合同效力精选(九篇)

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第1篇：合同效力范文

    关键词 合同 效力 无效  效力待定 可撤销

    合同的效力，又称合同的法律约束效力，是指法律赋予的依法成立的合同具有拘束当事人各方，甚至合同外第三方的强制力。影响合同的效力因素很多，这些因素往往处于不断变化之中。因而，会出现一份合同在成立时与成立后、诉讼程序启动时与诉讼进行中效力发生变化，给审判带来一系列问题。合同效力动态变化并非想当然那么简单，无论在立法，还是司法上均存在分歧。笔者拟就此进行试探性研究，以期抛砖引玉。

    一、合同效力动态变化概念

    合同效力动态变化指合同的效力在合同缔结时与合同缔结后、合同诉讼程序启动时与合同诉讼进行中，由于影响合同效力因素发生变化或消亡而导致合同效力发生改变。当事人缔结合同，一般是依据缔约时实施的法律，或者依据缔约时对方对影响缔约因素的陈述。除少部分即时履行合同外，一份合同从成立到合同关系终止，往往要跨越一个时间段，短则几天，长则一、二十年。期间，影响合同效力的因素，诸如法律规定、其它事实因素都可能发生变化，它们是否会对已经形成的合同效力产生怎样的影响？抑或者，在合同纠纷诉讼进行中，一方当事人依据缔约时存在的某种影响合同效力的因素，起诉至法院，向法院提出请求，而在案件审理过程中这种因素发生变化或不复存在，法院是根据起诉时存在的事由做出裁判，还是根据变化或消失后的情态做出裁判？合同效力动态变化实际上是一个关于确认合同效力时间界限问题，具体的说，合同效力是以合同成立时存在的影响合同效力因素作为效力判断依据，还是以合同存续期间最终存在的影响合同效力因素作为效力判断依据。合同效力动态变化概念的存在以承认合同效力变化为前提，如果完全否认这种变化，一味以合同成立时或诉讼启动时存在的影响合同效力因素作为效力判断依据，即合同效力不会改变，那么，合同效力动态变化概念就没有丝毫存在的意义。事实上，法院在审理民商事案件中，都不同程度承认这种变化。因此，合同效力动态变化有其存在的价值。

    二、合同效力动态变化与合同变更

    合同变更有狭义和广义之分。狭义的合同变更是指合同内容的变更，即在合同主体不变的情况下，改变合同内容。广义的合同变更是指除合同内容变更外，还包括合同当事人的变更，即我们通常说的合同权利义务的转让。合同效力动态变化并不涉及合同主体或合同内容的变化，即在合同主体和内容均不变的条件下考察构成合同效力的因素发生变化对合同效力的影响。因此，合同效力动态变化不同于合同变更。

    三、合同效力动态变化与法的效力

    法的效力即法的约束力，包括法的对象效力，即法的适用对象有哪些，具体的说就是法对什么人、什么组织有效；法的空间效力，即指法适用的地域范围；法的时间效力，即指法效力的起止时间以及对其实施前的行为有无溯及力。而合同效力动态变化是指合同效力随影响合同效力的因素变化会发生怎样对应的变化。可见，合同效力动态变化与法的效力是两个有着质的差别的概念。但是，合同效力评断体现法的价值取向，法的对象效力、空间效力及时间效力发生变化，也可能带来合同效力的变化。如果说法的对象效力、空间效力一般较为稳定，对合同效力影响不那么明显，而法的溯及力则表现的比较明显的，新旧法律对合同效力有不同规定，随着旧法的废止，新法的颁布，合同的效力可能发生重大的改变。因此，合同效力动态变化与法的效力有着密切联系，研究合同效力动态变化必然要研究法的效力。

    四、影响合同效力变化的因素

    （一）影响合同效力变化的因素

    1、法律因素

    立法者的价值取向不是一成不变的，在不同的经济和社会发展阶段，适时的对价值体系做出调整是必要的。由于立法的变化、新法的实施及旧法的废止，导致成立的合同因适用新旧法，效力认定上出现不同结果。如：成立的合同依据成立时的法律为有效合同，而在合同关系存续期间，依据新实施的法律为无效合同等。

    2、影响合同效力的法律外的其它事实

    影响合同效力的法律外的其它事实在合同关系存续期间发生变化也会带来合同效力的变化。如：在可撤销合同中，一方以欺诈使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方知道后请求人民法院撤销。在诉讼进行中，对方对欺诈事项进行补救，消除欺诈因素，即赖以撤销合同的因素不复存在。这些因素往往是合同外部事实，诸如追认行为、事后取得处分权事实、签订合同后取得签订合同的主体资格等。

    3、法律因素及影响合同效力的法律外的其它事实共同作用

    即在合同存续期间，同时存在法律因素及影响合同效力的法律外的其它事实的变化。

    （二）合同效力变化的分类

    1、按照合同不同效力之间转变划分

    关于合同效力，有以下基本概念：有效、无效、效力待定、可撤销。合同效力变化相应可分为以下几类：

    （1）有效合同与无效合同之间转变。有效合同一般指是指合同行为人具有相应的民事行为、意思表示真实，并不违反法律和社会公共利益；而无效合同一般是那些严重欠缺有效要件，绝对不允许合同各方的合意具有法律约束力。立法者对无效合同一般严格限制。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”由于法律规定的变化，依据新旧法律，对同样一份合同效力判断可能出现原来有效的合同，现在为无效；原来无效的合同，现在为有效。

    （2）有效合同与效力待定合同之间转变。《合同法》第四十七条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。”第二款规定“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”第二款规定：“相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 《合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于上述限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同由于当事人的追认行为或事后取得处分权，引起合同效力的改变。

    （3）有效合同与可撤销合同之间转变。《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”当一方对欺诈因素予以排除时，可撤销合同有可能转化为有效合同。

    （4）无效合同与效力待定合同之间转变。《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条规定的限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同在合同法实施前即为无效合同，合同法实施后，即为效力待定合同。

    （5）无效合同与可撤销合同之间转变。无效合同与可撤销合同之间也可相互转化，根据《民法通则》第五十八条，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所签订的合同为无效合同，而《合同法》第五十四条将其确定为可撤销合同。

    2、按照引起合同效力变化因素划分

    （1）因法律变化导致合同效力变化。由于新旧法律对合同效力规定不同，法律的溯及力导致合同效力的变化。

    （2）因影响合同效力的其它事实变化导致合同效力变化。影响合同效力的法律外的其它事实发生变化，对合同效力变化产生影响。

    五、合同效力动态变化的法律规定

    （一）有关合同效力动态变化立法

    《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条规定关于限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同可能是合同法立法关于合同效力动态变化的唯一规定。而《民法通则》、《担保法》等立法文件均无对该问题做出明确规定。这不能不说是个遗憾。上述规定不能涵盖所有影响合同效力的因素的变化给合同效力带来何种影响。立法的缺陷给司法带来诸多不统一，于是司法解释也随之产生。

    （二）有关合同效力动态变化司法解释

    1、法律变化引起合同效力变化

    《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第一条第一款规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”如果该解释适用于法院在合同效力判断上，则立法变化对合同效力变化影响上似乎应理解为：（1）合同法实施以前成立的合同，依据当时的法律是有效，合同法实施后，依据合同法该合同是无效（或效力待定或可撤销），应适用以前法律，认定合同有效；（2）合同法实施以前成立的合同，依据当时的法律是无效，合同法实施后，依据合同法该合同是有效（或效力待定或可撤销），应适用以前法律，认定合同无效。如果把这一态度抽象为法律变化对合同效力的影响的普遍规则，则应表述为：合同效力适用合同成立时的法律，依据当时法律合同有效，则合同有效；依据当时法律合同属效力待定，则合同属效力待定；依据当时法律合同属可撤销，则合同属可撤销；依据当时法律合同无效，则合同无效。一言以蔽之，合同的效力是以合同成立时实施的影响合同效力的法律因素作为效力判断依据。我们认为，做这样绝对化的处理不恰当。一份合同在成立时，依据当时法律为有效合同。倘若这份合同在履行完毕时，法律关于其效力规定也没有发生变化，只是纠纷发生后，法律关于这类合同效力规定发生改变，法院仍然依据原来法律认定为有效，一般不会不公。问题是，如果这份合同履行期间跨越新旧法律的实施，该合同在新法实施后，可能就无法继续履行。此时，当事人虽可以以不可抗力主张免责，但法院仍然要维持合同的效力，这是否还合理、还有意义？反之，如果一份合同在成立时，依据当时法律为无效，合同关系存续期间，旧法被新法取代，依据新法此类合同有效。法院是否还有必要否认合同的的效力？即使法院这样做，当事人仍然可以就同样的内容重新签订一份合同。因此，在合同效力问题上，统一的以合同成立时的法律作为合同效力的评判依据显然不合适。

    事实上，高院对此并无统一的观点，在一九九五年十二月二十七日最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》所持的态度是有限承认合同效力的变化，即在适用新法的同时，允许当事人按照新法要求做出补救。该法第26条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。”第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”《城市房地产管理法》、《商品房预售管理办法》实施前，并无法律规制预售行为，因此，很难认为预售行为无效。新法实施后，适用新法，但承认在一定时限按照新法做出补救。

    2、影响合同效力的法律外的其它事实因素变化对合同效力的影响

    对于影响合同效力的法律外的其它事实因素变化是否对合同效力产生影响，除限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同外，立法并没有明确的规定。比如在商品房买卖合同纠纷中，买房人与开发商签订商品房买卖合同后发现签约前开发商已将房屋抵押给银行，开发商隐瞒这一事实。买房人要求开发商20天内解除抵押。20天后，开发商依然没有行动。买房人诉至法院，请求解除商品房买卖合同，并要求双倍返还购房款。一审开庭审理过程中，开发商提供证据证明其已在3天前解除抵押。法院是根据起诉时存在的影响合同效力的因素，支持原告的诉讼请求呢，还是根据变化了的情况驳回原告的诉讼请求呢？关于这点，我们无法从立法文件中找到答案。

    同样的，最高人民法院的司法解释对此也并无明确的观点，司法实践也存在混乱。早在一九九五年十二月二十七日最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》所持的态度有限承认合同效力的变化。该解释第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。” 第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第6条规定：“国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第7条规定： “转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。”第11条规定：“土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。”第17条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”第21条规定： “《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”第25条规定：“商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。” 上述规定涉及到的合同无论是在《城市房地产管理法》实施前，还是实施后，都属于无效合同，而解释的这些规定均明显体现一个态度，即允许当事人对有效力缺陷的合同进行补救，即使是在一审诉讼阶段，只要当事人消除合同无效因素，法院均予以认可，并按变化后的情态维护合同的效力。但该解释的适用是严格限制的，该解释序言明确表明：“《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据当时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。”即有关解释只适用房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，而房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理，换句话说，房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，合同效力认定应以房地产管理法为依据，即对事后的补救，法院不应予以认可。而在实际的审判实践中，法院又仍然坚持该解释的精神。

    上述做法似乎对鼓励交易，维护合同有很大帮助。但存在的问题是显而易见。当事人的起诉是依据起诉时存在情况，而法院的判决是以起诉后出现的情况为依据。这对原告是不公平的。并且，在此类案件中，导致合同无效的一方的过错往往是明显的，就如上述例子，开发商为融资，隐瞒出售房屋抵押事实，并拒不解押，违背基本的诚信商业道德，直到被推上法庭才迫不得已解押。此时，若驳回原告请求，无疑是鼓励开发商签约欺诈。高院似乎注意到这一问题，在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中体现新的价值取向。该解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”即将过错方的补救限制在原告起诉前。第九条规定： “出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”由此可看出强调出卖人在缔约时的诚信，即在“出卖人订立商品房买卖合同时” 不能欺诈。我们做不允许补救的理解或解释应当是符合解释的本意的，但仍显不明确，适用时，有的法院还是允许过错方在一审期间补救。

    六、合理构建合同效力动态变化法律制度

    （一）价值取向

    合同法追求的价值具有多元化特点，构建合同效力动态变化法律制度时应平衡各种价值追求，既要维护社会公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由原则；既要坚持鼓励交易的市场经济内在要求，同时又不能舍信守诚实信用的商业道德。因此，在制度构建上应在各种价值冲突中寻求组合价值的最大化。

    （二）统一合同效力动态变化法律制度

    合同效力动态变化情况复杂，应区别对待，如将其处理完全交由法官自由裁量显然不合适，因此，应进一步完善立法。我们认为在立法上采取以下处理较为合适：

    1、新旧法律对合同效力规定不同处理

    （1）法律变化导致成立生效的合同、效力待定的合同或可撤销合同变成无效合同，如合同尚未履行或尚未履行完毕，新法应规定合理的过渡期，否则一般应适用新法，确认合同无效。无效合同一般是一些严重违反有效要件的合同。合同无效意味着自始、绝对、当然无效。因此，无效合同的类别、范围往往被限制为违反社会公共利益或公序良俗的合同。此类合同可以说与我们社会根本利益及追求的基本价值观相冲突。法律对合同效力做出新的规定，否定原来合同的效力，即从根本上否定过时的价值观；如果还维护原合同的效力，意味着对建立新秩序建立的阻碍，是不恰当的。

    （2）由于法律变化，导致原来无效的合同成为有效合同，应适用新法，确认合同为有效合同。这既尊重合同自由，又鼓励和促进交易。

    （3）由于法律变化，导致原来无效的合同成为效力待定的合同或可撤销合同，应适用新法，确认合同为效力待定的合同或可撤销合同。同样，这样处理体现当事人意思自治，同时也促进经济繁荣。

第2篇：合同效力范文

本文作者：曾亦栋工作单位：中山大学

行政审批是中外合作股权转让合同的生效要件，但未经审批的合同效力如何？在谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案，被告提出了股权转让合同未经审批而无效的抗辩，最终，上海市二中院没有正面对合同效力进行回应，只是先行判决令原被告到行政机关办理审批。那么未经审批的股权转让合同效力如何？关于这个问题，在2002年台湾友邦公司与常州市和海公司股权转让纠纷一案①中出现了三种意见：第一种意见认为，本案所涉股权转让协议在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续，应当认定未生效，故对双方当事人不具有法律拘束力。第二种意见认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。第三种意见认为，中外合资经营企业法律的有关股权转让的规定只能导致未经审批的该行为无效，而并不代表股权转让协议无效，协议只要是双方当事人真实的意思表示，就业已成立。但因在一审法庭辩论终结前当事人仍未能办理批准手续，故协议未生效。成立但未生效的协议对当事人仍具有法律约束力，当事人应当遵循诚信原则，根据协议性质、目的和交易习惯来履行协助义务，从而保护交易安全。在司法实践中，对于外商投资企业股权转让问题，也有人认为股权审批仅仅是行政确认，是行政权对股权转让行为的监督，未经审批的股权转让合同依然是有效的，只是当事人应为没有报审批而承担一定的行政责任。应该依照哪种意见处理未审批合同呢，下面我们试图从现行法律进行探析。

（一）行政审批的性质探讨行政审批对合同效力的影响，须从行政审批的性质说起。行政审批从性质来看，属于行政确认而非行政许可。行政许可是行政主体政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。行政确认是指行政主体依法对当事人实施的民事法律行为在效力上进行确认。主要区别在于，行政许可能够直接引起法律关系的变更，行政确认本身不能引起法律关系的变动，其所确认的法律事实才是产生法律关系的原因。我国《中外合作企业经营法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”单从该规定的文义来看，推导不出来行政审批是合同效力的生效要件，尽管该条属于强制性法律规范，但强制性法律规范分为效力性规范和管理性规范，违反管理性规范并不必然导致合同无效，纵然《合同法》第四十四条第二款提及了行政审批对合同效力的影响，但该条款的适用是以“法律、行政法规规定应当办理审批、登记手续生效”的情形为前提，不能以该条款作为《中外合作企业经营法》第十条行政审批效力的判断依据，否则会陷入逻辑悖论。从立法目的来看，要规定行政权对股权转让合同的干预，是出于保护我国经济安全的目的，防止中外合作企业股权任意而损害合作企业的利益和我国的经济利益，其立法本意在于规制行为而非惩罚主体，如果仅仅将该条款认定为管理性规范，那么，在未经审批情况下，当事人之间的股权转让合同依然有效，只是当事人需对其违法转让行为承担一定的行政责任。由于《中外合作企业经营法》及其实施细则中都没有关于行政责任承担的章节，该条款不能阻却股权转让行为，实际上也失去了规制作用，只有将其认定为效力型规范，将行政审批作为股权转让的生效要件，才能实现其立法本意。相应地，行政审批也应是行政许可而不是行政确认，因为其通过赋予合同效力，直接导致了法律关系的变动。（二）未审批合同效力的认定前已论述，行政审批是行政许可，是中外合作企业股权转让的生效要件，那么，对于上述的合同效力处理意见，我们应该支持哪种呢？笔者认为应该支持第三种处理意见，将未审批合同认定为未生效合同，理由如下：1.从法理上看，中外合作企业股权转让合同是行政许可事项，法院不能对已经成立但未生效的合同赋予法律效力。首先，行政许可权限是法定的，须有法定的机关依照法律授权而做出，其次，已成立而未生效的法律行为只有在以下条件上才能生效：具备法律规定的生效要件；合同约定的生效条件出现或期限经过。法院的判决可以引起法律关系的变动，但不是通过法律行为引起，法院判决并不能使未生效的法律行为变有效，只有在其不符合生效条件时，才可以确认其无效。法院不能径行判决未生效的合同有效或无效。2.从现行法律规定上看，根据最高人民法院的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，在处理未审批合同，依法应将其认定为未生效合同。

（一）未生效合同的拘束力合同成立但未生效，只能说明当事人不受合同条款的约束，但不能代表合同对当事人没有任何拘束力。因为合同义务不仅包括合同约定的义务，还包括当事人根据诚实信用原则而应当承当的随附义务。先合同义务是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。办理审批手续属于先合同义务中的协力义务，尽管这些义务不是合同本身约定的内容，但合同法不仅保护合同双方当事人的履行利益，还保护当事人因诚实信用原则所享有的信赖利益。当事人一方没有履行随附义务，另一方当事人自然可以请求其履行或主张其承担缔约过失责任。具体到本案，上海二中院先行判令被告到审批机关办理股权变更手续依法有据。（二）合同纠纷的程序性处理对于合同纠纷的处理，由于合同成立但为生效，法院不能根据合同内容裁决双方纠纷，当事人依据合同约定主张己方权利和对方义务的诉讼请求也不能得到法院的支持。实践中，面对当事人提出的要求将合同提交行政机关审批的请求，法院往往采取选择以下两种做法：裁定中止审理，待当事人办理股权审批手续后继续审理。或就当事人履行股权变更手续请求先行判决。到底哪种做法才是正确的呢？在民事诉讼程序中，中止审理是指人民法院在受理案件后，作出判决之前，出现了某些使审判在一定期限内无法继续进行的情况时，决定暂时停止案件审理，待有关情形消失后，再行恢复审判的活动。先行判决是指法院审理的案件其中一部分事实已经清楚，法院可以就该部分先行判决。从适用条件来看，中止审理的事由是法定的，但我国法律并没有将未审批列为法定的中止审理事由，在当事人提出报批请求时，该部分事实已经清楚，法院可以依事实依法律进行裁判。从裁判的执行来看，法院判决对当事人具有强制执行力，中止审理尽管对当事人也有拘束力，但无法强制当事人去办理行政审批。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第8条的规定，先行裁判是现行法律制度下法官的最好选择。

第3篇：合同效力范文

关键词：股权转让 效力 股权变动

一、股权转让合同的内涵及特征

所谓股权转让，论其本质，指的是股权买卖，亦即以股权为客体的买卖行为，通过这种法律行为，当事人之间实现了股东地位的转换，具体而言，受让方取得股东地位，转让方丧失股东身份（部分转让的除外）。股权转让合同指的是公司股东与受让人之间基于自愿原则所达成的依法转让股东权益的协议。股权转让合同成立后在当事人之间产生相应的债权债务法律关系，其法律效果更会涉及到股东身份的变更和股东人数的增减。根据我国《公司法》的相关规定，有限责任公司和股份有限公司的股权都可以转让，但是鉴于股份公司，尤其是上市公司股权流通性强、股权转让程序相对规范等特征，实践中的股权转让纠纷多发生于有限责任公司的股权转让场合，因此，本文所述之范围主要是指有限责任公司的股权转让。

虽然股权转让法律关系实质上属于买卖法律关系，但由于其转让标的的特殊性，从而使得股权转让合同呈现出以下特征：

（1）主体的特定性。股权是股东基于其出资行为对公司所享有的权利，这就表明只有股东才能成为股权转让合同的出让人，这一点迥异于一般民商事合同。

（2）客体的特定性。股权转让合同当事人的权利义务所针对的对象是股东权益，而不是一般买卖合同中的标的物。股权的特殊性在于该权利是由多种权利集合而成的权利综合体。关于股权的性质，学界存在不同的观点，如物权说、债权说等等，但通说认为股权是一种独立的财产权利。

二、股权转让合同的订立

与其他合同的订立程序一样，股权转让合同也需要经过邀约和承诺两个步骤，惟应注意的是，由于公司法对股东身份、股权转让的期限等做了相应的限制性规定，这对股权转让合同的订立会产生一定的影响。根据公司法和其他有关法律的规定，国家公务员、军人等负有特殊职责的人员不得从事营利性活动，因此，以上人员不能成为股权转让合同的受让人。公司法还规定，股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让，公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让。此外，如若公司章程对股东的股权转让还有其他限制的，签订股权转让合同时，同样需要遵守。

为了维持有限责任公司的人合性特征，公司法规定有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。据此可知，有限责任公司的股权如果对外转让，转让人还负有对其他股东的告知义务，并应当经过其他股东的过半数通过，转让人还要尊重其他股东的有限购买权，这些规定必将对股权转让合同的订立以及合同效力产生影响。

三、股权转让合同生效的时间

股权转让合同何时生效？是自合同成立时生效，还是自办理完批准、登记手续时生效？对此，我国公司法并没有作出明确规定。如前述，股权转让合同属于合同之一种，并因此适用《合同法》的调整。又因为就股权转让合同而言合同法与公司法属于一般法与特别法的关系，在特别法没有规定的情况下，当然适用一般法的规定。故笔者认为，关于股权转让合同的生效时间的问题，应依《合同法》第44条的规定确立成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的态度。

股权转让合同的成立生效原则，有利于促进股权的流转，降低股权转让的成本，据此，绝大多数股权转让合同的自成立之时起就产生法律效力。但是在少数情况下，股权转让合同须经过有关主体的批准才能发生效力。我国现行立法规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于公司中的国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让。至于须经登记才生效的股权转让合同在现有立法中还未曾出现。我国担保法和有关的司法解释规定，以公司的股权出质的质押合同自股份出质记载于公司股东名册或向证券登记机构办理出质登记之日起生效，仅是针对股权质押担保合同的，并不涉及股权转让合同。【1】

四、股权转让合同生效的法律意义

股权转让合同生效后，究竟能发生何种法律效果？这一问题直接关系到股权转让合同生效与股权转让之间的关系。“股权的实际转让意味着利益和风险的实际转移，如同买卖标的物风险转移一样，只不过股权转让的风险不是股权的毁损灭失，而是股权转让后股权价值的重大变化,实际转让前的风险和利益归转让人，此后的利益和风险归受让人。因此,在司法实践中明确股权实际转让界限具有重大的意义。”【2】

股权变动的法律效果的发生是自股权转让合同生效之时，还是自公司将买方载入股东名册之时，抑或公司登记机关办理股东变更登记之时，无论是在理论界还是在司法实务中都存在不同的观点。笔者认为，股权转让合同的生效并不意味着股权当然发生变动。按照民法理论，合同成立生效后，发生的是债法上的法律效果，换言之，合同的生效只能在当事人之间产生债权债务关系，并不会引起合同债权之外的其他绝对权的变动，欲实现绝对权变动的法律效果，当事人须在合同生效之后，另行实施一个交付标的物的行为或者依法履行相应的变更登记手续。关于股权性质上为何种权利,学界尚无定论,本文也无意对此进行探讨,但是,笔者认为,无论股权是否具有物权性质,【5】但是在股权变动上,却完全可以适用物权变动的规则,即生效的股权转让合同加上股权变动的公示方式。故我们应当明确，股权转让合同的生效并不会必然导致股权的变动，其法律意义在于在出让人和受让人之间产生以实现股权变动为内容的债权债务法律关系。我国《公司法》第74条规定：“转让股权后，公司应注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。从该法条来看，我国公司法似乎是承认了股权转让合同能产生股权变动的法律效果，因为注销和签发股东证明书以及修改公司章程和股东名册等被视为是股权变动公示方式的行为均发生在“转让股权”之后，而不是将上述行为作为股权转让的前提条件。故有学者认为“此处的‘股权转让’当指股权转让合同生效，‘转让股权后’当指股权转让合同生效后。从逻辑关系上看，股权转让合同生效在前，注销（签发）出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载在后。”【3】笔者认为，作为一部商事基本法，其立法语言应有的严谨性和科学性自不待言，就“转让股权后”这一表达方式本身而言，对其作“转让合同生效后”的解释，似乎有点牵强。实有超越法律解释应有功能范围之嫌。尤其在我们这样一个有着大陆法系民商法传统的国家，制定法的权威性也不容许司法者更勿论学者作如此越俎代疱之解释。所以，应通过立法的方式（至少也应是立法解释的方式）明确股权转让合同生效的法律意义。

参考文献和注释：

[1]马长山，论股权的性质，求是学刊，1995年第4期。

第4篇：合同效力范文

责任。

关键词： 行政审批；合同未生效；报批义务；缔约过失责任；违约责任

中图分类号：D912.112 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2013）04-0033-04

长期以来，我国对民商事法律关系的国家干预色彩较为浓厚，大量的合同类型均需根据法律、行政法规、地方性法规、政府规章，甚至其他规范性文件办理批准手续。此种做法严重阻碍了市场交易的顺利进行，更导致了权力寻租等腐败现象的滋生和蔓延。随着市场经济的不断深入、权利观念的逐步增强，《合同法》第44条将需要审批的合同限制在法律、行政法规的规定范围内，加之其他法律、行政法规的不断修改，现行经批准而生效的合同类型已大量减少。但立法机关基于国家利益和社会公共利益的考量，仍对某些重要的合同类型保留了此种方式的法律规制。

一、行政审批与行政许可、物权登记的区别

从性质上看，合同上的批准手续即通常所说的行政审批，为公法上的行政行为，而非私法上的民事行为，其要件和效果完全依公法来确定。然而行政审批在合同法领域亦有其独特的一面，应将其与相近的概念予以区分。

第一，行政审批不同于行政许可。最高人民法院刘贵祥认为，行政审批就是行政许可。[1]145-148但笔者认为，此处讨论的行政审批不同于行政许可。首先，行政许可实际上是对一般禁止或限制的解除，即如果没有获得某种许可，当事人不能从事某种行为，如未经批准，当事人不能从事采矿活动。在需要审批的合同中，行政审批只是对当事人之间的民事行为进行评价，并非对当事人从事某种民事活动的资格作出许可，如未经审批，当事人之间转让采矿权的行为不生效。对于需批准的合同，当事人的权利义务本质上仍由合同而非由政府的行政许可行为确定。其次，设立行政许可的规范属于强制性规范，违反可能会导致行政处罚，但一般不影响民事行为的效力。而对于需审批合同的有关规定则属于管理型规范，对于它的违反只会影响合同的效力，一般不会导致公法处罚。

第二，行政审批不同于物权登记。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该规定容易给人以误解，似乎登记和审批对合同具有同样的影响。我国《担保法》、《专利法》与《商标法》等立法曾将登记规定为合同的生效要件，但随着法律的修改以及《物权法》的颁布，登记不再是合同的生效要件，不登记并不影响合同的效力，只是不能发生特定民事权利变动的效果。据此，登记只是物权的公示方法，并不针对合同效力本身。行政审批针对的则是合同的效力，一般认为其是合同生效的特别要件。对于未审批的合同，根据《合同法》司法解释（一）第9条属于未生效合同，虽然对此仍有不同意见，但针对的都是合同的效力。相应的，由于登记并不影响合同的效力，合同一方应当办理登记，乃是一种依据已生效合同应履行的义务，如果当事人拒不办理登记义务，应构成违约，另一方有权要求其承担违约责任。并且，出卖人未办理登记手续的，系不履行主给付义务。[2]85而对于需批准的合同，未经审批或者拒不申请批准的当事人应承担的责任，根据《合同法》司法解释（二）第8条的规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，即承担缔约过失责任，但笔者对此有不同意见。同时，对于批准义务当然非系主给付义务，但为附随义务还是从给付义务，理论界也有不同的认识。

二、批准手续对合同效力的影响

我国的合同效力制度现发展为有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式，合同可撤销与效力待定均被类型化，但都不包括未办理审批手续的合同。因此，对未经审批的合同有未生效或者无效的不同评价。实践中之所以对未办理批准的合同认定混乱，是因为没有将合同未生效与合同无效进行实质区分，以致于没有正确认识行政审批对于合同效力的影响。

（一）行政审批是合同的特别生效要件

合同作为一种民事法律行为，在学理上分为成立和生效，并有相应的成立要件和生效要件。成立要件包括一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件包括当事人、标的、意思表示三项内容。而在要物行为、要式行为等法律行为成立时须具备特别要件。笔者认为，须批准的合同，当事人之间意思表示一致，且对标的达成协议，显然已经成立。我国合同法将该合同的审批规定在“合同的效力”这一章，意在对合同的效力进行评价，而非事实认定。

合同的成立仅解决当事人之间合意的问题，其是否生效尚有待于满足一定的生效要件。合同的生效要件分为一般生效要件和特别生效要件：一般生效要件包括当事人具有相应的行为能力、当事人的意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。如果法律对合同规定了特殊的生效要件，则合同还需要满足该特别生效要件后方可生效；[3]500-510同时当事人也可以约定合同生效的特别要件，如附期限或附条件的合同。由此可见，行政审批是合同的特别生效要件，而非合同成立的特殊形式。

（二）未生效合同与无效合同的区别

需批准的合同在批准手续完成时生效，但合同在欠缺批准手续时的法律效力如何，我国《合同法》没有规定，理论界也存在争议，主要有“无效说”和“未生效说”。因此，有必要对合同的未生效与合同的无效予以区分。

关于无效与未生效的区别，苏永钦教授认为，“不生效”仅指法律行为欠缺特别生效要件，“没有跨过门槛”，但行为的效力可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后补正；而“无效”是指一个行为违反了强行规范，对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的，本身具有性而不能兼容于法律秩序，不可能借转换而继续生效，其效力也不可能补正，甚至对无效行为还要加以追究和打击。[4]42-43另外，宣告无效后，合同自始无效，从根本上否定了当事人之间的合意；但在未生效的情况下，当事人的合意还存在，也没有被根本否定，当事人可以通过其他方式使其有效。而且，无效合同是当然无效或最终被确定无效的，但未生效合同的效力只是一种不确定的状态，它仍然存在着生效的可能性。

（三）尚未批准的合同的效力

我国理论界和实务界早期将应报批而未报批的合同认定为无效。如有学者认为，批准的目的在于审查合同的合法性，防止合同违反法律和公共秩序，损害国家利益和社会公共利益，因此未经审批的合同属于无效合同。[5]144再如《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营方同意，并报审批机构批准，……违反上述规定的，其转让无效。” 这种处理问题思路的合理性值得怀疑。一旦合同被认定无效，则合同自始绝对无效，当事人没有任何弥补缺陷的机会，自然没有报批的义务。这样，负有报批义务的当事人就完全可以视形情而决定是否报批，使得不诚信的当事人因其不诚信行为获得利益、诚信的当事人信赖落空，显然不符合法律精神。相反，采用未生效说有利于鼓励交易，平衡双方当事人的利益，保护诚信一方当事人的合法权益。

根据上文对合同的未生效与无效的区分，并考虑二者对公共安全与公共利益的影响，未经审批的合同应认定为未生效，而非无效。我国现行司法解释已经采纳了“未生效说”。《合同法》司法解释（一）第9条规定：“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”

此种已成立但未生效的合同处于何种法律地位，这是认定未经批准的合同效力的意义所在。我国《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。对本条中的“法律约束力”应区分理解：合同生效之后的效力表现为当事人应当实质性地按照合同的约定履行义务，否则承担债务不履行的法律责任；而在合同成立后生效前，合同没有强大到要求当事人履行合同义务的程度，尚不能产生按照约定履行实体义务的效力，该法律约束力只是体现在当事人不得擅自变更或解除已经成立的合同，在形式上约束当事人对合同存在的破坏。

三、报批义务的独立性及当事人的责任承担

（一）报批义务的独立性

已成立但未生效的合同可以产生形式上的拘束力，但是否可以产生一方当事人积极的报批义务呢？笔者认为，此处的报批义务并非由合同产生，而独立于合同而存在，不受未生效合同的影响。

当事人于合同中有关于报批义务的约定时，并不意味着报批义务的约定也要等到行政审批后才生效，否则将与常理相悖：报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效，如果认为报批义务须待批准后才能生效，则无异于否认报批义务的存在。我国合同法规定在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款独立存在，原因不外乎这些条款不涉及当事人的实体权利义务，属程序性的条款。[6]54-59促进合同生效的报批义务或条款履行的目的在于获得批准，促使实体权利义务条款生效履行，同样解决的是程序性问题。只不过一个是促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所产生的争议，报批义务条款与解决争议条款的性质与功能均相似，亦应承认报批义务及条款的独立性。

即便是当事人未对报批义务进行约定，也同样存在法定的报批义务，该义务在需审批生效合同中应根据诚实信用原则而产生并具有效力上的独立性，不能因为合同未生效而认为报批义务不存在，否则既无助于交易目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。

（二）违反报批义务当事人的责任承担

既然报批义务在合同成立后生效前即已存在，那么，如果负有报批义务的一方当事人没有履行或者恶意阻止批准甚至拒绝履行该义务，其应承担什么责任？另一方又如何获得救济？我国《合同法》司法解释（二）第8条规定，负有报批义务的一方不履行报批义务，其行为属于《合同法》第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，即属于缔约过失责任，但笔者认为应属违约责任。

为实现债权的给付利益，债的关系在不同阶段有不同的权利义务形态，包括主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务等，这些义务构成一个义务群。就报批义务而言，第一，其属程序性义务，无法决定合同关系之类型，故不属于主给付义务，这在上文有所论述。第二，报批义务产生于合同成立后，故不属于在合同订立过程中的先合同义务。而先合同义务的违反导致缔约过失责任，因此司法解释将报批义务的违反认定为缔约过失责任，实质是认为报批义务是合同订立过程中产生的先合同义务。另外，根据缔约过失责任规定，无过错方只能请求赔偿信赖利益的损失，并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的义务，如不能请求强制实际履行，就失去其固有的意义，且不符合债权保护的本旨。第三，报批义务的履行是为了促进主给付义务的实现，确保债权人的利益能够获得最大程度的满足，同时当事人可以单独诉请义务人履行报批义务，因而其属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务。而违反该义务的当事人，应承担违约责任，即应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

因此，一方当事人未履行、拒绝履行或者恶意阻止被批准的，无过错的当事人可以请求对方承担违约责任。可以采取的具体救济方式为：第一，请求继续履行，法院可以直接做出判决要求当事人履行报批义务。但为避免报批义务人不执行而使判决无法执行，可以采取间接履行的司法补救措施，即通过第三人的履行来替代义务人的履行，转而由义务人承担第三人履行的费用。这一理论上的间接履行或者替代履行的可行性，也得到了司法解释的确认，《合同法》司法解释（二）第8条“判决相对人自己办理有关手续“即是体现。第二，请求赔偿损失，包括已发生的损失及可得利益的损失，如股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

参考文献：

[1]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011，（02）.

[2]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2007.

[3]王利明.合同法研究（第一卷）[M].中国人民大学出版社，2002.

[4]苏永钦.私法自治中的国家强制[M].中国法制出版社，2005.

第5篇：合同效力范文

其中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人,使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。豍而房屋租赁合同属于租赁合同的一种,是以房屋为标的物的租赁合同,具体是指出租人将房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

房屋租赁合同的标的物为房屋。根据《关于审理城镇房屋租赁合同案件纠纷司法解释》,把房屋分为城市、镇规划区内的房屋,乡、村庄规划区内的房屋,以及当事人依照国家福利政策租赁的公有住房、廉租住房、经济适用房。根据本司法解释的精神及实践操作,对城镇和乡村房屋租赁基本做同样处理,在本文中讨论的一般问题中也对此不做区分。而一个例外是依照国家福利政策租赁公有住房,廉租住房,经济适用房租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理,有学者认为限价房也应当在此限制之列。这些房屋都是政府给城镇住房极端困难户的优惠,价格低,政策性针对性强,行政干预明显,有其特殊规定,因此不在本文所探讨的房屋范围内。

房屋租赁合同是合同的一种,其效力问题的处理基本参照《合同法》第三章中关于合同效力的一般规定,但作为不动产租赁合同的典型代表,其标的物具有特殊性,在实践操作中情况复杂,因此关于其效力认定也存在需要探讨的特殊问题。

房屋租赁合同的成立、生效、效力待定和可撤销的情况认定与普通合同基本一致,但是在其无效问题上,则存在特殊的认定情况与处理规则,相关法律法规中也对房屋租赁合同无效认定及其法律后果做了特殊的规定。此外,关于房屋租赁的登记备案对房屋租赁合同效力的影响问题也受到广泛关注。从立法趋势上看,登记备案对不动产占有和使用权转移的公示公信作用得到进一步重视。

下面,我将对房屋租赁合同效力的特殊问题进行探讨,而对于其与一般合同的相通适用之处不作赘述。

《合同法》中对合同的无效情形作了概括性的规定。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》等法律法规中又进一步规定了关于房屋租赁合同无效的特殊特殊情况。据此,可将在实践中被认定为房屋租赁合同无效的情形总结为以下几种:

根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定,建筑物在建造之前,建设单位和个人必须取得土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证,否则为违法建筑物,法律规定以违法建筑物为标的的屋租赁合同无效。

第6篇：合同效力范文

【关键词】无权处分;有效说;理性分析

一、无权处分的基本概念

何为处分？台湾学者王泽鉴先生对“处分”的概念进行了大致分类，分为最广义的处分、广义的处分和狭义的处分。最广义的处分包括事实上的处分及法律上的处分，即改造与毁损标的物、负担行为和处分行为;广义的处分仅指法律上的处分，包括负担行为和处分行为，即发生债权债务关系的法律行为和直接使标的物权利发生变化的法律行为;狭义的处分仅指处分行为，即发生所有权移转需要物权合意及公示公信方法的登记与交付。

何为无权处分？典型的无权处分是出卖他人之物，出卖人就属于第三人所有并且自己没有处分权的标的物与买受人订立买卖合同，并交付了标的物。通说我国的物权变动模式是债权形式主义，将物权行为包含在债权合同中，对无权处分的讨论是在债权合同领域进行的，加之，我国目前关于无权处分情形下的合同效力的直接法律条文即是《合同法》51条与《买卖合同司法解释》第3条，该法律条文均指债权合同的效力，因此无权处分的界定在我国是指无权处分情形下的合同，其后探讨无权处分的效力是指无权处分合同效力如何。

二、我国无权处分合同效力的学说与冲突规定

（一）学说之争

我国法学理论界对无权处分合同的效力的探讨主要概括为三种不同的学说。结合立法与实践予以考量。

1.少数学者支持“无效说”

支持该学说的学者认为，无处分权人随意处分原权利人的财产，损害了所有权人的利益。出于对所有人的保护应当将无权处分的行为认定为无效;买卖合同的标的物无法进行实际履行，结果造成根本违约，这样的合同是无效的。这涉及的问题是无权处分与履行不能的问题。

德国的法律区分履行不能为自始客观不能与自始主观不能，规定自始客观不能的合同无效，但自始主观不能的合同有效。台湾地区民法规定相同。王泽鉴先生对此做出有相关的阐释与论述，他认为给付债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。出卖他人之物，该物为权利人所有，因债务人本身恶意或者误认而转移与他人，属于主观不能，因此无权处分的买卖合同是有效的。

2.“效力待定说”

出台的《合同法》51条规定，无权处分合同是一项欠缺生效要件的合同。该生效要件就是权利人的追认或者无权处分人事后取得处分权，此时的合同才有效。“效力待定说”在新的买卖合同司法解释出台以前一直是学界的通说和实务界通行的做法。该种学说涉及对所有权的保护、合同相对人的保护与未来买卖合同。

首先，对所有权的保护问题。韩世远先生批评说在立法思想上仍然奉行了“所有权高于一切”，而没有照顾交易安全。其次，无权处分合同相对人的利益得不到保障。无权处分的合同在欠缺生效要件的情形下，合同被认定无效，合同的相对人仅能主张的只有缔约过失责任。这样一来，又陷入了“无效说”的困境。最后，随着我国经济的不断发展，冲击该学说最亟待解决的一个问题便是期货买卖。如果期货买卖的出卖人没有所有权，事后也没有取得所有权，买卖标的物的所有人不进行追认，这样的期货买卖就被认定为无效，这显然是不符合国际经济交易的惯例。

3.“有效说”

该种学说认为合同一经成立即生效，并不受到权利人事后追认的影响。其理论基础建立在区分物权行为和债权行为。对《合同法》51条的理解是合同一经成立立即生效，物权变动效力待定。笔者支持这种学说，将其规定为有效合同可以有效的保护第三人这一个不特定的群体，在发生无权处分情形时候可以根据有效合同主张违约责任。同时交易时第三人不需要在交易通过各种手段来了解该标的物是否存在权利瑕疵。

（二）冲突规定

我国《合同法》第 51 条规定与《买卖合同司法解释》第3条规定发生冲突，前者认为当合同是无权处分的情形时，其是一项欠缺生效要件的合同，只有当无处分权人在订立合同以后取得该标的物的处分权，或者合同订立后标的物的权利人追认，此时合同才是有效的。如果合同订立，但是欠缺上述生效要件，该合同无效。后者认为买卖合同在无权处分的情形下一经成立即生效，无论所有权人是否对买卖合同追认或者无权处分人事后是否取得处分权。合同的标的物所有权不能转移给买受人的，出卖人承担违约责任，买受人也可以要求解除合同并主张损害赔偿的。

直接规定无权处分合同效力的这两个法条，按照法律规定的逻辑来看，《买卖合同司法解释》第3条是对《合同法》51条的解释，但是明显《买卖合同解释》第3条是对《合同法》51条的修正。

三、对《买卖合同司法解释》第3条的理解与分析

（一）合理性分析

随着我国民法理论的深入研究与司法实践的不断摸索，发现《合同法》51条的规定与保护交易安全与便捷的原则相背离。首先，它不符合《合同法》“鼓励交易、增加财富”的原则。试想第三人在交易前，需要通过各种途径去了解交易标的物是否为交易人所有，是否存在权利瑕疵？如果签订合同后，发生了无权处分的情形，一旦权利人不追认，该买卖合同就被认定为无效，合同相对人的救济途径只能是主张缔约过失责任。其次，对于期货买卖合同的司法实践中，一般遵循国际上的惯例认定为有效，同样是无权处分合同却适用两套规定。司法实践与法律规定的不统一要求立法层面做出积极回应。最高院出台《买卖合同司法解释》第3条把无权处分合同解释为有效合同，符合我国的立法的内在要求。

1.保持了与《物权法》区分物权变动效力与合同效力的统一

我国《物权法》第15条的规定不动产的买卖合同自成立即生效，是否登记不影响合同的效力，影响的是物权是否发生变动的效力。这表明我国的物权法基础制度初步引入了物权变动的效力与合同效力相区别的原则。公示公信不影响合同的效力。《买卖合同司法解释》第3条的规定与《物权法》趋于保持一致，规定无权处分的合同一经成立即生效，标的物的所有权是否发生变动有待于公示公信。

2.有利于合同相对人的保护，进而保护交易安全

合同相对人即第三人，是一个不特定的群体，是经济生活中的交易主体，他们需要法律强有力的保护。规定无权处分合同为有效合同，无论原权利人是否追认或者无权处分人是否取得所有权，合同相对人均可以根据有效合同要求无权处分人承担违约责任，也可以解除合同并赔偿损失，这明显优于缔约过失责任。

3.对于期货买卖合同，实践与立法相统一，使其实践做法有法可循，坚持了法律规定的可操作性原则

期货交易中的交易者大都通过买卖合同进行获利，很少进行实物交割。因此在国际上的通行做法是认定该合同有效。然而《买卖合同司法解释》没有出台之前，对于无权处分的合同的参照标准是《合同法》51条的“效力待定”。最高人民法院民事处处长发表的观点，认为对于实践中的这种不同标准的审判困难也是问题，统一实践标准是《买卖合同司法解释》第3条出台的一个基本考虑。

4.有利于解释无权处分与履行不能的问题

学理上区分履行不能为自始客观不能、自始主观不能，有些国家的立法同样对此进行分别规定，例如德国与台湾地区民法规定自始客观不能的合同无效，但自始主观不能的合同有效。无权处分属于自始主观不能的合同，即是因为合同债务人的原因造成的合同自始给付不能，由债务人赔偿履行利益的损失。可见从履行不能这一角度来说规定无权处分的合同有效与通说的履行不能的法律效果是相契合的。

（二）不足分析

尽管《买卖合同司法解释》第3条存在着诸多合理之处，但其不足之处也显而易见。首先是法律效力层面。最高院的意见是：《买卖合同司法解释》第3条的规定是对与《合同法》51条的修正。然而《买卖合同司法解释》是最高人民法院为指导实践而行使的司法解释权，该解释在法律效力上低于《合同法》。按照这样的逻辑，司法解释应当是对专门法律的解释，而非修正。

其次，无权处分合同成为有效合同的规定是最高院关于买卖合同的规定，这样说来无权处分的合同是否仅适用于对于买卖合同的规定。

（三）对《买卖合同司法解释》第3条的思考与分析

笔者认为，对无权处分合同效力认定为有效，只通过一条司法解释的规定来进行规制远远不足以解释无权处分制度，况且我国法律理论基础没有确定物权行为与债权行为的区分原则，因而从理论体系上看不完整。

1.针对法律效力来看

梁教授的观点有其原则性包含其中，但法律规定具有滞后性。社会生活中不断有新情况涌现，我国必须顺应潮流制定相关法律法规或者出台司法解释来解燃眉之急。《合同法》的修改程序复杂并且耗时。因此对其进行司法解释能更有效率的应用于实践。

2.针对适用范围

笔者认为，对无权处分合同有效的规定是出自于对买卖合同的解释的法律文件，因此不应当扩大到其他类型的合同。

3.与善意取得制度的衔接

一些人认为，不区分第三人签订合同时的主观心态，一律认定无权处分的合同有效，这样使得善意取得制度形同虚设。那事实上两种制度是否互补，我们可以具体分析：无权处分人处分他人之物，第三人善意与无权处分人签订合同。无权处分的合同有效，发生的两种后果是，如果善意第三人对不动产进行登记或对动产进行交付，这时善意第三人可以根据善意取得制度取得该标的物的所有权。从这个角度出发，善意第三人的权利得到保护。如果没有登记或者交付，善意第三人可以要求无权处分人承担违约责任。如果第三人恶意签订无权处分合同，即使合同有效，甚至于发生公示公信力，然而其不符合善意取得制度，恶意第三人无法取得所有物，只能向无权处分人主张违约责任。可见善意取得制度解决的是善意第三人对标的物是否取得所有权的问题，是对无权处分合同的补充，并非形同虚设。

四、结语

《买卖合同解释》第3条将无权处分的合同规定为有效合同展现出我国经济的快速发展与立法体系的不断完善。然而，从深层次的理论层面，我国还需要逐步承认并确立负担行为与处分行为想区别的原则，使得我国无权处分制度无论是立法层面还是理论依据层面都具有完整性与合理性。

参考文献

[1] 王泽鉴.民法学说与判例研究第四册[M].中国政法大学出版社，1998.

[2] 葛云松.过度时代的民法问题研究[M].北京大学出版社，2008.

[3] 王泽鉴.民法学说与判例研究第五册[M].中国政法大学出版社，1998.

[4] 韩世远.无权处分与合同效力[J].人民法院报，1999- 11-23.

第7篇：合同效力范文

[关键词]抽逃出资；股权转让合同；效力

一、如何界定抽逃出资股东的资格

一般来说，股东通过某种方式将已经投入公司的资金再私自转归到个人名义下的行为我们将其认定为公司股东抽逃出资。股东投资入股到公司的资金不仅需要真实通过财务账册记录留存在公司，还需要确保其所承诺的资产有足额在公司成立之日存入，但是在后期的公司经营过程中，部分股东不仅没有根据公司章程约束自己的行为，并且还暗中运用各种与财务会计准则相悖的手段将其入股投资资金转做私有财产。虽然说股东是否出资直接决定着对其抽逃出资行为进行判定的依据，但是界定股东抽逃行为还需要依据其他的一些出资形式来进行界定。比如说，在界定固定抽逃出资行为的过程中必须要判定股东个人是否通过支付合理的对价给公司换取该出资所有权，而对这项合理对价支付是否是真实的，则需要通过公司各类财务报表等相关资料来作为依据。因此，以下几个问题对抽逃出资股东资格的确定也都发挥着重要的作用，首先，如果说股东抽逃出资所涉及的借贷关系以及商业往来关系都是合法且真实的，那么有关该项资产的投入、转移、使用等方式都符合《公司法》的规定，法律是会保护这种借贷行为的开展，因此，在没有充分掌握股东抽逃出资违法行为证据的情况下是无法判定其行为属于抽逃出资性质。除此之外，抽逃出资也不适用于正常行使收买请求权的股东行为，一般情况下，会严重影响到股东利益而需要通过举行股东大会来进行决议所使用的权利就是所谓的股东行使股份收买请求权，这种情况一般发生在公司需要合并、企业章程中所约定的经营期限需要延长等情况下，公司可以在这些情况下针对股东的意愿在合理的情况下收购其所占有的股份，抽逃出资在这种情况下是不成立的，这种收回出资属于正常公司运营活动。

二、抽逃出资股权转让合同的效力

合同的稳定性在一定程度上可以称之为受股权转让合同的效力涉及股权转让行为是否有效直接影响。对于抽逃出资股东的股东资格是无法擅自进行剥夺的，也就是说，无权对股权转让合同进行处分的前提是在通常情况下股东是可以正常行使转让权利。总而言之，有效说、无效说、可撤销说和区别说是目前抽逃出资股权转让合同效力在当今学术界所划分的四种学说。就区别说而言，它主要是认为需要根据具体规定存在差异的公司章程来进行区别对待，股东抽逃出资股权转让合同在严格执行资本制的公司当中可以被认定为有效，但是如果说股东的资格在公司的章程中明确有规定，并且其规定明确指出股东的资格在股东出现抽逃出资行为便被剥夺，那么这种情况下的转让合同可以被判定为无效。股东的实际权力在学术界所划分的四种学说中都更倾向于受抽逃出资行为的影响，尤其是无效说和区别说，社会经济的发展使得在主流的观点视野当中已经很难再看到它们的影子。因此，可撤销说在一定程度上符合尊重交易自由、促成交易的理念，含有一定的合理因素。同时，有效说主张抽逃出资原抽逃股东对公司权益的侵犯，与股权转让是不同的法律关系，因此有效说在众多的生效判决中被予以适用。随着人们对股东抽逃出资行为的越发关注，我国也开始逐渐针对此项行为制定相关的法律法规，试图用法律的形式对其进行约束，但是对于股东抽逃出资之股权转让合同的效力却仍然没有明确地进行判定，同时也在一定程度上留下了法律漏洞。由于合同的权利瑕疵不仅体现在合同效力方面，还体现在股东权利的行使范围方面，导致只有股权持有人、企业和企业债权人这三方的利益会被这种权利瑕疵所影响和约束，社会利益以及国家利益并不会受此影响或者伤害，从而使得大家无法彻底否定股东抽逃出资情况下股权转让合同的效力。相对应的，若想要股权转让合同成为有效合同，除了要确保股权受让人是清楚了解该公司的出资义务履行情况，同时也了解该出资人所带来的连带责任并且愿意对其进行承担，对于这种需要有股权受让人承担连带责任的情况不仅人民法院要予以支持，由此也可以直接界定为该转让合同的有效性。那么合同效力在股权受让人不知情的情况下又如何？《合同法》第五十四条是可撤销说最大的理论支持来源。在司法实践中，如果受让人难以证明其在签订股权转让合同时不清楚转让方是否抽逃出资，或者无法证明转让方存在欺诈，受让人首先难以证明相关股权转让合同满足了可撤销或无效合同的法定要件。我们经过大量的案例检索发现，多数法院均认为转让方是否构成抽逃出资、是否应当对受让人承担赔偿责任，是不同于股权转让的其他法律关系，或认为股东抽逃出资应当承担向公司补足出资的民事责任或其他法律责任，不影响股权转让合同的效力，两者间不具备关联性。如受让人请求撤销股权转让合同，法院认为其请求权基础不成立，不予支持，或者法院直接在判决书说理部分直接认定股权转让合同有效；如受让人请求认定股权转让合同无效，法院认为上述情形并不当然导致股权转让合同无效。同时，也有法院通过交易双方的合同目的来认定股权转让合同的效力。比如受让人在受让时明知目标公司经营困难、存在大量债务，而受让人受让股权的行为是为了能实际经营目标公司而非基于公司的资产状况，受让人在受让股权后也实际控制并经营了目标公司，因此不存在受让人因重大误解而订立股权转让合同的因果关系，转让方是否抽逃出资并不影响股权转让合同的效力。此外，也有法院认为，股权转让价格的确定包含了多种因素，受让人本身应当对标的股权尽到审慎评估，因此难以认定转让方在股权转让合意的形成过程中存在欺诈行为，从而维持了股权转让合同的有效性。当然，也有个别案例，在受让人能够明确证明转让方对出资情况进行了虚假陈述的前提下，或者是经法院认定转让方构成抽逃出资的情形下，法院支持了受让人主张撤销股权转让合同的诉请。数据表明，大部分的法院目前认为抽逃出资是股东对公司应当承担的责任，与股权转让是两种法律关系，抽逃出资不必然导致股权转让合同无效，大部分判决维持了股权转让合同的有效性。

三、抽逃出资股权转让合同效力对商事交易的启示

第8篇：合同效力范文

[论文关键词]自始不能 无权处分 合同效力

一、概述

《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第三章合同的效力中的自始不能条款规定：（1）合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力；（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。通过这一规定我们可以看出《通则》对自始履行不能的合同不当然的认定其无效而是认为其应是有效的合同。我国《合同法》的第三章关于合同效力的规定中把合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可撤销合同四种类型，这种规定相对于《合同法》颁布以前的规定来说更趋向于尊重当事人意思、维护交易人的安全和提高经济效率。但是在一方当事人订立合同时已经知道其没有履约的能力和当无权处分人与他人订立合同时的合同效力问题与《通则》比较起来尚有不足之处。笔者认为，对于以上两种情形的合同效力问题应该借鉴《通则》自始不能条款的规定认定为有效合同。

二、关于不可能履行合同义务之人订立的合同的效力问题

一般情形下我们把于合同订立之时就存在不可能履约的情形称为自始履行不能。自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnulla obligationest）”的论断。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于1853年在其有关著述中强调，若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。这样一来，“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。

但是自始履行不能的合同就一定无效是不是一定合理呢？笔者认为并非如此。第一，从表面看，既然订约时合同就不能履行继续维持合同的效力，显然无效宣告合同无效好像是合乎逻辑的，但是完全不考虑合同自始履行不能的原因一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。

《通则》自始不能条款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”这样规定强调了当事人的意思自治，也强调了“有约必守”的原则，认为即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失合同仍然有效，当事人因一方不能履行所产生的权利和义务可根据有关不履行的规则进行确定，并承担相应的法律责任。

我国《合同法》对于在订立合同时当事人明知自己没有履约能力仍与他人订立的合同即合同自始履行不能的情形没有明确规定合同的效力，但这在司法实践中是较为常见的，如果不对其作出明文规定必然导致司法实践中无法可依的现象的发生。对于出现这种情况，我国司法实践中一般都按欺诈处理，③从而认定合同无效或可撤销，可这对另一方当事人来说是不公平的，另一方当事人订立合同是期待合同可以以履行的，其并不一定愿意消灭合同，如果简单认定合同无效或可撤销也会使另一方当事人丧失提出违约之诉的可能，而只能请求赔偿损失。这不仅无法体现法律对当事的约束力，也无法体现合同当事人意思自治的思想。

通过以上的论述，笔者认为，《通则》的规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”真正解决了自始履行不能的法律问题，即因自始履行不能的合同并不导致合同无效，而是按一般合同履行合同的权利和义务，当不能履行时按合同违约来处理并承担相应的民事责任，它解决了法官和仲裁员的主观认定的困难，符合当事人的意志并有利于鼓励交易。

三、关于无权处分之人订立的合同的效力问题

我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说反之则合同无效。这与《通则》的规定“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”也有很大不同。

对于我国《合同法》第51条的规定很多都认同把它归于效力待定的合同这一类型。这一规定有何立法意义吗？根据条文可以得出这一规定明显是为了保护财产的静态安全。静态安全和动态安全往往相互抵触不可兼得，立法者要根据市场经济的需求来进行调节判断保护哪一种安全更符合实际需要。虽然在无权处分场合应当保护真正权利人的利益，可谓社会经济秩序的根基，尽管罗马法上“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全，即“静的安全”，但是，该原则也已被众多的例外弄得千疮百孔。在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，保护交易安全即“动的安全”，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。就我国合同法律制度的设计和解释上，无疑应当兼顾“所有权的安全”和“交易的安全”；甚至在某种场合下，必须牺牲真正权利人的利益，以保护善意无过失交易人的利益，以权利虚像代替权利实像，来保护交易安全。而在我国《合同法》的规定中，在出卖他人之物的合同情形中，如果所有人不予追认，买卖合同就自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务。因此，等于将合同效力完全取决于权利人的是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全，而忽视了交易安全的保护。特别是，如果权利人发现无权处分的事实，即作出拒绝追认的意思表示，则合同确定的不发生效力，即便处分人后来取得处分权也不能让合同重新恢复效力，这显然是不妥当的。

《通则》认为其为有效合同是有其合理根据的。首先，合同有效是现代商务活动发展的保障；其次，认定其为有效可以保护善意相对人的权益。认定合同有效善意相对人在无权处分人无法交付标的物时可请求违约赔偿。无处分权人交付了标的物，善意相对人即获得了完全物权，即使此情况下也不会损害权利人的权益，因为他可以根据物权法的规定要求无处分权人予以赔偿。鉴于此原因，我国《合同法》应对其予以借鉴以期更为完善和合理。

四、认定自始履行不能合同有效的价值分析

认定自始履行不能合同有效，存在诸多现实意义：

第一，扩大了合同有效范围，更有利于保护守约方利益。

正如上文所述，自始履行不能情况十分复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如经济上的暂时困难、身体上的暂时无法强制履行等，均有可能在某个时间出现履行的可能。把对合同效力的质疑推迟到履行时，可以最大可能的维护合同的交易利益，避免债务人以合同无效为借口损害债权人利益。另外，对于一些虽自始不能，但后来取得履行能力的合同，安排有效就能遵循当事人意思自治，保证合同最大可能的有效。

第二，合同有效规定更符合维护交易安全、平衡交易双方利益理念。

合同法的重要任务之一就是维护交易双方地利益，在自始履行不能的场合对合同有效规定的方案切实可行，较好地平衡了债权人和债务人地利益。经对无效、有效界定两种方案进行比较分析，我们能够发现放弃对自始履行不能等类型化的区分，统一对合同在履行不能情形下作有效界定，相比而言更具合理性。

第三，制度设计更趋完善，法的适用更趋简便。

从债权人权利行使角度看，合同的有效界定，对债权人的权利保护更为有利，债权人可以要求履行利益，即便在与主张不履行的损害赔偿之间，债权人的权利也不相矛盾。而在双务合同情形下，也不影响债权人对于自己负担的对待给付义务，根据不同的情况，或通过履行抗辩权予以排除，或通过行使合同解除权予以排除，合同解除权的行使，可以使债权人在合同对自己不利时从中摆脱出来。从债务人责任承担角度看，在自始履行不能可以归责于债务人的场合，完全可以规定合同发生效力，而以另外一种可能的给付替代不能的给付，通常表现为金钱的不履行的损害赔偿，适合于作为此种替代。而在自始履行不能不可归责于债务人的场合，设置以免责事由等制度的规定，则可以解决纷争，债务人的免责与合同的有效界定之间也并不存在任何的矛盾。

第9篇：合同效力范文

一、人身保险的意义

人身保险的创立，可以追溯到18世纪。巴比伦的士兵出外打仗，兵凶战危，大家都不知道能否活着回来，所以出征前，每人都放下一些金钱，组成一个基金，那些不幸战死沙场的家属便可在这个赔偿基金中得到保障。时至今日，人身保险早已扩及各类人员。参加保险，能使人们在遭遇疾病或意外伤害时获得一定的赔偿，做到损失承担社会化，从而免除个人的后顾之忧。随着物质文明的进步和生活质量的提高，人们越来越重视自身的价值和意外风险的防范，保险意识大为增强，人身保险制度也日趋完善，已成为人类社会不可或缺的一项制度保障。

以人的生命和健康为保险标的的人寿保险业是国际保险业以至业的资产巨子。但在国际寿险业蓬勃发展时期，还在计划禁锢之中。到1982年，我国才恢复人寿保险业务。1992年，美国友邦在上海设立分公司，我国第一家商业性的保险公司中国平安公司也正式成立。1993年，美国友邦首度将个人寿险营销引入上海市场， 1994年，中国平安保险公司在深圳和上海拉开了民族寿险个人营销的序幕。因此，直到1994年，我国才有真正意义上的人寿保险业。经过短短两年多的市场挖掘，我国人寿保险市场呈现高速发展的势头，与此同时，寿险市场的规范，也越来越成为人们关注的焦点。

二、人身保险合同存在的主要问题及思考

人身保险的基本形式是由保险人和投保人订立人身保险合同来确定双方当事人的权利和义务。随着人身保险的普遍推广和运用，保险人既不可能也不必要和每一个投保人逐一协商合同内容，因而各国的保险合同基本上都是一种定式合同，即由保险人预先拟定合同条款，供相对人选择，相对人只有接受与否的权利，而无增删修改的自由。实践中，有的保险人往往以追求自己的最大利益为目标而忽视相对人的利益，这就不可避免地出现了一些不规范和不公平的现象，打击了投保人的积极性，不利于新兴的人身保险业的发展。

一个比较典型的问题是，投保人交付首期保险费后，在保险人正式承保或签发保险单之前，被保险人出了险，保险人是否应承担赔付保险金额的责任？去年下半年发生在深圳的一起人身保险案纠纷引起了社会各界的广泛关注。投保人购买某保险公司20万人寿保险及20万附加人身意外伤害险，在交付部分保险费及体检合格后、保险人签发保险单之前，不幸遇害身亡，保险人以合同未成立为由拒绝承担保险责任。一审判决原告败诉。该案有许多问题值得思考和探讨。表面上看，保险合同的确未成立。因《保险法》第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”

问题是：第一，保险合同究竟是要式合同还是非要式合同？根据《保险法》第12条的规定，投保人与保险人就保险合同的内容达成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我国过去多数保险法著作中都认为保险合同是一种要式合同，即应当采用书面形式，保险合同方可成立，其依据是1982年施行的《经济合同法》第25条的规定：“财产保险合同，采用保险单或者保险凭证的形式签订。”但1993年修改的《经济合同法》已将该条修改为：“财产保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证。”可见，保险法第12条与修改后的《经济合同法》的规定是一致的。

保险合同为非要式合同，其意义在于只要投保人和保险人之间就保险条款达成一致合同即告成立。保险人即应按照约定承担保险责任，而无论是否签发了保险单或其他保险凭证。如果一定要求保险人签发保险单或其他保险凭证后合同才能成立，那么在双方就保险与保险条款达成一致后，而签单前发生的保险事故，保险人将不承担保险责任，这样显然不利于保护被保险人的利益。①

第二，保险合同既为非要式合同，那么保险人之承诺表示是否为保险人之承诺？依民法之规定，人在被人授权范围内之活动，其后果由被人承受。保险法第124条也规定：“保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”现在某保险公司一味强调投保人死亡在前，保险人承保在后，完全否认了人的承诺效力。但是在死无对证的情形下，并不能排除人急于做成保险而大包大揽，向投保人作出承诺的意思表示，特别是在体检已经合格的情况下。人向投保人出具以保险人名义签发的保费暂收收据，足以使投保人相信其有签约之权。那么在人没有取得授权而又未明确告知投保人的情况下，其作出的意思表示应构成表见，保险公司仍应承担责任。

第三，交付保险费究竟是合同成立的条件还是合同生效的条件，抑或合同成立后应履行的义务？《保险法》第13条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”第56条第1款又规定（人身保险合同）“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。”此两条清楚表明交付保险费决非合同成立的前提条件，而是合同成立后投保人应履行的义务。在人身保险实务中，按照惯例，投保人必须在合同规定的起保日之前，履行交付保险费或首期保险费的义务，否则合同不能生效。②所以，交付保险费应是合同成立后的义务，同时也是人身保险合同生效的前提。但在本案中，却是投保人交费在先，保险人承保在后，在这段时间差中恰好出了险，保险人仅以合同尚未成立而推卸责任，理由尚嫌不足。因为合同成立前，并无交付保险费的义务。上讲，投保人可以不交，也可以预交。问题是，多数保险公司包括本案保险人，在实践中一律是要求投保人预交保险费，并称是国际惯例，否则不予承保。这样极易使人感到不解，保险费已经交了，合同怎么还未成立呢？但保险人的这种要求并未体现在有关的合同条款中，显然是操作上的违规。例如，中国平安保险公司的《平安长寿保险合同条款》第4条规定：“本公司对保险单应负的责任，自本公司同意承保并且投保人交纳第一期保险费时起，至被保险人身故时止。”由该条不难看出，投保人交纳第一期保险费的时间应是在保险人同意承保的同时或之后，而非同意承保之前。但保险营销中的操作却并非如此，其目的无非是想藉此防止投保人反悔变卦或选择其他保险人，使到手的生意又泡汤。在保险惯例上，是可以于投保时先收费，同理，人寿保险人在习惯上多以投保的投保申请日为保险合同的开始日期，以弥补投保人在时间上的的损失。③也即保险人的保险责任可以溯及保费交付之时。例如，在美国寿险实务上有于收受保险费、出具暂保收据时约明：意外死亡及伤残保险部分，于保险费交付之日即应发生效力；死亡部分，须至被保险人接受体检后经判认为“可承保之危险”，始溯及保险费交付之日发生效力。④怎么可以收费讲国际惯例，承担责任却不讲国际惯例呢？

第四，保险人的承诺有无时间限制？投保申请为要约，依据合同原理，保险人对于要约并无作出意思表示的义务。如经过相当期间不为承诺表示者，原要约即失去拘束力。但此仅为原则。在投保人已预付保险费之情形下，保险人如不及时作出承诺，对投保人显然不利。的例子颇能说明问题。在保险业发展初期，寿险业于收受投保申请和保险费后常采取一种观望政策，迟迟不签发保险单；在观望期间，如被保险人平安无事，保险人便将保险合同溯及保险费交付时发生效力，得以收受保险费而不负任何风险；若被保险人身故，即坚持在保险单作成前，保险合同尚未成立，将保险费退还，以推卸其给付保险金的责任。寿险业这种做法，不仅严重其自身信誉，也倍受社会各界指责。因而台湾于1975年修正保险法施行细则时规定，“人寿保险于同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”那么保险人究竟应于何时承诺，过去颇多争议。若无限制，保险人就有可能采取如上所述的“观望”政策。因而台湾财政部特发函指示：“人寿保险于同意承保前，预收相当于第一期保险费，应于预收保险费后五日内为同意承保与否之表示，逾期未为表示者，即视为承诺。”台湾的这些规定和作法不失为保护被保险人利益之重要举措，值得我们借鉴。