遇到董事责任保险困境及应对措施

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摘要：董事责任保险在判例法国家发展至今已有相对完善的立法与体系，我国于2002年推出了第一份董事责任保险，但相关理论研究与实践发展仍处于滞后状态。本文从立法和实践角度分析了董事责任保险在我国遇到的困境，并提出了应对措施的建议。

关键词：董事责任保险；董事赔偿责任；责任保险

董事责任保险，是指以董事、高级职员(经理、监事、公司秘书、财务负责人等)向公司或第三者（股东、债权人、雇员等）承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险1。董事责任保险在我国自2002年被引入以来逐渐被人们熟知，但是纵观整个市场的销售情况却并非乐观，但这并不意味着董事责任保险在我国没有发展的必要。在我国，以上市公司董事为代表的职业管理者在现代公司经营管理中面临着巨大风险，尤其是在中国推动改革开放进一步深化的背景下，董事责任保险这样的责任转移机制能帮助职业管理者们更好地发挥其职能，繁荣我国市场经济。

一、我国董事责任保险发展现状

2002年1月23日,国内第一份董事责任保险由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出，但是董事责任保险在我国发展了19个年头，不论是立法还是实践销售业绩都并没有十分显著的起色。在立法方面，仅有《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及《上市公司治理准则》，在数量、效力位阶、具体性等方面都十分欠缺。在实践方面，在世界范围内，美国公司投保董事责任保险的比例为97%，世界500强企业投保比例为95%，中国香港地区的投保率为80-90%左右2,但是截至2017年年底，我国购买了董事责任保险的公司数量仅为300多家，仅占沪深A股上市公司的6%左右3。对董事责任保险的批评与质疑，大致有引发道德风险、削弱董事民事责任功能4等观点，也有人提出我国董事民事责任体系尚不完善，故而董事责任保险的作用空间有限5。总的来说，董事责任保险在我国依然处于起步阶段，虽然目前在立法和实践中都没有长足的发展，但是事实上我国对董事责任保险有切实的需求，董事责任保险不仅可以帮助董事分担风险，帮助公司优化治理，更重要的是从填补损失功效角度最大限度地保障了受害人的利益。

二、我国董事责任保险发展面临之困境分析

（一）立法内容的缺失推进一项法律制度需要有完善的法律依据作为坚实的后盾，在董事责任保险较为发达的国家，都有明确的规定，例如美国以及加拿大都有明确立法规定，为避免董事等人员的执业风险，公司可以为其购买责任保险6，这些立法制度为董事责任保险的发展提供了基础和保障。而在我国，针对董事责任保险的两份文件属于部门规章，效力过低，而在具有更高效力位阶的法律中却没有相关的规定。此外，立法技巧不够成熟，规定内容过于粗陋，致使我国董事责任保险制度设计存在问题，在实践中造成了一定的局限，例如《上市公司治理准则》第39条7，从字面上理解，只要董事的行为违反了法律法规和公司章程，保险公司就可以拒保，不区分主观故意或过失，对“法律法规”也没有具体限定，似乎董事责任保险的发挥作用空间几乎没有。该条规定本意是想防止董事责任保险助长主观恶意经营，但是实际却限制了董事责任保险的应用空间，这可以说不仅是立法技术层面上的问题，还与董事责任保险理论研究滞后有一定关系。

（二）现行制度之缺陷分析首先如前文所述，我国董事责任保险缺少明确完善的法律依据，导致在制度设计上的不完善，主要问题为：（1）主体范围。我国董事责任保险适用范围仅限于上市公司的董事，对于其他类型公司的董事或高级职员并未作出规定，适用范围过窄，使董事责任保险分散风险功能大打折扣，更进一步，公司前任、现任或未来的董事或经理、外部董事能否作为被保险人？子公司与母公司的董事、经理能否同样享有被保险人地位？这些问题在我国的理论研究还有待进一步深入。（2）承保范围。正如前文所述，《上市公司治理准则》第39条的规定使我国董事责任保险承保范围的确定陷入了一个窘境，这样的规定既不符合保险的国际惯例，也不利于实践操作。（3）保费承担。对于保费问题我国并没有做明确规定，合同条款的制订缺少原则性规定，对实践中合同的订立起不到指导作用。其次由于董事责任保险对我国而言为“舶来品”，制度设计与理念与我国国情势必有一定不符，而现如今存在照搬国外相关保险条款的情形，并没有达到完全本土化8，在董事责任保险较为完善的国家，丰富的实践经验与成熟完善的立法基础构成了较为全面的制度设计，而我国在理论研究滞后与相关制度缺失的情况下照搬条款，造成了实际操作的障碍。

（三）配套制度与责任追究机制的不足董事责任保险的发展离不开配套制度与机制的健全完善。董事民事赔偿制度是董事责任保险发展的前提与基础，而我国的董事民事赔偿责任架构不够丰富，具体内容也不够完善，仍有健全的空间。首先有关董事义务、责任的立法粗陋，例如注意义务的判断标准在现行规定中并没有体现，现实操作中董事责任认定有困难。其次在对第三人责任方面鲜有涉及，实践中董事对第三人产生责任的情形越来越多，而我国对董事责任的规定仅限于对公司责任，不符合实际需求，例如因内幕交易行为和操纵市场行为遭受损失的投资者虽然根据法律规定有明确的诉权9，但是由于具体规则的缺失，实际损害赔偿请求很难得到落实。此外，在责任追究机制方面也有待完善。有了董事民事赔偿制度的理论基础，还需要责任追究机制完成实践中的落实，而目前我国在程序设计上过于复杂、繁琐，例如股东派生诉讼中复杂的前置程序难免使一些股东望而生畏10，再如证券市场虚假陈述相关案件中对投资者起诉规定的前置程序11，限制了直接受害人的诉权，当受害人的诉权难以实现时，董事责任在程序上被虚化了，董事责任保险的步伐也随之被“禁锢”。

三、我国董事责任保险发展困境的应对措施

（一）加强理论研究，完善董事责任保险的法律保障如前文所述，可见我国董事责任保险发展过程中暴露出的问题与缺陷在一定程度上都可以归于理论研究的滞后，因此要加强理论研究，为董事责任保险在我国的推广和发展奠定理论基础，更好地服务于体系建立和实践发展。此外，董事责任保险在一些国家得到迅速发展，甚至已经成为一种成熟的商业模式，都离不开立法保障。因此，面对我国在这方面法律依据的粗陋与效力过低问题，应当在位阶较高的法律中对公司可以购买董事责任保险予以明确规定，为董事责任保险的发展打下坚实基础。

（二）建立符合我国国情的法律规则首先，适度扩大主体范围。除了继续在上市公司大力推广，在制度与立法完善的情况下适度开放适用范围，逐步推广到一些非上市公司、有限公司等，同时在立法中明确将高级职员纳入被保险人范围。此外，可以参照国外经验，将前任、现任或未来的董事或经理，外部董事在一定条件之下作为被保险人12。其次，修订现行合同中的条款。对董事责任保险合同的修订应该分为两个方面，一方面是对有缺陷、不合理的条款删除或修改，例如保险条款中出现了自然人破产制度13，而我国并没有自然人破产制度，出现了脱节，暴露了我国董事责任保险规则的不严谨，应该删除或修改。另一方面是对空白制度的填补，例如针对公司与董事承担连带责任的情形在董事责任保险合同中制定相关条款。最后，试行上市公司强制董事责任保险。在董事责任保险发展的过程中，保护重心逐步从被保险人转向了第三人，尤其当受害第三人是处于弱势的中小投资者。但是实践中在任意董事保险合同中，董事基于故意实施行为时，保险公司通常拒保，如果董事的赔偿能力不足，中小投资者的经济利益就得不到保障。相对的，在强制董事责任保险中，应当建立保险人先行赔偿的机制，由此,受害人的权益得以保障，而确保保险人向相关董事追偿的权利可以防止董事恶意逃脱应负的责任14。

（三）完善董事民事责任与责任追究体系可以参照一些国家的先进经验对我国董事民事赔偿制度进行完善，丰富立法架构体系，适当扩充责任类型。例如将《公司法》中对注意义务的内容和判断标准明确、细化，而在对第三人责任方面，从立法基础上进行扩充，完善董事民事赔偿责任范围。同时在程序上建立高效、便利的董事民事责任追究机制，为董事责任保险的长久稳定发展打下基础。

四、结语

我国的董事责任保险法律制度尚不够完善，在现行的立法体系框架中，董事责任保险很难发挥其应有的功效，但是不能因此对其失去信心，完善董事责任保险制度的意义不仅仅在于推广和发展一种责任保险种类，对相关制度的完善也是一种促进。虽然目前面临困境，但是随着立法与制度环境的改善，董事责任保险将会逐步走向持续、稳定的发展，并推进我国责任保险市场的繁荣。

作者：倪佳 单位：上海市青浦区人民法院