的在于弥合法学教育与司法实践之间的鸿沟。由于诊所的本质注定其与法律援助不可分离,所以教改实验的狭隘视角导致诊所难以获得更加广泛的认同和支持。(6)与美国式的“JD”(法律博士)主导模式不同,中国法学教育是“以本(科)为本”,十几岁的高中毕业生经过四年课堂学习就直接进入司法实践。但一则因为年龄和阅历的限制,二则因为课堂教学偏重理论化和学术化,致使学生往往缺乏必要的社会经验和生活知识,而这却是法律职业的基本素质之一。因此,中国诊所不仅要着眼于职业技能训练,还必须使学生首先成为一个合格的“成年人”,然后才有资格成为“法律人”。(7)美国诊所经过了半个多世纪的发展,不仅已广泛普及,更在理论支持、资金来源、师资力量、诊所运作、外部协调、社会认同等各方面进入了良性循环。中国法学院今天所模仿的美国诊所,实际上是经过长时间发展之后的成熟形式。对一个初学者而言,这种跳跃式的模仿既可能事半功倍,也可能因拔苗助长而适得其反。因此,尽管美国经验是中国诊所发展过程中最重要的借鉴资源,但由于中美诊所在背景、历史、观念、条件等多方面的巨大差异,中国诊所在吸收美国经验的同时,必须结合中国实际不断修正、磨合,消化美国经验,形成中国风格,推进诊所法律教育由美国化向本土化过渡。
二技能教育与人文教育:中国诊所法律教育的双重目标
什么是诊所法律教育的目的?在美国,答案是一分为三的:其一,职业技能训练;其二,职业道德训练;其三,促进社会正义。〔14〕诊所塑造的不是“被雇佣的”,而是“法庭官员”,甚至是“律师政治家”。“一名杰出的律师不单纯是一名成功的技术人员,而且还是一名审慎或具有实践智慧的、有个性的、值得尊敬的人。……他们的最高目的是实现超越技术的一种智慧。”〔15〕诊所必须培养有社会正义感的学生,并直接为接近正义运动添砖加瓦,这是诊所法律教育乃至任何优秀的法学教育的核心。〔16〕
美国诊所的目标是与西方大学理念一脉相承的。从亚里士多德的“自由人”开始,到卢梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“审美教育”,以及施特劳斯的“自由教育”,西方世界一贯追求一种有德性、有责任的人文教育理念。大学的首要目的在于型塑性格,造就伦理,培养或教化能够感受到真、善、美的人,能够领悟到人的尊严,在人的有限性基础上有所建树的人。〔17〕大学应该成为“社会的良心”。〔18〕可以说,美国诊所的定位也受到这种以“公民科学”为核心的人文教育理念的影响。在中国,诊所目的是一个看似简单却面临误读的命题。粗略考查中国学者对诊所的定义,更多的是关注“职业技能训练”功能。〔19〕学者们聚焦于弥合课堂与司法实践之间的鸿沟,希望改变传统学生“有理论无经验”、“能动口却不能动手”的弊病,因而对诊所法律教育的技能培训功能青睐有加。而且,诊所一开始即被作为“教学改革项目”引进中国,是“对局限于教室和理论体系内的传统法学教育反思和批判的产物”。〔20〕诊所的口号是“面向职业”、“像律师那样行动和思考”。诊所实践也发现,有的学生最关注的往往不是法律援助效应,也非对职业道德或执业纪律的培养,而是律师业务技巧、经验甚至诡计,〔21〕甚至主要把诊所经历和法律援助作为申请留学的资本,在申请书中浓墨重彩地渲染和强化。〔22〕
诚然,任何价值判断都是语境化的。美国诊所之所以(在话语层面)更加重视道德教育和社会责任,是与其民权运动背景和席卷西方世界的接近正义运动分不开的。而且,由于高度依赖社会捐助来维持财务运转,美国诊所必须承担更多的社会责任,以获得广泛的社会认同。而中国诊所的背景是广受诟病的“填鸭式”传统教学,是法学教育与司法实践之间的反差,以及法学界对教育方式改革的探索。因此,以技能培训为中心的定位显得更加务实、更有针对性。但初始阶段的合理性并不代表诊所法律教育的长远发展方向;相反,若我们仅仅把目光局限在校园以内,不重视诊所的社会功能,不重视对“人”或“公民”(而非单纯意义上的“法学学生”)的培养,我们很难获得广泛的社会认同和支持。
基于此,中国诊所在强化技能培训的同时,必须“超越技术”,把诊所作为一个心灵涤荡的过程,让学生习得良好的规则意识,学会节制、冷静、宽容、协商甚至妥协,学会理智地对抗和坚定立场,明白“先例和律令仅仅是公众意见的调和,而非投向对方律师的标枪”。〔23〕一言以蔽之,尽管在当前背景下,诊所的首要任务是赋予法学教育更多的“技术”风格,但诊所的重要目标却还在于塑造勇于承担社会责任的“公民”,而不仅仅是娴熟的法律“匠人”。
三理想教育与现实教育:转型中国的特色
毋庸讳言,中国教育传统有浓厚的“理想教育”色彩,意识形态化、道德化的真、善、美教育长期占据主流。特别是在带有强烈的“政法传统”的法学教育中,〔24〕对既有制度的正当化解释仍然占支配地位。诚然,对于塑造青年人灵魂的过程而言,适度的理想教育相当必要,因为囿于人类“天生的不完美”,过于现实的目标可能使我们“一开始就被击败”。〔25〕
我们须经由理想教育造就学生对于法治的信仰。但问题是,法治在中国缺乏必要的知识传统和文化、制度基础。尽管通过自上而下的政治教化和普法运动,法治作为一种意识形态符号已基本确立,但“规划的社会变迁”〔26〕不可避免地导致规范与现实的巨大反差。很多时候,课堂上阐述的法治理论或许是福柯意义上的“话语实践”。〔27〕特别是在社会转型大背景下,司法腐败、权力寻租、道德滑坡、诚信危机等现象突出,而这些都是理想教育语境中下意识忽略的内容。此外,由于城市与农村的高度“断裂”,基于工商社会和都市生活建立起的现代法律体系〔28〕并不必然适合乡土社会。但理想教育大体是以“现代性”为背景来进行阐释的,学生也大多来自城市———或者至少是生活在城市。理想教育视野中的法治世界是一个与中国大多数农村地区脱节的世界。
但是,将法治“意识形态化”的“传教布道”方式并不一定能塑造信仰。〔29〕一旦学生的法治理想遭遇现实的嘲弄,他可能将理想教育视为“欺骗”,甚至放弃之前的信念。我们应当相信学生的鉴别能力,让其在接受理想教育的同时融入现实,亲历真实的生活世界,正视并力争解决社会中的不公正,〔30〕使其在失范的现实面前“经历灵魂的煎熬并最终回归自我及社会的信念、道德和价值观”。〔31〕诊所正是要提供给学生与真实世界碰撞的平台,再加之教师以法治话语进行引导,使学生自发形成规则意识,并进而成为法治秩序的捍卫者。因此,诊所法律教育应当保有开放的心态,正视社会万象,对现实弊病保持必要的敏感。〔32〕学生要全盘了解当事人的生存状态,理性地评判是非曲直,寻求公平正义,而不是仅仅将其作为一个待处理的“案件”。〔33〕
诊所教师的职责,也并不只是充当法治教化的启蒙者,而是负责任地为学生打开一个真实的世界,让学生在理想与现实的反差中塑造自我。尽管在此反差背景中,诊所学生或许会产生情感焦虑。但讳疾忌医不是解决问题的态度,法律人应当做“制度变迁中的行动者”,〔34〕以坚定的法治信仰和点滴着手的实干精神促进社会进步。诊所既可以通过个案操作实现局部正义,也可能经由典型案件促进制度变迁〔35〕(如四川大学法律诊所的宪法平等权案件),甚至直接参与立法进程(如西北政法学院的立法诊所)。用美国学者洛佩兹的话说:诊所不仅要培育合格的法律职业者,更应当塑造能够改进“法律乃至法律职业本身”的法律人。〔36〕惟有如此,我们才达致了理想与现实的统一。
四精细教育与成本控制:绕不开的难题
诊所法律教育是一种高成本模式。〔37〕与传统教学“一个老师教一个班”不同,诊所法律教育要求在极低的师生比例基础上实施“一对一”的直接指导。相比“灌输—接纳”式的课堂传授,“监督—操作”式的诊所教学则要求教师投入更充分的时间和精力。而当学生从教室走进社会,从图书馆走进法律援助中心乃至法庭,都需要法学院提供必要的硬件设施和经费保障。因此,诊所教学是精细化、消耗性的,必须建立在更多物质支持的基础上。以四川大学法律诊所为例,据非精确化的定量统计,学生每一个案件,需花费交通、通讯、文印、午餐等费用约数百元。与此同时,维持一个20-30人规模的法律援助中心日常开支则需每月数千元。也就是说,即使在西部地区,一个诊所每年也需要几万元的直接经费,而且还没有将教师工资、必要的硬件投入等计算在内。相比之下,传统课堂教学除了占用教室、电教设备等公共资源及有限的教材外,几乎不需要任何附加投入。
再看教师的工作投入。在四川大学法律诊所,除每周3课时的课堂讲授外,诊所教师还须直接指导6-8名学生办案。以某普通刑事案件为例,指导教师先后与承办学生面谈4次,每次约耗时30-60分钟;电话联系9次,每次耗时3-20分钟不等;E-mail联系3次,每次回信耗时5-20分钟。合计下来,教师须在每个案件上耗时5-8个小时。除此之外,诊所教师还需要经常协调外部关系、处理突发事件等。实际上,占用夜间、中午、周末时间指导学生,对许多诊所教师是很平常的事。从美国诊所的历史来看,由于案例教学是一种适合大课堂的低成本模式,以致社会大众长期以为“法学院所需要的只是一栋楼、几名教授级的教师和一个小型的专业化图书馆而已。”诊所的起步相当艰难,甚至“常常因缺乏教师或财政原因而失败”。〔38〕而上世纪六七十年代诊所获得蓬勃发展的主要动力之一便是广泛的私人基金资助,比如福特基金在1968年一次性资助1200万美元。〔39〕而在上世纪90年代初,当对诊所法律教育影响深远的“麦考利特报告”(MacCrateReport)刚一出台,便遭到来自法学院院长们的强烈攻击,靶标直指诊所法律教育的成本劣势。〔40〕
但正如麦氏报告所说,成本消耗不能成为压制诊所发展的理由。“如果法学院不把技能培训与改进法律看得同等重要,那简直就是不合情理。因为法学院收入的86%来自于学生学费,很多学生甚至因此负债。”〔41〕学生需要而且有权利要求法学院提供足够的技能训练以回报其学习成本。学生对学业投资是因为他们对职业前景抱有乐观的期待,法学院不应忽略甚至压制这种期待。成本难题在今天的中国尤其凸显。高校本来就缺乏国家财政的足够支持,也缺乏民间力量的资助,而近年来的扩招更加剧了财务和师资的双重紧缺。在此前提下,“大课堂+图书馆”的俭省模式尚能使高校勉力维持,而精细化、消耗性的实践课程暂时还不具备普及的条件。因此,中国诊所到现在为止还是一种“精英教育”,诊所教师也大部分是兼职。但从长远来看,普及性的、专业化的诊所法律教育可否、如何成为可达到的发展目标,还是一个值得研究与努力的问题。显然,仅仅依靠福特基金的前期资助不是出路,中国诊所应当多角度努力,包括从学校及法学院获得教学资金,力争纳入国家法律援助基金覆盖范围,并广泛争取国内外的横向资助,等等。当然,还应当争取独立的教师编制,以促进诊所的持续性发展。
五诊所法律教育与传统实践教学:排斥或互补
第二次来到市中院了,但感觉跟以前的很不同。
首先,可能是刚刚学完刑事诉讼法的缘故吧,接触到刑庭的卷宗文件的时候有一种“亲切感”,不如上年在执行庭面对文件的一脸茫然。因为已经是大二的学生了,很多诉讼的程序也都比较熟悉,到哪一步应该做什么也算是心里有数。这样的感觉特别好,觉得自己学到的知识在实践中有用武之地了。另一方面也在检测我这个学期的刑诉法和以前的刑法学的效果如何。不过说来真有点惭愧。那一次把中级法院的受案范围和指定辩护人的情况混淆了就暴露出我对刑诉法法条的熟悉程度还不够。中院的受案范围其中一点是“可能判处死刑或无期徒刑的”,而指定辩护的情况只是“可能判处死刑的”的犯罪嫌疑人才有权利,并不包括可能判处无期徒刑的。由于我的误解,差一点将一件案子中那可能判无期的犯罪嫌疑人的指定辩护函发到市法律援助处去,幸亏发现得早,并得到书记员的提醒。
第二,今年接触司法文书的机会明显比去年要多,而且由于不再是表面的感性认识,我逐渐了解到各种文书的用途性质和填写步骤。法院工作的最大特点是按部就班,每一项操作都需要依据并留底归档。这就产生了大量的司法文书,稍有差漏就必须重做或艰难地复查改正。要知道,文件是清一色的白纸黑字,大小质量也都完全相同,除了逐份查看,并没有别的方法可以尽快找出想要的资料。一件稍复杂的案件就有堆得像小山似的卷宗,案件的原始材料还比较好办,因为可以对着正卷和副卷的目录表分拣整理。整理好两大沓就可以装订成册了。最麻烦的是后续的执行过程的变化,例如罪犯接受教育后悔改表现好,就可能得到减刑或假释。本着改造为目的,惩罚为手段的宗旨,公安局每次都有大批的减刑假释申请书提请中院批准。大批的这类情况关乎到服刑人员的人身自由这个基本的人权,中院在审批时候当然不能有一点的松懈。由一次减刑产生的文书就多达四五份,申请书、裁定书或决定书、宣判笔录等,在看守所要经过看守人员、驻所检察员的签字,然后送报公安局有局长决定是否批准,送上法院后要请经办人和审判长签名,经过重重审核才可以得到最后结论。结论有了就必须尽快到看守所在服刑人员前宣判。该放人的要求看守所办好相应的出监程序至完成,才算是完成了这一项工作。程序的严谨和细致化体现了保障罪犯人身权利的重要性,但也同时考验着每一位司法工作者要有紧迫的时间观念,特别是刑事案件的经办人员,要把犯罪嫌疑人和罪犯的羁押时间列明并记下,因为限制他们的人身自由仅次于剥夺他们的生命权利,在牢房的一天也不远不能用在监外的一天来衡量。尽管在整理和书写同一样的大量减刑假释文件的时候显得很枯燥乏味,在计算他们的已服刑期和剩余刑期的时候头脑会很机械并容易出错,但是可知道他们的希望就紧紧地被经办人员手中快速的敲打键盘中捏着,就如生命垂于一线的感觉。当我的工作有所松懈的时候,我就会这样提醒自己,计算刑期一定要多留点心眼,否则,正义和公平就会在这不经意的一刹那间被抹煞。这只是一个例子用以说明法院程序的严谨和细致。为了提高办案结案的效率,往往是批量处理。即同类型的司法文书在同类案件积累到一定程度时一起出具,流水作业。这种定势思维的工作方式确实可以快速不少,且差错率也会适当降低。但这也并不是万能的。根据我的经验,这考验着我的耐性和条理性。面对一大叠类似的文书需要填写打印,一是要“冷静沉着”有积极的工作态度,热情能使促使事半功倍,收效较佳。二是就是细心,不放过任何要填写的地方,因为模板中的字眼有时候会因为具体案件的变化而变得不适用的,这就要修改。以为模板万能的心态不要得。万一写错了虽然可作后期的改写和补救,但若该文书是送达给当事人,改写就未免有损法院的权威和尊严,严重的可能惹来笑话。法律在每个人心目中应该是至高无上的,法院出具的文书又岂能马马虎虎呢?司法机关这个社会的安全阀、权利救济的最后防线的作用又怎么最好地发挥呢?对法律文书的斟酌对较就是对当事人权利义务的负责、更是对全社会的安定和繁荣打下一支强心针。三是就是要有条理,思路清晰。因为每个人同时处理的不可能只是一两单案件,往往达数十数二十件。每一件案子去到哪一个阶段,哪些文件未处理好,哪些即将到审理期限,哪些需要延长审期……都需要十分清楚,不能有混淆或模糊。再者刑事案件的审结期限只有一个月,开庭、宣判的时间都十分紧迫,这就要求刑事案件的法官们具有更大的魄力并能果断,还双方当事人一个公道,而不能久拖不决。
第三,去年在执行庭的时候到外面跟法官们出差的机会比较多,令我感受到法院执行工作的艰难以及对法官们处理当事人纠纷矛盾的实际能力要求之高。面对有能力支付却无赖的被执行人应如何采取强硬的措施执行,面对狡猾转移财产的当事人怎样查出他们财产的真正去向并与他们在语言的交谈中斗智斗勇等等,都需要极强的应变能力和处事技巧。因为从“达官贵人”到“三教九流”各种类型的人都具有不同的特点,抓住他们的特点并加以利用,因地因时制宜才能收到理想的效果。今年在刑一庭可大不一样。刑一庭处理的主要是暴力案件,其中以故意伤害、杀人,以及抢劫和贩毒的居多。可谓是人们心目中最“十恶不赦”的“罪人”。他们的人身危险性确实是比较高的。这几个星期里我跟着法官跑过市的很多间看守所。深入牢房区,面对面地接触过一些犯罪嫌疑人和短期刑的罪犯。看守所环境依地点的不同也大有差异,其中可能跟该区政府的财政和监所建成的时间有关系,但我窃认为这样是对在押人员的不公平对待。(涉嫌)犯了同样的罪行,就因为“选择”犯案的地点不同,就会被关押在卫生和劳动环境相差十分之大的看仓。就那全市牢房环境几乎最差的白云区看守所为例,据我了解那里在整个走廊上也充满了刺鼻的臭气,仓内的空气更是溷浊不堪。但这里却是困有最多在押人员的地方。而番禺区看守所的卫生和伙食情况就明显改善,且每个仓内还有独立的阳台。这样空气的流通和在仓内人员的精神面貌会提高很多。致力于改善监所的环境,有利于保障在押人员的基本生存权利,对于提高改造的效果会有积极的影响。当然由于时间先后等的原因,不可能要求所有看守所在他同一时间内都改善得一样地好,但统一的设施和卫生标准的落实确是刻不容缓的,在押人员也是社会中的人,不能因为身份的差异而置这种差别的对待于不顾,剥夺他们的正当权利,违背法律公正平等的精神。在看守所的日子实际上也是对他们的考验,对于那些因“疑罪”被暂时关押的人来说更是一种痛苦的煎熬。无可否认,现在的公安机关还存在着重口供,轻实物证据的情况。对犯罪嫌疑人也是多采取“关了再说”的措施,防止他们潜逃。也许这是打击罪恶的需要,但由此也产生许多运用严刑逼供,“轰炸式”盘问等强迫手段获取被告人供述的情形。在实物证据不足的情况下,如凶器上并没有被告人的指纹,被害者的伤痕并不必然是该凶器造成的等,公安人员可能会在向检察院提交证人证言时候避重就轻,“想法设法”连成“证据链”去支持对被告人的控诉。与家人和朋友的隔离,孤独和绝望的心情满溢,这种状态下的人最为脆弱,他们在看仓内正焦急地等待着法院公正的判决——有罪服刑,无罪释放,了结心头的大事。在法院未作出判决之前,每个人都是无罪的,他们为什么又不能得到公平的对待呢?
法院的每一项工作都牵动着双方当事人及其利害关系人的心,他们每一双注视焦急的眼睛都注视着事态的进展。作为一名法院的工作人员,包括我这样的实习生,都深深地感到身上肩负起的责任。面对一件案情简单的案件要作出一个判决或者裁定也许并不难,在电脑上修改的时间可能只消十来分钟,但我们保证的是判断的正确,符合“内心的确信”、法律的规定。法院的责任在于重新分配当事人的权利义务,它的角色是中立的,一方当事人不管是被害者还是加害人,应该承担的需要承担,不需要的不能强加。主观臆断或者有感情倾向都不是一位裁判者应该具有的。还记得看守所一位在押的妇女向我们下跪的那一幕:她等待多时的判决终于宣判了,她觉得多时的压抑得到释放,尽管她因故意杀人被判了死缓,但她仍然感谢我们,还说早离开不用再连累家人,对得起死者。一见到法院的人来了她就仿佛看到了救星,滔滔不绝地向我们哀求起来。每件案子的情况有不同,但当事人祈求这个社会纷争的最终解决途径——司法能给予他们一个合理的答案。人民群众倾注的希望和信任都使法院的工作更神圣和庄严。