一件有关规则的事精选(九篇)
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第1篇：一件有关规则的事范文
1、《民事诉讼法》第64条："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据".
2、2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果
3、2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 共二十一条,（其中第十三条）2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,共八十三条，（其中第六条）在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除，除名，辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。规定了因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼,由用人单位负举证责任具体要求如下：（略）
第2篇：一件有关规则的事范文
关键词：举证责任倒置；《农业协定》第103条；DSU第38条
中图分类号：DF41；D9961 文献标识码：B
收稿日期：2013-04-22
作者简介：高田甜（1982-），女，黑龙江尚志人，上海对外经贸大学WTO研究教育学院教师，法学博士，研究方向：国际经济法、WTO规则。
基金项目：国家社科基金项目，项目编号：11CFX073；上海市教委、上海市教育发展基金会 “晨光计划”项目，项目编号：11CG66；上海高校青年教师培养资助计划项目资助。 在WTO争端解决实践中存在着一类特殊的举证责任规则——举证责任倒置，即一项WTO协定的相关规定明确要求由争端案件的被申诉方来承担举证责任，这与人们通常所理解的应由案件的申诉方对其诉请承担举证责任的一般规则有所不同，是一种特殊的举证责任分配规则。在诸多的WTO协定当中，《农业协定》第103条和DSU第38条是举证责任倒置的典型代表。
一、《农业协定》第103条的举证责任倒置
举证责任倒置这种特殊规则的典型代表是《农业协定》第103条，该条为证明出口补贴规定了一种特殊的规则。根据上诉机构的实践，这一规定将举证责任分配给争端的当事双方，即将对出口补贴数量方面的举证责任分配给申诉方，而将证明未对超过承诺数量的出口提供补贴的责任分配给被申诉方。当出口超出承诺的数量时，申诉方即被免除就出口补贴确立表面证据案件的责任。
（一） 加拿大的奶制品案①
本案涉及加拿大对牛奶采取的补贴和进口措施，是WTO协定生效后通过专家组程序处理的第一件农产品补贴案件，专家组在本案中分析了《农业协定》第103条下的举证责任问题，指出“《农业协定》第103条规定声称未对超过减让承诺水平的任何出口数量提供补贴的任何成员，必须证明未对争议的有关出口数量提供任何出口补贴，无论此类出口补贴是否在第9条中被列明，这一规定将举证责任从申诉方转移到了被申诉方，声称超过其减让承诺水平的出口未受到补贴的被申诉方（即出口国），必须证明这些超出数量未被授予出口补贴，该争端的所有当事方均同意第103条的措辞具有倒置通常的举证责任的效果”[1]。
由于本案的所有当事方均同意加拿大的奶制品出口超出了其减让承诺水平，而加拿大却声称超过部分没有受到补贴。“因此，应由加拿大证明超过其减让承诺水平的出品数量没有受到‘出口补贴’。换句话说，为我们要处理的诉请之目的，应由加拿大来提供足以确立如下推定的证据：即加拿大的特殊牛奶分类体制并不涉及一项‘出品补贴，无论这种出口补贴是否在第9条中被列明’。一旦这一推定得以确立，应由新西兰和美国提供证据来反驳这一推定。新西兰和美国对争议的出口数量没有受到出口补贴的诉请给予了无删节（in extenso）地回应。因此，我们的任务本质上是去衡量证据，并决定加拿大是否满足了第103条对其施加的责任”[1]。
作为WTO协定生效后专家组审理的第一起农产品补贴案件，本案意义重大，734对于专家组的上述裁决争端双方均未上诉。由于《农业协定》第103条是WTO诸多涵盖协定中为数不多的直接涉及举证责任问题的条款，根据第103条声称未对超过减让承诺水平的任何出口数量提供补贴的任何成员，必须证明未对争议的有关出口数量提供任何出口补贴，无论此类出口补贴是否在第9条中被列明。针对《农业协定》第103条的特殊规定，专家组在本案中确立在这一规定下的特殊举证责任分配规则——举证责任的倒置，即与在通常情况下应由申诉方对其诉请承担举证责任的一般规则不同，在《农业协定》第103条下，声称超过其减让承诺水平的出口未受到补贴的“被申诉方”（即出口国），应承担责任证明超出数量的出口没有受到补贴。在因本案执行情况所分别引发的两次争端：加拿大的奶制品（执行情况审查I）案和加拿大的奶制品（执行情况审查II）案中，专家组和上述机构又对本案专家组所确立的举证责任倒置规则做出了进一步的澄清和厘定。
（二） 加拿大的奶制品（执行情况审查I）案
在加拿大的奶制品（执行情况审查I）案中，正如《农业协定》第103条所指明的，新西兰提出加拿大承担举证责任以证明其牛奶管理措施，包括那些被推定为为执行DSB建议所采取的措施，并没有为超过其减让承诺水平的奶制品出口提供补贴，而加拿大显然未完成这一责任。加拿大则回应称尽管加拿大承认第103条的存在，但其注意到在DSU第215条下的专家组和上诉机构所的报告一致确认，一成员方的措施被推定为符合WTO义务，任何对这一措施提出置疑的成员方承担举证责任。但是不管怎样，加拿大所提交的材料提供了完全充分的证据和法律论证，表明其并没有为超过其出口补贴承诺水平的任何数量的出品提供补贴。对于加拿大的主张，新西兰和美国回应称加拿大所引用的案件都没有涉及《农业协定》和第103条。在涉及发生超出出口补贴减让承诺提供补贴的案件中，第103条倒置了正常的举证责任规则，这一结论同样适用于根据第215条提起的案件。
对于上述争论，专家组认为当减让承诺被超出，第103条具有对依《农业协定》第33条、9条和10条提起的诉请倒置正常的举证责任的效果。因此，在本案中，如果牛奶出口超出加拿大的减让承诺，并且加拿大声称任何超出其承诺水平数量的出口均未受到补贴，那么就应由加拿大提供对第103条来说足够的证据，以确立其未对超出减让承诺水平数量的出口授予出口补贴。
专家组不认为举证责任的分配规则，会仅仅因一项诉请是在DSU第215条程序的背景下提出的而改变。为了支持这一主张，专家组援引了巴西的飞机（执行情况审查）案。上诉机构指出在该案中“在我们看来，争议措施的‘采取是为了符合DSB的建议和裁决’的事实，并不改变举证责任的分配……”，专家组认为这一论证同样适用于依据《农业协定》第103条的举证责任的分配。但是，从第103条的原文可以清楚地看出关于第33条、9条和10条的举证责任，只在一种情况下发生倒置——减让承诺水平被超出时。依第103条，出口超出减让承诺水平引起举证责任的倒置。因此，在认定了加拿大对奶酪的减让承诺水平已被超出，并且加拿大声称那些超出数量的出口没有受到补贴后，针对在《农业协定》第33条、9条和10条下的诉请，专家组得出结论：加拿大承担举证责任[2]。
（三） 加拿大的奶制品（执行情况审查II）案
在加拿大的奶制品（执行情况审查II）案中，专家组为第103条的举证责任问题发展出了一种“独特的”、“全新的”解读方式，但在上诉程序中，上诉机构并不认为专家组的做法是一种有益的尝试，并纠正了专家组的法律错误。在专家组程序中，专家组注意到当事方达成共识，认为根据第103条，加拿大被申诉方承担举证责任。因此，专家组认为如果申诉方表明“加拿大在特定奶制品上已超出了其出口补贴减让承诺水平”，将由加拿大来确立其未对超出其承诺水平的出口提供出口补贴。专家组指出：对第103条的一种可操作性解释要求申诉方确立一种表面证据，表明其所诉称的出口补贴的因素存在。……前提是申诉方确立了一件表面证据案件，证明加拿大规范牛奶工业的特定因素构成第91（c）条或第101条下的出口补贴，依《农业协定》第103条，接着应由加拿大来证明这些产品没有从这些特定种类的出口补贴中受益[3]。
上诉机构认为专家组在第103条下假想出了一种三步走的程序：首先，申诉方必须证明被申诉方以超出其在GATT1994减让表中所指明的承诺水平的数量出口一种农产品；其次，申诉方必须“确立（make out）”一件表面证据案件，即“诉称的出口补贴的因素”存在；最后，被申诉方必须证明没有对超出数量承诺水平的产品出口提供出口补贴。随后上诉机构提到了原程序的专家组裁决。正如前面提到的，专家组在原程序中并没有要求申诉方确立一件表面证据案件，也就是说原专家组的论证并不包括上述三步走程序中的“第二步”。相反，原专家组将第103条解读为直接将举证责任分配给被申诉方，由被申诉方去证明没有为超出承诺水平的出口提供补贴，也就是上述的“第三步”程序。而与原程序相同，在第一次执行情况审查程序中，专家组也表达了相同的观点，即“当减让承诺被超出，第103条即具有倒置通常的举证责任的效果”，专家组也没有要求申诉方就诉称的出口补贴因素确立表面证据案件。
上诉机构提到在美国的外国销售公司案的原程序中同样讨论了《农业协定》第103条的含义，那一争端的专家组认为很“明显”第103条“转移”或“倒置”了如下通常规则，即证实其主张的举证责任在申诉方[4]，这一案件的专家组也没有提到任何关于申诉方就诉称的出口补贴因素确立表面证据案件的要求。上诉机构指出《农业协定》第103条要求一特定成员方在规定的情形下“确立没有出口补贴……曾经被授予”，这一规定提及做出一项关于特定出口“并未受到补贴”的“诉请”的成员方。尽管“诉请”一词通常指一项由申诉方做出的关于一项措施违反WTO的主张，而“诉请”一词在这一规定中指一项由被申诉方做出的、关于一项措施符合WTO的主张。因此，第103条提到的“诉请”是由被申诉方做出的一项防御性争辩（defensive argument）。第103条并没有为规范在《农业协定》下授予出口补贴施加任何实体义务，而是第103条为在《农业协定》第3、8、9和10条下的特定争端中证明出口补贴提供了一种特殊规则。
在识别这一特殊规则的性质时，有必要分析依这些规定提起的诉请的特征。根据《农业协定》第3条，一成员方有权在其减让表明确规定的减让承诺的限度内授予出口补贴。一旦一成员方诉请另一成员方因超出一种数量承诺水平授予出口补贴而违反了第33条，该诉请包括两个独立的部分。首先，被申诉方必须以超出其数量承诺水平的数量出口一种农产品。如果出口的数量没有达到数量承诺水平，就不存在对第33条承诺的违反。但是，仅仅以超出数量承诺水平的数量出口一种产品并不违反该承诺。这一承诺旨在限制可能受到补贴的出口的数量，而不是一项限制出口本身的容量或数量的承诺。因此，诉请的第二部分是被申诉方必须对超出数量承诺水平的数量授予出口补贴。换句话说，这样一项诉请要求一个数量方面和一个出口补贴方面。
根据通常的举证责任规则，提出申诉的成员方将同时承担证明诉请的两个方面的责任。但是，《农业协定》第103条部分改变了这一通常规则，将申诉方的诉请一分为二，并将诉请的两部分的举证责任分配给不同的当事方。与举证责任的通常规则一致，应由申诉方来证明诉请的第一部分，即被申诉方以超出其承诺水平的数量出口了一种农产品。如果申诉方成功地证明了诉请的数量部分，并且被申诉方对诉请的出口补贴方面提出置疑。根据第103条，针对出口的超出数量，被申诉方“必须确立没有授予出口补贴”。第103条的语言显然打算改变被普遍接受的举证责任规则，动词“确立”（establish）与动词“表明”（demonstrate）和“证明”（prove）同义。此外，助动词“必须”（must）传达出被申诉方有一种义务（obligation）——或法律责任（legal burden）——“确立”或“证明”“没有出口补贴……曾被授予”。
《农业协定》第10条的标题是“防止规避出口补贴承诺”，第103条的直接背景同样证实了其原文的明确含义。作为这一规定的一小段，第103条追求这一目标。第103条的重要性在于如果一成员方以超出其承诺水平的数量出口一种农产品，该成员方将被视为对超出的数量授予了与WTO不符的出口补贴，除非该成员方提供了充分的证据以“确立”相反的结论，这种对通常规则的倒置迫使被申诉方对关于出口补贴证据的任何怀疑承受后果，第103条因此成为激励成员方确保其能表明符合在第33条下的数量承诺的动因。因此，关于诉请的出口补贴部分，申诉方被免除了在通常规则下就超出数量存在出口补贴确立表面证据案件的责任，前提是该成员方已经确立了诉请的数量部分。
上诉机构不同意专家组关于申诉方必须确立一件表面证据案件以支持其诉请的这一部分的裁决。最终上诉机构裁决，专家组关于《农业协定》第103条的解释错误，因为专家组对申诉方施加了确立表面证据案件以支持其在第33条、8条、91（c）条和第101条下的诉请的所有方面的责任。一旦专家组决定了申诉方已经确立加拿大以超出其数量承诺水平的数量出口牛奶制品，专家组就应直接要求加拿大确立出口的牛奶制品没有受益于出口补贴，而不应再要求申诉方确立一件表面证据案件来表明诉称的出口补贴的因素存在[5]。
二、DSU第38条下的举证责任倒置
DSU第38条规定：凡出现违反涵盖协定规定应承担义务的情况，该行为就被视为构成了丧失或减损的表面证据。这意味着通常情况下可推定为违反规则就对涵盖协定的其他当事成员方产生了不利影响，在此情形下应由该申诉所指向的成员方（被申诉方）来反驳所诉。通过分析DSU第38条的原文以及考察相关争端解决实践可以发现，通常认为DSU第38条是DSU中唯一可被视为涉及举证责任问题的规定。该规定与《农业协定》第103条一样都具有对通常的举证责任进行倒置的效果——通过推定违反WTO规则即构成利益丧失或减损的表面证据，将举证责任由申诉方转移给被申诉方。
（一） DSU第38条的历史渊源和由来
GATT从其产生之初便包含了关于争端解决的规定，GATT1947第22条和23条是GATT时期解决争端的主要依据。依第23条的规定，成员方可以提起三种不同类型的申诉——违反之诉、非违反之诉和其他情形之诉，而这其中发案率最高、重要程度最高的无疑当属违反之诉。根据第231（a）条，如一缔约方认为其依GATT1947所直接或间接获得的任何利益由于“另一缔约方未能履行其在协定项下的义务”而丧失或减损，则其可以提起违反之诉。在GATT运行初期的实践中，申诉方仅仅证明被申诉方对一项GATT义务的违反并不足以胜诉。在以第231（a）条作为诉因时，申诉方如欲胜诉，不仅需提供证据证明被申诉方存在“对GATT义务的违反”，同时还必须用事实证明自己的利益遭受“丧失或减损”，并且这种“丧失或减损”是由被申诉方的违反行为所导致，这种作法被描述为一种“协商导向的方法”②。作为对该笨拙表述的回应，GATT专家小组逐渐减弱了这种表达的效果[6]。直到1950年澳大利亚——硫酸铵案的专家小组引入了“合理预期”（reasonable expectation）的概念。在该案中，专家小组指出：“不能认为澳大利亚的如下争辩有说服力，即一缔约方现在可能陈述的内容是其在三年前有关一项特定的关税减让的合理预期，并且这一预期构成在确立第23条下的减损存在时的决定性因素”[7]。
随后，在1962年的乌拉圭——援引第23条案中，专家小组废除了这一表述，并主张任何对GATT1947的“违反”（violation）将被视为是一种“表面证据确凿的丧失或减损”（prima facie nullification or impairment）。在该案中，乌拉圭政府列举了15个发达成员，对待从乌拉圭进口的产品所采取的种种非关税措施，但在诉状中仅列举了事实，既未论证这些措施是否违背GATT规定，也未提供利益丧失或减损的任何证据。专家小组在裁决中指出：“仅因存在着这些措施，并不引起第23条意义上的丧失或减损。必须展示出对该缔约方依总协定获得的利益遭受丧失或减损的关系”。此后，专家小组又指出：“由于不能确认这些特定措施符合GATT1947的规定……必须作出如下假定（assumption）：（措施）持续下去就会使乌拉圭依GATT1947所获得的利益丧失或减损”[8]，这一推定在日后得到广泛的认可和运用。1979年东京回合通过的《东京谅解》将其正式写入文件，该谅解附录第5条规定：“若遇有违反总协定义务的情况，就认为该行为构成‘丧失或减损’的表面证据。……这就是说，在正常情况下可以推定（presumption）：违反规则即对其他缔约方产生不利影响，因此由被申诉方来反驳该诉”[9]。
在GATT的随后实践中，发生过多起此类被申诉方反驳的案例，但没有一件反驳成功。乌拉圭回合开始后的1987年，发生了著名的美国石油税案。美国在该案中作为该案的被申诉方提出反驳，认为申诉方所诉只是轻微违反GATT1947的情况，美国对争议产品的征税与对本国同样产品征税之间的税差很小，微不足道，对贸易没有什么影响。但专家小组指出“对违法措施造成利益丧失或减损的推定可否反驳，缔约方全体并无明示决定，但这种推定实际上是作为一种无法反驳的推定而运作”[10]。WTO成立时，通过将这一观点纳入DSU第38条，成员方认可了GATT这些久负盛名的实践[11]。
（二） WTO中的相关实践
在1997年裁决的著名的美国羊毛衬衫案中，上诉机构指出“根据GATT1994第23条所建立的争端解决机制，是对成员方在GATT1994下所直接或间接获得的利益的一种保证。GATT下的争端解决也具有同样的目标。如果任何成员方认为其利益因第23条所规定情形的出现而丧失或减损，则其可以求助于争端解决。关于依GATT1994第231（a）条所提起的有关违反义务的申诉，DSU第38条纳入了此前在GATT中的实践：凡出现对依一项涵盖协定所承担的义务的违反，则该行为被视为构成一件关于丧失或减损案件的表面证据（prima facie）。这意味着，通常存在这样一项推定，即对一项规则的违反对该涵盖协定的其他缔约成员方具有一种不利影响，因此应由该申诉所指向的成员方（被申诉方）来反驳这一指控。DSU第38条规定，当存在对依一项涵盖协定所承担义务的违反——即一旦确立了存在违反——就推定存在丧失或减损。第38条继续解释‘被提起申诉的成员方’（被申诉方）必须反驳这一推定”[12]。
实际上，申诉方在违反之诉中无需同时证明“违反”与“利益丧失或减损”两方面事实，因为对GATT或WTO规则的“违反”本身即构成“利益丧失或减损”的“表面证据”，申诉方仅需证明被申诉方违反相关协定即可成功卸除其举证责任。具体来说，申诉方在提起违反之诉时，首先应证明相关WTO涵盖协定义务的存在，其次需证明被申诉方未履行该义务，或被申诉方采取了与WTO涵盖协定义务相冲突的措施。在确立了存在违反相关涵盖协定义务的事实后，则推定申诉方的利益遭受丧失或减损，转而由被申诉方来承担反驳该推定的责任。
在随后的WTO争端解决实践中，根据DSU第38条在推定利益丧失或减损的情况下对举证责任进行倒置成为一种惯例，无论是争端案件的当事方还是专家组和上诉机构都遵循这一规则。因此，但凡是在违反之诉中便必然适用该举证责任倒置规则。由于WTO争端解决中涉及的案例绝大多数为违反之诉，适用DSU第38条的举证责任倒置规则的案件数不胜数，此处仅举一例以窥其全貌。在2005年裁决的欧共体糖出口补贴案中，上诉机构指出：“根据（DSU）第38条，如果一成员方违反了一项涵盖协定，则这种违反将被推定为使其他成员方在该协定下的利益丧失或减损。在这种情况下，通过表明这种违反没有导致丧失或减损来反驳这一推定的责任就落到被诉方身上”[13]。
三、“举证责任倒置”规则评析
“举证责任倒置”是WTO争端解决机制中存在的一类特殊的举证责任分配规则，指一项WTO的相关规定明确要求由被申诉方来承担举证责任，这与 “申诉方对其诉请负举证责任”的一般规则和“被申诉方对例外或肯定性抗辩负举证责任”的例外规则的情形均不同。“举证责任倒置”的分配规则是WTO的相关法律规则所明确规定的，其适用较为简单，实践中直接依相关规定的要求分配举证责任即可，争议较小。
《农业协定》第103条和DSU第38条是WTO争端解决机制中关于举证责任倒置的两项典型规定。首先，评析DSU第38条下的举证责任倒置情形。依GATT1994第231（a）条，成员方在认为其依WTO协定所直接或间接获得的利益因另一缔约方未履行协定下的义务而丧失或减损时，可以提起违反之诉。DSU第38条规定凡出现违反涵盖协定规定应承担的义务的情况，该行为就被视为构成了丧失或减损的表面证据。这意味着通常情况下可推定为违反规则就对涵盖协定的其他当事成员方产生了不利影响，在此情形下应由该申诉所指向的成员方（被申诉方）来反驳所诉。该条通过推定违反WTO规则即构成利益丧失或减损的表面证据而将举证责任从申诉方转移到被申诉方身上。其次，DSU第38条下确立的关于“利益丧失或减损”的推定系作为一项不可反驳的推定而运作，其将全部的举证责任（提供证据的责任和说服责任）转移给被申诉方。结合DSU第38条的形成历史，之所以确立这样一项推定是由于对WTO规则的违反打破了WTO欲通过相关规则所维持的权利、义务平衡，将必然对其他成员方产生不利影响，导致其依相关协定所享有的利益丧失或减损。通过长期实践的考察，这一规律已成为了一项不争的事实。因此，WTO成立之初便将这一规律以法律形式正式确认，并将其纳入DSU第38条。事实上，这一规则的确立及其在争端解决实践中的运作得到了WTO成员方的普遍接受和认可，几乎从未受到置疑。
通过在申诉方确立了“违反”的情况下引入“表面证据案件”和“推定”的法律技巧，直接将反驳“利益丧失或减损”的责任转移给被申诉方，客观上加速了争端解决进程，免去了申诉方在证明了“违反”之后再证明“利益丧失或减损”的麻烦和重复工作。因为在绝大多数情况下，这种证明是多余的，直接进行推定与经过繁琐的证明最终往往得出相同的结论。因此，DSU第38条对举证责任的倒置具有其科学性和合理性。
对于《农业协定》第103条，根据该条之规定，“任何声称未对超过减让承诺水平的任何出口数量提供补贴的成员，必须证实未对所涉出口数量提供出口补贴，无论此种出口补贴是否在第9条中被列明”。其在适用中具有如下特点：首先，《农业协定》第10条的标题为“防止规避出口补贴承诺”，第103条通过规定举证责任倒置的特殊规则来追求这一目标。因此，第103条举证责任倒置适用的情形是成员方出口一项农产品的数量超出了其减让承诺水平。在这种情形下，该WTO成员方被视为对那些超出数量授予了与WTO不符的出口补贴，除非该成员方提供充分的证据来证明结论相反。因此，可以按照如下方式来理解《农业协定》第103条对举证责任的倒置：之所以使“声称未对超过减让承诺水平的任何出口数量提供补贴的成员”承担举证责任，原因在于“WTO成员为自身保留了在其减让表的限制内对列入减让表的产品适用出口补贴的权利”。因此，当出口数量超过减让承诺时即“推定”存在补贴[14]，必须由“声称未对超过减让承诺水平的任何出口数量提供补贴的成员”承担举证责任来反驳该推定。从这一层面来理解，《农业协定》第103条与DSU第38条的运作模式是相同的，《农业协定》第103条同样通过确立一项不可反驳的推定将全部举证责任转移到了被申诉方身上，两者具有相同的效果。
对于《农业协定》第103条确立的举证责任倒置，WTO成员方也无太多疑议。该规则下举证责任倒置的运作方式如下：依《农业协定》第3条，一项关于违反第33条的诉请同时包含“数量”和“出口补贴”两方面。《农业协定》第103条部分改变了通常的举证责任规则，将诉请的这两方面的举证责任分配给不同的当事方：由申诉方来证明诉请的“数量”方面——被申诉方以超出其数量承诺水平的数量出口农产品；如果申诉方成功证明了诉请的数量方面，且被申诉方对诉请的出口补贴方面提出置疑，那么依第103条，针对出口的超出数量，被申诉方“必须确立没有出口补贴……曾被授予”。因此，关于诉请的出口补贴部分，申诉方被免除了在通常规则下就超出数量存在出口补贴确立表面证据案件的责任，前提是该成员方已经确立了诉请的数量部分。
注释：
① 1997年10月8日，美国根据DSU第4条、GATT1994第22条、《农业协定》第19条、《补贴与反补贴措施协定》第30条和《进口许可证协定》第6条请求与加拿大磋商。美国指控加拿大对出口奶制品的补贴和牛奶关税配额违反了上述协定（WT/DS103）。
② Jackson教授指出，对“丧失或减损”这一模棱两可的短语的使用，暗示出国家对彻底的“规则导向”（rule-oriented）体制的反对。John H. Jackson， Sovereignty， the WTO and Changing Fundamentals of International Law（2006）， p.139.
参考文献：
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[8] Uruguayan Recourse to Article XXIII， Panel Report， BISD 11S/95， adopted on 16 Nov.1962， p.41.
[9] 《Understanding Regarding Notification， Consultation， Dispute Settlement and Surveillance》（BISD 26S/216， Adopted on 28 Nov.1979）， Annex Article 5 provides：5. In practice， contracting parties have had recourse to Article XXIII only when in their view a benefit accruing to them under the General Agreement was being nullified or impaired. In cases where there is an infringement of the obligations assumed under the General Agreement， the action is considered prima facie to constitute a case of nullification or impairment.…This means that there is normally a presumption that a breach of the rules has an adverse impact on other contracting parties， and in such cases， it is up to the contracting parties against whom the complaint has been brought to rebut the charge.
[10] United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances， Panel Report， BISD 34S/136， adopted on 17 Jun.1987， para.5.1.7.
[11] 赵维田.WTO的司法机制[M].上海：上海人民出版社，2004：146-148.
[12] US - Wool Shirts and Blouses， Appellate Body Report， WT/DS33/AB/R， adopted on 23 May 1997， p.14.
第3篇：一件有关规则的事范文
【关键词】派生诉讼 商业判断 受信义务
一、问题的提出
我国公司法确立了股东的派生诉讼机制，从法律上加强了中小股东权益的保护，拓宽了公司诉讼空间。股东派生诉讼打破了Harbottle规则逐步发展起来，但并不意味着司法不干预公司事务的原则被完全突破。股东派生诉讼中，对公司管理者经营管理过程中违反忠实义务、注意义务而给公司造成损害，或者是诸如第三人侵犯商业信誉、公司知识产权等对公司的侵权行为，由股东提起派生诉讼已无争议。但对于公司的合同之债提起派生诉讼，尤其是在我国公司法派生诉讼规则不明确的情况下，在派生诉讼中提起合同撤销、无效之举是否与派生诉讼相悖还是存在争议的。本文将介绍以商业判断规则去解决该类股东派生诉讼的问题。
二、商业判断规则的内涵介绍
商业判断规则作为司法审查的标准，首创于美国。它和公司人格否制度一样，都是以判例而发展起来的司法原则。“商业判断规则是豁免管理者在公司业务方面责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之”。谈到商业判断规则不得不提的是1984年美国Aronson v.Lewis案件中法官经典解释，“商业判断规则建立在这样一种假设之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指正董事违反职责的一方因负举证责任，即找寻事实前述假设”。
在美国商业判断规则的运用主要体现在，法官审查董事的行为是否违反其注意义务，假定董事在作出不包含为自己利益交易或与自我交易的商业决策时，其行为必须建立在充分了解情况的基础之上，本着善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司最大利益。如果董事的行为符合这种商业判断，则排除了对董事违反注意义务的司法审查。若有证据证明董事的滥权，则可以对董事进行司法审查。当然，这种司法审查仅仅是形式上的，不涉及董事决策本身的实质内容，而是在程序上对董事的行为和决策进行客观的程序判断和评价。
在Panter v. MarshallField& Company案件中，美国法院认为：董事在做出有关公司的商业判断时，如果是善意的，那么他们就没有违反受信义务。如果他们的行为是善意的，而且他们的决策也是为了任何合理的商业目的，那么他们就可以获得正当的商业判断的假设，因而法院不会对其决策进行干扰。也就是董事可以受法院的保护，不承担个人责任。这种情况下，哪怕公司经营出现失败，董事也不会被认为是违反了受信义务。
商业判断的核心是对董事的经营行为进行评判，是对商业目的的价值判断。作为管理公司的董事、监视和高级管理人员，按照章程和公司法被授予了管理公司的诸项权利，能够对外进行正常的商事活动，代表公司进行交易等充满投资风险的商业活动。对此些商事行为并不需要接受太多司法的审查，“让商人的归商人，让法官的归法官”。
三、商业判断规则的解读
公司的董事、监事和高级管理人员应当尽到忠实、勤勉尽责等受信义务。如果董、监、高等人违反了受信义务，在股东启动派生诉讼中，法院对董、监、高是否违反受信义务的判断和评价，就是对商业判断规则运用最为通俗的解读。按照美国的做法，先假定董、监、高的行为是适当的，举证责任是分配到原告身上，原告负有推该翻假定的责任。可以肯定的是对原告的证据要求是很高的，“为了越过商业判断规则，股东提起派生诉讼必须是依据以下三个规则：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑”。如果原告的证据能够证明董、监、高未尽到善意的努力去履行他们对公司和股东的受信义务，那么，法院的商业判断将会被排除，进入到派生诉讼的实质阶段。反之，商业判断将阻却司法干预的介入。因此，从宏观上而言，商业判断规则是对股东派生诉讼的抗辩武器。一方面，让董、监、高们在充满投资风险的商业搏击中，不会因为自己尽到义务仍出现错误的商业决策而承担个人的责任。另一方面，公司可以根据商业判断规则请求法院拒绝对股东派生诉讼的司法审查，维护公司自治权，防止司法干涉公司事务。
四、问题的解决
回到本文开头提出的问题，在派生诉讼中提起合同撤销、无效之举是否与派生诉讼相悖的问题，商业判断规则将会给解决该问题的提供一个判断标准。当然，合同的撤销、无效当属合同法调整。但将商业判断规则引入到该合同之债中，判断其效力问题已经不再是首要的。而是看该合同的决策层，即董事在合同交易过程中没有利害关系，是否独立于交易而没有依赖于有利害关系的人，决前是否获悉了所有相关信息。如果原告没有足够的证据证明，商业判断规则将会被适用，法院不会介入公司商业决策事务，派生诉讼提起的合同效力问题已无继续的必要。当然，这仅是个简单抽象化的例举，现实中商业判断规则的运用是个极其复杂的过程，需要成立董事会下属的特别诉讼委员会，按照若干不同的规则，如纽约标准、特拉华标准或者MBCA标准进行判断和评价。
商业判断规则应该和竭尽公司内部救济规则一样的作为派生诉讼前置程序。反映的是司法不干预公司内部事务的原则，保护董、监、高人员充分行使其经营决策权，此种公司理念对于公司发展和股东更大利益的获取并非是一件坏事情。
参考文献：
[1]程晓娜.我国应引入商业判断规则[J].山东工商学院学报，2008，（8）.
[2]甘培忠，刘兰芳.新类型公司诉讼疑难问题研究[M].北京大学出版社，2009.
[3]容缨.论美国公司法上的商业判断规则[J].比较法研究，2008，（2）.
第4篇：一件有关规则的事范文
那次我正走在每天上学和回家都经过的小街道，看到了两边都停放着一部部的车辆，他们明知道这条街道很窄还要把车停放在两边的路上，让路变得窄窄的。我随后看见一个阿姨带着两个小同学，有说有笑的在人行道上走着，突然其中一个小同学蹦着跳出去横过马路，不好一辆上商务车开过来了。小同学撞到了车子的倒后镜，反弹到一边的小车子倒在地上，头流了好多血。当时很多人围在一起，还叫司机马上打120和110。
过了几分钟，120救护车就来到现场，医生和护士帮助小同学包扎一下，先止住血，然后把小同学抱上车送到医院抢救。同时，交通警察也赶到了现场，并向目击者详细了解这里发生的过程。警察拿起相机拍了几张，还拿了尺量了一下路的长宽和同学撞到的地方。
通过这件事，我建议学校应该让同学们多上点关于交通安全的课，提高同学们的安全意识，请警察叔叔每年都到学校跟同学们讲有关交通的知识。但各位司机也要注意三点，第一开车要专心，第二不能超载，也不能超速，第三更不能酒后开车，这三点很重要。
第5篇：一件有关规则的事范文
一、规则遵守上的道德两难：火车往哪里开？
良好的社会秩序离不开一定的规则和社会成员对规则的遵守，培养学生具有自觉的规则意识应成为道德教育的重要内容。遗憾的是，很多学生还认识不到遵守规则的重要性，特别是在无人监督的情况下，更是缺乏自觉遵守规则的意识。针对这种情况，某位教师选择“火车往哪里开”这个道德两难故事，召开了一次主题班会。
故事：某地由于道路改建，旧的火车轨道不用了，但旧轨道并没有拆除。在新建的轨道旁，竖了一块牌子，上写“严禁在此轨道玩耍”。几个学生放学后来这里玩，有一个学生看到牌子上的警告后，劝另外三个学生不要在新建的轨道上玩，但那三个学生不予理会。为了安全，他自己跑到旧轨道上去玩。这时，火车疾驰而来，学生们已来不及从轨道上离开。假定当时有个控制装置可以决定火车往哪个方向开，即让火车沿着新的轨道或是沿着原来的轨道开，这时控制员将作出选择……
教师向学生提出两个问题：(1)如果你是控制员，你会引导火车开往哪个方向？是开往旧轨道还是新轨道？为什么？(2)如果你是那三个在新轨道上玩耍的学生之一，你希望控制员把道岔扳向哪个方向？为什么？
之后，教师将学生分成三个小组进行讨论，要求各组回答教师提出的两个问题(也可选其一回答)。
第一小组的学生代表说：“如果我是控制员，我会让火车沿着新的轨道开。因为三个在新轨道上玩耍的学生不遵守规则，受到惩罚是咎由自取，他们应该为自己的行为负责。如果让火车转向旧的轨道，虽然损失的只有一条生命，但那个无辜的学生没有违反规则，却受到不应有的惩罚，这太不公平了。”
第二小组代表谈道：“如果我是在新轨道上玩耍的孩子，我希望控制员把道岔扳向旧的轨道上去。因为我不希望自己死。”
第三小组代表说：“如果我是那个在旧轨道上玩耍的学生，我内心当然希望火车往新的轨道上开，因为我也怕死。但如果现实中真遇到这种情况，我会选择让火车向旧轨道上开，因为我愿意用我个人的生命换取其他几个人的生命。”
第三小组阐述观点后，学生A发表了不同看法：“我不赞同第三小组的观点，我认为，违反了规则就应该受到惩罚。如果仅仅以三条生命的价值大于一条生命的价值作为借口，那是不公平的。那样做实际是鼓励犯错误的少数人。假定一个客车司机，他平时不遵守交通规则而没有受到惩罚，一旦形成了“习惯”，就可能酿成大祸，到那时，违反规则要付出的代价更大。”
在学生发言时，教师要对各组的观点进行评价。小组发言后，教师进行总结，以强化学生的认识。
教师总结：“我比较认同学生A的观点。谁都不希望类似的残酷选择在生活中出现，但善良的愿望并不能替代生活中的真实。在这个故事中，生命与规则之间进行了残酷的较量。对个体而言，生命是最重要的，但对于整个社会而言，规则比生命更重要。因为，没有规则的社会必将一片混乱，每个人的生命也无法得到保障。所以，我们每个人都应该遵守规则，对自己的行为负责，对自己乃至他人的生命负责。”
二、价值判断上的道德两难：如何看待小偷的“职业道德”？
道德行为必然涉及一定的价值观和价值选择，对于明显的对和错的行为，人们都能有所判断，但是，生活中的很多现象并不能仅仅用对、错来区分。针对当前生活中出现的新的价值判断标准，笔者选择了某一道德两难事件，组织了一次主题班会，目的是让学生理解并确立正确的价值判断标准。
这一道德两难事件是：一日，沈阳的杨女士在超市购物，不慎被小偷盗走钱包。翌日，杨女士在自家的邮箱里发现了自己的钱包，其中除了几百元现金丢失，身份证、工资卡等以及名片、口红等小物品则一样不少。钱包中还多了一封信，信中说：“来沈数月，找不到工作，衣食无着，不得不与盗贼为伍。您的身份证、工资卡等对您很重要，对我却无用，现完璧归赵并致歉意。这也算是一种‘职业道德’吧！”
我要求学生以辩论形式分析这一事件，辩题是：怎样看待小偷口中的“职业道德”。学生自主分成正反双方阐述各自的观点。
正方学生认为：杨女士由此免去了重办身份证、工资卡的奔波之苦，她对这个有“职业道德”的小偷应该是感激的。小偷的这种行为反映了社会的进步，因为它可以把犯罪危害降至最低。我们还可以举几个例子来说明这种“道德”的价值。西安有一女子夜遇两歹徒劫道，惊恐之下跳入护城河，生命受到威胁之际，两劫匪跳入河中合力将女子救起，并安慰女子说：“我们只劫财，不劫色，更不害命。”某市一个司机开车连续撞伤3位路人后逃逸，却在逃逸的路上拨打急救电话，使受伤者得到及时的救治。再比如，制售假饮料者只用干净的自来水加上糖精和色素，而不用脏水和有害的添加剂等等。
反方学生则认为：提倡或肯定这种“职业道德”是鼠目寸光的实用主义行为，它挑战了传统的道德观念和羞耻之心。对这种行为的赞成是不是代表我们认同了那些根本谈不上“道德”的行为？是不是宣扬了一种“伪道德”？是不是给社会埋下了更大的隐患？教师总结：随着社会的发展，多种价值选择并存的局面会出现，那种“非此即彼”的价值判断方式将受到挑战。小偷的“职业道德”可以称为“次道德”，我们都希望在“次道德”行为发生之前不要出现不道德现象，希望每个社会成员都是绝对纯洁、高尚的，但事实表明，这是不可能的。一个人不可能一生都不萌生一次邪念，不可能一生不做一件违背社会道德规范的事。既然如此，我们就应理智地承认“次道德”现象存在的必然性，就应当看到讲“次道德”总比不讲道德好。就社会文明进步的历史进程和客观规律而言，某一社会现象将很可能不再以“道德”和“反道德”这种简单的价值判断方式去区分。我们要辩证地看待生活中的各种价值取向，因为如果不讲“次道德”或不能给予“次道德”应有的价值肯定，那么，一个人只要犯了罪错，就一无是处，死有余辜，这会使违背道德的个体更加无所顾忌，最终滑向泯灭良知的罪恶深渊。
三、情感立场上的道德两难：司机该不该闯红灯？
道德行为的实现往往面临着情感的冲突和选择，正是在情感立场的艰难选择中才能锻炼和提高人的道德判断力。笔者选取《中国青年报》曾报道过的一个事件，引导学生进行分析、判断，提高学生在面临情感和道德、规则冲突时的抉择能力。
这一事件是：2005年5月7日，新疆库尔勒市某农场住户家中发生液化气爆炸，一家三口受重伤，好心人魏某当即开车送伤员前往医院抢救……魏某事后回忆，当时情况十分紧急，伤者中有一个4岁的小孩处于休克状态，大面积烧伤的张某情况也很严重为了争取抢救时间，他将车开得飞快，一连闯了6次红灯，以最快的速度到达医院。魏某说，自己是一位老司机，知道闯红灯是违规行为，很可能造成事故。他说自己会亲自到交管部门解释，但他不知道交警会对他进行怎样的处罚。
这次辩论的话题是：司机该不该闯红灯。学生分成正反双方进行自由辩论。
正方学生的观点是：魏某见义勇为，在紧急情况下采取极端行为是可以理解和原谅的，而且其行为值得肯定和表扬。在当今社会，很多人缺乏帮助他人的意识，与那些自私冷漠的人相比，魏某为我们树立了好榜样。有关部门应对他网开一面，使其免于处罚，在可能的情况下还应给予奖励，以弘扬正气。
反方学生的观点是：法律面前人人平等，不能因为特殊原因而让法律向个体妥协。对魏某的救人行为应该肯定，可以进行表彰，但对他违反交通规则的行为，还是应予以处罚。当然，可以根据具体情况酌情减轻处罚。魏某闯红灯的行为是非常危险的，因为他在救人的同时，又将更多的生命置于危险之中，可能导致整个社会秩序的混乱，所以这种行为是不应提倡的。
第6篇：一件有关规则的事范文
关键词:问题商业银行;市场退出;破产清算
我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成:早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度(吊销营业执照)、破产清算制度。但上述制度均存在一定的问题,以下详述之,并就如何改进提出笔者的建议。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题
首先是法律规定的接管标准不尽合理。《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定,商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权,但由于缺乏较为明确的标准,可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构,还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施。实际也表明,银行监管部门采取监管行动往往不是太早,而是太晚。而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌,问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险。因此一些国家改变了立法规定,这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”FDICIA第38节所确立的“立即纠正行动”(prompt corrective action/pca,pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”Structured Early Intervention and Resolution/SEIR)为代表,即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况,将银行分成五档,分别为资本充足率良好的银行,资本充足银行,资本不足银行,资本明显不足银行,资本严重不足银行,并对其采取相应的监管措施,从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。其中某家银行若被列入资本严重不足一档,则在不迟于90天内,监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行。有学者提出SEIR制度过度依赖资本充足率的计量。而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情,而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面,但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足,其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题。但SEIR制度仍有积极的一面。这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查,这样可能及早发现问题,防患于未然。另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率。此外,它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上。因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权,也不是将监管行动完全建立在诸如SEIR的基础上,而应当是兼顾两者,既授予监管机关一定的自由裁量权,同时要求其行使监管权力时参照诸如SEIR的标准。
我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度,实际上就借鉴了前述的监管经验。如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的PCA制度,该办法根据银行的资本充足率,将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行,对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。其中对于资本严重不足的银行,该办法授权银监会可对其采取接管措施。这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致。
因此笔者建议,首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”予以修改完善。例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行,可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律,成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”,同时仍保留“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”,这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权,同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束。
其次,《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明。尤其是对于在接管期届满时,银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定。一般而言,倘若出现这种情形,合理的选择应当是启动最终的破产清算程序,最终消灭银行法人资格。
再次,《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。该法第三十七条规定,问题银行经过整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。但该条没有规定整改的期限,也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则,应该如何处理该银行。按通常理解,银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的,如果符合接管、撤销、破产条件的,应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件,应该对其继续适用早期介入措施。
二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调
首先是对于银行接管的原因,《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同,前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,后者比前者多了一个“其他客户合法权益”。
在停业整顿方面,《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调。根据《商业银行法》第七十五条第三项,只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定(这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现),逾期未改正的,银监会就可以责令其停业整顿。而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定,只有在银行严重违反审慎经营规则,逾期未改正的情况下,银监会才可以责令其停业整顿。尽管何为“严重”很难界定,但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件,因而,一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的,无论是否严重,银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的。
在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面,《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调。
三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位
我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定。至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利(包括否认权、抵销权、解除权等)和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利(知情权和异议权)等都没有规定,可以称得上一片空白。
笔者认为,银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别。后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标,并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则,并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益,做到公平偿债。
国务院制定的《金融机构撤销条例》规定,金融机构被撤销时,由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组,清算组向人民银行负责并报告工作。笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用。因此,银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点。要求清算组人员具有中立性,是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系。同样破产银行的清算涉及诸多专业问题,因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员。
还应引起注意的一个问题是商业银行破产清算法律应当如何对待清算所中所实施的“对冲netting/或称抵销set-off”规则的效力。商业银行的传统业务主要是存、贷和汇三项,而其中的“汇”也就是为社会提供资金的支付清算服务。清算所为降低成员结算资金的占用量从而改善成员流动性状况,降低成员的头寸暴露风险而实行净额结算。在净额结算下,成员银行把与每笔支付有关的信息传送到清算所,参加清算所的银行都同意,在发生支付义务时不立即通过银行间资金转账结算每笔支付额,而是在约定的时期(清算周期)内让债权债务累计起来,然后使某些往来支付相互抵销(这一过程又被称为轧差即netting/set-off)。Netting与另一名词交割settlemnet有区别。前者是指在银行账户上进行的贷记额与借记额的轧差算术计算过程,而后者则是计算完毕后处于净借记方的银行向处于净贷记方银行为实际的资金转移过程。一般两者之间会有时差。这样在清算周期期末的指定结算时间,结算后处于净借方银行只需将支付净额转给清算所,由清算所再转给结算后处于净贷方地位的成员行。倘若结算期末处于净借方地位的银行不能兑现其支付义务时,清算所该如何解决?一种办法是清算所要求成员行加入时提供相应的担保,或者向中央银行寻求支持,以便将来出现此类情况时能确保整个清算系统能继续运转;还有一种办法就是结算解退(rescission),即某一成员行无能力偿还其结算要求时,将他正在进行的支付全部取消,并重新计算其他参与者的结算头寸。破产法律规则对清算所轧差效力的影响主要体现在以下三个方面:第一是所谓的“零点规则”(zero-hour rule)影响。某些国家的破产法规定,监管机关或法院对某一银行的破产宣告,其效力将从宣告当天的午夜零点开始生效。这就意味着若某家银行在某天的中午12点整被宣告破产,这一破产宣告的效力将回溯到当天的午夜零点。而该银行从当天午夜零点到中午12点之间向清算所发出的所有支付指令都将被视为无效。这也就意味着该银行在清算所的支付将发生解退。而如前所述,解退是引发系统风险的一个重要原因。这一过程一般发生在破产宣告在清算所轧差前的阶段。第二是所谓的“摘樱桃”影响。这发生在监管机构或法院的破产宣告介于清算所轧差和最终交割之间的场合。此时的破产宣告将赋予破产银行的清算人对那些已经被轧差但尚未被实际交割的支付指令一项选择的权利。他可以选择承认那些对其有利的支付,而那些对其不利的支付,其效力将不被清算人所承认。第三是所谓的“恢复救济措施”的影响。这种措施指的是很多国家的破产法中授予破产企业清算人一项权利,在满足一定条件的前提下,清算人可以对破产企业破产宣告之前发生的某些交易的效力予以否认(类似我国现行破产法中的“否认权”)。笔者认为,由于破产宣告的效力将影响到银行间的支付清算系统进而整个金融系统的稳定性,因此建议今后我国在有关银行破产清算的法律规则中应当明确规定法院的破产宣告决定,其效力应当从宣告之时起生效,原则上不具有溯及力,同时规定一旦法院正式作出破产宣告的决定,自作出决定时起,所与针对该银行的索债活动应当一律停止,除非征得法院的同意,已经进入强制执行阶段的生效裁判,也应当停止执行。这里的一个问题是:银行存款人的取款请求权是否也在受限之列?笔者认为,如果一国有存款保险机制存在,这样的规定对储户利益影响将较轻,但由于我国目前尚未建立存款保险机制,因此为减轻该规定对储户利益的影响,我国有关银行破产清算的法律规则可规定,清算人应向储户先行支付其存款额一定比例的款项。
除了前述的破产宣告的效力应当从宣告之时起生效,原则上不具有溯及力的规定外,笔者认为还应当规定一些例外,例如,法律规则上可授权破产银行的清算人可以向管辖法院提起申请,要求法院判定在银行宣告破产之前(一般为6个月)的一段时间内,该银行所参与进行的交易或财产转移无效或可以撤销,并且可以要求取回这些财产,前提条件是这些交易对债权人不公平且对债权人利益造成损害。
至于破产宣告对抵销规则的影响,一般认为,在破产清算过程中如果允许全体债权人中的某几个债权人与破产企业之间进行债权债务的抵销,产生的效果实际上与破产法的“公平偿债”原则存在抵触。但同时银行间支付清算系统往往需要运用抵销规则以提高清算效率降低清算风险,因此英国法律中明确规定交易所、清算所支付清算规则(这些规则中一般包含有抵销规则)效力优于破产法规则。但另外一些国家和地区的破产立法中不承认抵销权。例如我国澳门特别行政区的破产法律中就规定:由宣告破产之判决作出之日起,债权人丧失以其对破产人之任何债权抵销其对破产人之债务的权能。法国也有类似规定。而我国的破产立法中体现出了对对冲和抵销规则的认可。现行《企业破产法》(试行)第三十三条明确规定,债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。但该条没有具体规定债权人如何行使抵销权,导致其可操作性较差。而《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”也未规定抵销问题,使得非全民所有制企业法人破产案件适用抵销制度也没有法律根据。随着《合同法》的颁布实施,这一状况有所改观。《合同法》第九十九条和第一百条分别规定了协议抵销和法定抵销制度,这两条法律规定使我国的抵销权制度基本具备了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》司法解释第六十条也使得《企业破产法》(试行)中有关抵销权的规定在司法实务中具备了可操作性。笔者认为,除前述限制规定外,今后我国在制定相关商业银行破产清算法律规则时,还应规定,破产银行所在的银行集团成员以及与破产银行有关联关系的其他主体也不应当享有上述的破产抵销权。因为倘若这些主体也享有破产抵销权,他们将获得比其他银行外部债权人更多的优待和保护。
随着经济全球化步伐日益加快,跨国经营的银行数量也将日益增多。在法律上如何处理跨国银行的破产清算也成为摆在人们面前的一项课题。总体而言,目前各国在银行跨国破产问题上主要有两种立场观点,一种为“普及主义”的观点,一种为“属地主义”的观点。前种观点是指:跨国经营的银行一旦被某国宣告破产,则该国法院的破产宣告的效力不仅及于银行在该国境内的资产,而且将及于银行在全球其他国家和地区所拥有的一切资产。在这种观点指引下,宣告银行破产的法院所在国家的法律将成为跨国银行破产案件审理时的准据法,银行在其他国家地区的资产须统一纳入到宣告银行破产地法院,由其依本国法律统一分配给银行的所有债权人;而后一种观点是指一国法院宣告某跨国银行破产的效力仅限于被宣告破产的该银行在宣告国境内的财产,而该跨国银行在其他国家或地区的资产则不受此宣告的影响。每个国家的法院根据其本国破产法,将破产银行在本国境内的资产分配给本国的债权人。“普及主义”的观点和母国监管机构的“并表监管”原则更为契合。笔者认为,今后我国在制定跨国银行破产法律制度时,采用绝对的“普及主义”或绝对的“属地主义”跨国破产观点都不现实,而应当采用有限制的“普及主义”跨国破产观点,即明确规定我国法院做出的跨国银行破产的宣告,其效力及于破产银行所拥有的全部资产,不论该资产位于何处;另外还应当规定,只要国外法院做出的跨国银行破产宣告符合我国破产法规定的条件,我国法院也应当承认该破产宣告的效力及于破产银行位于中国境内的财产,外国破产管理人可以经过申请取得该部分财产并归入破产银行在外国破产程序中的财产一并分配给其所有债权人。这里的条件包括诸如外国破产程序不存在对中国债权人不公平、该国破产法本身具有域外效力等。
最后,我国与商业银行破产清算有关的法律中没有明确在何种情形下银行可免于适用破产法。国外有理论认为“太大而不能倒闭”,即为避免金融风险的传递效应引发系统风险,该国中央银行或协同政府出面实施“最后贷款人救助”以拯救该行。由于最后贷款人救助存在可能产生道德风险这一缺陷,为减少道德风险,一些国家对最后贷款人制度在立法上采取了“有意设定模糊法”,即最后贷款人是否提供紧急贷款、何时提供紧急贷款、紧急贷款的具体时间、条件等等都不事先明确规定。
第7篇：一件有关规则的事范文
链条的运转机理：谁主张，谁举证
上诉机构在衬衣案中指出，首先启动WTO争端解决程序的成员方有责任负责举证，建立一个不符的初步案件，提出法律主张，然后被诉方要证明其措施符合相关协定。“我们同意专家组的意见， 即印度应提出证据和主张，充分建立一项美国违反《纺织品与服装协定》(ATC)第6条的规定、实施过度性保障措施的推断。有了这一推断后，美国应提供证据，进行辩论，反驳这一推断。”本案中由于印度这样做了，而美国却未能如此，故美国的过度性保障措施违反了ATC的第2和第6条。上诉机构在衬衣案中裁决道。
上诉机构在衬衣案中还指出，当事方主张一项事实时，有责任提供相关证据。这是国际法，也是所有法律制度所遵循的一项原则。
我们的确很难找到这样一套司法解决的制度，如果它采取仅仅主张一项请求即等于举证的原则，如何能开展工作。因此，毫不奇怪，各个国际法庭，包括国际法院都总是而且一直接受和适用下述规则，即主张一件事实的当事方，不管是申诉方还是被诉方，有责任就此提供证据。同样，无论是在成文法还是在案例法制度中，事实上在大多数的司法制度中，举证责任靠当事人，即不管是主张肯定其请求，还是肯定其抗辩的当事方。这是通常被接受的一项证据法的准则。如果一个当事方举出证据，足以提出一项推断证明其请求是真实的，则举证责任将转移至另一方，除非他提出充分证据，驳倒这一推断，否则，他将面临败诉风险。这也是上诉机构在衬衣案中的裁决。
特殊状态下的运转规则：“例外条款”不导致举证责任倒置
在荷尔蒙案中，专家组因欧共体采用了高于“现有国际标准、指南或建议”的措施以保护人类、动物或植物的生命或健康，便依据《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS)的第3．2款和第5．8款，提出一个反向推断(a reverse inference)，即采用与国际标准、指南或建议不一致的措施的成员必须对任何与SPS协定不符的申诉承担举证责任。
专家组的理由是，SPS的第3．1款是为WTO的成员确立一项义务，即在动植物检疫上要采用国际标准：第3．2款是建立一个推断，即采用国际标准就与GATT1994各项协定相符，此时申诉方应负举证责任；而第3．3款是第3．1款一般义务的例外条款，属采用与国际标准不同的措施，此时，应由被诉方举证，证明其依第3．3款的规定而采用这一措施是合理的。
专家组的上述裁决受到了上诉机构的批驳，认为这一解释丧失了SPS协定的基础，必须。上诉机构指出，WTO成员采取措施以保护人类、动物或植物的生命或健康的承诺与争端解决的举证责任的分配之间，不存在必然的、逻辑上的联系。
上诉机构也注意到了SPS协定第5．8款的规定。该款称：“如一成员有理由认为另―成员采用或维持的特定卫生与植物卫生措施正在限制或可能限制其产品出口，且该措施不是根据有关国际标准、指南或建议制定的，或不存在此类标准、指南或建议，则可请求说明此类卫生与植物卫生措施的理由，维持该措施的成员应提供此种说明。”
上诉机构指出，第5．8款不是意在处理举证责任问题，也不是在处理争端情况。相反，它是在处理争端前的情况，即一个WTO成员有权索取相关信息的问题。当然，这种信息或解释可能被用于争端解决，建立一个初步的案件。因此，专家组的理由是属不合逻辑的推断(anon-sequitur)。“很清楚，一个成员方采用一项与国际标准不同的具体措施并不授权向该成员方施加特殊的或一般的举证责任，否则在大多情况下会相当于一种惩罚”，上诉机构在报告中写到。
上诉机构还指出，申诉方首先依据SPS协定的某一项条文建立一个不符案件，然后由被诉方举证证明其措施符合该条文，这项WTO争端解决的一般规则不能简单地因该条文是“例外条款”而失去效力。
最后，上诉机构结论道，专家组赦免美国和加拿大建立一个初步案件并且不去证明欧共体的措施与SPS协定第3．3款不符，反而将举证责任转到欧共体方面，要求其证明措施与协定规定相符，这是专家组在法律的适用与解释上错误。
申诉方必须证明其请求
在GATT的历史上曾有不少案件，因申诉方未能证明一项不符，而被驳回的情况，例如1952年挪威诉德国关于进口金枪鱼待遇案，1978年美国诉欧洲经济共同体关于动物饲料蛋白案，1992年美国诉加拿大关于某些酒精饮料的进口、分销和零售案，1994年美国诉加拿大关于烟草进口、国内销售和使用措施案等。值得注意的是，上诉机构在韩国关于奶制品保障措施案、印度关于农业纺织品、工业产品进口数限案，以及泰国关于H型钢的反倾销等案中分别指出，不要求专家组在审理被诉方的抗辩和证据之前，做出申诉方是否建立了一个违反义务的初步案件的一项裁决，专家组无需明确指示对每一项请求谁应负责举证责任，也无需在每个案件中分别并具体地做出当事人已满足了对请求的举证责任，或当事人已反驳了一个初步案件的结论。
2002年3月，秘鲁依据WTO的《技术性贸易壁垒协定》(TBT)曾就欧共体的金枪鱼营销标准法规向WTO提出申诉，因为其标准与联合国国际粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)的食品法典委员会(CAC)制定的标准(CodexStan94)不同，不符TBT协定的第2和12条以及GATT1994的相关规定，构成了对国际贸易的不必要的障碍。
TBT协定第2．4款规定：“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素，或地理因素，或基本技术问题。”
专家组在该案中又把举证责任强加给被诉方一欧共体，理由是：申诉方(秘鲁)无法说清楚欧共体实施这一技术规定的“合法目标”；只有欧共体可以解释为什么相关国际标准是不适当的；上诉机构对荷尔蒙案关于举证责任的裁决不适用于本案。
上诉机构首先不同意专家组认为上诉机构对荷尔蒙案关于举证责任的裁决不适用于本案的意见。相反，上诉机构指出TBT协定的第2．4款与SPS协定的第3．1和3．3款的规定具有很强的概念一致性。SPS协定要求WTO成员在卫生与植物卫生措施方面要采用国际标准、指南或建议；同样，TBT协定的2．4款要求WTO成员在技术标准措施上也要使用国际标准。然而，这种要求并非是绝对的。SPS协定第3．1和第3．3款还规定，如果一个WTO成员寻求更高的保护水平，而国际标准又不足以达到其所追求的水平，则允许该成员可采取高于国际标准的保护措施。TBT协定的第2．4款也规定，如果相关的国际标准对成员的技术规定所要达到的合法目标是无效的或是不适当的(ineffective or inappropriate)，则该成员也可以超出相关的国际标准。
考虑到概念上的一致性，上诉机构说它看不出在TBT协定的2．4款关于举证责任的划分上，为什么专家组不能依靠上诉机构在欧共体荷尔蒙案中所制定的原则。荷尔蒙案在举证上不存在一般规则的例外(general rule-exception)。同样在TBT协定第2．4款文字的两个部分中不存在与一般规则的例外关系。
因此，在本案中要求对欧共体的措施做出不符TBT协定第2．4款裁决的申诉方――秘鲁，应对其请求承担举证责任，其中包括证明欧共体的规定未以CodexStan 94为基础，证明Codex Stan 94的标准对欧共体所追求的合法目标是有效的和适当的。
据此，上诉机构在沙丁鱼案中驳回了专家组在存在例外条款情况下举证责任由被诉方承担的裁决，重申首先要由申诉方负责举证，建立一个初步案件。
上诉机构指出，TBT协定规定了足够的条件以使申诉方取得各种信息，解决上述问题。其中第2．5款规定：“一成员在制定、采用或实施可能对其他成员的贸易有重大影响的技术法规时，应另一成员请求，应按照第2款到第4款的规定对其技术规定合理性进行说明”。这是要求颁布法规的成员提供信息的强制性机制。秘鲁在辩论时曾提出对这一规定的效率的怀疑，认为对方可能答复不全或不充分，因此，不应依此将举证责任让秘鲁承担。上诉机构不同意这一观点，认为WTO的成员应诚实信用地遵守它们的条约义务，而且，在争端解决中每一个成员都必须假定其他成员是诚实信用的。
其次，上诉机构指出TBT协定第10．1款关于“咨询点”的规定是获取信息的渠道，该款规定：“每一成员应保证设立咨询点，能够回答其他成员和其他成员中的利害关系方提出的所有合理询问，并提供下列内容的文件…”。
另外，WTO争端解决的过程也提供了各种机会，从中可以获取必要信息，完善案件，例如在磋商阶段，专家组的早期审案阶段等。
最后，上诉机构认为，形成一项请求或一项抗辩的难度会因所涉规定和案件事实的不同而不同。但是，不管是属于哪一种情况，申诉方必须证明其主张。在WTO的争端解决制度中不支持这样的理念：举证责任的分配基于对申诉方和被诉方在各自可能遇到的收集信息、证明案件的困难之比较而定。
由于双方对专家组在此问题上的解释与结论均未提出上诉，故专家组的意见属最终裁决。
如何有效利用传动链条
在WTO进行贸易争端诉讼，做充分的举证是十分重要的事情。俗语说“打官司打的就是证据”。因此在诉讼前乃致诉讼初期应认真收集相关证据，以能建立一个初步案件，或准备坚实的证据基础，进行反驳。至于准备什么证据，准备多少证据，要依案件复杂程度而定。
第8篇：一件有关规则的事范文
在英美国家，证据资料的虚假性程度最高，因而其证据法对检测证据材料的各种手段和措施也非常重视。这些方法和措施包括：其一，对方当事人对证据资料的及时异议权和提出反对意见的机会。其二，对证人进行交叉询问。交叉询问对发现客观真实具有重要的方法论意义。威格摩尔对此曾经做出过高度评价：交叉询问是曾经发明出的对发现真实最为有力的动力机器。其三，如果证人因为突然出现在法庭上而使对方当事人毫无准备，以致使之无法有效地开展交叉询问，那么，所进行的直接询问则要从法庭记录中删除，甚至，如果作出了裁决，还要被宣布为无效审判。其四，对证人进行弹劾，是英美法庭上的一个常规性辩论内容。这个方面的法庭辩论是异常激烈的。其五，对传闻证据的排斥。证人与当事人的联系越是紧密，派生证据的可靠性就越成问题。立法上确立传闻证据规则的理由有两个：一是防止陪审团对其证明力作出过高地估计；二是出于检测证人可靠性的需要。后者是更重要的理由。为了检验证人的可靠性和诚实性，有必要使目击证人到庭。如果非原始证人到庭，则不可能对证人可靠性进行检验。这一点也说明了，在非陪审团审判的案件中，传闻证据规则依然在发挥作用。传闻证据规则直接决定着英美证据法的范围宽窄。
在大陆法国家，由于法院对事实认定过程的极深的司法介入，其对抗性程度有所缓和。具体表现在两个方面：其一，证据资料一般不会遭到单方面的扭曲。其二，将证据方法交付检验的必要性不是太强。与英美相比，大陆法国家对证据方法的检测有两个特点：其一，一般不会提出对证人可靠性的异议。即使偶而提出这种异议，一般也仅仅局限于证人对事实的描述本身是否具有可靠性的异议，而不会涉及证人的一般品格问题。也就是说，大陆法国家对证人证词提出异议，而不是对证人本身提出异议。其二，证人作证的方式是连续性的、不间断地、夹叙夹议型的，而不是一问一答式的。证词的描述一般是相对温和型的，没有各种各样的问题穿插其间。有时甚至在当事人不在场的情况下，由法官对证词的可靠性进行查验证实。其三，对所提供证据不当面提出异议。对证据可以进行争论，争论的方式是赋予其机会提供反驳的证据，以抵消其举证的效果，而不是要求他们在举证之时必定在场。只有在刑事诉讼中，被告人具有对质权是一个例外。其四，传闻证据不像英美那样受到排斥。因为，原始证人一般不被认为是传闻证据反对者的“庭外敌人”。
3 、对抗制对证明责任规则的影响
证明责任是一个普适性概念，各国证据法中都涉及对它的规定。西方国家的法学理论中也视之为一个司空见惯的理论范畴。从比教法的角度研究它，可知其概念内涵在职权制和对抗制中的含义并不一致。首先看提供证据的负担。在职权制下，由于事实调查主要是法院的事项，故当事人一般不单独承受这种负担。在刑事案件中这一点表现得更加明显。在刑事案件中法官有责任从事事实调查，而无论控方或辩方持何种态度。如果控方不提供任何一件证据，法官若认为该证据重要，并在控方所指控的罪行范围内，则必须依职权调查证据。甚至在民事案件中，提供证据的责任几乎完全在当事人身上，法官与当事人的这种责任“分享”制度也没有完全抛弃。可见，在大陆法国家，提供证据的责任是由当事人和法官一起分担的，换而言之，严格意义上的提供证据的责任是不存在的。在对抗制下，提供证据的责任具有非常重要的意义。因为案件事实被划分为截然相反的两个方面，这两个方面的举证负担均是由当事人的律师分别负责履行的，法官参与其中，与当事人任何一方履行提供证据的负担，必然会影响其中立位置，给人一种协助当事人一方进行诉讼的感觉。法官在诉讼中的使命是判断何方当事人提供的证据营造成了一个更好的案情。这样所导致的举证负担两极化现象，使法官很难插足于任何一边。提供证据的责任对当事人而言具有了一种与大陆法国家不同的意义。按照对抗制的要求，当事人任何一方每提出一个案件事实，都要负担提供证据的责任，使之达到表面可信的程度。如果该当事人未能就此提供任何证据或所提供的证据不能达到这个程度，对方当事人不提供任何证据便可获得胜诉。法官据此应当立即驳回原告的诉讼请求。法官之所以可以驳回原告的诉讼请求，并非因为提出原告未能完成其说服责任，而是因其未能解除提供证据的责任。在大陆法国家，由于案情不分原告方或被告方案情，而是一个案情整体，对于这个整体的、单一的案情，无论由何方当事人主张而形成，双方都同时提供证据，法官也能依职权调查证据，其目的从最初便是证明其存在还是不存在，认识案情的本来面目，所以，提供证据的责任本身并不具有独立意义，而仅仅是说服责任的履行过程。
说服责任是证明责任的含义之一，在英美法国家，称这种责任为说服责任是恰如其分的，因为这是指当事人所负担的用证据说服法官认定案件事实的一种诉讼责任。在大陆法国家，由于法官还可以依职权调查证据，调查证据在某些场合还是法官履行审判职责的要求，当事人提供证据是为了说服法官，法官调查取证是为了说服谁呢？说服责任用来描述当事人提供证据、证明案件事实的责任还差强人意，用来表达法官依职权收集证据的内在法律根据和诉讼行为动因则显然有词不达意的弊端。正因如此，在大陆法国家，举证责任有主观和客观之别，也有形式与抽象之分，但却无提供证据责任和说服责任的说法。在英美国家，说服责任可以用来表述当事人之所以败诉的直接原因；在大陆法国家，说服责任与败诉后果之间并不直接挂钩，当事人之所以败诉，其原因既有当事人对证据的努力和利用方面；也有法院查证不力或该查证而不查证的方面。前者可用说服责任来解说，而后者则只能用查证责任来说明。在此意义上，说服责任在大陆法国家的意义远不如英美法国家来得明显和直接。
4、对抗制对其他证据规则的影响
在对抗制中，案情分为两大阵营，原告方案情和被告方案情。原告提供的证据必须与原告方的案情有关，如果与被告方案情有关而与原告方案情无关，对方当事人则可以提出关联性异议，该证据即可被认定为无关联性。如果原告所提出的证据与原告方的案情无关，而与被告方的案情有关，被告可以在提出异议后，自己再次提出该证据。他如果不提出该证据，法院则不能采用该证据作为认定案件事实的根据。在职权制中，由于所有的案件事实被视为一个案情整体而不划分原告方的案情或被告方的案情，故而并不存在一个原告方证据或被告方证据之别，原告提出的证据如果对被告有利而对自己无利，被告方不得对它提出关联性异议，法院应当认定该证据与本案有关。可见，大陆法上的证据关联性概念与英美法有所区别。
在对抗制模式中，各方当事人对其案情事实负责举证，各自所举的证据仅对其本方的案情产生效力，而对对方当事人不产生任何效力。这里包括两种情形：一种情形是，一方当事人所举之证对己不利而对对方有利，该证据不得直接对换成对方的证据而被使用，对方如果需要使用该证据，则还需要另行提出证据声明，变他方证据为己方证据。另一种情形是，一方当事人所举证据对己有利而对对方不利，也仅能对己方的案情产生证明力强化之效果，而不得同时作为弱化对方案情之证据。而在职权制模式中，任何一方所举之证，可以作为证明同一案情之用，而无所谓证据的“门户之见”。在此意义上，对抗制较之职权制更加浪费证据资源。同时，从实际操作上看，对抗制下的证据单方提供和限制使用模式，也不切合法官内心判断运作之现实。
传统上看，英美证据法上的证据排除规则在制度渊源上主要是缘起于陪审团审判。但是，事实上，对抗制对证据排除规则也有形成和强化之效。这一点，可以从现代无陪审团审判的案件证据排除规则仍在起作用这个司法现实中获得佐证。这一点对我国证据立法尤有启迪意义。我国目前所实行的职权制，正在逐步地向对抗制过渡。在职权制模式下，证据排除规则几乎闻所未闻。但是，目前诉讼模式转变的现实告诉我们，证据排除规则具有很大的发展潜力或前景。所以出现这种现象的原因，不在于陪审制的实行，而在于对抗制的奉行或转向。当然，此外还有集中制的影响。对抗制与证据排除规则之间的联系可以从以下方面看出来：其一，传闻证据规则。传闻证据不是很可靠，在对抗制模式中，当事人出于诉讼策略的考虑，往往有一种提供传闻证据的内在动因。提供传闻证据使对方当事人失去反驳的机会。传闻证据排除规则为了使当事人之间公平对抗，便排除对传闻证据的使用。在职权制中，法官主动调查收集证据，传闻证据也作为证据来源，被法官纳入考虑的范围之内。尤其在法官寻找原始证人需要耗费较大资源的情况下，法官往往同意放弃对原始证人的寻求。其二，专家证词。专家证词在对抗制中的作用和地位不如职权制中明显，而法官往往排除相互矛盾的专家证词。这是因为专家证人并不居中的缘故。职权制下的专家证词则更有直接的证明力。其三，证据交换规则。对抗制呼唤公平竞争。公平竞争的诉讼条件之一便是证据的互相交换，在对抗制模式中，证据的交换虽然并非自始即有，但却具有一定意义上的必然性。如果证据未经交换或者在开庭前未经开示，作为一种制裁措施，对抗制排除对该证据的使用。在职权制中，证据都集中于法官一处，无论庭前交换与否，都不会对当事人的平等对抗产生实质性的影响，也不会影响法官对各种证据资料的同等注意和平等对待。证据交换制度得以确立的本身，便说明诉讼程序具有对抗制性质。这种因证据的迟到而对有证明价值的证据资料的排除法则，在对抗制中较之在职权制中具有更优的生存环境。反过来说，职权制比较起对抗制来，具有更强的保全证据信息之功能，并因之而更具有发现真实之价值。其四，证据异议规则不同。在对抗制中，证据异议由当事人向法官提出来，但其所针对的对象是当事人而不是法官。这样提出的异议不直接指向法官，因而不会使法官生厌，当事人可以随意地提出而不致有心理上的顾虑或障碍。在大陆法国家，由于其所实行的是职权制，当事人对法官调查证据不断提出异议，意味着对法官查证和问证的不满，故当事人提出此类异议必有顾虑。因而在职权制下，很少见到对法官所调查的证据提出异议。对对方所举证据，当事人所提出的异议，是通过质证的形式表现出来的，该质证权的行使不属于严格意义上证据异议的范围。其五，证据删除规则不同。在对抗制下，若有不恰当的证据提出，即使已被记入笔录，也可以在当事人的异议下删除。在职权制下，证据删除一说是不存在的。不恰当的证据被记入笔录，无论对方是否提出异议，法官都会在心证形成的过程中考虑到。其实，从心理学角度衡量，这种影响也是不可避免的。
两大诉讼程序模式决定着证据规则适用的不同机制。其具体表现在：其一，能否主动适用不同。英美证据法中当事人及其律师起着主导性的作用，这种作用的表现之一便是其证据规则的适用取决于当事人及其律师的意愿。也就是说，法官并不主动适用证据规则，只有在当事人及其律师的触动下，证据规则才发挥作用。无论该证据规则的目的是为了程序公正、诉讼效率抑或案件事实的真实，其适用机制皆是如此。可见，英美证据规则在适用上具有被动性的特点，这个特点也是对抗制诉讼模式所决定的。法官没有义务排除适用当事人无异议的证据，即使该证据对认定案件事实毫无帮助，也不例外。交叉询问的程序及其规则也是由当事人主动适用的，法官不进行任何形式的交叉询问。对于当事人及其律师的诉讼策略选择，法官也不进行是否正确的评估，更不进行主动的纠正。这就是对抗制下证据法的附条件适用。在职权制下，其证据法不仅内容不同于对抗制下的证据法，而且尤为重要的是，其适用机制迥然有别，无论当事人是否主动请求适用某一证据规则，只要法官认为有适用的必要，则均可依职权主动适用。其二，能否合意放弃不同。在对抗制下，当事人双方可以通过共同的意思表示排除对某一项证据规则的适用。比如说，关联性规则，当事人可以通过协商形成合议，对双方提出的证据均不提出关联性方面的异议。在此情形下，法官即使认为某特定证据与案件事实无关联，也不得主动适用关联性规则排除该证据的适用。再比如，当事人可以合议决定采用书面形式进行审理。在这样的审判方式中，证人不到庭以口头形式作证，法官审理的案件完全根据预审笔录中所记载的证词及其他证据形式进行。这一点，在大陆法国家也有类似的体现。但是，无论如何，以书面的形式来运作对抗制模式还是很稀奇的。再如，书法专家所做的鉴定意见即使从鉴定技术和鉴定程序上看很不可靠，但当事人可以通过合意的形式认可它的可采性。
（二）、陪审制对证据制度的影响
1、陪审制对自由心证制度的影响
对证据证明力的衡量，主要有法定评价模式和自由评价模式两种类型。与大陆法国家公开标榜实行自由心证不同，英美法国家无论在立法上还是在实践中，甚至在理论的阐释中，都不明确宣称它是实行自由心证的。相反，它所具有的大量的证据能力规则，似乎都在不同程度上抑制着对证据证明价值的自由衡量。在此意义上，可以认为，英美国家对大陆法国家公然宣称的自由心证，似乎是持谨慎态度的，这主要的原因，一方面，由于英美国家在历史上并没有形成与大陆法国家那样的法定证据制度，因而并不需要明确宣称实行自由心证，以作为对法定证据制度负面效应的彻底否定。另一方面，英美的审判制度一向是以陪审团审判为蓝本而建设的，它的证据制度，从原则到规则，从抽象到具体，一概要考虑到陪审团对它的运用能力，看它会不会产生更大的负面作用。同时，还要同其他的陪审团制度联系起来加以综合性的调整。前一个方面，同社会整体的心理学有关，也为人们的常识所认同，故这里不作过多探讨。我这里主要想说一说，陪审团制度对证据衡量模式的影响力。
证据力的衡量规则，包括对具体证据的衡量规则和整体证据的衡量规则，同时还包括对证据推理事实的逻辑规则。所以，自由衡量证据的证明力，必须要服从逻辑思维规则。就这一点而论，两大法系对自由衡量都无法规范。或者说，这已超出了证据法调整的范围，而属于逻辑学的范畴了。因而，自由衡量，只能对证据本身所包含的证明力的自由衡量。而证据本身证明力的衡量又是由证据的关联性及其程度来决定的。对证据关联性的判断及其衡量，应为自由心证的核心和本质内容。英美证据法中大量的证据能力规则，都是对证据的关联性及其排除作出的规范。美国的《联邦证据规则》就是一个典型的例证。美国《联邦证据规则》共有63个条文，规定的证据规则有30个左右，其中与关联性相联系的规则大概占一半左右。比如说，该《规则》第404条规定的品格证据规则、第406条规定的习惯证据规则、第407条规定的事后补救措施规则、第408条规定的和解证据排除规则等等，都是对有关联证据的采用或排除规则。这些规则，虽然以证据能力规则的形式表现出来，但它确是更彻底的、更大刀阔斧的证明力衡量规则。实际上，证据能力的规则，是证明力的定性规则，也是证明力的前提规则。这些规则的运用是由法官来进行的，是将它作为法律问题来对待的，因而它实际上是用法律问题来瓜分事实问题，并由此削弱陪审团对证据的自由衡量权。证据能力规则增多了，证据力的规则就可以减少了，而证据力规则在证据能力规则增多的前提和背景下变少了甚或消失了，并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。我们在评价英美证据制度的时候，不能不同时考虑到它的证据能力规则。英美学者不认同其为自由衡量模式，其故岂不在此？有人认为，只要不实行法定证据制度，就一定奉行自由衡量模式。这种非此即彼的观点如果说在大陆法国家的司法背景下还有一定合理性的话，而在英美法的背景下，就显得有一定的局限性了。英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态，它是通过证据能力的法定性，来表达证据价值的法定性。而这个特性，虽然与经验主义的司法有密切的关系，但直接的原因还在陪审制这种特殊的程序性装置以及它与职业法官的分权制这种关联。要而言之，英美在证据力的衡量法则上，我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的某种结合，不过这种结合具有不同的表现形式而已。
广义上看，自由心证的“自由”表现在两个方面：即，无证据能力的规范，证据资料进出自由，大门敞开，对当事人无疑是自由地提出，对法官无疑是自由地将它们纳入视眼衡量；对证据的证明价值自由衡量，无证据规则予以制约。自由心证实际上肯定了一项总原则，而否定了几乎一切证据规范。大陆法无证据法，其因宁不在此？英美法有证据法，主要的内容是证据能力的规则体系，但证据能力规则体系背后映显的乃是证据力的衡量规则体系。如果说法定证据制度确立的是证据力的具体衡量规则，那么，英美法所确立的则是证据力的抽象衡量规则。举例言之，有限证据可采性规则，实际上是要陪审团将该特定证据运用到它可以运用的事或人身上，对它所不能运用的人或事则赋予其零价值。这零价值直接来源于证据能力规则，但间接来源于证据力规则，证据能力规则在一定意义上可以说就是证据力规则。证据能力规则是一种特殊的证据力规则。证据能力规则之设定，往往就是考虑到它的证据力的结果。比如，传闻证据，因为其证据力往往极低，故而不如笼统地排除。再如，意见证据也是如此。当然，有些证据能力规则的确立，不是鉴于其证据能力低的缘故，而是立法政策使然。如非法证据排除规则，非法取来的证据不是因为其证据力低，故而要排除之，而是因为其非法手段的采取要受到立法的否定评价，而采用该证据则显得对其否定评价不够彻底，故而，通过排除该证据的证据资格的方式表述对其手段之非法性的否定。
如果前面的分析能够成立，那么，我们对英美自由心证制度的有限性或特殊性便有了一个正确认识的开端。为了论述简单起见，我想把前面的结论概括为一个数字式的陈述句，就是，英美只实行一半的自由心证，也即自由心证的二分之一。在此基础上，我们现在要提出的问题是，英美果真能实行二分之一的自由心证吗？我得出的结论依然是否定的。如果说，在大陆法国家，自由心证经历了一个由自由到不自由的历史性变化，那么，英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法，其结果，我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列，或者说，如果说英美证据制度还有自由心证的属性的话，那么，这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的范围之内。这种自由心证的比例，已经到了几乎不存在的边缘了。其原因主要而言，有这样几个：
第9篇：一件有关规则的事范文
【关键词】常规教育；幼儿园；实施途径
幼儿园教育是基础教育的重要组成部分，是我国各级教育和终身教育的奠基阶段。而贯穿于幼儿日常教育的常规教育是幼儿从家庭进入的首要“必修课”，是幼儿养成良好生活和学习习惯的重要途径，在幼儿自我管理、自我学习、独立生活等方面发挥着不可替代的作用；也是从事幼儿教育的工作者需要研究的课题。本文分别从教育理念、感知引导、情感体验、行为培养和环境布置等五个方面论述幼儿园常规教育的实施途径。
1 常规教育理念
幼儿教育工作者的教育理念会直接决定自身的教育方法，良好幼儿教育过程实施的前提是教师具备正确的、以幼儿身心发展为首要目标的理念，具有对教育行为经常反思、创新的勇气。因此，正确的常规教育理念是幼儿园常规教育实施的前提。
1.1 常规教育目标
常规教育应本着以幼儿的终身教育发展为理念，主要培养幼儿良好的态度情感和自我意识，使幼儿日常活动中学会自主、自觉，达到终身受益的目的。因此，在进行常规教育时，不应以限制和约束幼儿为出发点，借助威胁和批评达到目的，应培养幼儿独立自觉的规则意识与规则行为，鼓励幼儿自律与自我负责。具体实践中，应确立以幼儿为主体地位，教师为规则的引导者和共同遵守者。教师应相信幼儿是愿意遵守规则、也能控制自己，不应认为自己的作用就是控制幼儿，让幼儿保持安静与顺从；也不应成为管理班级的督查。否则，幼儿就会时刻感受到是处于被监督与纠正的角色。
1.2 幼儿自主
心理学家埃里克森在人格发展阶段理论中，提出幼儿的主要发展任务是获得主动感。在自主的氛围下，易培养幼儿的自律行为。自主意味着给幼儿创建一个平等、宽松、自由的环境，鼓励和引导其自主尝试，积极参与，使幼儿在积极的环境氛围中占主导地位，从亲身体验中认识自己，树立信心。这样，幼儿就会积极、大胆、自信地按照自己的想法进行活动。从而使幼儿养成遇到问题积极主动思考，想办法解决，而不是被动等待的好习惯。
2 认知幼儿规则意识
幼儿规则意识是指幼儿对环境中必须存在的“规矩”的认识。结合幼儿期具体形象思维的特征，他们在进行判断时往往以自我为中心。因此，教师应首先给幼儿创设适宜的教学情境，使幼儿身心处于自由、宽松、和谐的人际环境中，再从幼儿规则意识的内容出发，创设问题环境，激发幼儿兴趣，引发幼儿思考，让幼儿在积极的情绪中占主导地位，同时，让幼儿学会主动承担自己的行为责任，并感悟其背后的原因，促进幼儿规则意识的形成。具体做法可以通过做游戏、生活小片段情景、讲故事等引导幼儿。另外，教师还要注意培养幼儿学会怎样共同商定活动规则，使其知道任何集体活动都是有规则的，参加活动的人必须都遵守规则，并按规则开展相应活动。
3 情感体验
幼儿的学习，不是一个单纯的认知过程，学习本身就包括认知和情感两个方面。在认知角度引导幼儿理解规则的基础上，积极引导幼儿观察、感受、分析、探究，获得丰富的情感体验，从而加深幼儿内心对规则的认可、遵从。日常活动中，教师要努力营造认知与情感和谐统一的氛围，让整个活动充满激情、充满活力，使其在轻松愉快的氛围中接纳规则，在后果体验中理解规则，并引导感受体验生活中有规则的益处。例如，可以将日常生活行为习惯编制成儿歌，再附加舞蹈，使幼儿在愉快的歌舞中了解行为规则；还可组织幼儿参与角色扮演游戏，通过扮演角色，使幼儿按照自己的意愿用语言、动作、表情等亲身体验角色游戏中的规则，激发其遵守规则的内在需求，促进幼儿的自律。
4 行为培养
幼儿规则意识的发展尚处于依从和认同阶段。在依从阶段，幼儿遵守规则是为了避免惩罚或得到奖励，在认同阶段，幼儿因为对榜样的崇拜，产生模仿行为而遵守规则。因此，在启发幼儿规则意识时，教师可通过让幼儿观察、模仿、自主练习等，对幼儿的行为规范加以培养、塑造。另外，在对幼儿的表扬、批评中，要注意方式方法的运用，避免伤害幼儿的自尊。
4.1 榜样示范
榜样示范在于为幼儿提供正确的道德意识，激发幼儿高尚的道德情感，它是以他人的高尚思想、模范行为和卓越成就为幼儿树立模范行为准则，寓浅显的道理于榜样示范之中。心理学有关研究证实，通过榜样示范，学习者的动机、态度、行为方式和技能都能得到有效改善或提高。例如，在集体面前表扬做手工认真的幼儿，并让示范给其他幼儿。这种榜样示范的正面力量比教师的说教、批评效果要好。
4.2 表扬与批评
表扬是指从正面肯定幼儿思想和行为中的积极因素，使受表扬者获得满足感、成就感、荣誉感，增加其上进的内在动力，同时创造一种向上的气氛。表扬可以催人奋进，但也并非是多多益善善，也有时间和剂量的规定。想要收效显著，教师首先要注意表扬应针对事，是针对幼儿对某一件事付出的努力，取得的效果，而不应针对幼儿本人。其次，表扬幼儿时，注意不能敷衍和空谈，应简要讲明值得表扬之处。例如，“某某小朋友吃饭快、而且很干净，值得表扬”，不能简单的说表现好。再次，表扬还要及时，这样会受到良好的教育效果。最后，还应注意表扬方式要得当，幼儿的性别、性格、爱好不同，其所需的表扬方式也不尽一样，应因人而异。表扬表扬还要有新意，长期重复也会失去效用。
批评是一种通过指出幼儿的缺点和不对之处，使幼儿认识到自己的缺点和所犯错误产生的后果，进而加以改正。批评的效果，取决于方法的选择。对不同的幼儿，应有不同方法。不管哪种方法，都应从关心的角度进行。出于关心批评幼儿，一方面会保护孩子的自尊心，培养孩子的自信心，另一方面，会纠正孩子的缺点和不足，使其能更好地发展。但是批评要注意分寸和频率，次数不能过多。
5 环境布置
幼儿园环境是影响常规教育的重要因素之一，丰富多彩的物理环境对幼儿习得常规起到潜移默化的作用，合理、人性化的人文环境能为教师的教育过程提供支持。
5.1 良好宽松的班级环境
环境是一个隐性的教育渠道，幼儿园教室环境的布局和布置的合理，能够潜移默化地提醒幼儿班级内的常规，促使他们自觉地遵守常规。幼儿园教室环境的布置，包括房间的装饰、桌椅的设置形式、角落的设计等，都会影响幼儿的纪律行为。例如，教学活动时，幼儿离玩具太近，会分散注意力、诱使孩子去玩耍，而教师又不断地要求孩子集中注意力、不分心，就产生了一个不必要的矛盾。此外，还可将文明、正确的行为制成图片，贴在墙上，时时提示幼儿。
5.2 兴趣活动和课程的设置
心理学提出：游戏是幼儿期儿童的主导活动。《幼儿园教育指导纲要》也指出，幼儿园的活动应以游戏为主，教师设计的室内、户外活动可以交替进行，在自由活动时可以给予幼儿宽松的氛围，在安全的情况下，允许幼儿释放自己的能量和情绪。幼儿园可以通过兴趣活动和课程的设置吸引孩子，让幼儿在游戏中巩固习得的各种能力。
5.3 以人为本的作息安排
合理的作息安排使幼儿情绪稳定，有安全感，有利于他们的健康成长，也方便教师管理班级，但繁多的活动不仅会让教师担忧每项活动的进展速度，也会使幼儿紧张，最后活动效果也会不佳。幼儿教师在活动设置上应有一定的灵活度，在保证幼儿基本的吃饭、睡觉、如厕等生理需求下，根据实际情况对活动安排做小的变动。对待每一个活动环节的过渡时，要减少让幼儿等待的时间，不必经常要求幼儿统一行动，环节与环节之间应形成自然的过渡。
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