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一、犯罪记忆检测技术的涵义
犯罪记忆检测技术,即犯罪记忆的心理生理检测技术,是一类犯罪心理测试技术。有人称其为刑事测谎技术,有人称其为犯罪认知检测技术,还有人将其称作犯罪心理测试技术。[1]尽管人们对这类技术冠以不同的名称,但所指代的实际涵义都一样:通过向被测人员呈现与刑事案件相关的特定刺激诱导其相关生理反应,通过测量分析事件相关生理反应诊断被测人员与刑事案件之间的关系。具体说来,犯罪记忆检测技术由犯罪心理诱导技术、犯罪心理生理记录技术、犯罪心理生理识别技术构成。三者有机结合,缺一不可,共同构成犯罪记忆检测技术。
(一)犯罪心理生理诱导技术
犯罪记忆是犯罪人、被害人、目击证人、知情人等刑事案件相关人员对与刑事案件相关的信息的记忆。这些与刑事案件相关的信息可以称作犯罪信息。
犯罪记忆是一种长时记忆,储存的内容包括与犯罪相关的认知经验和情感经验。给刑事案件相关人员以适宜刺激可以提取他们的犯罪记忆,并诱导出犯罪心理生理反应。由于提取犯罪记忆和诱导犯罪心理反应是同时进行的,我们便将其称作犯罪心理生理反应的诱导,其技术称作犯罪心理生理诱导技术。诱导技术的核心是确定适宜的心理刺激,正确地组织心理刺激。
1.确定适宜的心理刺激。适宜的心理刺激包括内容适宜和形式适宜两个方面。内容适宜指的是呈现给被测人员的心理刺激应该和犯罪记忆形成时的心理刺激相匹配。犯罪记忆形成过程是一个犯罪信息的加工和储存过程,使用可以再现犯罪记忆形成情景的心理刺激来提取犯罪记忆会出现事半功倍的效果。因此,犯罪记忆检测的最高境界是:科学分析案情,再现犯罪过程,并将分析的结果作为心理刺激呈现给被测人员,使与刑事案件相关的人员重新体验经历过的事件,并产生恰如其分的心理反应,进而产生合情合理的生理反应。
确定了适宜的心理刺激内容之后,还要选择适宜的刺激形式。从理论上讲,被测人员可以通过各种感觉器官接受心理刺激。但在实际测试中,由于诸如味觉、嗅觉刺激等心理刺激不具备相应的操作性,在实践中基本没有使用。实际使用频率最高的是听觉刺激,偶尔使用视觉刺激。前者如借助言语向被测人员提问问题,后者如向被测人员展示有关实物。视觉刺激会使被测人员产生身临其境的感觉,会轻而易举地诱导出理想的心理生理反应。但是,被测人员可以易如反掌地规避视觉刺激,致使视觉刺激成为无效刺激,难以诱导出应用的心理生理反应。因此,测试人员不得不退而求其次,选择听觉刺激作为犯罪记忆检测的心理刺激。
听觉刺激使用的是口头语言,是概念符号,其刺激效果没有视觉刺激那么直截了当,那么活灵活现。被测人员只有理解语言所表达的意义之后才能接受相应的刺激。因此,测试问题的遣词造句必须合乎被测人员的受教育水平,测试问题的语言表达也要入乡随俗,甚至使用当地的方言土语。
2.建构有效的测试结构。经常使用的心理刺激形式是听觉刺激,也就是测试问题。因此,组织心理刺激的问题也就变成了建构测试结构的问题。建构测试结构是犯罪记忆检测的主要内容,甚至在一定历史时期成为犯罪记忆检测技术的核心。因此,犯罪记忆检测技术的研究、实践的先哲们无不殚精竭虑地致力于完善测试结构,实现犯罪记忆检测的科学化。
100多年来,犯罪记忆检测技术历史地形成了两大测试格式,其核心内容一测试结构也就自然而然地形成了两大流派。其一是对照问题测试,英语缩写是CQT:其二是犯罪认知测试,英语缩写是GKT.后者是隐秘知识测试(CIT)在刑事领域的具体应用。[2]
对照问题测试的每组问题主要包括两类,即对照问题和相关问题。相关问题询问的内容与测试的案情有关,对照问题是用来作为参照的问题,一般使用与测试的刑事案件的性质相近的越轨行为作为问题内容。无论是对照问题还是相关问题,都涉及独立的主题,需要被测人员做出是或否回答。同时,为了便于比较相关问题与对照问题诱导的生理反应的强度,相关问题要临近对照问题。
犯罪认知测试的每组问题也包括两类主要问题,即目标问题和陪衬问题。它和对照问题测试不同的是,目标问题和陪衬问题都不是单独的主题,而是一个主题的不同结果。因此,犯罪认知测试的每组问题都是围绕一个主题的多项选择题,问题只有一个,答案却有数个。其中与测试案件相关的备选项是目标问题,与测试案件似乎无关又似乎有关的备选项是陪衬问题。和对照问题一样,陪衬问题也发挥参照问题的作用。因此,可以将其和对照问题统称为参照问题,而相关问题和目标问题都可以称作相关问题。
上述测试结构都是行之有效的测试结构,测试人员只要选择适当的测试结构,根据案情分析结果进行适当改造即可构建出实用的测试结构。
(二)犯罪心理生理记录技术
诱导出心理生理反应只是犯罪记忆检测的第一步,随后要记录犯罪心理生理活动、测量犯罪心理生理反应强度。只有这样,才能完成犯罪记忆检测,确定被测人员与测试案件之间的关系。犯罪心理生理的记录技术涉及两方面的内容,即记录内容和记录设备。前者是可以作为心理指标的生理活动,后者是各种生理活动采集记录设备。
1.作为心理指标的生理活动。生理心理学和心理生理学的研究表明,心理活动总伴随一定的生理活动。因此,通过测量生理活动状况,便可以推测心理活动状况。犯罪记忆检测技术正是建立在这一基本原理的基础之上,它通过测量与记忆相关的生理活动状况推测人员对相关案件的记状况。
作为心理指标的生理活动脉必须具有关联性、客观性和计量性。因此,确定可以作为心理指标的生理活动是一项科学性很强、需要日积月累的研究工作。心理学家们为之付出了艰辛的努力,也取得了卓越的成效。总结心理学家的相关研究成果可以发现,可以作为心理指标的生理活动主要有两类,伴随高级中枢活动的生理活动和低级中枢控制的生理活动。
可以作为心理指标、伴随高级中枢活动的生理活动比较少,目前主要使用的有大脑表皮电位、大脑皮层的血液代谢活动。但由于操作性等原因,大脑皮层的血液代谢活动还难以在实践中使用。尽管大脑表皮电位具备了实际使用价值,但还有许多问题有待深入研究。
可以作为心理指标、低级中枢控制的生理活动比较多。根据心理生理学的研究,心脏活动、呼吸活动、皮肤电活动、体表温度度变、消化活动、瞳孔变化、声频变化、血内容变化等都可以作为心理活动的指标。当然,上述活动有的可以直接测量,有的需要其活动的指标。例如,心脏活动可选择心电图、脉搏、血压或血容量作为活动指标,皮肤电活动可以选择皮肤电位或皮肤电导作为活动指标,等等。
2.记录生理活动的仪器设备。心理生理记录的直接目标是产生电子信号,忠实地模拟生理活动随时间变化的方式,即采集心理生理活动信号。采集生理活动信号需要借助生理信号采集器。根据生理现象的性质,心理生理记录使用两类信号采集器。一类是电极,用于直接采集电子信号;一类是传感器,用于采集生理信号并将其转换成电子信号。有的生理活动可以借助适当的传感器转化成电子信号,有些不能直接产生信号电压的心理生理现象可以通过使用外来电流来实现电子化。
采集到的电子信号只有永久地储存下来才能进行事后回顾和分析。信号记录器的功能便是将采集到的电子信号永久地保存下来。传统的信号记录器是使用几个固定的电动笔在匀速移动的纸张上描记。随着电磁技术的发展,我们可以借助电磁技术实现电子信号的永久储存。因此,纸笔记录正在让位于磁带记录和计算机储存。现代心理生理测量使用的信号记录器主要是磁带和磁盘。
根据上述原理,电子设备的技术人员为采集和记录生理活动研制了各种各样的生理活动记录设备。像正电子发射断层扫描仪、功能磁共振成像仪、脑电仪、心电仪、血压计、体温计、血容计、声频计等仪器设备都可以成功采集记录相应的生理信号。而且,这些仪器设备都是常用的医学设备,具有可靠的性能,属于稳定的技术。
目前在犯罪记忆检测中经常使用的生理记录设备是多导道描记仪,也就是那些被称作测谎仪、心理测试仪、多道心理测试仪的仪器。这种生理记录仪可以同步记录皮肤电、心脏活动、呼吸等生理活动,经常被称作多道导生理描记仪,简称为多导仪。多导仪在犯罪记忆检测中的使用不仅频率很高,而且是最为历史悠久的测试仪器。
(三)犯罪心理生理识别技术
呈现一定心理刺激,被测人员便会产生特定生理反应。这些生理反应具有特异性,被称作事件相关生理反应,简称事件相关反应。与测试的刑事案件相关的事件相关反应被称作犯罪心理生理反应。识别技术的基本目的在于将犯罪心理生理反应从一般事件相关反应中识别出来。为此,需要解决以下问题:
1.确定一般事件相关反应。无论是否受到心理刺激,被测人员都进行正常的生理活动。正常的生理活动不是对特定心理刺激的反应,没有特异性,所以被称作非特异性反应。非特异性反应是被测人员的基础生理反应。由于生理采集器的佩戴本身就是一种心理刺激,所以几乎记录不到真正的基础生理反应。但为了叙述的方便,可以将被测人员佩戴采集器之后、没有受到测试刺激时的生理活动看作基础生理反应。
事件相关反应是心理刺激诱导产生的、强于基础生理反应的生理反应,不仅其反应强度高于基础生理反应,而且在心理刺激结束之后特定时间才会出现。这段时间被称作反应潜伏期。存在反应潜伏期的原因在于,心理刺激诱导心理反应,进而产生生理反应是一个复杂的过程,需要一定的时间。研究表明,反应的潜伏期因人而异,基本不受刺激事件的影响。因此,只有具有一定潜伏期的生理反应才是事件相关反应,超前或滞后都不是心理刺激诱导的事件相关反应。
2.确定犯罪心理生理反应。确定了事件相关反应之后,随之而来的就是确定犯罪心理生理反应。确定犯罪心理生理反应的过程实质就是比较两类事件相关反应,即参照问题诱导的参照反应C与相关问题诱导的相关反应之间(R)的强度。如果C>R,即参照反应强度高于相关反应强度,表明被测人员没有产生犯罪心理生理反应;如果C<R,即参照反应强度低于相关反应强度,说明被测人员产生了犯罪心理生理反应;如果C=R,即参照反应强度等于相关反应强度,则不能确定是否产生了犯罪心理生理反应。这涉及两个问题,即比较的内容和比较的标准。
比较的内容实质就是比较生理反应的哪些参数,它涉及生理反应的测量问题,即使用什么测量指标来表达生理反应的强度。鉴于生理反应实际是生理活动水平的变化,而这种变化基本属于波形,所以生理反应的测量指标一般使用波峰的反应水平波幅、反应速度斜率和反应时间波长三类指标。
比较标准涉及参照反应和相关反应之间的差异达到什么水平才表示二者之间存在有效差异,即相关反应才能被看作犯罪心理反应。这是一个经验性很强的问题,不仅受到测试案件类型的影响,而且不同测试格式也有不同的决策标准。一般说来,对照问题测试对差异幅度的要求不高,只要达到对照反应的20%即可。由于陪衬问题的刺激强度有限,犯罪认知测试对差异幅度的要求比较高,目标反应需要是陪衬反应的两部以上。
其实,实际测试中不仅需要比较参照反应和相关反应的强度,还需要检查不同测试主题犯罪心理反应之间的逻辑一致性、犯罪心理反应的重复性。如果不同测试主题的犯罪心理反应之间存在矛盾、犯罪心理反应不具备重复性,测试人员是不能做出确定的测试结论的。
二、犯罪记忆检测技术的效用
从出现的那天起,犯罪记忆检测技术就开始在刑事诉讼领域应用。它为侦破案件、惩治犯罪做出了不可磨灭的贡献,但与此同时它也使一些无辜人员蒙受不白之冤。迄今,在其发祥地-欧洲几乎见不到它的踪影,在它曾经辉煌一时的美国也失去了往日的光辉,只是在日本、以色列等国它却大行其道。为什么﹖这便是本部分准备探讨的问题。
为了探讨犯罪记忆检测技术的效用问题,我们拟从犯罪记忆检测技术的测试内容开始,然后讨论犯罪记忆检测技术的测试结论及其科学使用。
(一)犯罪记忆检测的测试内容
俗话说,舆论是行动的先导。犯罪记忆检测技术的应用也是建立在犯罪记忆检测原理的科学认识之上的。只有正确认识测试原理,才能认识其科学意义,才能在需要的时候科学使用。缺乏对测试原理的正确认识,必然导致对其作用的错误认识,限制其科学应用。其中对测试内容的认识更是重中之重。犯罪记忆检测技术在美国和欧洲的境遇无可辩驳地证明了这一点。为了犯罪记忆检测技术的科学应用,我们必须正确认识犯罪记忆检测技术检测的心理内容。
1.对犯罪记忆检测内容的不同认识。早期的犯罪记忆检测是在讯问犯罪嫌疑人时同步采集记录其生理反应,通过测量分析生理反应来确定讯问对象回答的真伪。可以合理地假定,有罪的犯罪嫌疑人不会诚实回答与案件相关的问题,却会诚实回答与案件无关的问题;无辜的犯罪嫌疑人既会诚实回答无关问题,也会诚实回答相关问题。而且,无辜的犯罪嫌疑人在回答相关和无关问题期间的生理活动水平一样,没有特异的生理反应;相反,有罪的犯罪嫌疑人在回答与案件相关的问题期间出现的生理活动水平高于无关问题期间,亦即出现了特异生理反应。那么,出现特异生理反应的原因是什么﹖人们理所当然地认为是因为犯罪嫌疑人对相关问题做出了欺骗回答,即撒谎。而且有关心理研究也表明,人们撒谎会出现紧张之类的情绪反应,而特异性生理反应则是这类情绪反应的一部分。
因此,犯罪记忆检测记录的特异生理反应是撒谎反应,测试的心理内容是撒谎心理也就成了人们众口一词的认识。尽管仪器讯问发展成仪器测试,实现了犯罪记忆检测技术的标准化,使犯罪记忆检测真正成为心理测试,也没有从根本上动摇人们的这一认识。
直到20世纪80年代,随着一种新的测试格式-GKT测试格式的成熟,心理学家开始思考所谓“测真”所测的心理内容这一问题:为什么人们在没有对相关问题进行欺骗性回答时仍然出现比较强的特异生理反应﹖回答是,被测人员具有相关知识,而且这些知识是一种不为外人知道的隐秘知识。当测试人员问及这些知识时,被测人员会产生定向反射,并伴随定向反应。诱发定向反应的心理刺激应该具备新奇性和重要性两个特征。无论新奇性和重要性都是心理刺激与记忆中的特征相互比较的结果。[3]这种比较涉及长时记忆和工作记忆。
由于使用定向反应理论解释GKT的测试原理,主流的心理学家开始接受GKT是一种科学的心理测试技术,而对CQT却还是那么不屑一顾。所以,坚持使用CQT测试格式的心理学家也开始使用定向反应理论来解释CQT的测试原理,认为测试的心理内容与记忆相关。 [3]
2.犯罪记忆检测的测试内容的科学认识:根据我们的研究,犯罪记忆检测的心理内容涉及认知方面的记忆和情感方面的记忆。由于不同被测人员与测试案件的关系不同,所牵扯的认知内容和情绪内容不同,其产生的事件相关反应自然不同。[4]
根据产生生理反应的原因,被测人员会产生的生理反应可以区分为两类。第一类反应是与测试案件无关的原因导致的生理反应,可以称作无头反应。无关反应包括基础生理反应、基本心理反应和参照反应三种。其中,基础生理反应主要是被测者身体状况、心理状况和测试环境的函数,即Rb=f(Pb,Mb,Hb);基础心理反应是一种探究反应(Rp),主要受到被测者神经类型(Ns)、刺激所涉及内容的新奇性(Nc)的影响,即Rp=f(Ns,)Nc;参照反应是一类诱导反应Rs,主要是被测者神经类型Ns和刺激问题涉及的内容的刺激性(Ec)的函数,即Rs=f(Ns,Ec)。
第二类反应是相关问题诱导的事件相关反应,可以称其为相关反应。根据产生反应的被测人员与测试案件之间的关系,相关反应可以区分为无辜反应、一般知情反应、涉案知情反应和作案反应。
由于无辜人员没有相关记忆,相关问题对其不具有重要性,诱导的心理生理反应强度等于参照反应。这类反应可以称作无辜反应。
有些被测人员知道案情,形成犯罪记忆,相关问题会诱导出知情反应。知情反应可以区分为一般知情反应和涉案知情反应。一般知情反应(Rg)主要受到被测者神经类型(Ns)、所知情的信息的重要性Seg和记忆清晰程度Smg的影响,即Rg=f(Ns,Seg,Smg)。
有的人或者亲身经历或亲眼目睹犯罪经过,致使刻骨铭心,记忆清晰程度几乎可以与犯罪人相媲美;有的人与犯罪人同呼吸、共命运,在事后知情时伴随强烈的情感体验。这些刑事案件的相关人员可以称作涉案知情人。涉案知情人产生的相关反应称作涉案知情反应(Rk),它与一般知情反应一样,是被测者神经类型(Ns)、所知情的情景的重要性(Sek)和记忆清晰程度(Smk)的函数,即Rk=f(Ns,Sek,Smk)。由于Sek≥Seg,Smk≥Smg,所以,Rk>Rg,即涉案知情反应高于一般知情反应值。
犯罪人很容易形成一种具有自主性和反射性质的记忆。而且犯罪人犯罪时不可避免地伴随一定的情感体验,这种体验必然强化其对犯罪情景的记忆。因此,犯罪情景的记忆清晰度(Smc)远远大于一般知情者。而且,犯罪是犯罪人的重要事件,对其具有重要意义,所以犯罪情景的重要性(Scc)是一般知情者所不可比拟的。所以Smc>Smg,Scc>Seg.作为Smc和Scc的函数的作案反应(Rc)必然强于一般知情反应。
当然,这还只是理论上的认识,还不具备可操作性。在实际测试中,还只能检测出被测人员是否储存犯罪信息,还难以有效区分知情人和作案人,特别是涉案知情人和作案人。
(二)犯罪记忆检测的测试结论
由于对犯罪记忆检测的测试内容存在错误认识,对测试结论也相应地存在错误认识。这不仅影响到对犯罪记忆检测技术的科学认识,而且影响了测试结论的科学使用。因此,有必要对犯罪记忆检测的测试结论进行认真的研究。
1.测试结论的内容。由于存在不同的测试格式、不同的测试理念,犯罪记忆检测的测试结论自然存在不同的内容。
在美国,经常使用的测试格式是对照问题测试,而使用对照问题测试的测试人员一般坚持测试的心理内容是撒谎心理,因此他们给出的测试结论一般是这样的:“XX在否认回答yy问题时撒了谎。”这种测试结论尽管合乎其测试理念,却与其检测的实质内容相违背。实施对照问题测试期间,有罪的被测人员不仅对相关问题撒谎,而且对参照问题撒谎,而且需要保证对参照问题撒谎。确定犯罪心理生理反应的根据是对相关问题撒谎的相关反应强于参照反应。即使按照其测试理念的本身逻辑,相关反应强于参照反应的原因也不是被测人员对相关问题撒谎,而是对比参照问题更重要的相关问题撒了谎。也就是说,产生犯罪心理生理反应的根据不是被测人员是否撒谎,而是撒谎的内容是否重要。因此,美国流行的对照问题测试结论的内容是错误的,而应该换成:“在XX心目中,zz问题(相关问题)比yy问题(参照问题)更重要。”
在日本,测试人员经常使用的是犯罪认知测试,给出的测试结论符合其测试内容。但是,当我国模仿日本引进犯罪认知测试并开始广泛使用时,由于相关人员没有领会犯罪认知测试的精髓,而错误地将犯罪认知测试的测试结论改称为“XX实施了yy犯罪行为。”这种测试结论远远背离了犯罪记忆检测力所能及的范围,夸大了犯罪记忆检测的作用。正如前述,犯罪记忆检测只能检测出被测人员记忆中是否储存有犯罪信息,而难以检测出犯罪信息的来源。形成犯罪记忆的可能原因有许多,不能因为拥有犯罪记忆就意味着实施了犯罪行为。正是基于这种认识,我们主张,犯罪记忆检测的肯定性结论是:“检测出XX对yy案件具有相应记忆,”;否定性测试结论是,“没有检测出XX对yy案件具有相应记忆。”
2.测试结论的效度。所谓测试效度就是测试所测的内容与欲测内容的符合程度。如果所测的内容与欲测内容完全符合,测试就是100%;否则,就不是100%。测试效度的廉政价标准不同,测试效度的评价结果也不同。许多研究人员认为犯罪记忆检测检测的是被测人员是否实施了犯罪行为,所以他们使用被认定的被测人员被证明有罪的数量作为评价标准,结果是错误评估了犯罪记忆检测的效度。
现代研究已经表明,犯罪记忆检测检测的不是被测人员是否实施了犯罪,所以不能使用以往的标准来评估测试效度,而应该使用被认为拥有犯罪记忆的被测人员拥有犯罪记忆的人数作为评估标准。但是,以此为标准的测度效度评估还鲜为人知,我们也不能加以引述。
尽管如此,我们依然可以对犯罪记忆检测的测试效度进行理论分析。在对照问题测试中,确定犯罪心理生理反应的根据是相关刺激与对照刺激的重要性。据此,在同一次测试的同一测试主题中,测试格式本身造成的相关刺激比对照刺激重要的概率为50%。所以,在相关反应强于对照反应的条件下,正确确定犯罪心理生理反应的概率为1—50%。由于每次测试一般包括3个主题,其正确率则为1-(50%)3=97.5%。如果重复3次,而且每次的结果都一致,那么其正确率则为1-(50%)9=99.99995%。
在犯罪认知测试中,每个测试主题的目标问题和陪衬问题建构成一个多项选择题。没有犯罪记忆的被测人员对目标问题产生目标反应的概率为1/(n-1),其中n是备选项的个数。那么,正确认定的概率为1-1/(n-1)。如果本次测试有m个测试主题,都产生目标反应的被测人员被正确认定的概率为1-[1(n-1)]m.如果n=5m=6,正确认定的概率为1-[1/(5-1)]6=1-(1/4)6=99.999755859375%。
当然,上述测算仅是理论评估。在实际测试中,测试结论的效度受到许多因素的影响,评估测试效度也是一个复杂的问题。
3.测试结论的使用。考虑到犯罪记忆检测的相关刺激基本都是案件的情节,有人将犯罪记忆检测结论作为直接证据使用,甚至将其等同于口供。由此导致办错案,冤枉无辜,放纵犯罪。我们认为,犯罪记忆检测检测不出被测人员是否实施过犯罪,只能检测出其大脑中是否储存有犯罪信息。如果通犯罪记忆检测检测出被测人员记忆中储存有犯罪信息,那么说明被测人员了解测试案件的案情。但这并不必然说明被测人员实施了犯罪行为。即使犯罪心理反应相当强烈,各个测试主题之间逻辑严密,每次测试都有良好的重复,肯定性测试结论也不必然意味着被测人员实施了犯罪。因为,起码犯罪被害人、现场目击人员也会出现类似的测试结果。
同时我们还要强调,即使测试没有检测出被测人员具有犯罪记忆,也不必然意味着他是无辜人员,没有实施犯罪行为。因为,犯罪人没有形成犯罪记忆,或者形成的犯罪记忆提取不出来,提取的心理反应没有产生生理反应也不会形成犯罪心理生理反应,进而检测不出犯罪记忆。
因此,犯罪记忆检测的测试结论不能作为直接证据使用,只能作为间接证据使用。也就是说,必须有其他证据的佐证犯罪记忆检测的测试结论才能成为与犯罪作斗争的利器。夸大其作用是一种唯心主义,贬低其作也是一种唯心主义。正确认识犯罪记忆检测技术需要很长的路要走,必须付出几代人的艰苦努力。
认识犯罪记乙检测技术的科学涵义,理解犯罪记忆检测的测试内容,了解犯罪记忆检测的测度效度,不仅为正确使用犯罪记忆检测的测试结论奠定了基础,而且还可以界定犯罪记忆检测技术在刑事诉讼领域的应用范围。既不夸大其诉讼价值,也不贬低其诉讼价值,科学地利用其诉讼价值,不仅有利于打击犯罪,维护公共安全,而且可以保障刑事案件相关人员,特别犯罪嫌疑人的权利,提高刑事诉讼效率。
参考文献
[1]付有志:《犯罪记忆检测技术—揭示刑事测谎的实质》。北京:中国人民公安大学出版社,2004年。
[2]David C.RaskinPolygraph techniques for the detection of deception.In David C.RaskinedPsychological Methods in Criminal Investigation and Evidence.New YorkSpringer1989P.247~296.
论文关键词 口供 证据 人权 同步录音录像
一、同步录音录像的价值
(一)同步录音录像概念
同步录音录像源于1984年英国创立的讯问录音制度,自此之后世界各国纷纷仿效其做法,并根据本国的司法现状有所演进。 在我国,同步录音录实施于2005年底,当时法律对此没有明确规范。2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》第一百二十一条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。”“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”由此,同步录音录像制度正式被法律确定为侦查过程中的一项法定制度。其定义非常明确,同步录音录像也可以称为全程同步录音录像,是指在侦查过程中,采用特定设备通过技术手段对侦查讯问现场进行音频视频全程同步记录。
(二)同步录音录像的价值
新《刑事诉讼法》第二条将“尊重和保障人权”纳入其中,开启了将人权予以程序法保障的先河,人权保障的内容非常丰富,同步录音录像制度即是人权保障非常重要的组成部分,因而具有促进完善人权保障的价值。具体而言,体现在以下几个方面:
1.防止侦查人员刑讯逼供
刑讯逼供问题一直是广大法律人所诟病的行为,其危害性不言而喻,虽然各自法律文件均对刑讯逼供给予严格的禁止,但是在对犯罪侦查的过程中却屡禁不止,由于侦查讯问程序具有高度的封闭性、非诉讼性和专权性等,为获取口供非常容易出现刑讯逼供、侵犯人权现象,这已经成为职务犯罪侦查工作的一大“顽疾”。 而全程同步录音录像可以有效的记录侦查人员的讯问全过程,对于遏制侦查人员对嫌疑人刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人的人权能够起到非常明显的作用。
2.防止侦查人员引供和诱供
检察机关对职务犯罪侦查与公安机关对普通刑事犯罪侦查相比,有其自身的特点,即嫌疑人都是具有国家工作人员身份的人,而且多数都担任领导职务,文化层次、智慧程度相对较高,一般情况下给予其正确的政策性引导,嫌疑人多数情况下都能够积极配合工作。但是,实践中很多侦查人员往往会对嫌疑人采取引供和诱供方法获得口供,而在审判实践中,仅凭笔录难以区分侦查人员的哪些言语属于引供诱供,以及语言表述的语气与犯罪嫌疑人供述之间的关系。为了避免这种现象的发生,使侦查阶段口供的获得更加扎实,采取对侦查讯问过程全程记录的方式是行之有效的方式。
3.固定讯问内容,印证笔录真实性
在司法实践中,职务犯罪的嫌疑人会选择在侦查阶段交代犯罪事实而在法庭审判阶段更改供述,或者以各种理由说明讯问笔录内容不是其真实意思表示而彻底推翻在侦查阶段的供述,此时若检察机关向法院移送的讯问笔录稍有瑕疵,就会使庭审过程陷入尴尬境地。全程同步录音录像对于讯问过程的记录具有直观性、真实性、连续性的特点,因而在法庭审理的过程中可以与讯问笔录形成印证,弥补了讯问笔录内容不连续、不完整的缺陷,有效的防止犯罪嫌疑人翻供所带来的危害。
4.保障侦查人员自身合法权益
尊重和保障人权是修改后《刑事诉讼法》的一大亮点,人权保障机制建设目前已经成为了刑事诉讼亟待解决的一大课题,笔者认为,对于人权保障的范围和对象而言,不仅包括了保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,同时也包括保护其他诉讼参与人的人权,即法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员;法院、检察院、公安、国家安全、军队保卫、监狱等专门机关依职权办案的人员等。 侦查人员在讯问嫌疑人时,除了要保障办案安全防止事故发生之外,还应当要保障自身的合法权益不会受到侵害,包括被犯罪嫌疑人诬陷。全程录音录像不仅可以记录犯罪嫌疑人供述的全部内容,同时也可以将侦查人员的侦查活动置于公开透明之下,实现对侦查人员的保障。
二、现阶段同步录音录像实施中的困难
(一)同步录音录像设备自身的问题
1.硬件参差不齐,参数规格不统一
最高人民检察院办公厅在2006年12月4日向全国检察机关下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》 该规范共十七条,其中并未规定同步录音录像设备的硬件参数。因而,同步录音录像在全国检察机关自侦部门实施的几年来并未有统一的硬件参数标准,即使在同一省内不同的地市硬件也有所不同。根据规范要求,每个检察院都会有固定式和移动式两套同步录音录像设备,如果只是本院进行同步录音录像还不明显,若是异地办案将移动录音录像设备拿到办案地,硬件设备时常会出现不兼容,导致无法正常工作,这一问题直到新《刑事诉讼法》实施之后仍然未改观。
2.软件程序有缺陷
同样,最高人民检察院的《工作流程》中也未对同步录音录像的软件程序进行规范,实践中比较突出的问题是录音录像保存的格式没有统一的规范,纵然以存储光盘的形式入卷随卷宗移送法院,但是在庭审的环节如果须要播放同步录音录像视频时,往往难以现场播放。即便可以现场播放,同步录音录像由于目前软件设计程序上的问题,没有设计快播快放功能,也没有阶段性重复播放功能,只能从前到后依次播放。若存储光盘录制时间较长的话,播放起来相当不易,要是再须要反复观看的话则更是会浪费大量时间。这样的软件设计,实际上在庭审中根本无法发挥同步录音录像的真正作用。
3.存储媒介保管不严格
同步录音录像的存储媒介是光盘,目前检察机关在侦查的过程中往往只重录制不重保管,用纸袋装光盘、用塑料袋装光盘、用盒装光盘等各种方式都存在,观察实际随卷宗一起移送法院光盘,不难看出,很多光盘都一划伤,有时还会影响播放。而且随着时间的积累,光盘的保存就会很成问题,有的院在几年前录制的光盘,现在已经不能播放了。这种没有统一保管模式、保管不严格的情况直到现在还存在。
(二)使用同步录音录像设备存在的问题
1.录制人员身份问题
按照《工作流程》第三条的规定:“讯问全程同步录音、录像,实行讯问人员与录制人员相分离的原则。讯问由检察人员负责,不得少于二人;录音、录像一般由检察技术人员负责。经检察长批准,也可以指定其他检察人员负责录制。”新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》 第二百零一条中规定:“人民检察院立案侦查职务犯罪案件,在每次讯问犯罪嫌疑人的时候,应当对讯问过程实行全程录音、录像,并在讯问笔录中注明。录音、录像应当由检察技术人员负责。特殊情况下,经检察长批准也可以由讯问人员以外的其他检察人员负责。”这两个规定基本内容完全一致,从以往职务犯罪侦查同步录音录像实施的情况来看,虽然要求“审录分离”,但是由于基层检察机关技术人员缺乏,一般情况下都是由检察人员负责录制,甚至还有自审自录这样不规范的现象。
2.在庭审时使用频率过低
虽然以往职务犯罪侦查结束后都会将同步录音录像的光盘随卷移送至法院,但是在审判环节真正实际播放该光盘的情况却是少之又少,平均每个基层院一年在法庭使用同步录音录像的次数也就一次左右。其中的原因众多,除技术方面的原因外,法院与检察院对同步录音录像不重视也是很重要的原因之一。
(三)部门衔接不畅的问题
1.与监狱机关的衔接不畅
以往检察院机关在对职务犯罪侦查时初次讯问的时间为12小时,新《刑事诉讼法》规定为24小时,纵然这样,在实践中也时常不能在这一时间内突破案件,按照规定,应当将嫌疑人移送看守所在看守所内讯问,此时须要看守所的配合。实践中看守所方面多数情况下能够积极配合检察机关的讯问工作,同步录音录像设备运行也正常,但是仍然会遇到硬件不兼容,软件格式不统一的问题。如果遇到检察机关办理的公安人员职务犯罪的案件时,看守所往往不积极配合,设备不兼容、难以调试录制、停电等现象时有发生。这给同步录音录像带来了很大的困难。
2.异地同步录音录像难以实施
现阶段由于同步录音录像设备的硬件以及软件没有统一的标准,最高人民检察院一直未设置专门机构来协调解决全国范围内因硬件参数规格不统一而无法异地使用的问题,因而目前全国范围内同步录音录像还暂时不能跨省使用,并且有很多省份也不能做到跨市使用。这一问题是摆在同步录音录像制度面前的一个亟待解决的问题。
(四)实践惯例不合理的问题
1.“不破不录”式习惯思维难以彻底消除
我国长期的刑事犯罪侦查实践中有“不破不立”“不破不录”的司法传统,即案件不侦破就不立案;只有案件突破之后才录像,这样的司法传统在职务犯罪的侦查中也存在。这是侦查人员有意规避同步录音录像制度的表现,尊重和保障人权在这种情况下实际上是落空的。
2.录制时间过短
现实中很多侦查人员面对镜头进行审录便会出现紧张、忘词、思路大乱等现象,所以很多地方检察院的侦查员会对同步录音录像存在恐惧心理,因而规避全程录音录像的做法非常普遍。最为典型的是收“不破不录”传统思维的影响,侦查人员往往是先对犯罪嫌疑人讯问,在彻底突破案件之后才会给犯罪嫌疑人进行讯问录像,任何做讯问笔录,以达到笔录和录音录像相互印证,这种录音录像“表演”的成分很重,录音录像所记录的内容仅仅是案件突破之后的内容,而对于审讯的全过程尤其是侦查人员有没有实施刑讯逼供、引供和诱供并没有完整记录。因而所录制的光盘时间往往较短,有的还不到十分钟。这样的录像根本起不到保障犯罪嫌疑人人权维护侦查人员合法权益的作用。
(五)非法证据排除机制不完善的问题
非法证据排除制度在广大学者的呼吁下终于在新《刑事诉讼法》第五十四条至第五十八条被立法正式确立下来,这是人权保障在证据应用领域内的体现。虽然非法证据排除制度被确立下来,但是无论是新的《刑事诉讼法》还是新的《刑事诉讼规则》,对该制度的内容规定均比较原则,可操作性不强,体现在对非法证据的法定描述没有种类化,像刑讯逼供这样显著违法的行为被法律明确确定,而其他哪些行为还属于法条中所指的“以非法方法收集证据”,法律和司法解释并为规定。实践中在法庭中出示同步录音录像的过程中会存在录音程序违法该录音录像能否可以被法院采纳这样的问题。要解决这一问题首先要回答同步录音录像是否属于证据。 该问题在理论界存在的争议本文不过多涉及,但是多数学者认为,全程同步录音录像对犯罪嫌疑人的供述能够起到记录的作用,可以用以证明犯罪的发生过程, 同时也可以起到对讯问补录补充的作用, 在《刑事诉讼法》中也有视听资料这种证据模式,从证实犯罪这一角度看,我们会发现同步录音录像与普通视听资料所起的作用是一致的,可以看成是视听资料, 从而也就可以成为证据。新《刑事诉讼法》第五十七条要求:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”因此,采用违反法定程序的方法录制的同步录音录像也就属于“以非法方法收集证据”,进而有被排除的危险。新《刑事诉讼法》实施后,实践中的困难一是非法证据排除机制不完善,范围不确定;二是目前个检察机关全程同步录音录像的实际操作还存在这样或那样的问题。这种立法与现实之间的矛盾是亟待我们解决的一大问题。
(六)缺乏相应的监督机制
无论是《工作流程》还是新的《刑事诉讼规则》都未就同步录音录像的监督机制进行规范,尤其是对同步录音录像的过程如何监督,发生错误时如何补救,对相关技术人员如何处罚,这些问题在现行解释、文件中均未体现。这很有可能使同步录音录像制度成为脱缰野马不受控制,一旦出现录制片段不连续、随意暂停录制、通过技术手段删减录制片段,就会使同步录音录像制度的设置变得毫无意义,很有可能损害诉讼参与人的人权。
三、同步录音录像的完善
(一)从理念上促进同步录音录像的实施
1.以人权理念指导侦查办案
尊重和保障人权是新《刑事诉讼法》对公安机关和司法机关的要求,不仅要保障犯罪嫌疑人的人权,同样也要保障其他诉讼参与人的人权。以往检察机关在职务犯罪侦查过程中实施全程同步录音录像,很多人主观上有抵触心情,原因在于未用正确的理念指导侦查办案,多数人都会认为同步录音录像限制了自己讯问技巧的发挥。其实,只有树立同步录音录像具有同时保护犯罪嫌疑人和讯问人员人权的观念意识,才能够彻底消除对同步录音录像的抵触心理。
2.不过分依赖口供
口供是证据之王已经深入每一位侦查人员的内心,因而实践中为获取口供而采取刑讯逼供现象比比皆是。随着近年来“零口供”定罪的案例逐渐增多,显示出人们已经逐渐开始对过分依赖口供现象进行了深刻的反思。随着人权保障机制的健全,前期收集证据扎实、不过分依赖口供,必将成为刑事犯罪侦查的发展方向,在这样的状态下,全程同步录音录像的压力才会逐渐减轻,侦查人员对同步录音录像的恐惧才会彻底消除。
3.彻底消除“不破不录”式思维习惯
以往实践中同步录音录像“不破不录”式思维已经形成了习惯,甚至有的地方对如何录像都形成了一套“经验做法”,这种“表演式”的录像方式完全扭曲了同步录音录像制度设置的初衷,因此,彻底消除“不破不录”式思维习惯真正实行全程录制是促进同步录音录像制度完善的一个重要环节点。
(二)从制度是完善同步录音录
1.完善电子证据使用机制
前文已述同步录音录像可以视其为一种视听资料,它属于电子类证据。面对非法证据排除的种类和范围不具体这样的立法现实,摆在我们面前更加严峻的现实是如果电子证据认证程序不合法很有可能会被当作非法证据而排除。例如,嫌疑人提出录制同步录音录像的技术人员不具备上岗资格,属于违法录制,该证据很有可能会被排除;再如嫌疑人提出录音录像被剪辑过,这就须要对该录音录像进行鉴定和认证,如果认证人木有技术职称,该证据也很可能被作为非法证据排除。面对日新月异的电子信息时代,完善电子证据使用机制能够促使同步录音录像制度的完善。
2.完善侦查配合衔接机制
针对实践中检察机关侦查职务犯罪同其他机关或者部门配合不畅的问题,建立异地办案衔接机制还有不同机关部门之间的衔接机制是解决这一困难的必经之路。在这方面,最高人民检察院与公安部进行了积极的尝试,于2012年10月8日联发文《最高人民检察院、公安部关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》,该文件中明确规定:“看守所设置人民检察院相对固定使用的同步录音录像讯问室,应当由同级人民检察院负责提供录音录像设备,承担讯问室建设、改造以及录音录像设备的维护、保养费用。”“看守所设置的人民检察院相对固定使用的同步录音录像讯问室由看守所负责管理,优先保证人民检察院办案需要,同步录音录像设备由人民检察院指派技术人员操作。”这种配合机制为同步录音录像的实施提供了制度保障。
3.完善非法证据排除机制
同步录音录像在法庭上如何使用,如果有程序瑕疵是否还能够被当做证据使用,解决这一问题的关键所在是完善非法证据排除机制,将非法证据的种类以及范围加以明确的规定,并且对排除的证据后果进行规定是否允许补正后继续使用还是坚决予以排除。只有完善了非法证据排除机制,同步录音录像在法庭上的使用才会发挥其应有的作用。
4.完善同步录音录像监督机制
如何法律制度以及实践都须要监督,无监督的权力便会成为滋生腐败的温床,同步录音录像制度也不例外。而现有的法律并未对同步录音录像设置任何监督机制,建议最高人民检察院尽快出台相关司法解释完善同步录音录像监督机制,对于录制错误、剪辑录音录像等问题加以明确规定,并规定相应的补救措施,这样采纳使同步录音录像制度更加完善。
(三)在实践中完善同步录音录的几点建议
1.加大资金投入
面对实践中同步录音录像设备互相不兼容、软件格式不统一、播放困难等问题,实际上原因比较简单,一是规范不统一,二是资金投入力度不够。新《刑事诉讼法》既然要求侦查过程实施同步录音录像,那就应当由最高人民检察院加大资金投入力度,建立统一的信息参数模型系统,和保存模式,全国各检察机关都应当加大资金扶持力度,根据该模型参数的要求建立本地区的同步录音录像设备系统,这样可以合理的解决设备硬件、软件自身存在的问题。
2.实施技术人员持证上岗
根据录制过程合法性的要求,同步录音录像应当实行“审录分离”,新《刑事诉讼规则》要求录音、录像应当由检察技术人员负责,为保证录制程序的合法性,建议最高人民检察院建立技术人员持证上岗机制,只有持有上岗证书的人才可以操作同步录音录像设备。保证了录制程序的合法性,同步录音录像才可以防止被当作非法证据加以排除。
3.实施接触起录
按照最高人民检察院对同步录音录像的要求是“三全”标准,即“全程、全面、全部”,而实践中对该标准掌握较好的检察机关均可以做到从犯罪嫌疑人被带进检察院大门时便开始进行同步录制录音录像。这样的录音录像存在一个盲区,即从侦查人员接触犯罪嫌疑人起至嫌疑人被带到检察院大门时止之间的时间里,发生了什么事是反映不出来的。因而建议各级检察机关在对制度犯罪侦查时要彻底贯彻“三全”标准,从一接触犯罪嫌疑人时便开始录制,虽然只有的录制对于技术人员的操作能力标准要求有些高,但是可以实现录制过程不留死角,充分的实现人权保障。
[关键词]未成年人;刑事责任年龄;证据;思考
[中图分类号]C913.5
[文献识别码]A
一、刑事责任年龄证据在未成年人刑事案件中的地位
刑事责任年龄是指刑法所规定的行为人应当对自己实施的犯罪行为承担刑事责任必须达到的年龄。我国刑法将刑事责任年龄划分为三个年龄阶段,只有达到刑事责任年龄,才是自然人具备责任能力而可以成为犯罪主体的前提条件。由此可知,只有当已满16周岁或者已满14周岁不满16周岁实施了我国刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的才应当负刑事责任。未成年人实施犯罪时是否达到刑法所规定应负刑事责任年龄阶段,关系到是否负刑事责任的问题,同时,关系到适用未成年人特殊处理原则,即我国刑法第17条第3款规定的从宽处罚原则和我国刑法第49条规定未成年人不适用死刑原则。由此可见,查清未成年人刑事责任年龄是办理未成年人刑事案件中要解决的首要问题,认定其达到刑事责任年龄的证据是构成犯罪主体的基本要件。
二、目前办案中未成年人刑事责任年龄证据及存在问题
(一)证据种类及其证明价值
1.法定身份证件与户籍证明。法定身份证件是指居民身份证、户口簿和户口迁移证明,是由具有户籍管理职权的公安机关出具给当事人证明其身份的法定证明。户籍证明则是由当事人原籍公安机关派出所根据其户籍登记情况出具的证明材料。两者均为户籍管理机关出具的证明当事人身份、年龄的证据。根据我国相关的户口登记条例及身份证法规定,唯有户籍管理机关即各级公安机关有权出具公民身份年龄的证明。因此,法定身份证件、户籍证明是有权机关依据法律授权,按照法定程序或方式制作出具的,具有较强规范性,与其他证明身份年龄的书证相比具有更高的证明价值。然而,两者本身又存在一定区别:身份证、户口簿及户口迁移证明是公安机关出具给当事人交其自身保管的证明,在办案过程中由当事人自行提供;户籍证明则是公安机关根据要求出具的证明,由侦查机关调查取证获得。在实践办案中,对于犯罪嫌疑人可能是未成年人的情况无论其是否提供法定身份证件,仍要求公安机关出具户籍证明,以此来印证法定身份证件并证明其主体身份年龄情况,即在证明价值上户籍证明尚要高于法定身份证件。
2.其他证明年龄的书证。主要包括出生证明、计生办证明、学籍证明、居(村)民委员会证明等,这些材料反映着出生情况的原始记录信息。根据原始记录形成时间的差异,其证明价值也不尽相同。出生证明一般伴随当事人出生即予以登记,形成的时间最早,其可信程度最高;计生办与村委会证明一般是在出生后数日甚至数年内进行登记,在此期间内可能存在误报等差错,其证明价值次之;学籍证明是入学时对其年龄的登记,我国大部分地区儿童都是七周岁入学,因此学籍证明形成时间最晚,证明价值也最低。
3.证人证言。证人证言是指父母、邻居等了解未成年人年龄的证人就其出生、年龄等情况所作的证词。由于证言本身具有主观性和不稳定性,因此在整体证明价值上要小于各类书证。具体判断证人证言的价值还要考虑以下两个问题:一是证人与案件或诉讼当事人的关系,即证人是否为关系证人,所谓关系证人是指与案件有某种利害关系或者与当事人有某种亲友关系的证人。如被告人父母、亲戚的证言。关系证人证言的证明价值一般小于无关证人。二是考虑证人本身的感知、记忆、表达能力,如由于感知情况不同,父母、接生人员等能够确切反映出生日期,而同学、邻居、亲戚等可能仅反映基本年龄。又如证人是否已经年老或健忘有可能存在记忆误差等。
4.骨龄鉴定结论与犯罪嫌疑人、被告人供述。虽然属于两种证据形式,但由于其证明力较弱,且两者在没有其他任何主体身份证据的情况下若能相互印证可以以此来认定,因此一并予以分析。骨龄鉴定是通过科学方法利用人手腕部x摄片的不同骨像来判断骨骼钙化程度,以此确定骨龄。该方法能较为准确地反映人体的生物年龄,但由于受个体生长各种客观条件的影响,生物年龄与实际的生活年龄并不完全一致。因此其价值以参考价值为主,一般不宜作为认定年龄的证据来采纳。而犯罪嫌疑人、被告人供述的特点是真假参杂,法律明确规定不能仅以口供定案。那么,是否可以仅凭口供就认定犯罪嫌疑人、被告人年龄呢?笔者认为同样不可,仅有口供或仅有骨龄鉴定均不能直接认定被告人年龄,但在没有其他证据的情况下,若口供与骨龄鉴定可以相互印证则可以认定。这两项证据的证明价值可以在相互补强中达到证明的目的。
(二)证据本身存在主要问题及其原因
上述各类证据都有可能存在证据形式上的瑕疵或客观、主观原因而导致的实质错误,但目前司法实践中存在问题主要集中在应用面最广且本应证明价值最高的户籍证明及法定身份证件上。这主要包含两方面问题,一是证据形式上的瑕疵,如没有出具机关原籍派出所的盖章,或仅为复印件,二是证据实质内容上的错误。办案实践反映占有相当比例的户籍证明或法定身份证件记录信息与实际不符,且户籍反映的年龄大于实际年龄,尤其是农村偏远地区普遍存在此类问题。究其原因主要有如下几点:
1.户籍管理制度落后,信息采集滞后。各级公安机关派出所负责辖区内的户籍管理,采集辖区内居民出生、死亡、迁移等信息。但由于受客观条件等影响,目前我国大部分农村地区的居民出生、死亡等户籍信息的采集并非由公安机关户籍警来完成,而是委托当地村委会负责。其操作过程是由村委会及时掌握本村人口信息,然后在规定时间内予以上报公安机关。这就造成公安机关信息采集的不及时,且在信息上报过程中难免会有误差,而部分村委会也不能做到及时采集出生信息。户籍管理的如此现状造成信息不准确的必然存在,这严重影响了法定身份证件与户籍证明的严肃性。
2.农历与公历的混淆。这与我国传统习惯有关,历来农村地区普遍习惯用农历来计算日期,存在出生日期只知农历不知公历的情况,导致报户口时也是以农历作为出生日期来报,这样就无形中将出生日期报大,实践办案中此类情况比较普遍。
3.当事人的瞒报、谎报。由于户籍信息涉及到计划生育等与当事人的切身利益密切相关。特别是当涉及计划外生育问题时,当事人为了自身利益着想很有可能在原始登记时就瞒报、谎报出生日期,以此来逃避计生罚款。农村地区又存在着不去正规医院分娩而在自家接生的现象,导致除了当事人自报就无法取得出生日期。
4.事后改动户籍。主要存在以下几种情形:一是当事人为了提早就业或当兵,希望将自己
的出生日期以小改大提前拿到身份证,经派出所户籍警同意后对户籍作出修改;二是同样为了以上原因,但由于派出所不同意修改,当事人又以其他理由重新办理身份证件,出现一人有两份甚至多份法定身份证件的情况;三是公安机关在户口簿更换时由于工作粗心而导致户籍信息变更,出现新旧户籍登记材料不一致。
由于上述第一、二、三种原因导致的信息错误是原始记录不正确,因此难以判断其户籍证明内容的真实性,而第四种原因由于是事后改动若可以调取原始户籍登记材料则可通过是否有改动痕迹以及新旧登记材料的对比来判断真实性,相对前三种情况而言较有可能进行判断。
三、未成年人刑事责任年龄证据的审查与判断
(一)法定身份证据、户籍证明与言词证据有矛盾的审查与判断
办案实践存在着一名未成年犯罪嫌疑人有多个证明其刑事责任年龄的证据,即居民身份证、公安机关提供的户籍证明以及相关证人的证词。但证据间存在着矛盾,居民身份证或者户籍证明所证明的年龄大于证人证言反映年龄,主要原因如父母等陈述年龄以小改大或者以农历报出生。对于这类案件不能简单以证据证明力强弱一概而论,而是要具体问题具体分析,综合判断。
首先要通过详细讯问犯罪嫌疑人和询问其父母,寻找证据的异同点,针对矛盾作进一步补充和核实。其次,对于当事人提出以小改大的情况,应当向原籍公安机关派出所调取原始记录,对原始登记材料进行辨别,对于确有改动的应当要求原籍派出所出具相关证明。但实践中当地公安机关往往不愿就此出具有关证明或者提供有关证词,对于户籍是否修改不做明确表态,那么应当对原始登记材料进行复印、摘录,承办人员签名并加盖公章。再次,对于当事人提出原始登记存在错误的情况,应当向相关责任人进行询问,尽可能调取有关证据。最后,若没有证据证实户籍信息曾经修改,应当综合判断户籍信息与言词证据,若言词证据能够形成相关证据链的应当采信言词证据,否则应以法定身份证件和户籍证明为准。然而对于当事人反映以农历报出生,涉及到刑事责任年龄临界点,又无其他相关证据予以印证时,由于国情确实存在此类情况,且无法合理排除其陈述与辩解,应当以有利于被告人原则按照农历认定。
(二)其他证明年龄的书证的审查与判断
1.出生证明。实践中比较普遍的情况是医院无法提供出生证,但当事人自行提供在医院分娩的病例,在此情况下应当向医院调取当时的住院记录对病例进行核实,能够印证的住院记录和病例应当作为认定出生日期的证据采纳。
2.居(村)委会证明。本文所指其他证明年龄的书证均指各单位根据原始登记材料出具的证明。实践办案发现医院、计生办与学校的相关登记保存情况均比较良好,有原始记录可查,但居(村)委会的原始登记材料或交给当地派出所或时间长久已经丢失,所谓的居(村)委会证明仅是根据当事人记忆写成书面材料并加盖公章。在此情况下笔者认为由于原始材料的缺失,其书面证明已无任何证明价值,不能作为证据采纳,但建议对于承办当事人可以证人证言的方式加以取证。
3.学籍证明与计生办证明。此两项证明由于距离当事人实际出生日期较远,因此一般而言意义不大。但在当事人提出改动户籍以小改大的情况下,可以调取学校与计生办的相关材料,若当事人确实修改则一般改动户籍而不会去改动学籍与计生办登记,因此两相比对就可以判断言词证据的真实性。在原始信息就错误的情况下,则没有调取的必要。
4.非相关单位出具的书面材料。办案中存在的一个特别情况就是关于家谱的问题,由于家谱是家庭内部的记录,而非相关单位的登记,受个人主观影响较大,又难以核实其真实性。因此其虽然具有书证的形式,但笔者认为不宜作为书证来采纳,但对于其反映的相关信息可以言词证据的方式对知情人调取。
(三)言词证据的审查与判断
在这里要探索的问题是在没有任何法定身份证件、户籍证明以及相关书证,仅有言词证据的情况下对未成年人刑事责任年龄证据的审查与判断。实践发现,个别外来未成年人由于是计划外生育的,就一直没有办法报户口,又无法调取其他相关书证或言词证据,因此关于年龄问题仅有父母的证词和犯罪嫌疑人、被告人自己的供述。对于这类案件司法实践中只要父母的证词和其供述相一致,就照此予以认定。若双方内容不一致,则以父母证词为准,理由是就证明内容出生日期的了解情况而言,父母无疑比子女更了解,子女了解的信息也是源自父母;同时就证据形式而言父母的证人证言证明力也要高于犯罪嫌疑人、被告人供述。
(四)骨龄鉴定的审查与判断
采用骨龄鉴定的案件往往是犯罪嫌疑人到案不讲真实姓名、住址,身份无法查清的,根据其自报年龄是未成年人,但是涉及刑事责任年龄14周岁、16周岁、18周岁“临界点”的案件,以及虽然不是涉及“临界点”案件,却系重大疑难复杂的案件,司法实践中往往采用“骨龄鉴定结论”,以印证犯罪嫌疑人、被告人自报年龄。我国最高人民检察院“关于‘骨龄鉴定’能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复”规定:犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,年龄不明的,可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定,经审查,鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的,可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄,而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的,应当依法慎重处理。批复中的“慎重处理”笔者认为应当按照有利于被告人原则做出“就低不就高”的认定。而对于一些犯罪事实清楚,证据确实、充分,且不涉及刑事责任年龄“临界点”的案件,可以按照我国《刑事诉讼法》第128条第2款规定以其白报的年龄认定。
四、未成年人刑事责任年龄证据的几点思考
建立刑事责任年龄制度,制定未成年人刑事责任年龄证据规则,解决实践办案中多个刑事责任年龄证据的筛选和对矛盾证据的甄别具有现实意义。笔者结合办案实践对未成年人刑事责任年龄证据规则作出一些思考。
(一)制定未成年人刑事责任年龄证据的总体要求
1.法律根据
我国尚未建立刑事诉讼证据规则,目前司法实践中对刑事责任年龄证据采信一是依据《刑事诉讼法》及相关司法解释,如《刑事诉讼法》第128条关于自报年龄的规定;二是由地方法律部门共同出具指导性文件,如1996年市高级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局针对办案中外地籍犯罪嫌疑人、被告人主体身份证据矛盾突出联合发文《关于刑事诉讼中外地籍犯罪嫌疑人、被告人身份证明的意见》,该文件规定证明犯罪嫌疑人、被告人身份首先使用居民身份证、户口簿、户口迁移证明等法定身份证件。没有法定身份证件的,可以使用户政管理机关出具的户籍证据或者其他能够证明其身份的有效证明材料;三是司法机关内部针对刑事责任年龄的审核提出工作要求,如上海市高院《关于进一步加强对刑事责任年龄审核的有关问题的通知》等。以上法律法规、司法解释、地方性规定及司法机关内部指导意见在司法实践中均有所应用,且对
实践有较强的指导意义,在制定规则时应当充分考虑。
2.采信证据原则
(1)最佳证据规则。笔者认为对未成年人刑事责任年龄证据的采信适用最佳证据规则时,应当在优势证据的基础上,综合分析判断运用。所谓的最佳证据即原始的书证,在此所指即犯罪嫌疑人、被告人原籍公安机关出具的户籍证明等法定身份证件的原件。在上文提及的本市四机关共同发文的《关于刑事诉讼中外地籍犯罪嫌疑人、被告人身份证明的意见》中已经规定认定身份应当首先使用法定身份证件,此外还规定“在法定身份证件未被依法否定之前,仍应以法定身份证件为准。”这样的规定其实已经明确在认定犯罪嫌疑人、被告人主体身份时,户籍证明等法定身份证件具有最佳证据的效力。所谓最佳证据效力是指与其他证据相比其证据效力最大,除非其被依法排除,否则认定身份就以其为准。当然,在此所指的户籍证明等法定身份证件必须是具有可采性的。
(2)言词证据补强规则。其实这一证据规则是参考世界各国证据立法的一个普遍做法,即仅有言词证据不足以作为裁判的依据,还必须有其他相关证据予以补强,才可以定案。考虑到我国户籍管理的混乱情况,即使户籍证明完全可采,仍有可能在其原始生成阶段就因为种种原因而造成错误,因此若有能够相互印证、补强的言词证据合理地排除法定身份证明,那么就采纳补强的言词证据作为裁判的依据。这里的一个关键问题就是补强要达到如何一种程度?参照各国普遍的立法,一般要求补强需达到与言词证据的一致性,并能保证其证明内容的真实性。这可能会受司法机关承办人员自由心证的影响,但补强的程度应该能使一般人达到确信,从而保证其证明内容的真实性。
(3)不利被告人须由证据证明原则。这其实是以上两个规则后的一个补充原则,且在适用过程中应当优先根据以上两个规则进行分析,对犯罪嫌疑人、被告人关于年龄的辩解和有利证据,首先应当收集与其相反一面的证据,但是若穷尽所有证据仍无法达到一个高度盖然性的判断,如犯罪嫌疑人、被告人并无合法可采的户籍证明,而言词证据又无法印证或根本没有言词证据,且不存在补充调查取证的可能,可以从有利于被告人原则出发作出有利于被告人的认定和裁判。但是,在有相关证据的情况下必须先依照上述规则进行判断,而不能直接根据有利于被告人原则进行认定,因此这是两个规则后的一个补充原则。
3.证据要求
我国刑事诉讼法第46条规定:对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。涉及未成年人刑事责任年龄的证据主要有下列四种:书证;证人证言;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定结论。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。根据该条规定,我国证据法学一般认为,证据必须具有关联性、客观性、合法性。
(二)证据审查与判断的具体规则主要内容
1.证明未成年人刑事责任年龄的书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制件,对于复制件应当记录来源,原件与复制件均应加盖公章。
2.证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任年龄证据应当首先使用居民身份证、户口簿等法定身份证件。法定身份证件必须是由公安机关出具给当事人证明其身份的法定证明,非法证据一律排除。如发现法定证件有真伪,应当交由上海市公安局身份证制证中心甄别。
3.有法定身份证件情况下,仍应当向其原籍派出所调取户籍证明,以核实其法定身份证件。若无法定身份证件,必须调取户籍证明。
4.户籍证明必须包括姓名、性别、民族、出生日期、公民身份证号码、家庭住址以及家庭成员的信息内容。对于公安机关从内网上调取的犯罪嫌疑人户籍信息材料,必须经犯罪嫌疑人所在地公安机关核实,并加盖公章认可。
5.因法定身份证件或者户籍证明与犯罪嫌疑人、被告人供述的年龄出现矛盾时,应当补强言词证据,及时收集出生证明、计生办证明、居(村)委会证明、学籍证明等能够证明其身份的有效证明材料,从而裁判确定犯罪嫌疑人、被告人的年龄。
6.出生证明应当由医院出具原始证明,若无原始出生证明应调取病人病例及住院记录等相关材料,在相互印证的情况下应当予以采纳。
7.居(村)委会应当根据原始出生信息登记材料出具证明,在原始记录丢失的情况下,不应再出具村委会证明,而以证人证言的方式加以取证,并对其证实内容与其他证据综合判断使用。
8.因未报户口没有任何法定身份证据或户籍证明时,应当尽量收集证人证言。并尽量收集无利害关系人且本身的感知、记忆、表达能力较强的证人证词,以印证犯罪嫌疑人、被告人的年龄。
9.因不讲真实姓名、住址,身份无法查清的,根据其自报年龄是未成年人,且涉及刑事责任年龄14周岁、16周岁、18周岁“临界点”的,或者系重大疑难复杂的案件,可以进行骨龄鉴定。骨龄鉴定结论与其自报年龄基本相吻合的,可以作为判断年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄,而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的,应当根据不利被告人须由证据证明原则作出有利于被告人的判断。
关键词:电子数据;职务犯罪侦查;侦查模式
一、电子数据的证据法地位
新刑事诉讼法第48条正式赋予了电子数据独立的证据资格。随着网络技术、通讯技术等前沿科技的发展,电子数据显示出了它的证据价值,立法将电子数据纳入到证据法的范畴,正是对于这个信息化社会的有力回应。
关于电子数据的定义,刑事诉讼法没有明确规定。学界认为,电子数据指的是以数字的、电子的、电磁的、光学的技术形式存在于一定的储存介质之中,并能够证明案件事实的信息材料。这点侧重强调的是电子数据是数字化的信息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条可知,电子证据包括“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。” 同时,根据最高人民检察院《关于反贪工作试试修改后刑事诉讼法需要明确的问题及其意见》(征求意见稿)的规定,在职务犯罪侦查之中的电子数据,指的是于职务犯罪有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等。可以说,“两高”对电子数据的界定基本上大同小异,本质上都是对刑事诉讼法第48条的进一步细化。
二、电子数据在职务犯罪侦查中的重要性
电子数据在职务犯罪侦查中占据着愈来愈重要的位置,也渐渐受到了司法部门的重视。电子数据就像一把新钥匙,开启了职务犯罪侦查的另一扇大门。
第一,电子数据的运用适应立法精神的指引。新刑事诉讼法之所以增加了电子数据,正是因为当前的犯罪活动几乎离不开各种信息技术的支持,犯罪的线索、证据也往往在电子数据上留下痕迹。这个立法举措,也为职务犯罪侦查提供了更加灵活的取证手段。在当前大力强调侦查信息化、技术化的背景之下,电子数据的运用就更加突出地摆在眼前。在职务犯罪侦查过程中充分的挖掘电子数据的证据价值,也是适合立法的前瞻性、敏锐性的需要。
第二,电子数据的运用推动职务犯罪侦查模式的转变。传统的侦查模式是以犯罪嫌疑人供述为核心的“由供到证”,这种模式在突破案件上也发挥着重要的作用。然而,随着国家立法加大对犯罪嫌疑人人权的保障力度,单纯依靠这种单一化的侦查方式是远远不够的。既然电子数据已经法定化,那么,侦查部门就需要充分的利用现代科学技术,善于收集各类电子数据证明犯罪事实,之后再突破犯罪嫌疑人的口供就更加容易。如此一来,既可以提高审讯的效率,提高办案的质量,又可以推动侦查模式“由供到证”向“由证到供”的转型。
第三,电子数据的运用为职务犯罪侦查打开新思路。实践证明,如果能从电子数据着手,往往会有意想不到的收获,电子数据确实对查办职务犯罪甚至起到关键性的作用。对于通讯、医疗、金融等领域的职务犯罪,由于这些单位的工作跟信息技术结合紧密,计算机里面储存着大量的数据,侦查人员从中调取数据也能发现职务犯罪的蛛丝马迹,在这方面就有诸多典型的案例可以证实。犯罪嫌疑人的电子邮箱、网络银行、智能手机、移动硬盘可能隐藏着犯罪的秘密,办案人员经常可以从中找到资金的流动,为侦破案件指明一个途径。
三、电子数据在职务犯罪侦查中运用的问题
当前,电子数据在运用方面仍然受到人、财、物诸多因素的制约,这些因素就构成了电子数据广泛的、充分的运用的掣肘。
第一,缺乏统一运用规范。电子数据毕竟不同于书证、物证、证人证言等传统的证据形式,因此也就不能直接按照常规的方式进行取证,否则必然难以顺利开展取证活动。电子数据的收集、固定、保存、移送等多个环节,比一般的证据要复杂得多,这决定了电子数据必须有独立的应用程序。目前针对电子数据的立法的主要是检验鉴定领域,如《人民检察院电子数据奠定程序规则(试行)》,但是这仅仅是电子数据取证的其中一个方面。有些地方检察机关率先制定,例如浙江省出台《浙江省检察机关电子数据技术工作规则》、湖南省也出台《电子数据取证工作流程》,但是,还有很多地方检察机关还没有相应的规定,这就不利于电子数据在职务犯罪侦查中的大力推广。
第二,缺乏侦查技术人才。电子数据的取证是侦查与技术相结合的一项工作。当前检察机关出现了侦查人员缺乏技术,而技术人员缺乏侦查知识这样的局面。侦查人员缺乏技术,一般是不大会主动的、积极的去使用技术设备来辅助侦查工作。而检察技术人员一般是被动的,如果不是侦查部门的请求协作,那么检察技术人员一般也不会主动介入到案件的突破中。这就造成了电子数据取证的尴尬局面。而且,受到传统取证思维的影响,侦查人员一般是会重视言词证据和实物证据的收集,并形成了思维惯性。对于电子数据的认识还很模糊,结果错失了电子数据取证的最佳时机。总的来说,就是检察机关侦查技术人才队伍还是相对薄弱。
第三,缺乏技术设备设施。电子数据的取证是技术活,是响应“科技强侦”的重要举措。电子数据取证涉及到计算机技术和网络信息技术,这必然要有技术上的支持,不仅包括硬件设备上的保障,还要有操作技术上的攻坚克难。但是,当前,囿于观念上、财力上的限制,不少检察机关并没有将电子数据的取证纳入到检察工作的范畴。正所谓“巧妇难为无米之炊”,缺乏相关的技术设备和操作技术,要进行电子数据的取证就无从下手。由于新刑诉法也刚刚实施,大多检察机关仍然处在适应期,还未及时的调整好检察工作,对于电子数据的调取所需要的技术设施的投入也就尚未提上议程。
四、电子数据在职务犯罪侦查中的运用探索
电子数据引入职务犯罪侦查的重要性和必要性已经不必多言,但是,如何引入,如何运用,这都需要探索,需要建立一套行之有效的长效工作机制。唯有如此,才能保证电子数据具备真实性、关联性、合法性,作为定案的依据。
第一,完善电子数据的运用程序。对此,要从电子数据收集、固定、保存、鉴定、移送等多个环节来制定完整的工作规范。要按照刑事诉讼法的规定对涉案的电子数据载体的查封、扣押,要根据电子数据所反映的内容,及时的制作讯问笔录和询问笔录,强化电子证据的证明力。或者是通过拍照、录像、复制、鉴定的方式将电子数据给固定和保存下来。同时,要对电子数据的类型、格式作出文字说明,取证人、制作人、持有人、见证人均应签名或者盖章。最终目的是保证电子数据的完整性和真实性。
第二,建立侦查与技术合二为一的队伍。要在职务犯罪侦查中强化电子数据的运用,当务之急是要建立一支侦查与技术合二为一的人才队伍。鉴于电子数据的专业性特点,可以建立电子证据中心,由这个专门的机构负责电子数据的日常工作。省级检察机关需要对电子数据取证进行实务研究与探索,并且以典型案件作为示范,来辐射全省各个检察机关的电子数据取证工作。加强培训,让侦查人员熟练操作常见的电子数据的取证。常见的有,网上转账、网上购物、第三方支付平台的证据调查,电子邮件数据的恢复与查询,互联网在线数据提取,基于数据库存储的信息系统,即时通讯软件的注册信息,文档操作痕迹,购物卡的运行轨迹等等,通过培训促进侦查人员将电子数据取证融入到侦查的大局之中。检察机关还尽可能的与科研机构合作,建立地区性的电子数据取证人才库,赋予检察机关之外的电子技术专家作为合法的取证主体。可以弥补侦查人员技术、经验不足的问题。
第三,构建侦查部门与技术部门的协作机制。
电子数据的运用跨越了职务犯罪侦查部门与检察技术部门两个部门,它的运用变成了一个互动的过程。对于专业的、复杂的电子数据的运用,必须有技术部门的协作。为此,要从电子数据的采集、鉴定、审查各个环节构建两个部门的协作机制。这种协作机制具体包括,简化内部审批手续,建立职务犯罪侦查信息交流平台,针对案件特点联合制定破案方案,办案上以侦查人员为主导,技术上则尊重技术人员的自。实现侦查程序与技术手段的优势互补。
职务犯罪侦查中运用电子数据代表着侦查的发展趋势。把握住刑事诉讼法立法的脉搏,建立行之有效的电子数据运用制度,将有利于推进侦查信息化,有利于推动侦查向上一个台阶发展。
参考文献:
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第一条为加强生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理监督管理,防止病害生猪产品流入市场,保证上市生猪产品质量安全,保障人民身体健康,根据《生猪屠宰管理条例》和国家有关法律、行政法规,制定本办法。
第二条国家对生猪定点屠宰厂(场)病害生猪及生猪产品(以下简称病害猪)实行无害化处理制度,国家财政对病害猪损失和无害化处理费用予以补贴。
第三条生猪定点屠宰厂(场)发现下列情况的,应当进行无害化处理:
(一)屠宰前确认为国家规定的病害活猪、病死或死因不明的生猪;
(二)屠宰过程中经检疫或肉品品质检验确认为不可食用的生猪产品;
(三)国家规定的其他应当进行无害化处理的生猪及生猪产品。
无害化处理的方法和要求,按照国家有关标准规定执行。
第四条生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理的补贴对象和标准,按照财政部有关规定执行。
屠宰过程中经检疫或肉品品质检验确认为不可食用的生猪产品按90公斤折算一头的标准折算成相应头数,享受病害猪损失补贴和无害化处理费用补贴。
第二章职责和要求
第五条商务部负责全国生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理的监督管理和指导协调工作;负责全国生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理监管系统中央监管平台的建立和维护工作。
省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团(以下简称省级)商务主管部门负责监督本行政区域内市、县商务主管部门生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理监督管理和信息报送工作;建立并维护本行政区域生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理监管系统监管平台;配合地方财政管理部门落实病害猪损失补贴和无害化处理费用补贴资金。
市、县商务主管部门负责监督生猪定点屠宰厂(场)无害化处理过程,核实本行政区域内生猪定点屠宰厂(场)病害猪数量;负责本行政区域内生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理信息统计工作;负责建立本行政区域内生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理监管系统。
第六条财政部负责全国生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理财政补贴资金的监督管理和中央财政补贴资金的预拨、审核、清算工作。
省级财政部门负责会同同级商务主管部门核定本地区生猪定点屠宰厂(场)病害猪数量及所需财政补贴资金;编制本地区生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理财政补贴资金预算,向财政部提出中央财政补贴资金的申请。
县级以上地方财政部门负责根据同级商务主管部门审核确认的生猪定点屠宰厂(场)病害猪数量,安排应负担的补贴资金,并将补贴资金直接支付给病害猪货主或生猪定点屠宰厂(场)。
第七条生猪定点屠宰厂(场)应当按照《生猪屠宰管理条例》和本办法的要求对病害猪进行无害化处理,并如实上报相关处理情况和信息。
生猪定点屠宰厂(场)应当按照《生猪屠宰管理条例》的要求,配备相应的生猪及生猪产品无害化处理设施,并按照国家相关标准要求建立无害化处理监控和信息报送系统。
第三章工作程序
第八条送至生猪定点屠宰厂(场)屠宰的生猪,应当依法经动物卫生监督机构检疫合格,并附有检疫证明。
第九条生猪在待宰期间和屠宰过程中,应当按照《动物防疫法》和《生猪屠宰管理条例》的规定实施检疫和肉品品质检验。发现符合本办法第三条规定情形的,按照本办法第十条、十一条规定的程序处理。
第十条病害活猪、送至待宰圈后病死或死因不明的生猪进行无害化处理,应当加盖无害化处理印章,并按照以下程序进行:
(一)检疫人员或肉品品质检验人员按照《病害猪无害化处理记录表》(附表1)的格式要求,填写货主名称、处理原因、处理头数、处理方式,并在记录表上签字确认。
(二)货主签字确认后,送至无害化处理车间由无害化处理人员按照规定程序进行处理。处理结束后,无害化处理人员应在记录表上签字确认。
(三)厂(场)主要负责人在记录表上签字、盖章确认。
第十一条经检疫或肉品品质检验确认为不可食用的生猪产品进行无害化处理,应当加盖无害化处理印章,并按照以下程序进行:
(一)由检疫人员或肉品品质检验人员按照《病害猪产品无害化处理记录表》(附表2)的格式要求,填写货主名称、产品(部位)名称、处理原因、处理数量、处理方式,并在记录上签字。
(二)货主签字确认后送至无害化处理车间按照规定进行处理。处理结束后,无害化处理人员应在记录表上签字确认。
(三)生猪定点屠宰厂(场)主要负责人应在记录表上签字。
第十二条送至生猪定点屠宰厂(场)时已死的生猪进行无害化处理,应当加盖无害化处理印章,并按照以下程序进行:
(一)检疫人员或肉品品质检验人员按照《待宰前死亡生猪无害化处理记录表》(附表3)的格式要求,填写货主名称、处理原因、处理数量、处理方式,并在记录上签字。
(二)货主签字确认后,送至无害化处理车间由无害化处理人员按照规定程序进行处理。处理结束后,无害化处理人员应在记录表上签字确认。
(三)生猪定点屠宰厂(场)主要负责人应在记录表上签字、盖章确认。
第十三条已建立无害化处理监控和信息报送系统的生猪定点屠宰厂(场),进行无害化处理之前,应通知当地商务主管部门,开启监控装置和摄录系统,记录无害化处理过程,并通过系统报送相关信息。未建立无害化处理监控和信息报送系统的生猪定点屠宰厂(场),进行无害化处理之前,应通知当地市、县商务主管部门派人现场监督无害化处理过程。
第十四条市、县商务主管部门现场监督无害化处理过程时,应当在记录表上签字确认;通过系统报送无害化处理信息和处理过程时,应按照系统要求在系统中记录监控过程,并存档备查。
第十五条每月5日前,生猪定点屠宰厂(场)应按照《病害猪无害化处理统计月报表》(附表4)的要求,填写上月病害猪无害化处理头数、病害猪产品无害化处理数量及折合头数、以及病害猪无害化处理情况,并报市、县商务主管部门。
市、县商务主管部门应于每月10日前将《病害猪无害化处理统计月报表》报省级商务主管部门并抄送同级财政部门。
省级商务主管部门每季度第一个月20日前将上季度本行政区域内无害化处理情况报商务部,同时通报同级财政部门。
第十六条每月10日前,生猪定点屠宰厂(场)或者提供病害猪的货主应填写《病害猪损失财政补贴申领表》(附表5),由市、县商务主管部门确认后转报同级财政部门。
每月15日前,负责无害化处理的生猪定点屠宰厂(场)应填写《病害猪无害化处理费用财政补贴申领表》(附表6),由市、县商务主管部门确认后转报同级财政部门。
第十七条市、县财政部门根据同级商务部门确认情况及时审核拨付补贴资金,同时抄送同级商务主管部门。
第四章监督管理
第十八条地方各级商务主管部门应对生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理过程定期进行监督检查。
地方各级财政部门应对生猪定点屠宰厂(场)病害猪无害化处理财政补贴资金使用情况定期进行监督检查。
第十九条各级商务主管部门应建立无害化处理举报投诉制度,公布举报电话,按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的要求受理并处理举报投诉。
第二十条对病害猪检出率连续三个月超过0.5%或低于0.2%的地区,省级商务主管部门应当会同同级财政主管部门加强对该地区的监督检查。必要时,商务部和财政部组成联合检查组对该地区进行检查。
第二十一条生猪定点屠宰厂(场)应指定专门的肉品品质检验人员和无害化处理人员负责无害化处理工作,并经商务主管部门培训合格。
第二十二条生猪定点屠宰厂(场)应当如实记录无害化处理过程的相关信息,妥善保存无害化处理记录表。记录表至少应保存五年。
第五章罚则
第二十三条生猪定点屠宰厂(场)不按规定配备病害猪及生猪产品无害化处理设施的,由商务主管部门按照《生猪屠宰管理条例》的规定责令限期改正;逾期仍不改正的,报请设区的市级人民政府取消其生猪定点屠宰资格。
第二十四条生猪定点屠宰厂(场)未按本办法规定对病害猪进行无害化处理的,由商务主管部门按照《生猪屠宰管理条例》的规定责令限期改正,处2万元以上5万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停业整顿,对其主要负责人处5000元以上1万元以下的罚款。
第二十五条生猪定点屠宰厂(场)或者提供病害猪的货主虚报无害化处理数量的,由地方商务主管部门依法处以3万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条生猪定点屠宰厂(场)肉品品质检验人员和无害化处理人员不按照操作规程操作、不履行职责、弄虚作假的,由商务主管部门处500元以上5000元以下罚款。
第二十七条检疫人员不遵守国家有关规定、不履行职责、弄虚作假的,由商务主管部门通报相关管理部门依法处理。
第二十八条商务主管部门和财政主管部门的工作人员在无害化处理监督管理工作中、、的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章
(1)认为如要按规定对原材料、成品、半成品和构配件等作抽样检测,需要花费一笔不小的资金,这样会增加工程成本,减少企业利润。
(2)认为没必要设专职资料员,收集、整理、归档资料等工作让施工员兼职搞一下就行了。但实际上,施工员本身工作千头万绪,根本无暇去搞技术资料,其结果只能是:到工程接近尾声,才发现技术资料有很多缺项、漏项,于是只好补做“资料”,甚至托熟人或花钱买通检测单位做假资料。这种假资料怎能如实反映工程质量的真实情况呢?其后果不堪设想。
1技术资料管理工作的重要性
首先,应从思想上端正认识,懂得准确、及时地收集、整理、归档施工技术资料,不仅对在建水利工程的施工质量能起到随时检查、总结和不断提高的作用,而且对施工企业的管理水平的提高也能起到重要的推动作用。其次,水利施工企业应建立、健全相应的技术资料管理机构、规章制度和奖罚制度,从源头上加以控制。具体来讲,应做到以下几项:
1.1施工企业和项目经理部应加强对技术资料管理工作的领导和监督,建立健全技术资料管理机构,配备经专业培训并考核合格的专职资料员;在施工现场决不能让施工员来兼任资料员。
1.2技术资料应实行企业或项目经理部技术负责人负责制,并应建立健全岗位责任制;现场应指定专职资料员负责技术资料的收集、整理和归档等工作。
1.3技术资料应按质保资料和技术管理资料及主控项目和一般项目分类归档,按规定格式填写和签章,不得有缺项、漏项;技术资料应随施工进度同步汇集,不得事后补做,更不准搞假资料。
1.4技术资料必须真实地反映工程的实际情况,按专业、系统归类管理,确保资料完整、真实,并经技术负责人审核;质保资料还要求企业的技术负责人及单位签字盖章。实行总包的工程项目,总包单位还应负责汇集、整理各分包单位编制的有关施工技术及施工方案。
1.5建立奖罚制度。施工企业或项目经理部应把技术资料管理工作纳入企业的奖罚制度中。对能按要求准确、及时、完整地收集、整理、归档技术资料的,应予以表扬和奖励,对随意涂改、伪造、抽撤或损毁、丢失等失职、渎职行为造成资料不全或不合格者,应给与处罚,情节严重、构成犯罪的,应依法追究其刑事责任。
1.6在工程开始时,由企业总工程师向各项目部经理、主任工程师、施工员和资料员对技术资料应包含的内容和具体要求作较详细的介绍,使他们既懂得技术资料管理工作的重要性,又知道应该怎样去做和如何相互配合、监督检查,共同搞好水利工程技术资料管理工作。施工企业领导和项目经理部还应定期深入施工现场,督促、检查技术资料管理工作,发现有不合要求的技术资料和弄虚作假等情况,立即予以纠正和作出处理,免得问题成堆后积重难返,无法挽回了
2水利工程施工技术资料管理工作的主要内容
由于水利工程涵盖的专业和分部分项多,各专业的技术资料所包括的主要内容不尽相同;现就按阶段来分述施工技术资料的主要内容。
2.1施工准备阶段施工技术资料的主要内容
这个阶段的技术资料主要包括:施工合同、施工许可证、施工企业营业执照、承建资格证书、开工报告、项目经理任命通知书、项目经理部组人员设置通知书、施工现场质量管理检查记录(如现场施工质量管理制度、质量责任制、主要工种技工操作上岗证书、施工方案和施工技术标准等)、图纸会审记录、地质勘测资料、施工组织设计、专项施工方案及专家论证意见、施工技术交底记录、水利水工建(构)筑物定位测量放线记录、桩基检验报告及验收证明、地基验槽(坑)记录以及混凝土、砂浆的配合比试验报告,部分原材料的产品质量合格证和进场检验报告等。
2.2基础和主体结构施工阶段施工技术资料的主要内容
这个阶段的技术资料主要包括:有关施工工艺、施工质量检查验收和材料、成品、半成品等的质量保证资料;比如:钢材产品质量合格证书和进场力学性能、工艺性能检验报告,钢材质量检查记录、钢筋焊接接头工艺性能检验报告、对有特殊要求的钢筋抽检报告、钢筋机械连接接头配件合格证及其工艺性能检验报告;水泥应有生产厂家出具的产品出厂质量检验合格证书,其内容包括厂名、品种、强度等级、出厂日期和有关主要性能试验数据及试验编号、所代表批量等;水泥进场后,专职材料员除检查产品质量合格证书外,还应对其主要技术性能作抽样复检,特别是水泥安定性和初、终凝时间,必须做抽样复验,合格后方可用于工程上,以确保水利工程整体工程质量。对有特殊要求的水利工程结构,有时需要在拌制混凝土时掺加外加剂;外加剂必须有生产厂家的质量合格证明书,其内容包括厂名、品种、包装重量、性能、主要成分和使用说明、出厂日期等,外加剂使用前必须进行性能试验,符合要求后方可使用。商品混凝土相关技术指标资料及其施工记录混凝土抗压试块试验报告、抗渗试块试验报告、砌筑砂浆试块强度试验报告;防水材料合格证及其检验报告、隐蔽验收记录、检验批验收记录、分部分项工程质量验收记录;混凝土结构实体检验记录、建(构)筑物沉降观测记录;新材料、新技术、新工艺施工记录等。
2.3竣工验收阶段施工技术资料的主要内容
关键词:新刑事诉讼法;电子证据;审查;证据能力;证明力
中图分类号:D918.2;D915.13文献标识码:A文章编号:16738268(2013)06003905
2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条,首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日,修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新刑事诉讼法)第四十八条在法定证据种类中增加了“电子数据”这一新的证据种类[1]。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立,为司法机关电子证据的审查提出了新要求。
一、电子证据的内涵及外延
(一)电子证据的内涵,即电子证据的定义
目前学术界关于电子证据的定义众说纷纭,主要有以下几种学说:(1)电子材料说,即以电子形式存在,用作证据使用的所有材料及其派生物,或凭借电子设备或电子技术形成的一切证据[2];(2)诉讼证据说,即在磁性介质之中存储,以电子数据形式展现的诉讼证据[3];(3)计算机证据说,即在计算机系统运行过程中产生或者存储的,以记录的内容证明案件事实的信息[4];(4)网络证据说,即由一个信息终端通过网络从另一个信息终端得到的作为证据的信息载体[5];(5)电子物品说,即由电子手段、光学手段或者类似这些手段生成、传送、接收或储存的信息[6]。
笔者认为,随着信息技术的日新月异,电子证据的形式将不断变化,而上述电子材料说、诉讼证据说、计算机证据说以及网络证据说均对电子证据的形式进行了限定。对电子证据定义时可以借鉴电子物品说,即联合国《电子商务示范法》第二条的定义:电子证据是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。同时,电子证据是作为证据使用的数据,按照我国刑事诉讼法的规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。因此,电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存,能证明案件真实情况的信息。
(二)电子证据的外延,即电子证据的范围
由于信息技术是不断发展的,电子证据的外延也应是开放性的,不但应包括已有的技术手段,而且也应包括今后类似功能的技术发展,其外延的界定可以借鉴联合国《电子商务示范法》第二条的规定,电子证据包括但不限于以计算机技术应用为基础的数据库、程序文件、图形处理文件、字处理文件等,以及基于网络技术应用为基础的电子数据交换、手机短信、电子资金划拨、电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子签名、域名、博客等等。
二、电子证据的本质特征
(一)电子证据的依赖性
电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的,这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时,需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查,只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下,电子证据的真实性才有保障。
(二)电子证据的无形性
从以上关于电子证据的定义可以看出,电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在,如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境,有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的,甚至被破坏删除的,如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原,这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。
(三)电子证据的脆弱性
任何电子信息,包括数据、文字、声音、图像、程序等,都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中,其本质上是数字化的信息,即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具脆弱性,人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外,计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。三、刑事诉讼电子证据审查存在的问题及难点(一)真实性认定难
由于电子证据具有脆弱性,计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障,以及犯罪行为人或与案件有利害关系的第三人故意实施损毁行为等都会影响到电子证据的真实性。除此以外,以下因素也会影响电子证据的真实性:收集取证过程不规范或取证程序存在瑕疵;延误取证时机导致重要电子数据损坏或被篡改;虽依法定程序收集取证,但所取证据本身不完整、不全面;未采取法定固定保全措施,且无法确保证据未被篡改,即使经过审查后可以将其作为认定案件事实的证据,也会因为固定保全措施的不到位而影响该份证据的证明力。
(二)关联性确认难
在大多数智能犯罪案件中,犯罪行为人往往通过技术手段对电子证据所依赖的计算机系统信息进行伪造、修改,以转移办案人员注意力或延误取证最佳时机。受目前现有技术条件的制约,如何在有限时间内确认电子证据的产生、修改、传输、储存各个环节与犯罪行为人之间是否存在关联性,即电子证据与犯罪行为人的人身对应关系确认,这既是关联性审查环节的重点,也是难点。
(三)权益平衡难
法治原则要求证据的收集应以合法的程序和手段对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度。但刑事诉讼法惩罚犯罪、维护社会稳定的功能,以及社会公众对案件侦破的期待与电子证据本身的时效性,要求侦查活动必须高效。为此,侦查机关往往采用窃听、设置跟踪装置等秘密手段收集相关电子数据或查询相关信息,甚至会秘密侵入他人计算机等信息系统。如何权衡刑事诉讼电子证据的时效性要求、惩罚犯罪功能的实现与人权保障之间的冲突,是电子证据审查必须面对的问题。
四、刑事诉讼法视野下电子证据的审查
(一)刑事、民事电子证据审查的区别
由于不同诉讼法所追求的价值目标不同,在电子证据的收集、举证责任的承担以及电子证据的采纳等方面,两大诉讼法存在明显的差别,这也决定了在不同的诉讼法中审查电子证据的要求也不尽相同。刑事诉讼的目的是通过法律正当程序,追求实体真实,既对有罪的被告人作出应有的有罪判决,又要保护无辜者。而民事诉讼的目的则在于通过国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。在刑事诉讼中,支持控诉需要达到排除一切合理怀疑的程度,所需达到的证明程度比民事诉讼要高,后者只需具有占明显优势的证据即可。因此,在两大诉讼法下审查电子证据时,应结合不同诉讼法对证据规则的要求进行审查,如在审查电子证据的合法性时,刑事诉讼中,收集主体以法律没有规定或禁止的方法或超权力范围调查收集的证据,即使内容真实,也不具有证据能力。而在民事诉讼中,当事人以非法方法收集的证据,一般情况下都有证据能力,只有在当事人以侵犯隐私权等基本权利的方式调查收集的证据,且这种方式会对社会有危害作用,情节严重时,这种证据才不能作为证据使用[7]。
(二)证据能力与证明力审查的关系
根据刑事诉讼证据理论,能被法院作为定案根据的证据需同时具备两方面的特性:一是法律上的可采纳性,即证据能力;二是事实和逻辑上的可采信性,即证明力[8]。证据能力是指事实材料成为定案根据所必须具备的条件,以及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制,即证据资格或证据的适格性。在英美法系国家,称之为证据的可采性(admissibility)。证明力是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度,又称之为证据价值[9]。证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系,只有同时具备了合法性、客观性和关联性的事实材料,才具有证据资格。证明力是从量上反映证据与案件事实的关系,它包括两方面的内容:首先,它反映某项证据与案件主要事实的关系;其次,它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果[10]。只有证据能力与证明力共同作用,才能完整地反映证据与案件事实的关系。因此,对电子证据应从证据能力和证明力两个层面进行审查。而从目前国内相关资料来看,理论界都是从证据的证明能力,即客观性、合法性和关联性三个方面对电子证据的审查判断进行论述,几乎没有从证据能力和证明力两个层面进行综合审查的论述。
(三)从证据能力和证明力两个层面审查
1.从证据能力层面对电子证据进行审查
如前所述,证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系,只有同时具备了客观性、关联性和合法性的事实材料,才具有证据资格。因此,在审查电子证据的证据能力时,应审查电子证据的客观性、关联性和合法性。
(1)客观性审查。证据的客观性,也叫证据的真实性,是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有:信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心――CA认证中心。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法,是比较的方法。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性,只有与其他证据结合起来,加以综合分析、判断,才能确认其真伪。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中,应遵循以下规律:两证矛盾,必有一假:与众证矛盾,多属假证;与案件矛盾,悉属假证;自相矛盾,应属假证。
在审查电子证据的真实性时,必须明确电子证据的“原件”与复印件的关系。虽然我国并没有明确的最佳证据规则或传闻规则,但相关法律仍然规定复制件在没有其他证据证明与原件核对无误的情况下一般不予认可。而电子证据的原始代码就是电子证据的原件,电子证据的依赖性决定了电子证据必须经过电子设备的处理、显示才能为人们所感知。因此,对电子证据“原件”的认定不应等同于普通证据,可以借鉴国外及国际组织的国际条约对民商事领域的电子证据“原件”理论进行认定,即使用“功能等同法”对证据原件的内涵做扩大解释,只要是准确反映电子记录内容的任何输出物都可视为原件,对这种原件的再行录制产生的复本则是复制件。
电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查:第一,审查电子证据的来源,也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况,技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。只读即保证电子证据在获取和分析的过程中不被修改。镜像复制技术是取证和分析工作的前提和基础,为保证数据的完整性,需要进行位对位的精确复制,不能有任何的修改、遗漏、丢失。数字指纹用来证明复制数据与原数据的一致性[11]。第二,审查电子证据的内容,也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造,即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理,仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三,审查电子证据的存储介质。电子证据具有的依赖性,决定了司法机关在审查电子证据的真实性时,需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查,主要审查附属信息证据和系统环境证据。附属信息证据,即在电子数据的生成、存储、传递、修改、增删过程中生成的记录,这些记录以形成证据保管链条的方式用于证明电子证据的来源和可靠性, 表明每一个环节都是有据可查的。系统环境证据,指电子证据所存在的硬件和软件环境,即电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境。
(2)关联性审查。证据的关联性,是指证据和案件事实之间客观存在的联系,只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性:电子证据是否能够证明案件某一方面的问题;该问题是否为案件事实争议的问题;该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查,关键是要找到电子证据与案件事实的“连结点”。同西方国家相比,我国在证据法方面最大的特色是“印证证明”,即孤证不能定案,必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间,而是与现实世界有着密切的联系。因此,审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来,构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链,结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。
(3)合法性审查。证据的合法性,指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容:一是收集电子证据的主体合法,二是电子证据的程序合法。
第一,审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性,这就要求对于电子证据的收集需要专业性的人员或机构来进行,如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关,也包括在进行行政活动时,需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据,需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。
第二,审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序,包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害,以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证,取证时应对取证过程进行详细记录。
2.从证明力层面对电子证据进行审查
在证明力审查方面,西方各国基本上都经历了由神明裁判(或决斗)到法定证据再到自由心证的历程。在自由心证制度中,法官的心证要受到一定限制,英美法系国家体现在严密的证据规则上,大陆法系国家则体现在一定的审查判断标准上。如果说对电子证据证据能力的审查是对电子证据有无真实性、关联性的审查,而对电子证据证明力的审查则是对电子证据可靠性、完整性和充分性的审查。因此,证明力是从量上反映证据与案件事实的关系,包括可靠性、完整性和充分性的审查。
(1)可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面:第一,直接认定法。从证据学原理的角度,要确保某一证据的可靠性,必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明,即证据之间必须形成证据锁链。因此,就电子证据而言,要审查其可靠性程度,必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查,确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。这种可靠性审查,既包含对人为因素的审查,也包含对生成电子证据的载体的可靠性的审查。第二,鉴定法。在条件允许的情况下,应当就对案件的定性或量刑起关键作用,诉讼参与人提出异议,以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定,通过科学的方法,判断电子证据是否真实,有无裁剪、伪造、篡改等,以确保电子证据的可靠性。第三,间接认定法――推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定,对符合以下规则之一,则推定该电子证据具有可靠性:电子证据所依赖的电子设备是可靠的;电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的;电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。
(2)完整性审查。完整性(integrity)是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》、加拿大《1998年统一电子证据法》和菲律宾2001年《电子证据规则》均规定了电子证据完整性的审查判断标准。完整性包含两方面的含义:一是电子证据本身的完整性,二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查,可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定,即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对,数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查,可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》,对符合以下条件之一的,采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性:记录该数据的系统处于正常的运行状态;电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的;电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。
(3)充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求,它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案,另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实,这些证据之间能够相互印证,形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查,是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节,如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在,则具有充分性。就整个案件来说,如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况,则该电子证据具有充分性。
五、结语
随着电子证据取证规范和标准研究向更高层次、更广领域发展,电子证据的取证领域将不断扩大,取证的工具也将向自动化、专业化、标准化方向发展,应用范围也将越来越广。目前,我国刑事诉讼中电子证据的审查缺乏明确的运用规则,尚未形成系统的法律规范,而在证据法比较发达的法治国家,对电子证据审查的法律规制已经卓有成效。因此,因地制宜地确立起符合我国特色的刑事电子证据审查规则,是我国必须顺应的一大潮流。
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商业银行传统业务使用的是纸质流通工具,与此相适应,传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而电子化银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具,因此电子化银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。
基于平等性、自愿性、互换性为基础的,以特定主体的特定交易为前提的传统民法,由于金融电子化的发展,已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要,传统民法中的主体平等、契约自由原则正受到限制。在金融法领域,金融机构与其客户之间(如银行与客户)的关系是不平等的,这种不平等不仅表现在主体间经济实力的巨大差异上,而且由于银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权,以致客户不得不与金融机构打交道。同时,在传统民法中,交易和交易主体都是特定的,因而大陆法系民法确立了契约自由原则,并且建立了一套完整的以要约、承诺为核心内容的合同法规则。而电子化银行业务中,各国金融监管机构为了防范和化解风险,进行了严格的监管和权力干预,从而产生了新的调控金融领域的法律规则。而这种严格监管和权力干预,都属于对私法自治、契约自由的限制。
电子化银行业务中许多业务交易采用金融电子化数据交换(EDI),也就是无纸化的电子合同的方式进行,即在EDI电脑网络上按事先约定的编码进行,这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件,但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时,基于因特网上的金融业务没有地域限制,在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签订地和履行地,从而很难确定电子化合同纠纷的管辖权;而且即使确定了合同纠纷的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突,这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战,从而迫切需要立法的全球化。
银行电子化对法律带来了空前的挑战,法律只有改变自身才能适应新的形势。只有通过法律的规制,才能严格把好基于银行电子化而产生的新金融机构的市场准入关,才能确保不致于产生法律真空,才能严厉打击破坏电子化银行业务的犯罪分子,从而确保电子化银行业务的安全,保证电子化银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律,才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求,确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争,保护弱小的发展中国家金融业的成长。基于上述原因,各国及联合国均对银行电子化业务立法十分重视且做出了积极不懈的努力。
在美国,电子化银行业务立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律。调整小额资金划拨的法律有:联邦《电子资金划拨法》(ElectronicFundTransferAct),联邦储备系统理事会颁布的D条例(FederalReserve‘sRegulationD)、E条例(FederalReserve’sRegulationE)、Z条例(FederalReserve‘sRegulationZ),《借贷诚实法》(TruthinLendingAct),各州关于电子资金划拨的法律,联邦及各州的关于设立分支机构的法律(branchinglaws)以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
在英国,调整电子化银行业务的法律框架是建立在19世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括1879年《银行薄记证据法》(Banker‘sBooksAct)、1957年《支票法》(ChequesAct)、1968年《民事证据法》(CivilEvidenceAct)、1974年《消费信贷法》(ConsumerCreditAct)、1977年《不公平合同条款法》(UnfairContractTermAct)、1982年《货物和服务供应法》(TheSupplyofGoodsandServicesAct)等法律,以及1992年由民间团体共同公布、并于1994年修订的《银行业惯例守则》(CodeofBankingPractice)。《银行业惯例守则》虽然不是法律,但实际上具有了法律效力。
1992年5月15日联合国国际贸易法委员会第25届会议通过了《联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法》(UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers),供各国在进行电子资金划拨立法时参考。
我国银行电子化立法相对滞后,目前尚没有专门调整电子化银行业务的法律,仅有的相关金融行政规章也局限于对银行的约束和管理,而对电子化银行业务中银行和客户的权利义务关系则基本未涉及。在实践中,电子化银行业务一般都是依据银行的一些内部规章、银行制定的格式合同进行的,但是银行内部的规章和一些格式条款的法律效力存在一定的不确定性。而电子化银行业务涉及金额巨大,法律关系复杂,涉及当事人众多,包括客户、参与电子资金划拨的金融机构、通讯线路提供者、计算机软件、硬件供应商、电力公司等。一旦发生纠纷,如何确定当事人之间的法律责任是比较棘手的问题。
目前银行电子化业务实践中已发生了为数不少的纠纷,其中较多的是银行卡纠纷和电子汇兑纠纷,全国很多省市均有发生。据报道,仅广西就发生此类银行卡纠纷上百起,涉及标的额数千万元。在上述纠纷解决过程中,如何确定银行和客户的责任承担,全国各地法院差别较大。如同是银行卡存款被冒领纠纷案件,有的法院判决客户承担全部责任、银行不承担责任,有的法院判决银行承担全部责任、客户不承担责任,还有少数法院判决银行与客户共同承担责任。立法的滞后、法院判决的不统一给银行电子化业务带来了较大的法律风险。
二、商业银行电子化业务法律风险的防范
如上所述,我国银行电子化业务立法比较滞后,存在较大的法律风险,因此银行应加强电子化业务法律风险的事前防范,防患于未然。笔者认为银行应从以下几方面防范银行电子化业务中的法律风险。
(一)增强新业务品种推出时的风险防范意识。
信息技术大大拓宽了银行服务的范围,使新的金融产品和服务不断涌现出来,从而降低了客户的交易成本,缩短了交易时间,提高了客户的资金收益,增强了交易的灵活性。但电子化银行业务的开放性、无边界性和交互性也削弱了交易的可控性。因此,在信息技术发展的基础上推出新业务品种时,一定要注意防范可能出现的风险,不能片面强调业务创新而忽视银行风险的防范。此外目前业务实践中,银行为了竞争优质客户,提供更好的优质服务,开始针对不同客户的需要,提供基于电子技术基础上的差别服务,如为企业集团客户设计提供电子化资金清算网络等。在此过程中银行也应重视法律风险的防范,不能片面强调竞争优质客户而放松风险防范。
(二)高度重视完善业务章程及业务协议。
电子化改变了传统银行的运营模式,改变了银行交易的过程与方式,这样就客观上要求有新的立法来规范新的业务行为。没有相应的立法,行为各方当事人权责不清或权利、义务不对等,不仅影响业务的快速发展,客观上也容易造成大量纠纷,并且在纠纷处理中司法裁判容易产生随意性。由于我国目前尚未制定专门调整电子化银行业务的有关法律,在实际操作中,商业银行电子化业务一般都是依据商业银行的一些内部规章、格式合同等一系列契约性文件进行,通过上述契约性文件对客户和银行在商业银行电子化业务中的权利义务进行事先约定和明确。这些约定是银行与客户之间的重要权责依据,成为调整银行与客户之间的重要约束规范,具有法律效力。
对于我国商业银行电子化存在的立法滞后风险,银行可以通过与各当事人之间的一系列的契约性文件将其分摊出去:
1、商业银行与用户之间的协议。银行应针对不同的业务品种拟订有关银行和客户之间权利义务的合同规范文本,并应尽可能详尽地规定双方的具体权利义务。合同条款应重视对银行与客户之间的有关责任的分担的规定。如就因供电、通讯系统方面的故障所导致的损失应如何补偿问题,因交易指令传递方面出现错误应如何承担责任问题等等,在协议中作出明确规定。同时为避免在发生纠纷后纠缠不清,促成当事人之间纠纷的迅速解决,减少损失,并降低纠纷对银行信誉的影响,银行还应注意在服务协议中和客户明确约定合同成立地、合同生效时间、解决纠纷的具体方式及法院的管辖权等。
2、商业银行与网络服务商之间的协议。银行与网络服务商应在协议中明确约定,对于由网络服务系统的故障引发的有关损失应如何处理。此外,对于系统服务商责任事项的规定,应注意与对用户承担的责任问题相连接,以避免在事故发生后,给银行带来不必要的损失。如手机银行业务中,银行与移动通讯公司签订合作协议,对因移动网络故障而给客户或银行造成的损失,由移动通讯公司分担。
3、商业银行与硬件、软件供应商之间的协议。银行与服务所需的硬件、软件供应商之间,也面临着如何承担因硬件、软件引发的事故,对客户或银行造成损害的责任问题。为了减少和防止纠纷发生后的争执,银行在购买有关硬件和软件时就应该在买卖协议中对这些事项进行约定。如在网上银行业务中,银行要与网络硬软件供应商、网络安全认证机构、电子商务特约商户、用户签订一系列的协议,分摊业务中的风险和损失。
商业银行电子化业务中的契约性文件大多是银行拟制的格式合同。必须注意的是,《合同法》为防止一方当事人滥用交易优势订立不公平的合同,规定了若干限制性条款。如规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效;免责或限制责任的格式条款不提示说明的、免除己方责任、加重对方责任或排除对方主要权利的无效等。所以银行在拟定合同文本时,一方面要分摊风险,另一方面也要注意条款的公平性和合法性。
(三)公开交易规则。
商业银行电子化业务是一项技术性较强的业务,用户在使用电子化银行的时候,对一些交易环节及应注意的事项并不十分明确,银行作为交易的主体,负有告知的义务。一般银行应告知如下内容:银行提供的服务内容、银行和用户的责任、电子交易记录的确认和领取方法、错误操作的纠正方法、系统安全的措施等等。
商业银行在与用户签约时可用书面的形式说明交易规则。如在手机银行业务中,用户在签订《使用合约》时,发给用户《使用手册》,引导用户按照手册设置各种功能。
商业银行也可以采取其他方式,如:公开演示、互联网上公开说明和介绍等。但这些方式应当符合如下条件:①真正的公开;②充分说明业务内容及操作方法;③能够被用户所理解;④便于银行有效举证。
(四)适当进行客户准入控制。
1、适当限制客户的准入资格。
客户资格的准入,是银行电子化业务风险控制的第一道防线。鉴于银行电子化业务中的法律风险和技术风险,银行对电子化业务的客户应予以一定限制。与其他客户相比较,银行应对电子化业务的客户在信用、收入、经济活动等方面加以合理的条件限制,只有满足这些条件才能成为银行电子化业务的客户。
对客户资格进行限制,一方面可以掌握客户的资料,培养优质客户群体;另一方面,一定程度上可以防止客户欺诈。
2、严格客户的身份认证。
最高人民法院最近几年的判例和司法解释有加重银行识别客户身份证件的责任的趋势。如最高人民法院《最高人民法院公报》2000年第5期刊登的判例中写到:随着科技的发展,犯罪分子的作案手段越来越多。银行必须针对这种现状,不断改进、提高自己的防伪鉴别能力,以充分保障客户存款的安全。如果银行在不能提高自己的防伪鉴别能力时自愿接受客户的存款,这些存款一旦被他人以伪造的印章冒领,银行必须承担赔偿责任。又如最高人民法院在《票据法》司法解释中规定:付款人或者付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款,属于重大过失,给持票人造成损失的,应当依法承担民事责任。
银行电子化业务的纠纷实践表明,银行与客户之间的纠纷的发生常常与犯罪行为有关,而犯罪分子在实施犯罪行为过程中常常利用伪造的客户资料(尤其是客户身份证件)开立账户转移资金。为从源头防范电子化银行业务的欺诈风险,银行在为客户开立账户时应注意对客户身份的认证。对于私人客户,银行应严格审查申请人的身份证件和开户材料,并保证签约柜台的双人临柜操作;对于单位客户应严格审查客户的营业执照和年审情况,并对单位提交的银行电子化业务服务申请表上的单位公章和印鉴和该单位在本行开户时的预留公章和印鉴予以核对。对企业印鉴的审查,银行应争取增设电子验印等先进验印设备,切实防范法律风险。
在当前实行了实名制的情况下,银行对私人客户开户申请人的身份证件的审查就显得尤为重要。在实名制下,银行如果未识别出犯罪分子伪造的身份证件,受法院加重银行识别客户身份证件责任的趋势的影响,银行极有可能被法院认定有过错进而被判承担法律责任。
(五)增强证据意识,注意保全证据资料。
在诉讼中,一般的举证原则是“谁主张谁举证”,但银行与普通消费者之间的电子交易纠纷,法院可能会将主要的举证责任加在银行一方。这是因为,传统银行业务模式中,交易双方通过打印的存折、客户填制的纸质单据等证明交易的内容,这些证据除银行留存外,大部分都有交客户收存的正本。但在电子化银行业务的交易中,交易数据只储存在银行,交易过程的记录完全由银行制作掌握,银行在交易中处于绝对优势地位,因此举证责任往往要由银行承担。这种以交易行为的特殊性为由,改变举证责任的做法,在最高法院判例中已被承认。此外,最高人民法院在法发[2000]28号文中对于金融电子化服务中发生的案件的规定中亦有相关规定:“存款人以真实存单向金融机构主张权利的,金融机构应当承担兑付责任。金融机构以存款已正确兑付或者因存款人的过错而被诈骗为抗辩事由,应负举证责任;如果举证不能,仍应承担兑付责任。存款人与金融机构对存款被诈骗均有过错的,应依照过错大小,各自对存款损失承担相应的责任。需要明确的是,金融机构承担严格责任的法律要件是,损害结果与其过失行为之间具有法律上的因果关系。如果银行无纸化制度的缺陷与存款被诈骗没有法律上的因果关系,金融机构就不应当承担存款兑付责任。”根据上述规定,今后发生诈骗案件,银行如果不能证明存款人或持卡人有过错,且不能证明无纸化制度不存在缺陷,就很有可能被判承担责任。显然,银行面临的司法环境十分尴尬。
因此,如果银行在业务操作方案设计时,对业务流程的记录不能满足法院对记录完整性和可靠性的要求,银行就可能被迫承担全部的确认风险,这就对银行数据管理提出了更为严格的要求。如银行在管理上有疏漏,就有可能被法院判定有管理上的过错。基于上述分析,在电子银行纠纷中银行应特别注意保全相关证据资料。
在电子化银行业务中,银行的电子记录属于数据电文。在《民事诉讼法》及到目前为止的司法解释中,关于证据种类的规定中尚无数据电文这一种。但数据电文的法律效力在《合同法》第11条中有所规定。该条规定:合同的书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》主要在两方面明确了数据电文的法律效力:以数据电文形式订立的合同与传统的书面合同具有同等法律效力,数据电文具有法律认可的证据效力。此外,中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条规定:“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。根据上述规定,银行的电子数据记录在银行电子化业务纠纷中具有十分重要的意义。对此,银行应该:(1)高度重视计算机及其他机器设备的运用、维护及管理,建立健全有关规章制度,加强管理,明确保存和管理电子数据的有关措施,采取适当方式,妥善保存各类电子数据信息;(2)加强员工技术培训,避免操作失误,防止因数据丢失致使银行的权利得不到法律保护。
《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第21条规定,对于证据,仅有本人陈述的,其主张不予支持。另一方面,在证据的外在形式上,根据民事诉讼法及最高法院的司法解释,非原件的书证、物证不能单独作为定案证据。由于电子银行交易数据记录完全由银行自行制作,在严格的意义上,这些记录应被归入本人陈述一类,这对电子银行纠纷中的证据的证明力有很大影响。因此银行在保存好电子数据记录外,还要注意保存其它证据。如电话银行业务中,除保存好电子数据记录外,还要注意保存录音资料、每日电脑打印的日结单,以及银行定期向客户发出的信函、传真等书面材料。这些资料是日益趋向无纸化的电话银行业务中仅存的书面材料,在处理电话银行纠纷中都发挥着重要的作用。
在ATM业务中,除电子数据证据、客户签名的申请书外,其它证据十分有限。为避免银行在日后的纠纷处于被动地位,最好在ATM上加装电子摄像设备。某银行与客户的几起纠纷,就是因银行的录像资料证明客户在取款过程中疏忽大意被他人偷看密码而使银行得以免责。
考虑到诉讼时效问题,银行在保全证据中,资料的保存时间,按照民事诉讼法的有关规定,至少应在2年以上。
(六)加强设置与使用支付密码的风险防范。
电子化银行业务中,银行都面临一个客户身份确认的问题。在现阶段的许多类型的电子化银行业务中,私人密码(PIN)是银行识别客户身份的唯一方式。基于私人密码的私有性、唯一性和秘密性等特点,国际惯例中私人密码使用的法律归责原则为本人行为原则。所谓本人行为原则,是指只要客观上在交易中使用了私人密码,则视为交易者本人使用了私人密码从事了交易行为,本人对此交易应承担相应的责任,但应以软件密级程度过低、及时挂失或者系统遭受黑客攻击为例外。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条规定:“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。上述规定基本确立了本人行为原则。我国较多商业银行的业务规章、章程也约定适用该原则。如某银行信用卡业务章程规定:凡使用信用卡密码进行的交易,发卡银行均视为用户本人所为;依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。
基于上述分析在电子化银行业务中,客户只要提供正确的密码,银行就视其为该账户的合法客户,由此引发的法律后果应由客户自己承担。因此,密码的正确使用与否是银行与客户划分责任的界线。但在实践中,客户密码被冒用时,在银行和客户之间如何确定过错方并进而确定责任承担主体则十分困难。为避免上述情况发生,银行应加大对银行电子化业务中密码重要性的宣传,使客户具备基本的风险防范意识,应告知客户密码设置尽量避免简单化,并尽量不委托他人办理。在银行的营业场所、业务章程、ATM机等处提醒客户设定密码时注意防止密码被破译,在使用密码、保存密码时注意防止密码泄露。在银行的营业场所(尤其是信用卡业务营业场所)、ATM机等处要设置有效隔离或推广叫号机,避免不法分子窃取他人密码。同时银行员工要树立密码的风险防范意识,并在业务操作中注意采取切实有效措施防范客户密码被泄露。
目前部分银行员工的密码风险防范意识亟待加强,有相当一部分营业场所没有设置有效隔离或未认真执行有效隔离。
(七)强化内部管理。
电子化银行业务能否顺利、快速地发展,能否减少业务纠纷,很大程度上取决于该业务的安全保密工作是否到位。为做好安全保密工作,银行应注意:(1)采用先进的技术手段,加强网络传输过程中的加密、解密,设置严密的安全防火墙;(2)加强银行内部的管理,对业务管理人员应进行保密工作的训练,并设计合理的数据管理岗位,专人、专岗,做到管理人员之间互相制约、互相监督。通过强化管理,将由于内部管理人员故意或过失造成的损失降低到最低点。(3)避免随意购买相关机具,随意开发、应用相关软件程序,杜绝随意增加、减少相关机具对客户开放、供客户使用的功能。
三、商业银行电子化业务法律风险的化解
由于客户行为原因或由于个别不法分子利用银行业务中的漏洞及法律的滞后,目前电子化银行业务中已经出现了不少纠纷,出现了法律风险。在化解上述法律风险时要注意以下问题:
(一)要高度重视已发生案件,包括未遂案件。
从银行电子化纠纷的实践来看,相对于银行其他类型案件而言,电子化银行纠纷涉案金额多数比较小,多在百万以内,尤以几万、几十万的居多。但银行电子化业务是建立在一定的电子信息处理技术基础上的,而犯罪实践表明,犯罪手段的发展几乎是和科技的发展同步的,高科技早已被运用到犯罪行为中去,因此银行对电子化业务中发生的案件均要重视,而不论案件是否给银行造成损失及造成损失的大小。银行对此类案件的处理不要仅仅立足于个案,不应因个案处理的不经济而放弃为个案妥善处理而进行的努力,而应着眼于整类电子化银行业务。因为案件的发生极有可能是犯罪分子运用一定的电子信息处理技术所造成的,及时查清案情并弄清犯罪分子的作案手法,有利于银行及时采取技术补救措施和其他补救措施。反之,如果对发生的案件没有采取有效的措施,将助长犯罪分子的犯罪气焰,造成纠纷的蔓延,给电子化银行业务的正常开展带来冲击。
(二)尽量与客户协商解决纠纷。
鉴于我国电子化银行业务方面的立法相对滞后,存在较多空白,现行法律对电子化银行业务中的多数纠纷解决没有明确规定,在此情况下协商是解决纠纷的一个较好选择。为尽量避免诉讼,一旦产生纠纷,银行应首先查明事实,判别各自的过错,在分清责任后主动与客户协商按事前协议的约定公平合理地解决纠纷。在香港各家银行的电话银行业务纠纷中,几乎所有的纠纷都通过协商得到了妥善解决。
2001年11月,诈骗分子在某银行的ATM取款机上张贴《紧急公告》,声称中国加入了WTO,为防黑客洗钱,银行为了客户的安全,特为客户设定一个账户,如不转账,后果自负。公告以银行名义落款,并加盖了伪造的银行印章。有24名储户受骗将卡内存款转入了上述账户,其中部分款项被诈骗分子取走。纠纷发生后,银行在向储户讲清楚银行没有过错的道理、分清责任的基础上,经过协商同储户签订协议,最终妥善解决了上述纠纷。
(三)积极利用司法机关破案并协助银行解决纠纷。
如前所述,较多电子化银行业务中,密码(PIN)是银行识别客户身份的唯一方式,密码的正确使用与否是银行与客户划分责任的界线。对于因客户自己保管或使用不慎等原因泄露密码或因客户被不法分子欺骗等原因将密码告诉他人而导致客户资金损失的,理应由客户负责。但客户却常常隐瞒自己的过失,要求银行承担责任,欲将损失转嫁给银行,而银行又常常缺乏足够的证据予以反驳。在此情况下,银行要充分利用公安机关等司法机关协助,促使客户承认自己的过失,化解银行的风险。此种方式已被实践证明是行之有效的。
2002年6月,一储户因银行卡内资金被他人取走后银行要求银行赔偿。银行难以收集证据,而银行内部电子监控资料又清楚显示取款人并非储户本人。在银行报案后,储户向公安机关讲明了事实:自己轻信诈骗分子,为便宜购买所谓的“走私罚没财产”,而向诈骗分子泄露了银行卡密码和账号。由于储户自己承认泄露了银行卡密码和账号,银行便轻松胜诉免责。
(四)加强银行系统内对案件的协助。
现阶段,各商业银行的分支机构的电子化银行业务多数实行了电脑联网,而不同商业银行间的电子化业务多数尚未跨行联网(基于银联的业务除外),因此犯罪分子针对电子化银行业务的犯罪行为多数是在同一商业银行系统内进行的,但常常涉及该商业银行系统的不同地方的分支机构,因此涉及的民事诉讼纠纷中必定有一家分支机构是在异地诉讼,一家在本地诉讼。基于上述原因,对因犯罪行为引起的电子化银行业务诉讼纠纷,银行不同地方的分支机构应从统一法人整体利益出发,充分利用当地分支机构在当地的便利条件,加强对案件处理的协助,而不应从狭隘的本单位利益出发,对异地分支机构发生的案件不予配合、协助。
例如在一起电子汇兑纠纷中,工行广东某行和西安某行均成为被告。在诉讼中,西安行充分发挥在当地诉讼的优势,两行认真合作,最终工行全部胜诉。
(五)在诉讼中加强与法院的沟通。
以事实为依据,以法律为准绳是一项基本法律原则。以事实为依据,事实的认定主要靠证据。但在电子化银行业务纠纷中,证据的数量是极其有限的,同时证据的证明力亦存在一定的局限性;以法律为准绳,而我国与电子化银行业务有关的法律又几乎是空白,因此在审理电子化银行业务纠纷的过程中,法官的自由裁量权相当大。
此外,电子化银行业务与传统银行业务所使用的流通工具有所不同,传统银行业务使用的是纸质的流通工具,与之相适应的是一系列调整纸质流通工具的法律,而电子化银行业务使用的以电磁信息为载体的流通工具,传统的法律原则、法律规则并不一定必然适用。而法官却常常习惯于用传统法律思维来思考问题,存在心理定势。况且从目前的纠纷实践来看,客户与银行的电子化银行业务纠纷多是在基层法院审理,而基层法院法官的法律素质相对较差,因此在电子化银行业务纠纷解决过程中,银行与法院的沟通就显得尤为重要。
例如在一起电子转账纠纷中,储户存款被他人在自助银行中利用银行提供的自助电子设备转账后取走。在诉讼初期,法官坚持根据传统民事诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则要求银行举证证明储户有过错,否则便欲判决银行败诉。经过与法官的多次沟通,法官逐渐接受了银行的观点,按照前文所讲的密码使用的本人行为原则对案件做出了判决,银行胜诉。
NEPT计划旨在鼓励那些已经达到了法律要求的企业,进一步采取有利于公众、社会和环境的行为,以取得更好的环保业绩。参加了该计划且在环境方面有优异表现的企业和团体,将会得到一定的奖励。所谓优异表现,就是他们的环境表现及采用的环境管理措施有利于公众、社会和环境,超过了现有种种常规性的环境标准。
EPA为NEPT计划的具体执行过程规定了如下原则:①公平、有效、及时地对申请进行评估;②对参与者和各方面所关心的问题及时回应;③EPA官员与州政府及地方机构之间的紧密合作;④以持续改善环境为目标对NEPT计划进行经常性评估;⑤在达到计划目标的过程中实现较低的交易成本。这五项原则指导着NEPT计划的整个实施过程。
2 NEPT计划的实施
2.1 如何加入NEPT计划?
企业通过递交申请表的方式提出正式申请。随后,EPA依据申请表中的信息、企业历年来遵守法规情况的调查结果,以及从EPA地方机构和州环境部门了解到信息,对申请企业的资格进行评估。
被接受进入该计划的企业会收到EPA的书面通知,EPA通过NEPT计划的网站向外界公布这一情况。企业参与该计划每期均为3年。一旦某企业被NEPT计划接受,就可以享受计划的奖励机制。事实上,这正是鼓励企业提出申请的动力所在,这种奖励机制目前还在不断完善之中,具体办法及条件将在下文作详细介绍。
2.2 企业加入NEPT计划所应达到的四项标准
企业能否进入NEPT计划是由EPA评估决定的。EPA给出了加入该计划的企业所应达到的四项标准。
2.2.1 环境管理体系(EMS)
企业必须采用并执行了一套环境管理体系(Environmental Management System,EMS)。因为EPA认为,EMS代表了一个企业为满足环境规定所做的系统性努力。对于NEPT计划来说,企业应当至少完成一个完整的EMS运作循环,即工作方针、制定规划、实施与运行、检查与纠正措施、管理评审。EMS的范围和规范程度应根据企业的性质、规模及复杂程度而专门设计。EPA从不同计划中得来的经验表明,小企业有能力满足EMS的各种因素,并且能通过采取一系列的措施来达到目标。为了帮助小企业实施EMS,EPA会向他们提供一些指导性的文件及辅助材料。
2.2.2 证明环境业绩,承诺持续改善环境
企业应在申请加入NEPT计划时,要证明其在环境表现方面已取得的业绩并承诺继续进步。有关环境表现报告的框架以全球报告指南(Global Reporting Initiative,GRI)为基础。环境表现分为两个层次:环境表现类别(category)和环境表现因子(aspect)。环境表现类别指某一类别的环境损害,如污水排放;环境表现因子指对环境产生影响的各个因子,如环境污染物或产品。为了证明过去的环境表现,EPA要求企业必须在环境表现类别里至少选择两种因子,以描述在过去的一年里企业所取得的进步。NEPT计划的申请表填写指南中列出了具体的环境表现类别和因子,这些都可以在网上获得。
2.2.3 公众参与和环境表现报告
企业在申请加入NEPT计划时,应把其承诺向公众说明并定期就其环境表现提交报告。企业向社会报告情况的方式也比较灵活,除了年度环境表现报告中的要求外,这种公众参与活动没有其他标准。当然,EPA希望每个申请者都制订出公众参与计划,计划内容可以包括:社会顾问小组、新闻函、NEPT计划的环境表现报告、赞助社会活动以及其他类似活动。许多小企业可更多地选择低成本且有效的公众参与计划。
2.2.4 持续遵守环境法规的记录
这是加入NEPT计划的最后一个标准。企业需要有遵守环境法规以及所有现行环境标准的良好记录。在NEPT计划的整个期限内,企业都要遵守所有法律规定。在评估申请企业的记录时,EPA将依据调查范围和准则与各州的代表一起参考各种可使用的数据库及信息资源。如果调查结果显示企业有以下违反联邦或各州法律的行为,企业将很难加入NEPT计划。
刊事行为:①过去5年中有涉及到企业或其管理人员在环境方面的法人刑事犯罪行为;②过去5年中企业内员工在环境方面的刑事犯罪行为;③正在进行的对企业或其管理人员、员工违反环境法规的调查或诉讼。
民事行为:①过去3年中三起或三起以上的重大民事犯罪行为;②企业尚未解决的重大违法行为;③针对企业正在计划但并未实施的司法或行政行为;④正在进行的EPA或州政府发起的诉讼;⑤企业未按时完成某制度或法令的规定。
2.3 NEPT计划期内的要求及措施
对于申请企业来说,被NEPT计划接受为成员并不意味着一劳永逸,在计划实施的三年期内,企业还必须遵守一些计划期内的规定,EPA也会对企业的执行情况进行检查。执行情况不理想的企业,还会面临被计划开除的危险。NEPT计划期内的要求与措施有:
2.3.1 持续遵守法规
NEPT计划认可并鼓励企业不断改善其环境表现,但这是以企业持续遵守法规为基础的。计划设计了几种机制来帮助企业持续遵守法规,例如需实施的EMS、自我审核,以及每年就最初的加入标准对企业进行年度资格审查。除了以上几种检查机制外,企业不会仅仅因为加入了NEPT计划而被迫接受更加严格的审查。
加入NEPT计划的企业,也会不时遇到遵守法规不力的问题。为了快速有效地处理这些问题,EPA希望企业有一套完整的实现环境表现的EMS,能够迅速发现并修正现存的或潜在的不利因素。一般来说,企业如果能通过自身审核,迅速发现并纠正问题,可以受到EPA审核政策所规定的减轻罚款的奖励。而且,在某些政策所限定的具体情况下,计划参与者还可以享受遵守法规所带来的奖励。另外,EPA也认识到,这种违反法规行为可以在NEPT计划的现场考察过程中被发现;即使企业不能在现场考察前发现违法的情况,EPA也仍然会类似地将审核政策适用于在此种情况下发现的问题。如果最终该计划的成员企业需受到强制性处罚(这种情况出现的可能性极小),NEPA也会把企业对计划的忠实参与作为企业所付出努力的标志,在研究处罚决定的过程中加以考虑。
2.3.2 现场考察协议
为了评估NEPT计划的实施效果,EPA每年都要对一定数量的企业进行现场考察。在现场考察过程中,企业必须提供有力的材料来支持其作为NEPT计划成员的资格,包括EMS、在环境表现承诺上的进展以及有关公众参与方面的情况。EPA在安排并进行这种现场考察时,将会遵循一定的协议,其内容如下:①企业会在现场考察前接到EPA的通知,并且可以与EPA一起议定考察时间表及期限,以便与企业的生产周期相协调;②考察的范围是评估企业对NEPT计划的执行情况,包括EMS执行报告和在实现其环境表现承诺上的进展,以及公众参与计划的效果;③考察团的成员包括EPA总部及其地方机构的代表、州环境部门的代表,有时还会有当地公众代表以及其他NEPT计划成员企业的代表(但这需要征得受访企业的同意);④现场考察将按照考察前制定并提供给企业的书面协议的安排进行,EPA希望考察能在一个工作日内完成,具体还要视受访企业的规模及复杂程度而定;⑤每年EPA都会考察20%的计划中成员,企业也可以主动要求EPA进行现场考察。
2.3.3 年度表现报告
为了确保在NEPT计划中的资格,成员企业每年都必须向EPA及公众提交一份年度环境表现报告。提交这份报告的目的是提供有关NEPT计划实施效果的信息、证明企业对其环境表现承诺所取得的进步、确保企业在该计划中的资格。这份报告可以以书面的或电子版的形式提交。EPA在相关的网站上给出了报告的格式草本,公众可以在格式草本生效之前提出修改意见。总的来说,年度表现报告应包括以下四类信息:①企业EMS的执行报告,包括EMS的摘要、遵守法规情况的审核报告以及所有已采取的修正行动;②企业在环境表现上的简要进展报告;③公众参与计划的摘要;④企业遵守该计划最初加入标准情况的自我鉴定。
2.4 NEPT计划的开除机制
当一个成员企业在环境表现方面发生重大问题时,NEPT计划可能会据此将其开除。按EPA的规定,发生如下情况会使一个成员企业面临被开除的危险:在申请表或年度环境表现报告中提供虚假信息、无法完成年度环境表现报告、在广告及市场宣传中没有诚实地描述其环境表现,以及在遵守法规方面没有持续符合计划的加入标准。另外,如果企业在环境表现上一直无法取得进步,甚或出现退步现象,NEPT计划将会作出开除该企业的决定。
如果EPA认为有必要将某成员企业开除,它会先行将此意见通知企业,企业可以有30天的时间来采取修正措施。如果这些措施解决了存在的问题,EPA会收回自己的意见。另外,企业也可以在任何时候以书面形式通知EPA退出NEPT计划。一旦企业脱离了该计划,无论是自愿还是因为EPA的强制命令,它都不再享有计划内成员所拥有的一切特权(指奖励性的措施)。
2.5 鼓励企业加入NEPT计划的奖励性措施
为了鼓励企业加入NEPT计划,从而体现该计划所带来的环境及其他方面的效益,EPA已提出了几种奖励性措施,并正在研究一些新手段,这正是NEPT计划中的关键部分。具体的奖励性措施有:(1)减少对成员企业的环境执法例行检查次数;(2)在研究处罚决定的过程中,EPA会考虑企业在NEPT计划中的表现,作为企业遵守现行环境法规所做努力的标志;(3)在与外部团体联系时,或者其他场合,成员企业可以使用NEPT计划的标识(但不可以标于产品上)。目前已有成员企业在其活动中使用了美国NEPT计划的标识;(4)企业会在以下场合被宣传:NEPT计划的网页和NEPA的其他网页、与计划相关的支持性材料、宣传文章等;(5)参加NEPT计划成员特别认定仪式;(6)EPA将组织计划成员之间的交流,包括特邀会议、研讨会、网络资源分享等,通过这些方式企业可以共享成功经验并得到公众认可;(7)企业有机会在EPA正在建设的“环境表现实践数据库”中得到特别介绍;(8)与EPA的高级官员举办交流会以共享经验,帮助设计第二阶段的国家环境管理工作跟踪(NEST)计划并改进NEPT计划。
除了上述已经落实的奖励性措施外,还有一些EPA正在研究的奖励措施需要政府采取行动,对现行的指导文件和管理程度进行修改。EPA还会制订并评估其他一些奖励性措施以提供给成员企业。这些措施不仅适用于NEPT计划,还适用于计划成熟以后NEST计划。这都需要经过一个行政过程,包括在适当的时候公告和制订规则。
2.6 关于小企业的参与
EPA努力使NEPT计划适合于各种规模的企业,所以考虑了小企业、小团体以及地方政府部门的参与。这种目的体现在计划的设计中。例如,由于企业的性质和经营范围不同,小企业的EMS要比大型企业的简单,小企业也具有较少的环境问题。另外,小企业并不需要做出与其他参与者一样多的环境表现承诺。
EPA鼓励优秀的小企业或团体的积极参与。为了提高小企业及小团体的能力,从而能参与NEPT计划及随后的NEST计划,EPA还为他们制订了一个目的明确的发展计划。该计划以现有的EPA的各种计划活动为基础,比如适合小企业的可持续工业计划(Sustainable Industry Program)、环境设计,以及帮助其遵守环境法规的支持性计划等。
目前,在NEPT计划的228个成员企业中,小企业(雇员人数少于100人)占到了17%,与大型企业(雇员人数超过1000人)30%的比例相比并不算低。